Estudio Jurídico Ling Santos

CONVIVIENTES YA TIENEN DERECHOS SUCESORIOS- SOLO PARA UNIONES DE HECHO PERFECTAS

noreply@blogger.com (Himawari) — Thu, 18 Apr 2013 03:51:00 +0000

La ley 30007 publicada en el Diario Oficial El Peruano el día de hoy 17-04-2013, marca un hito importante para el tradicional derecho sucesorio y de familia, pues elimina la diferencia más significativa e importante entre el matrimonio y unión de hecho ("convivencia"), que son los efectos sucesorios entre la pareja, es decir, la posibilidad de poder heredar el patrimonio de su pareja cuando fallezca.

Debemos recordar la diferencia entre la unión de hecho perfecta y la unión de hecho imperfecta. La primera es aquella representada por una relación libre de impedimento legal (es decir que están en la posibilidad de contraer legal de matrimonio si así lo quisieran) entre un varón y una mujer (solamente relaciones heterosexuales) con la finalidad de mantener un hogar común, debiendo cumplir la relación con un mínimo de duración de dos años continuos (importante este detalle del mínimo de duración de la unión de hecho QUE DEMUESTRA QUE ES UNA SITUACION SERIA Y QUE PROBABLEMENTE SE MANTENDRA EN EL TIEMPO). Por otra parte la segunda es aquella relación que tiene impedimentos legales (no están en la posibilidad de contraer matrimonio) o que no ha cumplido el mínimo de duración de los dos años continuos todavía.

Teniendo clara la distinción entre unión de hecho perfecta y la imperfecta podemos ahora si comentar los cambios legales que introduce la ley 30007.

En realidad la presente ley solamente establece efectos sucesorios para las uniones de hecho perfectas y que la convivencia se haya mantenido por un mínimo de dos años y hasta el fallecimiento del conviviente, es decir, que si existe algún impedimento legal que imposibilite la posibilidad de contraer nupcias (por ejemplo uniones entre parejas homosexuales, bigamia, etc) , no se cumplió con el mínimo exigido o no se mantuvo hasta el fallecimiento de su pareja, el conviviente superstite (sobreviviente) no será considerado heredero y no podrá asumir ninguna sucesión del causante (su cónyuge fallecido).

Una formalidad requerida por esta ley es que además la unión de hecho se haya inscrito en el Registro Personal (importante el registro pues da fe de la situación jurídica y del inicio de dicho estado), de no ser así debe seguirse un proceso para declarar la situación de convivencia que se mantuvo con el causante (el cónyuge fallecido) para efectos de reclamar la herencia.

Se reconoce al sobreviviente de la unión de hecho como heredero forzoso y se le aplica el mismo orden sucesorio (tercer orden sucesorio, que concurre con los descendientes o con los ascendientes) que al cónyuge en el caso de matrimonio.

Desde el punto de vista procesal se deberá acompañar pruebas que demuestren el estado de la unión de hecho, una simple constancia de la inscripción realizada en el Registro Personal sería suficiente si se dispone de ella de lo contrario solicitar el reconocimiento sería la vía adecuada.

Finalmente las modificatorias reconocen al sobreviviente de la unión de hecho la legitimidad (la titularidad por su condición de conviviente) para poder solicitar la comprobación de testamento (trámite para poder verificar la legalidad del testamento cerrado y convocar a todos los herederos).

Con lo expuesto queda claro que para el legislador peruano la primacía de la realidad de las situaciones jurídicas (estados de las personas que generan efectos jurídicos) se deben imponer por sobre la mera formalidad, con lo cual el gran beneficio del matrimonio, su capacidad de generar efectos jurídicos entre los contrayentes, es compartido también por la convivencia perfecta, que socialmente viene siendo una opción cada vez más aceptada y practicada, demostrando que el leyes (el Derecho) deben responder a las necesidades de su sociedad.

descarga la ley 30007- modificatoria sobre derechos sucesorios para uniones de hecho en el Perú

COMO ELEGIR DE FORMA SENCILLA UN TEMA PARA TESIS EN DERECHO

noreply@blogger.com (Himawari) — Mon, 26 Nov 2012 23:00:00 +0000

Este no es un artículo muy extenso en complicada verborrea, pues para resolver la pregunta de cómo elegir un tema de tesis jurídico debemos ser prácticos para facilitar a cualquiera que lea estas líneas una noción clara y utilitaria.

Para elegir un tema de tesis es necesario cumplir con ciertas condiciones que nos recomienda el Dr Umberto Eco y que explicamos a continuación:

Que el tema que elijamos sea de interés para nosotros, por lo que descartaremos aquellos temas que no se vinculen con áreas del derecho que no nos gusten o que siempre reprobamos la materia (un estudiante común y corriente siempre tiene una materia en la que se destaca así que elije esa).
Que las fuentes estén a nuestro fácil acceso, es decir, que podemos acceder a libros y poder preguntar a especialistas sobre nuestro tema, es decir, contar con el acceso a bibliotecas jurídicas especializadas para poder nutrirnos en el conocimiento específico que estamos buscando. También este punto incluye que si trabajamos en un juzgado civil será conveniente elegir un tema civil pues conocemos a jueces y personal de juzgado que nos orientará sin contar con los expedientes que pueden ser parte de un análisis de población posterior (muestreo).
Que el investigador esté al nivel intelectual para poder entender las fuentes a las que accede, quiere decir que a veces elegimos temas que requieren conocimiento especializado que nosotros no tenemos y por eso no podremos llevar a cabo una investigación exitosa, ejemplo, elegimos estudiar si tomar la píldora del día siguiente es abortivo o no, entonces deberemos explicar los efectos de cada componente químico de la píldora y si no tenemos conocimientos previos sobre química, la tarea se hará más difícil, tendríamos que buscar a alguien más que nos explique o tomar un curso (lo que no quiere decir que no se deba elegir un tema de esa naturaleza sino que es más problemático para el investigador estudiar temas de los que no tiene conocimiento previo).
Que el investigador tenga la suficiente experiencia para manejar el método de investigación que va a usar, quiere decir que si no tenemos experiencia con el método científico pues siempre hemos hecho monografías, debemos informarnos mejor sobre qué es una tesis y que requisitos debe cumplir el trabajo y encontrar un asesor que nos ayude y oriente en el desarrollo de la investigación . Hacer una tesis no es igual a hacer una mera monografía, no se trata de hacer un breve resumen sobre un tema sino sobre elegir una problema de investigación, proponer una solución y encontrar argumentos para respaldar esa solución planteada.
Elegir un asesor especialista en el tema, no debemos elegir un asesor solamente por simpatía (aunque si es especialista y ustedes confían en él será lo mejor), quiere decir que si su tema tiene connotación laboral será mejor elegir un asesor laboralista por sobre un especialista en contrataciones con el Estado. En este punto sugiero que elijan un asesor (profesor) que los ayude con el análisis del tema y otro asesor (profesor) para el desarrollo de la metodología de investigación, será útil pues no todos los especialistas han hecho una tesis o un trabajo de investigación y no estarán capacitados para ayudarles a entender el método científico.

Con estas reglas claras elegir un tema será más fácil porque no elegiremos temas que estén fuera de nuestro alcance y que no sea de nuestro interés.

Un pecado que comete todo aquel que quiere elegir un tema de tesis es querer hacer un libro sobre "X", o un manual sobre "Y", o un estudio general sobre "Z", son intentos arrogantes para el novato en hacer tesis, porque jamás logrará cumplir su objetivo, pues hacer una tesis no significa hacer un manual sobre un tema, sino "AFIRMAR ALGO" y usando el método científico "LLEGAR A DEMOSTRAR ESA AFIRMACIÓN", por lo que toda la información que no tenga como fin demostrar la afirmación que hemos hecho no deberá ser citada, si nuestra tesis es "el contrato compra venta de órganos es inconstitucional", citaremos puntualmente lo necesario sobre contrato de compra venta y sobre la disponibilidad que tienen las personas sobre sus propios cuerpos y sobre el contenido constitucional, pero no será necesario extendernos en la historia del contrato si esa información no la usaremos para reforzar nuestra afirmación. Por otra parte si queremos redactar un manual sobre contratos, entonces deberemos hablar sobre el concepto de contratos, historia del contrato, clases de contratos, efectos de los contratos, nacimiento del contrato, extinción del contrato y todo lo que se relacione a ellos.

Elegir un tema de tesis es como preguntar donde está una persona, decir Juan está en Perú es tan poco preciso como decir que "quiero hacer mi tesis sobre derecho penal". Por tanto lo correcto será responder con la dirección precisa, Juan está en Perú, en la ciudad de Lima, provincia de Lima, departamento de Lima, Jr Madera N° 111, tercer piso, habitación 301. Entonces debemos delimitar el área de nuestro interés para llegar al tema de tesis, ejemplo ya no responderé mi tema es "sobre el derecho penal", sino elegiremos un extremo puntual del derecho penal, elegiremos "el delito de feminicidio". Pero "el delito de feminicidio" no es una afirmación problemática (no digo nada sobre el delito de feminicidio solamente lo estoy señalando), es un título de un delito y por si solo no implica un problema de investigación ya que no lo estoy cuestionando, requiere ser problemático y eso se logra afirmando algo sobre ese título, "la aplicación del delito de feminicidio está contra el principio de igualdad". Finalmente usamos el parámetro temporal (tiempo) y espacial (lugar) y el tema de nuestra tesis quedará redactado de la siguiente forma: "la aplicación del delito de feminicidio en el Sexto Juzgado Penal de Lima durante el año 2012 está contra el principio de igualdad" .

Como hemos visto si queremos encontrar una persona en algún lugar del mundo nos referimos a país, ciudad, provincia, departamento, jirón y número de habitación. Para encontrar un tema de tesis en el mundo jurídico debemos referirnos a "un área del derecho" (decimos derecho penal para empezar), "un extremo puntual sobre esa área" (ya decidido que queremos estudiar derecho penal elegimos delito de feminicidio), "hacemos una afirmación problemática sobre ese punto" (afirmamos que el delito de feminicidio va en contra del principio de igual, ello lo justificaremos después porque el delito de feminicidio condena más severamente a los delincuentes si las victimas son mujeres) y finalmente lo delimitamos más el tema añadiendo un lapso de tiempo y un lugar de donde analizaremos la realidad (elegimos el Sexto Juzgado Penal de Lima y el año 2012 porque ese lugar y tiempo el investigador desarrolla sus prácticas y podrá tomar una muestra de los expedientes que tiene a su disposición en el juzgado, además podrá entrevistar al juez y personal del juzgado para recabar sus opiniones).

Para concluir este artículo les comento que muchas personas desde que inicie esta página web me han preguntado qué tema debo elegir para hacer mi tesis de derecho (y creo que es la pregunta más frecuente que hacen), y no he podido responder a ninguno de ellos pues la respuesta no se las puedo dar yo, solamente puedo darles las pautas para que ustedes mismos elijan su propio tema, ya que responder esa pregunta es como responderle a un amigo que me pregunta con quién se debe casar, yo puedo decirle que se case con Cintia o Diana pero es una cuestión de gustos, como amigo yo puedo decirle que debe elegir una pareja que tenga tan o cual cualidad (sea bonita, sea tranquila, sea fiel, etc), y que la vida será más sencilla si consiguen esas condiciones (en el caso de la tesis condiciones como que el tema sea parte de su realidad laboral/académica, puedan acceder a sus fuentes y tengan un asesor capacitado), pero solamente cuando ustedes eligen la persona que los apasiona y les gusta, que el matrimonio funcionará, igualmente sólo cuando elijan el tema que los apasione y guste, encontrarán el camino de la investigación gratificante y culminarán su tesis con éxito.

*Imagen consultada el 26-11-12, a las 17:57 [en línea]. Disponible en http://2.bp.blogspot.com/_MYAYJLPARq4/S-PSQaXjYYI/AAAAAAAAAB4/kZZXLlT3aQs/s1600/Tesis+Formal.jpg

CURIOSIDADES DEL NUEVO PROCESO LABORAL APROPOSITO DE SU ENTRADA A VIGENCIA

noreply@blogger.com (Himawari) — Sat, 10 Nov 2012 00:26:00 +0000

Antiguo proceso laboral bajo el amparo de la ley 26636 fue diseñado para tramitarse velozmente, ya que se había establecido la Audiencia Única como medio para concentrar muchas etapas procesales en una sola oportunidad y de esta manera poder resolver rápidamente, no obstante fue proceso mantuvo como pauta el ser principalmente escrito, lo que llevó que el diseño no diera los resultados que se esperaba (aunque seriamos injustos al señalar que esa fue la única condición que contribuyó a este resultando, ya que cualquiera que hubiera litigado podría dar fe del deficiente desempeño e interés que muestra la burocracia jurídica hacinada en los juzgados por querer resolver rápidamente en los plazos señalados).

Esta semana se puso en vigencia en Lima, la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que ha traído novedades respecto a su antecesor, especialmente por su celeridad y oralidad, una nueva forma de constituir el expediente judicial, pero pasemos a comentar lo más resaltante de este nuevo proceso:

1. El nuevo proceso laboral se ha visto influenciado por la tendencia a oralizar los procesos en orden de hacerlos más rápidos, para ello se deja de lado la escrituralidad y para efectos del registro todas las actualizaciones oralizadas se grabaran en audio o video, levantando un acta solamente para dejar constancia de la identificación de las partes presentes.

2. Se regulan los siguientes procesos laborales: a) Ordinario, b) Abreviado, c) Impugnativo de Laudos Arbitrales Económicos, d) Cautelar, e) Ejecución. f) No contencioso. Finalmente el Proceso Contencioso Administrativo (de acuerdo a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo).

3. El expediente laboral constará entonces de todas las piezas escritas que se presenten, así como de los audios o videos de las audiencias realizadas, que estarán al alcance de las partes para poder sacar copia del expediente para realizar un mejor estudio del caso y sostener mejor su posición en los debates orales. La excepción es la audiencia de conciliación que no será grabada.

4. La conciliación y la transacción como medios auxiliares para resolver el objeto del proceso deben superar un test de disponibilidad, que consiste en verificar si los acuerdos están realizados sobre derechos que son de libre disposición, es decir, que no puede conciliarse ni transar sobre derechos que son irrenunciables.

5. Se reconoce la aplicación obligatoria de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema, los pronunciamientos del Comité Sindical de la OIT, entre otros órganos internacionales.

6. Para efectos de presentar la demanda el trabajador podrá hacerlo en el domicilio principal de la empresa o en el último lugar donde realizó los servicios.

7. Los debates son orales y el juez interactúa activamente con las partes pudiendo realizar preguntas que considere pertinentes para resolver mejor el caso. La Nueva Ley de Procesal de Trabajo faculta al Juez laboral para que en caso considere necesario pueda ordenar la actuación de una prueba de oficio, suspendiendo la audiencia de pruebas para señalar fecha y hora para que en su reanudación se realice la prueba de oficio, no pudiendo excederse en más de 30 días hábiles para retomarlo.

8. En la contestación de la demanda si no se refuta algún extremo de la demanda por omisión, se considerará como válido ese extremo, por eso los abogados deben tener mucho cuidado al realizar la contestación, tomándose el tiempo de revisar y contestar punto por punto los argumentos de la demanda.

9. La concentración de etapas es también una característica del nuevo proceso laboral, de esta forma la audiencia de juzgamiento agrupa la etapa de confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. El fallo de la sentencia de casos simples es pues a conocimiento de las partes en menos de 60 minutos de realizada la audiencia de juzgamiento, en casos complejos el juez puede puede prorrogar la emisión en tiempo prudencial.

10. El juez puede resolver ultra petita al resolver obligaciones de dar suma de dinero, cuando hubiere un error en el cálculo de los derechos que se hubiera cometido en la redacción de la demanda o también en el caso que no se hubieran tomado en cuenta normas que impongan importes dinerarios (ejemplo, no se hubiera tomado en cuenta las CTS)

11. La casación no suspende la ejecución de la sentencia en segunda instancia, en atención que siempre se presentaban casaciones con el único objeto de dilatar el proceso porque su trámite demoraba meses, pero esta regla tiene una excepción, la resolución apelada se suspenderá por recurso de casación en resolución fundamentada e inimpugnable, cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte, si previamente se hubiera depositado la cantidad ordenada pagar a nombre del juzgado o carta fianza renovable por el importe total reconocido.

12. El principio Indubio pro operario se reafirma para aplicarse solamente en el ámbito de interpretaciones normativas, y no para resolver cuestiones de hecho, ya que los hechos que se invocan deben estar sustentados por los medios de prueba que se presenten y ante la carencia de pruebas no se puede usar este principio para resolver a favor del trabajador, es decir, solamente se resolverá a favor del trabajo en caso de duda bajo este principio cuando exista duda insalvable entre las interpretaciones posibles que pueda tener una norma o cuando existan varias normas aplicables al caso y una de ellas resultare más favorable al trabajador.

13. La presunción de laboralidad del artículo 23.2 señala que solamente se tiene que reunir como requisitos para presumir que existió una relación laboral que, se acredite la prestación de servicios que presumirá la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, teniendo la parte demandada (el empleador) que demostrar que la relación contractual no tenía carácter laboral, sino uno de carácter civil autónomo (locación de servicios).

De esta forma el nuevo proceso laboral se muestra a los justiciables como la conclusión de un proceso de reforma para establecer un proceso más dinámico y rápido, incorporando las nuevas tecnologías para efectos de preservar y acceder a la información del expediente. Esperamos los resultados se muestren positivos por el bien de todos los que buscan justicia en los pasillos de los juzgados.

*Imagen consultada el 09-11-12 [en línea], disponible en http://www.digitalpremiumcr.com/wp-content/uploads/2012/03/camarografo1.jpg

SITUACIONES QUE GENERAN TITULO DE POSESION OPONIBLES A UN DESALOJO POR PRECARIO

noreply@blogger.com (Himawari) — Thu, 25 Oct 2012 01:08:00 +0000

Cuando la mayoría de las personas se refiere sobre la noción de "título", viene a la mente la idea de un documento físico del que emana un derecho, que cuando presentamos ese documento a la vista de cualquiera, ese título nos faculta la opción de ejercer el derecho que contiene. De esta forma si alguien dice título de propiedad, pensamos en Contrato de Compra Venta, si decimos título de posesión pensamos en Contrato de Alquiler (propiamente denominado Contrato de Arrendamiento).

En referencia al desalojo por ocupante precario, el artículo 911 del Código Civil nos señala que, la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Si nos dejáramos llevar por la noción común que tenemos sobre "título", interpretaríamos este artículo de forma que título es un documento que contiene el derecho a posesión, por tanto como mencionamos antes evocaríamos rápidamente en nuestra mente un Contrato de Arrendamiento firmado por ambas partes (arrendador y arrendatario) y que menciona la duración del arrendamiento y la contra prestación pecuniaria (la mensualidad o renta).

Pero existen títulos que no concuerdan con la noción común, sino que provienen de "estados de hecho", es decir, situaciones fácticas (circunstancias de la realidad), que generan derechos y que justifican un estado de posesión, sin que de por medio exista ningún documento o contrato que literalmente reconozca ningún derecho posesorio.

La mayoría de estas situaciones de hecho que generan derechos posesorios están vinculados con los lazos de parentela, por ejemplo, la posesión que ejerce un hijo en la casa de su padre, el hijo no tiene ningún contrato de arrendamiento ni documento que haga mención sobre su derecho de posesión, sin embargo su calidad de hijo hace que se "justifique la posesión" , y esa justificación se convierte en su título que legitima (vuelve legal) su posesión.
Un especial caso es título que posee un conviviente, pues su justificación es el consentimiento que tiene su pareja para dejarle vivir en su casa y hacer vida en común, en ese orden de ideas su título fenece si la relación se acaba, pero la posesión que ejerce una ex conviviente (porque la relación amorosa feneció) y que además es madre de dos hijos de su pareja, puede ser justificada dicha posesión , en razón que su condición de madre de los dos hijos del dueño, volviéndose un título de posesión suficiente para oponerlo judicialmente.

En síntesis la noción del título en los procesos de desalojo, se expande pues puede provenir de un acto jurídico patrimonial (contenido en un documento físico) que busca intencionalmente otorgar un derecho de posesión (ejemplo un contrato de arrendamiento, contrato de usufructo, contrato de servidumbre, etc.), como puede provenir de una situación de hecho (que no está contenido en ningún contrato) que no necesariamente tenía el propósito de generar derechos posesorios pero genera un estado de justificación suficiente, que se convierte en título, que es válido para evitar un desalojo por ocupante precario.

JURISPRUDENCIA SOBRE DERECHOS POSESORIOS DE UNA EX CONVIVIENTE EN UN PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO
Sumilla: ".desalojo de una conviviente y tres hijos."

"...en el caso concreto, el bien materia de litis, fue adquirido por el
demandante por contrato de venta, con fecha anterior a la relación
convivencial iniciada con la demandada Paula, por lo tanto, no podría
considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de
gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes
de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la
recurrente, haber hecha en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de
todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo
196 del Código Procesal Civil); por lo que, los argumentos de la recurrente,
de considerar el bien sub litis como parte de la sociedad de gananciales
habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados..."

"...respecto del Acta de Conciliación otorgado en el Proceso de Violencia
Familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la
recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus
menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos
setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse reanudado sus
relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente
para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión
en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto el título que
invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas, no ha
fenecido, debiendo por tanto estimarse los agravios expresados en su recurso
de casación, en este extremo..."

CAS. N° 3191-2010 CUSCO. Lima, siete de junio de dos mil once.-LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
número tres mil ciento noventa y. uno - dos mil diez, con sus acompañados y
en audiencia pública de la fecha, producida la votación de acuerdo a ley,
emite la siguiente sentencia.

1.- MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casación interpuesto a
fojas doscientos sesenta y ocho por la demandada Paula Quispe Cruz contra la
Sentencia de Vista de fojas doscientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de
mayo de dos mil diez que revoca la apelada de fecha veinticinco de noviembre
de dos mil nueve que declara infundada la demanda y reformándola la declaró
fundada, ordenando el desalojo bajo apercibimiento de lanzamiento.

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Esta Sala mediante resolución de fecha
veintitrés de diciembre del dos mil diez, declaró procedente el recurso de
casación, por la causal de infracción normativa sustantiva del artículo 911
del Código Civil.

3.-CONSIDERANDO.

Primero.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en
la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido
en el proceso: i) Por escrito de fojas veintiséis el demandante Feliciano
Cuba Carbajal interpone demanda de desalojo por ocupación precaria, dirigida
contra las demandadas Paula Quispe Cruz y Elizabeth Villavicencio Huarac a
fin de que desocupen las dos habitaciones que ocupan en el primer piso del
inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta de la ciudad
de Calca; ii) La demanda ha sido absuelta por la co-demandada Paula Quispe
Cruz - véase a fojas cuarenta y cuatro -, señalando que por acuerdo de
partes seguido en el Proceso Civil número dos mil cuatro - ciento
veintisiete, sobre Violencia Familiar, en Audiencia Única de fecha uno de
diciembre de dos mil cuatro, las partes conciliaron y llegaron a un acuerdo,
volver a reanudar sus relaciones convivenciales, regresando a vivir la
emplazada junto con sus menores hijos, en el inmueble materia de litis;
asimismo, agrega que el demandante le autorizó a cobrar los alquileres de
las habitaciones alquiladas en el aludido bien, para la manutención de sus
menores hijos; refiere también, que sobre el bien del cual se pretende su
desalojo, tiene derechos adquiridos por haber convivido con el demandante
por un espacio de más de dos años y haber contribuido a las mejoras de dicho
inmueble, por lo que no tiene la calidad de precaria; iii) A fojas cincuenta
y cuatro la judicatura declara en rebeldía a la codemandada Elizabeth
Villavicencio Huarac; iv) Tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el
juez expidió sentencia declarando infundada la demanda, sustentados en los
siguientes argumentos: a) Las habitaciones objeto de demanda se encuentra
dentro de la propiedad adquirida por el actor; b) Si bien, el actor acredita
ser propietario de la dos habitaciones que son materia de proceso, en virtud
del título de propiedad acreditado, y como tal legitimado para solicitar la
restitución; sin embargo, de autos se tiene que: i) Las partes han sido
convivientes desde el año mil novecientos noventa y cuatro al dos mil
cuatro, habiendo formado una relación de hecho, procreando tres menores
hijos; ii) Valorando el acta de conciliación arribada en el Expediente
número dos mil cuatro-ciento veintisiete sobre violencia familiar, se indica
que las partes deciden reanudar sus relaciones convivenciales y la
demandante con sus cinco menores hijos a partir de la fecha, regresaría al
inmueble número novecientos setenta de la Calle Bolívar, autorizando el
actor al cobro de los alquileres de cuatro ambientes y la cocina; c) Se
concluye que la codemandada Quispe Cruz ejercita su posesión sobre las
habitaciones sub litis, como conviviente y madre de los hijos del actor; y
como alega además, en los años de convivencia habrían introducido mejoras en
el bien inmueble del actor, que formarían parte de la sociedad de
gananciales, la misma que aún no se habría liquidado, mejoras estas que se
presumen sociales salvo prueba en contrario; por lo que sería impertinente
considerar como ocupante precaria a la codemandada Paula Quispe Cruz; d)
Respecto a la codemandada Elizabeth Villavicencio Huaraz, se ha establecido
que, directamente no conduce habitación alguna de las reclamadas por el
actor, sino que, su permanencia en dichas habitaciones obedece a que ayuda a
su codemandada Paula Quispe Cruz, en la atención y cuidado de sus menores
hijos, consiguientemente su condición tampoco sería la de ocupante precaria;
iv) La sentencia de vista obrante a fojas doscientos sesenta y uno, que
revoca la decisión de primera instancia declarándola fundada considera que:
a) La titularidad del actor está probada con la copia legalizada de la
Escritura Pública de Compra Venta de fecha veintitrés de diciembre de mil
novecientos setenta y cuatro ubicado en la Calle Bolívar número ciento once,
actualmente número novecientos setenta de la ciudad de Calca, otorgado por
doña Concepción Delgado Sosa de Santos, con una extensión de ciento cinco
metros cuadrados; b) La demandada alega que concilió con el actor (proceso
de violencia familiar), volviendo a convivir con éste en el inmueble en
litis, quedando autorizada para cobrar los alquileres para la alimentación
de sus hijos; y que es falso que el mencionado bien sea de su exclusiva
propiedad por cuanto durante la convivencia ha realizado mejoras y tiene
derechos sobre inmuebles; sin embargo, no acredita pruebas sobre las mejoras
realizadas, menos sus derechos patrimoniales; c) Si bien se acordó en el
acta citada la reanudación de sus relaciones convivenciales, por la cual la
demandada junto con sus hijos regresarían a vivir al inmueble sub materia;
al prestar su manifestación policial a fojas ciento sesenta y tres e
instructiva en el proceso penal número trescientos noventa y cinco - dos mil
ocho obrante a fojas ciento ochenta y ocho declaró que el ahora demandante
fue su conviviente por doce años desde mil novecientos noventa y seis al dos
mil cuatro y que inició una relación convivencial con el Señor César Castro
Palacios, quedando acreditado que la emplazada luego de siete meses de estar
separada del actor reanudó su relación convivencial el uno de diciembre de
dos mil cuatro y en el año dos mil siete lo hizo con el Señor Castro
Palacios; por tanto si el título que invoca la demandada para ocupar las dos
habitaciones en el inmueble sub litis es la resolución judicial que aprueba
la conciliación en un proceso de violencia familiar por la que reanudaron
sus relaciones convivenciales con el demandante, empero está probado que
este título que le confería el derecho de habitar el inmueble feneció desde
el momento que la demandada Paula Quispe Cruz decidió iniciar una relación
convivencial con otro varón, debidamente identificado y reconocido por ésta
como su actual conviviente; d) Si la demandada no tiene título vigente que
justifique su posesión en las dos habitaciones del inmueble sub litis,
resulta precaria; e) Con respecto a la codemandada Elizabeth Villavicencio
Huarac, se ha acreditado con la constancia policial de fecha tres de
noviembre de dos mil ocho, obrante a fojas diecisiete, que resulta ser
inquilina desde el mes de febrero de dos mil siete ocupando una sola
habitación, sin embargo, este medio probatorio se enerva con la inspección
ocular llevaba a cabo en el proceso penal número trescientos noventa y
cinco - dos mil ocho de fojas ciento noventa y tres, que verifica que la
indicada demandada comparte las dos habitaciones con Paula Quispe Cruz, por
tanto si ocupa el bien a nombre de ésta, tiene la condición de precaria al
igual que ella, de conformidad con lo previsto en el artículo 897 del Código
Civil.-

Segundo.- Que, la recurrente en su agravio denunciado, respecto de la
infracción normativa sustantiva del artículo 911 del Código Civil"; señala
que está probado que entre las partes se ventiló un proceso sobre violencia
familiar, expediente dos mil cuatro - doscientos diecisiete, donde
conciliaron reanudar sus relaciones convivenciales y a partir de dicha fecha
la demandada regresaría a vivir al inmueble sub litis y el demandado le
autorizaba a cobrar los alquileres para cubrir los alimentos de sus tres
menores hijos; refiere, que resulta inconcebible que no se considere que en
los ambientes que ocupa la actora, viven los tres menores que se encuentran
bajo su custodia y tenencia, por lo que, al ser considerada la recurrente
como ocupante precaria, también tendrían dicha condición sus hijos menores,
siendo desalojados por su propio progenitor. Finalmente, manifiesta que el
inmueble que posee forma parte de la sociedad de gananciales de la unión de
hecho con el actor.-

Tercero.- Que, al respecto se debe destacar previamente que, en un proceso
sobre desalojo por ocupación precaria la pretensión procesal está dirigida a
que el emplazado desocupe el inmueble materia de litis por carecer de título
o porque el que tenía ha fenecido, en consecuencia, el accionante debe
acreditar ser propietario o por lo menos tener derecho a la restitución del
bien, tal como lo establece el artículo 586 del Código Procesal Civil; y por
su lado, la parte demandada debe acreditar tener título vigente que
justifique la posesión que ejerce sobre el bien materia de controversia. En
conclusión, el conflicto de intereses en procesos de este tipo está
configurado por un lado por el interés del accionante de que se le restituya
el bien, y por otro lado, por el interés del emplazado de no ser despojado
de la posesión del mismo bien, lo que dependerá entre otras cosas, de si
éste tiene o no la condición de precario según el artículo 911 del Código
Civil.-

Cuarto.- Que, a la luz de la doctrina, a decir de María Ramírez", "si la
posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se
tenía ha fenecido, entonces se posee precariamente cuando se usa un bien,
conociendo que es ajeno y sin intención de apropiárselo", por ende, la
precariedad es una especie de característica de la posesión ilegítima de
mala fe, para nuestra dogmática jurídica dos son las causales: a) Falta de
inexistencia del título (nunca existió), b) El título que dio vida a la
posesión ha fenecido, caducado. En ese sentido, se puede establecer que el
artículo 911 del Código Civil nos conduce a establecer a que se prueben dos
condiciones copulativas: a) que la parte demandante sea la titular del bien
cuya desocupación pretende y b) que la parte emplazada ocupe el bien sin
título o cuando el que tenía ha fenecido.-

Quinto.- Que, además se debe destacar que este Supremo Tribunal en reiterada
y uniforme jurisprudencia ha establecido, en armonía con el artículo 911 del
Código Civil, que la ocupación precaria de un bien inmueble se configura con
la posesión del mismo sin detentar título alguno que justifique dicha
posesión o el que se tenía ha fenecido, asimismo, quien pretenda la
restitución o entrega, en su caso, de un predio ocupado bajo dicha calidad,
debe acreditar el derecho de propiedad o que lo ejerce en representación del
titular o, en todo caso la existencia de título válido y suficiente que
otorgue derecho a la restitución del bien; de conformidad con los artículos
585 y 586 del Código Procesal Civil; consecuentemente la esencia del proceso
de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en
definitiva el derecho de propiedad sino la validez de la restitución de la
posesión en base a cualquier título válido y suficiente que la justifique,
frente a la ausencia de título o fenecimiento del que tuvo la parte
ocupante; título y ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza,debe ser de elemental probanza y dilucidación; de allí que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto que dicha pretensión sea tramitada en la vía
sumarísima, de conformidad con el acotado artículo 585 y siguientes del
mismo cuerpo legal; la misma que resulta más breve y expedita siendo
improcedente incluso la reconvención, el ofrecimiento de medios probatorios
en segunda instancia y modificar o ampliar la demanda, entre otros, de
acuerdo al artículo 559 del referido Código.-

Sexto.-Que, siendo ello así y atendiendo a la premisa precedente, sé puede
colegir que también en caso de que ante la pretensión de desalojo por
ocupación precaria la parte demandada oponga algún título para poseer el
inmueble reclamado, el Juzgador deba verificar si este título guarda un
mínimo de verosimilitud y si se mantiene vigente, vale decir, sino ha
fenecido; empero, no está facultado a determinar el mejor derecho de
propiedad o la nulidad o anulabilidad del acto jurídico contenido en el
referido título, toda vez que el proceso de desalojo no es la vía idónea
para ello.-

Sétimo.- Que, bajo este contexto dogmático tenemos que las partes han
mantenido una relación convivencia) por más de diez años - desde mil
novecientos noventa y cuatro a dos mil cuatro - en la cual han procreado
tres hijos; relación que se ha disuelto por una serie de incompatibilidades;
a razón de ello, el demandante solicita la devolución del inmueble (dos
habitaciones) que posee la recurrente junto con sus menores hijos. La
recurrente no se considera precaria por mediar resolución judicial seguida
en el proceso dé Violencia Familiar que le autorizó el ingreso al inmueble
materia de litis; y porque estima que al haber su relación convivencial
excedido el plazo de más de dos años, resulta tener derecho sobre el
mencionado bien, más aún, si ha realizado diversas mejoras. Corresponderá a
esta instancia, determinar si el bien que actualmente posee la demandada
junto con sus menores hijos, es parte de la sociedad de gananciales generada
durante la subsistencia de la relación de hecho, durante los años
aproximados de mil novecientos noventa y cuatro al dos mil cuatro; y si el
título que refiere ostentar a razón de la audiencia de conciliación en el
proceso de violencia familiar, no ha fenecido.-

Octavo.- Que, resulta pertinente en el presente proceso, analizar el
artículo 5 de la Carta Fundamental que recoge la unión de hecho de la
siguiente manera: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable".-

Noveno.- Que, la doctrina ha considerado que la unión de hecho puede
distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio
o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato adulterino).
El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de
hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es decir, se
encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso
abarca a aquellas parejas que no podrían contraer nupcias debido a que uno
de ellos o los dos tiene a un vínculo matrimonial con tercera persona, o se
encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo
expuesto por la Constitución es claro que nos encontramos ante un
concubinato en sentido estricto, puro o propio. (Fundamento quince del
Expediente N° 06572-2006- PA/TC).-

Décimo.- Que, al formar un hogar de hecho comprende compartir habitación,
lecho y techo; esto es, que las parejas de hecho lleven su vida como si
fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un
fuerte lazo afectivo; las implicancias de ello se verán reflejadas en el
desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y
exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén
casados o tenga otra unión de hecho.-

Undécimo.- Que, la estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse
en la permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho.
Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un período
prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución
no especifica la extensión del período, el artículo 326 del Código Civil si
lo hace, disponiendo como tiempo mínimo de dos años de convivencia. La
permanencia establece evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de
ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado
de la familia.-

Duodécimo.- Que, de otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser
pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos
integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente.-

Décimo Tercero.- Que, tales son las consecuencias de la formación de un
hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial; de ahí que se generen
vínculos patrimoniales otorgados expresamente por el legislador
constituyente. Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que
el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenece a los dos
convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los
bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se
erradicarían los abusos e impedirla el enriquecimiento ilícito.-

Décimo Cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la
instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis, fue adquirido
por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de
mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de
Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con
la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podría considerarse dicho
inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas
dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión
de hecho.
Ahora, respecto de las mejoras
que alude la recurrente, haber hecha en el mencionado inmueble, se tiene que
a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación
(artículo 196 del Código Procesal Civil); por lo que, los argumentos de la
recurrente, de considerar el bien sub litis como parte de la sociedad de
gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan
enervados.-

Décimo Quinto.- Que, respecto del Acta de Conciliación otorgado en el
Proceso de Violencia Familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro,
seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso,
junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número
novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse
reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título
suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita
su posesión en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto
el título que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones
reclamadas, no ha fenecido, debiendo por tanto estimarse los agraviosexpresados en su recurso de casación, en este extremo.-

4.- DECISIÓN. Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad
conferida por articuló 396 del Código Procesal Civil; declararon: a) FUNDADO
el recurso de casación de fojas doscientos sesenta y ocho, interpuesto por
Paula Quispe Cruz; en consecuencia CASARON la sentencia recurrida de fojas
doscientos sesenta y uno su fecha diecisiete de mayo de dos mil que declara
fundada la demanda; y actuando como sede de instancia, CONFIRMARON la
apelada que declara INFUNDADA la demanda. b) DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad
y los devolvieron; en los seguidos por Feliciano Cuba Carbajal con Paula
Quispe Cruz y Elizabet Villavicencio Huarac, sobre desalojo por ocupante
precario; intervino como ponente, el Juez Supremo Walde Jáureguí.- SS.
ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA
SERRANO

1Artículo 911 del Código Civil.- Posesión precaria. La posesión precaria es
la

que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
Eugenio María Ramírez. Tratado de Derechos Reales, Pág. 531. C-707989-234

Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 02-11-11 Página 31861
* Imagen consultada el 24-10-2012 a las 20:04 [en línea]. Disponible en http://caminoaemaus.com/drupal/files/images/familiacristiana.gif

COMO SE RESUELVE UN CONFLICTO ENTRE UN TRATADO Y UNA LEY TRIBUTARIA - CASO PRACTICO

noreply@blogger.com (Himawari) — Sat, 13 Oct 2012 00:33:00 +0000

La pirámide de Kelsen sirve para resolver los conflictos de normas jurídicas, pues establece un orden de jerarquía entre cada norma, estando la Constitución sobre todas las normas jurídicas legales e infra legales. Sin embargo, la Constitución Política del Perú señala que los tratados son parte del derecho nacional y además tienen rango de ley (artículo 200 numeral 4 de la Constitución), entonces qué sucede cuando una norma con rango de ley común entra en conflicto con un tratado (que también tiene rango de ley y también es parte del derecho nacional).

La Constitución manda que cuando una norma jurídica nacional entre en conflicto con un tratado suscrito por nuestro país, según el artículo 57, se deberá proceder a la denuncia del tratado (significa que si no es viable o no conviene al Estado derogar la norma interna, se hace una observación al tratado para desvincularse del mismo y ya no aplicarlo en el país).*

Los Estados en materia tributaria llegan a acuerdos comerciales para que las transacciones entre ellos resulten más fáciles y así se puedan beneficiar mutuamente, y cuando una norma tributaria interna colisiona con el contenido de un tratado y éste no es o no ha sido denunciado, entonces cobra plena vigencia por el principio pacta sunt servanda (principio contractual por el cual las partes se obligan a la literalidad del contrato) y por tanto resulta válido y se impondrá sobre cualquier norma interna, pues no tendría sentido que normas de carácter interno tengan la posibilidad de derogar tratados, que en puridad son acuerdos internacionales.

*Es importante resaltar que ninguna autoridad jurisdiccional o administrativa puede inaplicar un tratado si no se sigue el procedimiento de denuncia que manda la Constitución.

Sumilla: "...la Constitución Política del Estado vigente otorga el rango de

Ley a los Tratados, empero el ordenamiento constitucional no establece de

manera expresa la forma de solucionar los conflictos que se presentan entre

un Tratado y una Ley..."

"...no puede extinguirse una norma supra nacional como es la aludida

Convención(Convención de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano de mil

novecientos Veintiocho )por una Ley ordinaria posterior, ya que en el

supuesto de existir conflicto entre el derecho interno y un Tratado, el

procedimiento que corresponde es el de la denuncia del Tratado, tal como lo

prevé el artículo 57 de la Constitución Política vigente..."

"...la controversia se circunscribe a establecer si en la importación

realizada con Póliza de

Importación mediante la Declaración Unica de Aduanas N°

226-2005-10-000478-01-0-00, corresponde aplicar el Impuesto a la Venta de

Arroz Pilado -IVAP previsto en la Ley N° 28211 modificada por la Ley N°

28309, o de lo contrario si se encuentra exonerada al amparo del Convenio de

Cooperación Aduanera Peruano Colombiano..."

"...de la sentencia de vista, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema,

confirmando la sentencia apelada de fojas.. declara fundada la demanda y en

consecuencia nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02184-A¬2006, de

fecha veintiseis de abril del dos mil seis, argumentando que a través de la

Ley N° 28211, Ley que crea que el Impuesto a la Venta de Arroz Pilado y

modifica el Apéndice I del Texto Único Ordenado de la Ley General a las

Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, no se puede modificar lo estipulado

en el Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano

Colombiana de mil novecientos treintiocho ..."

"...Kevin Import Sociedad Anónima Cerrada, interpone demanda contenciosa

administrativa, para que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal

Fiscal N° 02184-A-2006, que confirmando la Resolución de Intendencia N° 226

3L0000/2005-000532, declara improcedente la impugnación formulada contra la

liquidación de tributos de la Declaración Unica de Aduanas N°

226-2005-10-000478-01-0-00 del seis de abril del dos mil cinco, y ordena se

proceda a hacer efectiva la ejecución de la Carta Fianza Nº

0011-0305-98000008803 del Banco Continental por la suma de $ 17, 490.00

(DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS), por

concepto de Impuesto a la Venta de Arroz Pilado (IVAP)..."

CAS. N° 2716-2009 LIMA. Lima, veintiseis de julio del dos mil once.- La SALA

DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con el acompañado: De conformidad con lo

dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo;

vista la causa en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; integrada

por los señores Jueces Supremos: Vásquez Cortez, Acevedo Mena, Yrivarren

Fallaque, Torres Vega y Chaves Zapatera verificada la votación con arreglo a

ley, emite la siguiente sentencia:

I.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos

por el Procurador Público Ad Hoc Adjunto de la Superintendencia Nacional de

Administración Tributaria y el Procurador Público a cargo de los Asuntos

Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, contra la sentencia de

vista de fojas ciento cuarentiocho, de fecha diecisiete de marzo del dos mil

nueve, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, que

confirmando la sentencia apelada de fojas ochentiuno, su fecha quince de

octubre del dos mil siete expedida por la Segunda Sala Especializada en lo

Contencioso Administrativo de Lima, declara fundada la demanda, y en

consecuencia nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02184-A-2006 de fecha

veintiseis de abril del dos mil seis, que confirma la declaración de

improcedencia del recurso de reclamación presentado por la actora respecto

de la Declaración Única de Aduanas N° 226-2005-10-000478-01-0-00, debiendo

la autoridad administrativa proceder a la restitución de la suma pagada por

concepto de Impuesto a la Venta de Arroz Pilado, respecto a la Declaración

Única de Aduanas N° 226-2005-10-000478-01-0-00, más los intereses legales

que corresponde.

II.-FUNDAMENTO DEL RECURSO: Mediante Resoluciones Supremas de fecha

veintiuno de diciembre del dos mil nueve, corrientes a fojas cuarenticuatro

y cuarentisiete, se ha declarado PROCEDENTES: 1. El recurso de casación

interpuesto por el Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional

de Administración Tributaria, por las causales de: a) Interpretación errónea

de la Ley N° 28211 modificada por la Ley N° 28309, argumentando que al no

ser un derecho arancelario el Impuesto a la Venta de Arroz Pilado, es un

impuesto interno, en tal sentido su hipótesis de incidencia no tiene como

presupuesto el comercio internacional del arroz pilado, sino que solo toma

como base imponible los valores resultantes de su procedimiento de

importación, en su momento posterior b) La contravención del artículo 139

inciso 3 de la Constitución Política del Estado, al no haberse respetado la

adecuada motivación de las resoluciones judiciales, sustentada en la falta

de pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de tributo interno del

Impuesto a la Venta de Arroz Pilado, así como a la aplicación extensiva de

un beneficio tributario a favor de la demandante. 2. El recurso de casación

interpuesto por el Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Economía y Finanzas, por las causales de: a) Interpretación

errónea del artículo 1 de la Ley N° 28211 modificada por la Ley N° 28309,

argumentando que al no analizar de manera adecuada la naturaleza jurídica

del Impuesto a la Venta de Arroz Pilado - IVAP, ha establecido erróneamente

que se trata de un derecho arancelario, desconociendo su naturaleza de

impuesto interno, y por ende concluye que se ha vulnerado lo regulado en el

numeral 9 del artículo VIII del Convenio de Cooperación Peruano Colombiano

(COPECO) que ha previsto la posibilidad de que cada país miembro pueda crear

otros tributos distintos a los derechos arancelarios aplicables a la

importación de bienes comprendidos en el arancel común que aprueba dicho

Tratado b) Inaplicación del numeral 9 del artículo VIII del Protocolo

Modificatorio del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano de

1938, alegando que la Sala ha inaplicado lo establecido en el citado

numeral, donde se establece que tanto el Perú como Colombia, no podrán

establecerse otra clase de gravámenes aplicables a la importación, excepto

los pagos correspondiente a las tasas por servicios prestados y los

impuestos internos establecidos por la legislación de cada país. Así, la

infracción normativa trae como consecuencia, que se vulnere el principio

internacional pacta sunt servanda, en la medida que no se estaría respetando

que ambos Estados, Perú y Colombia, puedan ejercer su ius imperium para la

creación de impuestos internos que graven diferentes hechos económicos como

la importación del arroz pilado. c) Aplicación indebida del artículo 57 de

la Constitución Política del Perú, argumentando que la Sala incurre en

infracción normativa al considerar sin sustento alguno, la existencia de un

presunto conflicto de normas, entre lo establecido en la Ley N° 28211

modificada por la Ley N°

28309 y lo dispuesto en los artículos VI y VII del Protocolo Modificatorio

del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, en la medida que

dicha norma pretende modificar de manera indebida lo dispuesto; en franca

vulneración de lo establecido en el artículo 103 de la Constitución vigente,

principio de jerarquía de normas.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, por escrito de fojas veintiseis, Kevin Import Sociedad Anónima

Cerrada, interpone demanda contenciosa administrativa, para que se declare

la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02184-A-2006, corriente a

fojas sesentisiete del expediente administrativo que se tiene a la vista,

que confirmando la Resolución de Intendencia N° 226 3L0000/2005-000532,

declara improcedente la impugnación formulada contra la liquidación de

tributos de la Declaración Unica de Aduanas N° 226-2005-10-000478-01-0-00

del seis de abril del dos mil cinco, y ordena se proceda a hacer efectiva la

ejecución de la Carta Fianza Nº 0011-0305-98000008803 del Banco Continental

por la suma de $ 17, 490.00 (DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100

DÓLARES AMERICANOS), por concepto de Impuesto a la Venta de Arroz Pilado

(IVAP).

Segundo: Que, a través de la sentencia de vista de fojas ciento

cuarentiocho, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, confirmando la

sentencia apelada de fojas ochentiuno declara fundada la demanda y en

consecuencia nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 02184-A¬2006, de

fecha veintiseis de abril del dos mil seis, argumentando que a través de la

Ley N° 28211, Ley que crea que el Impuesto a la Venta de Arroz Pilado y

modifica el Apéndice I del Texto Único Ordenado de la Ley General a las

Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, no se puede modificar lo estipulado

en el Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano

Colombiana de mil novecientos treintiocho.

Tercero: Que ingresando al análisis de la causal de contravención del

artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, sustentada en

la falta de pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del tributo interno

del Impuesto a la Venta de Arroz Pilado, así como a la aplicación extensiva

de un beneficio tributario a favor de la demandante, cabe destacar que

conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente

N° 03283-2007- PA/TC, "el derecho a la debida motivación de las resoluciones

judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,

congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que tal fundamentación por si

misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada";

consecuentemente al haberse establecido en autos que conforme al escrito de

demanda de fojas veintiseis y la fijación de puntos controvertidos a que se

contrae el auto de saneamiento de fojas sesentitres, la controversia se

circunscribe a establecer si en la importación realizada con Póliza de

Importación mediante la Declaración Unica de Aduanas N°

226-2005-10-000478-01-0-00, corresponde aplicar el Impuesto a la Venta de

Arroz Pilado -IVAP previsto en la Ley N° 28211 modificada por la Ley N°

28309, o de lo contrario si se encuentra exonerada al amparo del Convenio de

Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, es evidente que la determinación de

la naturaleza jurídica del Impuesto a la Venta de Arroz Pilado como tributo

interno no solo es un tema ajeno a la controversia suscitada en autos, sino

que además en nada hará variar al falo impugnado, consecuentemente este

extremo del recurso no merece ser amparado.

Cuarto: Que en el presente proceso el tema central de la controversia radica

en determinar si el Impuesto a la Venta de Arroz Pilado - IVAP, previsto en

la Ley N° 28211 modificada por la Ley N° 28309, o de lo contrario se

encuentra exonerada al amparo del Convenio de Cooperación Aduanera Peruano

Colombiano de mil novecientos treintiocho.

Quinto: Que, la Constitución Política del Estado vigente otorga el rango de

Ley a los Tratados, empero el ordenamiento constitucional no establece de

manera expresa la forma de solucionar los conflictos que se presentan entre

un Tratado y una Ley.

Sexto: Que en ese orden de ideas, para los fines de establecer la

suspensión, la modificación o para dejar sin efecto su vigencia, tanto de

los Tratados como de las Leyes, constatamos que conforme a la vigente Carta

Magna, los Tratados están sujetos a la denuncia correspondiente y a su

aprobación por el Congreso de la República (artículo 56 de la Constitución),

procediendo diferente al que se observa tratándose de las leyes y normas de

carácter de igual rango como los Decretos de Urgencia, y los demás que fija

el inciso 4 del artículo 220 de la Constitución.

Sétimo: Que, consecuentemente con lo anterior, se llega a la conclusión de

que la Sala a través de la Ley N° 28211, no se puede ni se ha podido

modificar lo estipulado en la Convención de Cooperación Aduanera Peruano

Colombiano de mil novecientos Veintiocho. En efecto, no puede extinguirse

una norma supra nacional como es la aludida Convención por una Ley ordinaria

posterior, ya que en el supuesto de existir conflicto entre el derecho

interno y un Tratado, el procedimiento que corresponde es el de la denuncia

del Tratado, tal como lo prevé el artículo 57 de la Constitución Política

vigente.(resaltado y subrayado es nuestro)

Octavo: Que cabe señalar además que, el artículo 10 inciso 1) de la Ley N°

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son nulos

de pleno derecho los actos administrativos contrarios a la Constitución y a

las Leyes, - y los que contengan un imposible jurídico, por lo que al

haberse hecho prevalecer en sede administrativa a la Ley N° 28211, que

crea el Impuesto a la Venta de Arroz Pilado, sobre el Convenio de

Cooperación Aduanera Peruano Colombiano, contraviniendo el artículo 57 de la

Constitución Política del Estado, la resolución impugnada adolece de la

mencionada causal de nulidad.

Noveno: Que, debe precisarse que en el presente caso es de aplicación el

aforismo "pacta sunt servanda",esto es, que los pactos han de cumplirse. En

efecto, dicho principio llega a constituir la norma que se erige en el

fundamento de la obligatoriedad de los acuerdos internacionales. Su

importancia en el derecho internacional es consecuencia, fundamental, puesto

que cuando un Tratado debidamente perfeccionado entra en vigor, se convierte

en una norma obligatoria para los Estados; ya no hay la menor posibilidad de

desconocer sus efectos, porque si ello ocurriera, se pondría en peligro la

estabilidad del ordenamiento internacional, además de que el Estado

incurriría en responsabilidad internacional. En consecuencia, el Convenio de

Cooperación Aduanera Peruano Colombiano que, por tratarse de un acuerdo

bilateral se rige por el aforismo latino antes citado, obliga a ambos

Estados a satisfacer fielmente las obligaciones asumidas en él,

consecuentemente, bajo tales parámetros, al establecer el numeral 9 del

artículo VIII del Protocolo Modificatorio del Convenio Aduanero Peruano

Colombiano de mil novecientos treintiocho, que los gravámenes que fija el

Arancel Común son únicos y no podrán establecer otra clase de gravámenes

aplicables a la importación, excepto los pagos correspondientes a tasas por

servicios prestados y los impuestos internos establecidos por la legislación

de cada país, no se está desvirtuando los argumentos de la sentencia

recurrida

Décimo: Que, estando a lo expuesto precedentemente, se llega a la conclusión

que la sentencia de vista no ha incurrido en la interpretación errónea del

artículo 1 de la Ley N° 28211 modificada por la Ley N° 28309, en la

inaplicación del numeral 9 del artículo VIII del Protocolo Modificatorio del

Convenio de Cooperación Aduanera Peruano Colombiano de mil novecientos

treintiocho, y menos la aplicación indebida del artículo 57 de la

Constitución Política del Perú,

4.- DECISION: Por tales consideraciones: A) Declararon INFUNDADOS los

recursos de casación interpuestos a fojas ciento noventiuno por el

Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de

Economía y Finanzas y de fojas doscientos siete por el Procurador Público Ad

Hoc Adjunto de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria

contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiocho de fecha

diecisiete de marzo del dos mil nueve, expedida por la Sala Civil Permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la República; en los seguidos por Kevin

Import Sociedad Anónima Cerrada, sobre acción contenciosa administrativa. B)

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El

Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal ponente: Vásquez Cortez.

SS. VASQUEZ CORTEZ, ACEVEDO MENA. YRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA, CHAVES

ZAPATER C-753881-150

Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2012 Página 33842

** Imagen consultada [EN LÍNEA] el 12-10-12 a las 19:32, disponible en http://www.patrialibre.info/IMAGENES/INICIO/TLC.jpg

QUE SUCEDE EN UN REMATE SI HAY VARIOS INMUEBLES QUE GARANTIZAN LA DEUDA

noreply@blogger.com (Himawari) — Wed, 10 Oct 2012 21:46:00 +0000

El escenario es el siguiente, el acreedor tiene varios inmuebles que sirven de garantía a un deuda cuyo monto digamos es menor que el valor de cualquiera de esos inmuebles, por lo que aparentemente un solo inmueble cubriría suficientemente la deuda siendo innecesario convocar a remate todas las garantías.
No obstante, debemos considerar que el monto inicial de la demanda sufrirá variaciones durante el proceso, porque el tiempo que demore el litigio generará intereses que deberán ser actualizados y liquidados, además los costos y costas del proceso son montos que también deberemos cobrarnos del remanente del remate.
Por tanto el monto inicial de la demanda es un monto referencial que deberemos tomar en consideración para poder proyectarnos al monto real que finalmente deberemos cobrar.
Otro punto a considerar es que el valor de las garantías varía con el tiempo, siendo una regla que los bienes muebles se deprecien (bajen de precio), mientras que los inmuebles aumenten de valor (en una buena economía), por lo que con la variación del valor de las garantías, si tenemos varios bienes que respalden la deuda mejor asegurarnos y llevemos a remate todos los bienes (siempre analizando lo más conveniente para nosotros pues es posible que con un par de bienes sea suficiente y de esa forma nos evitamos estar haciendo gastos para acreditar la vigencia de las garantías que certifica Registro Públicos).
Hablando propiamente de la etapa de la ejecución forzada, es decir, cuando el juzgado ordenó al deudor a pagar la deuda y el deudor no cumple con dicho mandato, pues en el acto mismo del remate, el martillero público que será el funcionario que se encargue de rematar todos los bienes, irá rematando cada uno de los bienes uno por uno hasta que el producto del remate sea suficiente para cubrir el monto de la deuda.

JURISPRUDENCIA
Sumilla: "...El proceso de Ejecución de Garantías, es una acción real que
corresponde al titular de un derecho real de garantía, para hacer efectiva
la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligación garantizada..."

"....El estado de cuenta de saldo deudor es un requisito especial en los
procesos de ejecución, el art. 720 del CPC no señala una formalidad solemne
para su presentación, siendo su real finalidad dar a conocer las
obligaciones que
han sido liquidadas.. el estado de cuenta de saldo deudor implica una
operación aritmética, por lo que se establece la situación del deudor
respecto de las obligaciones que ha contraído, permitiendo verificar si la
deuda se encuentra impaga o fue cancelada ya sea en forma parcial o total y
si ésta ha generado los intereses respectivos, no estando sujeto a una
formalidad rígida preestablecida en las normas procesales aplicables, pues
basta que contenga los elementos esenciales como para determinar con
suficiencia el monto adeudado, lo que permitiría concluir que el Ad quem ha
desestimado la demanda sustentándose en exigencias formales mayores a las
establecidas en la normatividad procesal vigente, al exigir un detallado
cálculo de los intereses, como de los pagos efectuados puesto que tal como
se advierte del estado de cuenta de saldo deudor anexado a fojas siete, se
ha indicado el monto total de la deuda asumida - sesenta y cuatro mil
dólares americanos - y el monto que es objeto de cobro - cuarenta y seis mil
un dólares americanos con doce centavos de dólar - luego de haberse
realizado los descuentos de lo cancelado, así como el porcentaje de interés
compensatorio - doce por ciento, estando en todo caso la citada instancia en
facultad de ordenar si lo considera pertinente, los descuentos de lo que se
hubiese pagado y que se acredite que no han sido considerados dentro del
estado de cuenta de saldo deudor, en consecuencia al haber inobservado la
Sala lo dispuesto en el artículo 720 del Código Adjetivo, corresponde
amparar el recurso de casación en cuanto a éste extremo se refiere ..."

"...el Ad quem actuó conforme a las facultades expresamente otorgadas por
Ley, al haber expresado de manera motivada y congruente un análisis de lo
actuado en el proceso, expresando por qué las nuevas tasaciones presentadas
por la parte demandante no le causaron la debida convicción sobre el valor
real comercial de los bienes inmuebles, sin embargo dicha instancia se
encuentra obligada a establecer expresamente si acoge la valorización
convencional adoptada por las partes en las escrituras de garantía
hipotecaria acompañadas como recaudo a la demanda o bien en caso de no
acoger las nuevas valorizaciones presentadas por la actora y de considerar
que el valor convenido está desactualizado, debe disponer una nueva
tasación, cumpliendo la citada instancia con el principio de la debida
motivación de las resoluciones judiciales..."

"...es una regla común en el acto de remate que cuando se remate más de un
bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el
producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso", regla que
establece la ponderación que debe de existir en el acto de remate, puesto
que cuando se sacan diferentes bienes, la citada regla establece que el
producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigidas y el acto se dará por concluido bajo responsabilidad. Por lo que no
es necesario el remate de todos los bienes si la cantidad obtenida cumple
con la obligación exigida; supuesto de la norma que se advierte la Sala no
ha cumplido con desarrollar señalando erróneamente que " era suficiente
pedir la ejecución de uno o más de los inmuebles, por cuanto la valorización
convencional sobre ellos supera la Ley", cuando es claro que la
determinación de aquellos inmuebles que cumplan con el pago total de la
obligación demandada se realizará en la etapa de ejecución forzada como es
el remate, por lo que corresponde que dicha instancia emita nuevo
pronunciamiento con arreglo a Ley..."

CAS. N° 4969-2008 CUSCO. Lima, cuatro de junio del dos mil nueve.- LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con el
acompañado, vista la causa número cuatro mil seiscientos sesenta y nueve dos
mil ocho, en Audiencia Pública de la fecha, oído el informe oral, producida
la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia.

I. MATERIA DEL RECURSO, Se trata del recurso de casación interpuesto por el
Banco Continental, mediante escrito de fojas cuatrocientos seis, contra la
sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Cusco, obrante a fojas trescientos noventa, su fecha
veintinueve de septiembre del dos mil ocho, que declaró en otros-
improcedente la demanda interpuesta por el Banco Continental contra la
Sucesión de Julián Leonidas Ortiz Romero y Juana Francisca Pacón Quispe a
fin de que paguen la suma de cuarenta y seis mil un dólares americanos con
doce centavos de dólar.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Civil Suprema, mediante resolución de
fecha doce de marzo del dos mil nueve declaró procedente el recurso de
casación, interpuesto por el citado banco por el inciso 3 del artículo 386
del Código Procesal Civil, relativa a la Contravención de las Normas que
Garantizan el Derecho a un Debido Proceso estableciendo: a) Que, no es
cierto que el saldo deudor debe ser lo más pormenorizado posible, más por el
contrario la jurisprudencia uniforme sostienen que: 'El estado de cuenta de
saldo deudor, no requiere de formalidad alguna, siendo suficiente que se
detallen montos adeudados y esto porque el artículo 720 del Código Procesal
Civil no exige cuál debe ser la formalidad del estado de cuenta del mismo y
qué debe de contener"; esto tiene su explicación en el artículo 1229 del
Código Civil, es decir corresponde al deudor probar la prestación a su
cargo, por lo que el acreedor lo único que debe acreditar es cuánto ha
prestado y qué cantidad se adeuda hasta la fecha del estado de cuenta en
referencia, así como indica la cantidad de los intereses, tal como se
aprecia del estado de cuenta de saldo deudor; b) La Sala considera que la
Ley establece que cuando existe la valorización del bien no se requiere
nueva, lo que resulta equivocado dado que la jurisprudencia dice lo
contrario; al indicar que los bienes sufren una valorización o depreciación
en el tiempo, por lo que se hace necesario actualizar el valor del bien
materia de ejecución; en principio debe entenderse que el requisito de
tasación no es uno de procedibilidad sino de admisibilidad, puesto que si el
Colegiado considera que los valores que aparecen en las tasaciones no le
generan certeza sobre los mismos, para eso está el artículo 729 del Código
Procesal Civil, el mismo que determina cuando el Juez puede, de oficio o
petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido
está desactualizado, disposición que ya fue tomado en cuenta por el juzgado
y no por el Colegiado en instancia revisora; c) Ni en el Código Civil como
en el Código Procesal Civil, existe norma alguna que determine que frente a
varias garantías reales, tiene que ejecutarse una tras otra, o uno o dos de
ellos, la aplicación de dicho acto significaría recortar el derecho del
acreedor. De otro lado el artículo 736 del Código Procesal Civil dispone en
sus incisos 2 y 3, los cuales son clarísimos y corroboran nuestra posición
de que ciertamente se puedan demandar varias garantías hipotecarias y recién
en el acto de remate se procederá conforme a las reglas que señala el
dispositivo antes mencionado, por tanto el fundamento de la Sala sobre este
extremo es subjetivo y no tiene sustento jurídico alguno. III. CONSIDERANDO:

Primero: habiéndose declarado procedente el recurso de casación por la
causal de Contravención de las Normas que Garantizan el derecho a un debido
proceso, corresponde señalar que El Derecho al Debido Proceso es un derecho
fundamental de los justiciables, el cual no sólo les permite acceder al
proceso ejercitando su derecho de acción sino también a usar los mecanismos
procesales preestablecidos en la Ley con el fin de defender su derecho
durante el proceso y conseguir una resolución emitida con sujeción a Ley.

Segundo: El proceso de Ejecución de Garantías, es una acción real que
corresponde al titular de un derecho real de garantía, para hacer efectiva
la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que
se despacha en virtud del título de ejecución constituido por el documento
que contiene la garantía, conjuntamente con el estado de cuenta de saldo
deudor y los demás requisitos exigidos por el artículo 720 del Código
Procesal Civil,

Tercero: El estado de cuenta de saldo deudor es un requisito especial en los
procesos de ejecución, conforme a lo señalado en el artículo en referencia,
empero dicha norma no señala una formalidad solemne para su

presentación, siendo su real finalidad dar a conocer las obligaciones que
han sido liquidadas y que son materia de cobro; lo antes expuesto no
conlleva necesariamente a que el estado de cuenta de saldo deudor sea
siempre validado por las instancias de medio, pues puede darse el caso que
su contenido sea ineficaz para determinar con exactitud el monto adeudado,
resultando entonces menester señalar que para que la acción de ejecución se
viabilice, debe de acreditarse que la obligación sea cierta, expresa y
exigible, conforme a lo dispuesto en el artículo 689 del Código Adjetivo.

Cuarto: Conforme se advierte del pronunciamiento emitido por el Ad quem, la
Sala desestimó la demanda, considerando que "El estado de cuenta de saldo
deudor adjuntado a la demanda a fojas siete no permite identificar el estado
real dele deuda o los intereses, pues no se indica el periodo liquidado, los
pagos efectuados, ni los débitos de saldo, asimismo los bienes dados en
garantía fueron calculados con intereses menores a los pactados", por lo que
corresponde señalar que en la normatividad que regula los procesos de
ejecución de garantías Capitulo IV Título V del Código Procesal Civil -
artículos 720 al 748 - el estado de cuenta de saldo deudor implica una
operación aritmética, por lo que se establece la situación del deudor
respecto de las obligaciones que ha contraído, permitiendo verificar si la
deuda se encuentra impaga o fue cancelada ya sea en forma parcial o total y
si ésta ha generado los intereses respectivos, no estando sujeto a una
formalidad rígida preestablecida en las normas procesales aplicables, pues
basta que contenga los elementos esenciales como para determinar con
suficiencia el monto adeudado, lo que permitiría concluir que el Ad quem ha
desestimado la demanda sustentándose en exigencias formales mayores a las
establecidas en la normatividad procesal vigente, al exigir un detallado
cálculo de los intereses, como de los pagos efectuados puesto que tal como
se advierte del estado de cuenta de saldo deudor anexado a fojas siete, se
ha indicado el monto total de la deuda asumida - sesenta y cuatro mil
dólares americanos - y el monto que es objeto de cobro - cuarenta y seis mil
un dólares americanos con doce centavos de dólar - luego de haberse
realizado los descuentos de lo cancelado, así como el porcentaje de interés
compensatorio - doce por ciento, estando en todo caso la citada instancia en
facultad de ordenar si lo considera pertinente, los descuentos de lo que se
hubiese pagado y que se acredite que no han sido considerados dentro del
estado de cuenta de saldo deudor, en consecuencia al haber inobservado la
Sala lo dispuesto en el artículo 720 del Código Adjetivo, corresponde
amparar el recurso de casación en cuanto a éste extremo se refiere, al
haberse contravenido el principio de vinculación y formalidad contenidos en
el artículo IX del Título Preliminar del Citado Código, determinándose la
nulidad de la sentencia de vista

Quinto: Respecto al punto b) es menester señalar con fines esclarecedores y
en atención a la finalidad nomofiláctica del recurso de casación, que si
bien es cierto que el artículo 729 del Código Procesal Civil, establece que
no es necesario la tasación, si las partes han convenido el valor del bien o
su valor especial para el caso de ejecución forzada, lo es también que es
facultad del Juzgador, ordenar una nueva si considera que el valor convenido
por las partes es desactualizado, por lo tanto el Ad quem actuó conforme a
las facultades expresamente otorgadas por Ley, al haber expresado de manera
motivada y congruente un análisis de lo actuado en el proceso, expresando el
por qué las nuevas tasaciones presentadas por la parte demandante no le
causaron la debida convicción sobre el valor real comercial de los bienes
inmuebles, sin embargo dicha instancia se encuentra obligada a establecer
expresamente si acoge la valorización convencional adoptada por las partes
en las escrituras de garantía hipotecaria acompañadas como recaudo a la
demanda o bien en caso de no acoger las nuevas valorizaciones presentadas
por la actora y de considerar que el valor convenido está desactualizado,
debe disponer una nueva tasación, cumpliendo la citada instancia con el
principio de la debida motivación de las resoluciones judiciales, a tenor de
lo establecido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado.

Sexto: En cuanto al agravio expuesto en el punto c) del recurso de casación,
corresponde señalar que el artículo 736 del Código Procesal Civil, es
expreso en el sentido de que "es una regla común en el acto de remate que
cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo
responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para
pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos
del proceso", regla que establece la ponderación que debe de existir en el
acto de remate, puesto que cuando se sacan diferentes bienes, la citada
regla establece que el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar
todas las obligaciones exigidas y el acto se dará por concluido bajo
responsabilidad. Por lo que no es necesario el remate de todos los bienes si
la cantidad obtenida cumple con la obligación exigida (lo subrayado es
nuestro); supuesto de la norma que se advierte la Sala no ha cumplido con
desarrollar señalando erróneamente que " era suficiente pedir la ejecución
de uno o más de los inmuebles, por cuanto la valorización convencional sobre
ellos supera la Ley", cuando es claro que la determinación de aquellos
inmuebles que cumplan con el pago total de la obligación demandada se
realizará en la etapa de ejecución forzada como es el remate, por lo que
corresponde que dicha instancia emita nuevo pronunciamiento con arreglo a
Ley.

Sétimo: Conforme a lo anteriormente expuesto el Ad quem con tal
pronunciamiento ha contravenido el principio de vinculación y formalidad
contenido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil
en cuanto establecen que "Las Normas Procesales contenidas en el citado
cuerpo normativo, son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en
contrario" correspondiendo a tenor del artículo 176 del glosado dispositivo

procesal, declarar la nulidad de la sentencia de vista por adolecer de
vicios insubsanables.

IV. DECISION: Por tales consideraciones, con lo expuesto en el Dictamen
Fiscal y de conformidad con lo regulado en el acápite 2.1 del inciso 2 del
artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon: a. FUNDADO: El recurso
de casación interpuesto por el Banco Continental b. CASARON: La sentencia de
vista de fecha veintinueve de septiembre del dos mil ocho que declaró
improcedente la demanda. c. en consecuencia declararon NULA la resolución de
fecha quince de abril del dos mil ocho, obrante a fojas trescientos uno. d.
ORDENARON: Que, el Ad Quem emita nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta
las consideraciones expuestas por éste Supremo Colegiado. e. DISPUSIERON: La
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con la Sucesión de Julián Leonidas Ortíz
romero y Juana Francisca Pacori Quispe sobre ejecución de garantía;
interviniendo como Vocal Ponente el Señor Palomino García; y los
devolvieron.- SS. PALOMINO GARCIA, CASTAÑEDA SERRANO, MAC RAE THAYS, ARANDA
RODRIGUEZ, IDROGO DELGADO C-434729-66

Publicado en el Diario Oficial EL PERUANO el 30-12-09 Página 26999

*Imagen publicada el 10-10-12, tomada del siguiente vínculo http://derecho.laguia2000.com/parte-general/subasta.

APROPOSITO DEL PRIMER JUEZ INVIDENTE EN EL PERU

noreply@blogger.com (Himawari) — Thu, 09 Aug 2012 00:30:00 +0000

Edwin Bejar Roja es el nombre del primer juez invidente del Perú, su discapacidad visual no fue obstáculo para su incorporación como magistrado luego de iniciar y ganar un proceso de amparo contra la decisión del Consejo Nacional de la Magistratura que le había negado el puesto.

Desde mi punto de vista, en un Perú con un Poder Judicial carente de tecnología que facilite el desempeño de las labores judiciales, con falta de presupuesto, infraestructura inadecuada, exceso de carga laboral y reducido personal, elementos que hacen que una persona normal tenga muy difícil el desempeño de la función jurisdiccional. Cómo es posible que se acepte a una persona que sufre de ceguera en esas condiciones laborales, porque finalmente son los justiciables quienes soportan los efectos del desempeño de un personal limitado físicamente.

Dos razones prácticas y objetivas son las que sostienen nuestra postura:

El sistema judicial peruano es un sistema que está basado principamente en la prueba escrita, todo el proceso se desenvuelve por medio de escritos que ambas partes presentan al despacho defendiendo sus posturas para que finalmente el juez resuelva la controversia. Si esto es cierto cómo se supone que un juez con discapacidad visual pueda leer el expediente, tendremos que exigir que las partes presenten escritos en braille, quiza crear una oficina que transcriba los escritos en braille o contratar a un ayudante extra para que le lea al juez el contenido del expediente (que tal si el ayudante no lee bien la información y causa una apreciación errónea en el juez ). Recordemos que el personal del despacho judicial ayudan a aliviar las labores jurisdiccionales y en muchos casos por las recargadas labores el juez se limita a dar una revisada muy superficial de las resoluciones que le alcanzan los secretarios y firman las mismas a veces sin siquiera mirarlas, en circunstancias de tener presente un juez con discapacidad visual es más facil hacer firmar una resolución "adulterada" (comprada a favor de una de las partes) que cualquier secretario ambicioso haga llegar en manos de un juez con esta limitación, lo que encarece más el proceso y facilita un fallo injusto.
Además de las pruebas escritas, el juez puede realizar audiciencias e inspecciones judiciales que sirven para que el juez tome conocimiento de la realidad "visual" y pueda apreciar elementos que le ayuden a generar convicción de sus decisíones, un juez que no puede ver no dispondría de esos elementos que le permitan tener más información sobre el caso y por tanto su fallo estaría viciado con información incompleta (por ejemplo el lenguaje corporal en el ámbito penal es muy importane pues permite al juez identificar el tipo de personalidad que tienen las partes, incluso determinar si dice o no la verdad).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha señalado que discriminar y diferenciar son conceptos distintos (consultar Diferenciación y Discriminación) el primero se basa en criterios puramente subjetivos y el segundo es objetivo.
La ceguera es una condición objetiva, y creo que todos coincidimos que no permite un acceder a información crucial y a veces decisiva para la solución de los casos al juez quien debe procesar toda la información que obtiene no solamente de "un expediente escrito", sino también de la misma "realidad", con la finalidad de dar un fallo lo más justo posible congruente con la información procesal obtenida por "todos los medios de prueba posibles".
Existe mucha presión de la opinión pública sobre un tema tan sensible y muchas personas en pro de una "inclusión social" están a favor sin pensar detenidamente el tema, tratemos de ser objetivos porque la función jurisdiccional es el medio para alcanzar la justicia, dejando de lado nuestros sentimientos este comentario ha tratado de expresar un punto de vista realista sobre nuestra actualidad, y mientras las condiciones laborales no mejoren para el personal actual del Poder Judicial, no agreguemos más peso al gran problema que tiene el Poder Judicial.

¿y tú que opinas al respecto?

QUE ES UNA SENTENCIA INTERLOCUTORIA

noreply@blogger.com (Himawari) — Wed, 08 Aug 2012 22:17:00 +0000

Para empezar debemos recordar que las partes en el proceso realizan actos procesales, aquellos actos procesales que el juez emite para dirigir el desevolvimiento del proceso se llaman resoluciones.

Las resoluciones son de tres tipos:

a) decretos: resoluciones de simple trámite, no son motivadas por no ser tan significativas ya que no afectan ni versan directamente con la pretensión (ejemplo aquella resolución por el cual el juez admite el pedido de una de las partes de cambiar de representante, cambio de domicilio procesal, etc)

b) autos: resoluciones que son motivadas por atender una solicitud que afecta la pretensión de una de las partes en el proceso sobre algún incidente o circunstancia (ejemplo el auto que declara inadmisible la demanda por no tener algún requisito de forma, o el auto que rechaza una prueba presentada fuera de tiempo, etc)

c) sentencias: resoluciones que son utilizadas únicamente para resolver el conflicto de intereses de las partes (el asunto judicial o tema que se está discutiendo), se caracterizan porque ponen fin a la instancia.

Ahora ya que recordamos la definición de una resolución y la de una sentencia podemos comenzar a explicar qué es una setencia interlocutoria, y es aquella resolución que emite el juez entre el principio y el fin de un proceso (después de la demanda y antes de emitida la sentencia propiamente dicha)sobre algún incidente o pronunciamiento de las partes. Este concepto es idéntico a la definición de la resolución denominada "auto".

En efecto, los autos también se les denomina sentencias interlocutorias, porque se refieren a toda aquella decisión judicial que resuelve una controversia incidental suscitada entre las partes en un proceso. La razón de llamarlas sentencias interlocutorias quizá (y es pura especulación mía) se debió a que se entendía que todo pronunciamiento del juez era una sentencia, y dado que muchas veces se puede dar por concluído un proceso con un auto pues posiblemente esa es la razón por la que comenzaron a tratar de equipararlo con una sentencia (se puede dar por concluído un proceso con un auto por ejemplo cuando una de las partes se desiste o abandona el proceso, es decir, cuando no llega a haber un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia).

En conclusión una sentencia interlocutoria es un auto y se diferencia de una sentencia propiamente dicha porque la sentencia interlocutoria no resuelve el fondo de la controversia (la razón por la que las partes están discutiendo judicialmente) ni pone fin a la instancia.

CUAL ES LA DIFERENCIA ENTRE PETITORIO Y PRETENSION - APROPOSITO DEL ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 08 Aug 2012 02:38:00 +0000

Existe en la comunidad jurídica la costumbre de confundir los conceptos de petitorio con pretensión, más todavía cuando el Código Procesal Civil en la redacción del artículo 330 nos incita a entender ambos conceptos como equivalentes, como podemos apreciar:

"El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.
El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento".

La verdad es que "pretensión" es un concepto más amplio que "petitorio", que es uno de los tres elementos que conforman la pretensión, junto con los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho. De esta manera verificamos que está en relacion de todo-parte, ya que petitorio, fundamentos de hecho y fundamentos de derecho conforman la pretensión de la demanda.

El petitorio entonces es entendido como el pedido, la solicitud, es decir, lo que queremos que el juzgado realice.

La pretensión no es solamente el pedido que formulamos sino también los argumentos que respaldan nuestra solicitud, que justifican que nuetro requerimiento es justo y conforme a la ley.

Por otra parte el Código Procesal Civil con su actual redacción nos ofrece una interpretación literal que no solamente incita a la confusión sobre petitorio y pretensión, sino también define inadecuadamente el allanamiento y el reconocimiento, pues si decimos que pretensión incluye los fundamentos de hecho y derecho (además del petitorio), el allanamiento y el reconocimiento son la misma institución jurídica.

Este error de redacción debe ser suplido por la doctrina que es también una fuente del derecho como la ley (incluso muchas veces más coherente porque a diferencia de la ley no responde a intereses políticos y es redactada por expertos de la materia cuya única finalidad es desarrollar su rama de conocimiento), entendiéndose que el allanamiento es la aceptación del petitorio del adversario (otra parte del proceso) y el reconocimiento es la aceptación de la pretensión, lo que para efectos prácticos el allanamiento significa, "acepto lo que pides al juez pero no acepto la justificación que propones porque no es cierta", y el reconocimiento en ese sentido es, "acepto lo que solicitas al juez y también acepto toda la justificación que dices sobre lo que pides".

JURISPRUDENCIA - ELEMENTOS DEL SALDO DEUDOR

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 01 Aug 2012 21:11:00 +0000

Se trata de una jurisprudencia interesante que puntualiza los elementos que debe reunir el saldo deudor.

Sumilla: ".El hecho que la parte ejecutante no haya consignado en su
documento de estado de saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte
deudora, no implica una falta de conexión lógica entre los hechos y el
petitorio, más aún si se tiene en cuenta que el documento de saldo deudor no
está sujeto a formalidad alguna y además el Colegiado Superior al revocar la
apelada no fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser imputado en etapa
de ejecución conforme al artículo 1257 del Código Civil ."

".el estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a
formalidad, pero la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido
ciertos criterios como por ejemplo: a) Que el documento se encuentre
suscrito por el ejecutante o el representante de la empresa, con la
finalidad de determinar la veracidad de la liquidación unilateral de la
supuesta deuda; b) No se requiere que esté aprobado o aceptado por el
ejecutado; c) Debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado,
precisando los periodos correspondientes. Los intereses adeudados y otras
obligaciones pactadas deben ser calculados en la etapa de ejecución de
resolución definitiva, conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil."

CAS. N° 216 - 2010 LIMA. EJECUCIÓN DE GARANTÍA Lima, uno de diciembre del
año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA; vista la causa número doscientos dieciséis guión dos mil
diez, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación
correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por
Drokasa Perú Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas trescientos
cuarenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fojas trescientos trece,
su fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve, expedida por la Primera
Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casación fue declarado procedente por
resolución de fecha veinte de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas
veintiséis del cuadernillo de casación, por la causal de infracción
normativa procesal; esto es, infracción del artículo 720 del Código Procesal
Civil en cuanto a la procedencia de la ejecución de garantías, señala que
han anexado a su demanda la garantía y el estado de cuenta de saldo deudor,
y el hecho que el deudor haya efectuado un pago a cuenta de una deuda mayor,
no le resta eficacia ni mérito ejecutivo a los documentos anexados a su
demanda, siendo que la cuantía verdadera de lo adeudado es un tema de
probanza, pero no es un hecho que incida en la procedibilidad de la demanda;
por lo que la Sala Comercial se debió pronunciar declarando fundada su
demanda, y establecer que el pago a cuenta sea considerado en la etapa de
liquidación de intereses, costos y costas.

CONSIDERANDO:

Primero.- En un proceso de ejecución de garantías, no puede alegarse
distinción
obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realización de la
hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las
obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o
personal. Así, el acreedor tiene una mayor seguridad con la constitución de
los derechos reales de garantía y es que los bienes gravados no quedan
liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de
pertenecer a la persona que los gravó, siendo el medio más común de
constitución de derechos reales de garantía, el convencional o contractual,
pero sus efectos están dados por la ley en la medida que concede un
privilegio para cobrar el crédito con cargo al inmueble hipotecado;

Segundo.- El artículo 720 del Código Procesal Civil, regula el procedimiento
para la ejecución del crédito con garantía real, como es el caso de la
hipoteca, que se constituye sobre bienes inmuebles pero que permanecen en la
esfera patrimonial del deudor o garante hipotecario. El artículo 1097 del
Código Civil, define la hipoteca como la afectación de un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado;

Tercero.- El proceso de ejecución de garantías se concretiza o materializa
mediante la acción que corresponde al titular del derecho real con la
finalidad de hacer efectiva la venta de la cosa hipotecada, por
incumplimiento en la obligación garantizada, en virtud de un título de
ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible. Los
títulos de ejecución son establecidos por ley mas no por la discrecionalidad
de los Magistrados y en la Casación número tres mil cuatrocientos treinta y
ocho - dos mil dos - Lima, se sostiene que el título de ejecución lo
constituye el documento que contiene la garantía (hipotecaria, prendaria o
anticrética), acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya
finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada;

Cuarto.- En el presente caso, la Sala Superior al revocar el mandato de
ejecución declarando fundada la contradicción e improcedente la demanda,
sostiene en su Sentencia que la ejecutada ha efectuado pagos parciales, para
lo cual adjunta copia simple del Recibo Provisional número tres dos cuatro
tres seis cero, de fecha uno de octubre del año dos mil siete, expedida por
la empresa ejecutante por la suma de mil dólares americanos (US$1,000.00),
consignándose el siguiente texto "a cuenta, de deuda de mayo", no habiendo
la parte ejecutante tachado ni cuestionado dicho recibo y tampoco ha negado
que se haya efectuado ese pago, siendo su liquidación de saldo deudor de
fecha veinticuatro de octubre del año dos mil siete, por lo que, de la
liquidación se tiene que la deuda puesta a cobro está compuesta por
acreencias impagas derivadas de letras de cambio, notas de cargo vencidas
desde el ocho de enero al quince de noviembre del año dos mil siete,
resultando evidente que el recibo de pago por los mil dólares americanos
(US$ 1,000.00) está referida a alguna de las deudas que sustentan la
liquidación de saldo deudor y que no ha sido considerado por la empresa
acreedora, además que el pago se ha realizado con anterioridad a la
liquidación, por lo que el saldo deudor no refleja el monto real pretendido
en la demanda, incurriendo en falta de conexión lógica entre los hechos y el
petitorio. En otras palabras, lo que cuestiona el Ad quem es la inexactitud
del documento denominado saldo deudor, elaborado por la empresa ejecutante y
adjuntada a su demanda;

Quinto.- El artículo 720 segundo párrafo del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 26791, aplicable por razones de temporalidad,
exige únicamente que se anexe a la demanda el documento que contiene la
garantía y el estado de cuenta del saldo deudor; así, en la Casación número
mil doscientos sesenta y seis - dos mil uno -Arequipa se ha establecido que
"(...) incorporar la exigencia de presentación de otros documentos aparte de
los requeridos en el artículo 720 del Código Procesal Civil, conllevaría la
desnaturalización del proceso de ejecución de garantías (..)". Como se puede
apreciar, nuestra legislación procesal no establece cuál debe ser el
contenido mínimo de una liquidación de saldo deudor, por lo que corresponde
a este Colegiado Supremo remitirse a los criterios fijados por la Corte
Suprema de Justicia de la República en las diversas ejecutorias expedidas al
respecto;

Sexto.- Tal como se ha mencionado, el estado de cuenta del saldo deudor es
un documento no sujeto a formalidad, pero la Corte Suprema de Justicia de la
República ha establecido ciertos criterios como por ejemplo: a) Que el
documento se encuentre suscrito por el ejecutante o el representante de la
empresa, con la finalidad de determinar la veracidad de la liquidación
unilateral de la supuesta deuda; b) No se requiere que esté aprobado o
aceptado por el ejecutado; c) Debe contener como mínimo la indicación del
capital adeudado, precisando los periodos correspondientes. Los intereses
adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculados en la etapa de
ejecución de resolución definitiva, conforme al artículo 746 del Código
Procesal Civil;

Sétimo.- Asimismo, en la Casación número mil quinientos cuarenta y cinco-
noventa y ocho - Huánuco, se sostiene en forma expresa que: "[en el proceso
de ejecución de garantías se exige entre otros requisitos se anexe a la
demanda] el estado de cuenta del saldo deudor (...) [se debe tener en cuenta
que éste] constituye una operación en la que se encuentra el deudor respecto
de las obligaciones que ha contraído, verificándose desde el punto de vista
del acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma parcial o
total, o que ésta haya generado los intereses respectivos, dependiendo de la
relación sustantiva por la cual se encuentran vinculadas las partes; esta
operación deriva básicamente de una liquidación de la situación o estado en
que se encuentra el saldo deudor, que este requisito no está sujeto a una
forma preestablecida en la ley procesal, lo que implica que puede cumplirse
con él sin que necesariamente el
documento que lo contiene se denomine estado de cuenta del saldo deudor".
Esta misma interpretación se da en la Casación número tres mil seiscientos
dieciséis - dos mil - Cono Norte, donde la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la República, ha establecido que el estado de cuenta de saldo
deudor constituye una operación en la que se establece: "(...) la situación
del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, verificando el
acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o
parcial y si ésta ha generado los intereses respectivos (...)";

Octavo.- De las pruebas admitidas y actuadas en el proceso se tiene que a
fojas once, obra el documento que contiene la garantía hipotecaria y en la
cláusula octava las partes estipularon que en el caso que el cliente
(Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada) incumpliera sus obligaciones económicas frente a la ejecutante,
por no pagar oportunamente en forma alternada o consecutiva dos o más
documentos representativos de su deuda y/o no cumpliera con aquellas otras
obligaciones, la ejecutante procederá a la ejecución de la hipoteca,
situación que se ve reflejada en el documento denominado "Estado de Cuenta
Corriente" de fojas veintidós, donde se detallan las letras de cambio, notas
de cargo y demás documentos impagos por la deudora, y si bien existe un pago
a cuenta por la suma de mil dólares americanos (US$.1,000.00), recepcionado
por la ejecutante mediante Recibo Provisional número tres dos cuatro tres
seis cero, el Ad quem vulnera las reglas inherentes al proceso de ejecución
de garantías, toda vez que, conforme al artículo 722 del Código Procesal
Civil, el ejecutado únicamente puede contradecir alegando le nulidad formal
del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma haya sido pagada
o extinguida de otro modo, o que se encuentre prescrita, debiendo precisar
en todo caso, cuál de estas causales resulta amparable en base a su criterio
jurisdiccional y libre valoración probatoria, caso contrario no sólo atenta
contra las normas especiales que regula su trámite sino que causa
indefensión a la parte contraria;

Noveno.- El hecho que la parte ejecutante no haya consignado en su documento
de estado de saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte deudora,
no implica una falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, más
aún si se tiene en cuenta que el documento de saldo deudor no está sujeto a
formalidad alguna y además el Colegiado Superior al revocar la apelada no
fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser imputado en etapa de ejecución
conforme al artículo 1257 del Código Civil. Por estas consideraciones y
estando a lo previsto en el artículo 396 numeral 3 del Código Procesal
Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Drokasa
Perú Sociedad Anónima a fojas trescientos cuarenta y cuatro, por infracción
normativa procesal; CASARON la sentencia de vista obrante a fojas
trescientos trece, de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve expedida
por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en consecuencia se declare NULA la misma; DISPUSIERON que
la citada Sala Superior expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en
la parte considerativa de la presente resolución; y, ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Drokasa Perú Sociedad Anónima contra
Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y los devolvieron. Ponente
Señor Caroajulca Bustamante, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO; CAROAJULCA
BUSTAMANTE; PALOMINO GARCÍA; MIRANDA MOLINA. EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA
SUPREMA ARANDA RODRIGUEZ, ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- Examinado
el presente proceso para determinar si se ha infraccionado la norma procesal
en los términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes
precisiones: I.- Drokasa Perú Sociedad Anónima postula la presente demanda
de ejecución de garantías, a fin de que los coejecutados paguen el saldo
deudor ascendente a la suma de catorce mil trescientos dieciséis dólares
americanos con treinta y seis centavos y el monto de cuatro mil ochocientos
tres nuevos soles con ochenta y nueve céntimos, más intereses devengados,
costas y costos del proceso; II.- El Sétimo Juzgado Civil Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución
número once de fecha diecinueve de setiembre del año dos mil ocho, obrante a
folios doscientos veinticuatro del expediente principal, declaró infundada
la contradicción formulada por Integración Algodones Huaralinos Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada. Se sustenta dicha decisión, en que
pese a los cuestionamientos de la coejecutada respecto del saldo deudor de
la deuda, debe tenerse presente que el artículo 720 del Código Procesal
Civil no exige formalidad alguna para la presentación del estado de cuenta
del saldo deudor y mucho menos que la misma tenga que ser elaborada con la
participación y consentimiento de los deudores; Segundo.- Sobre el caso que
nos atañe, como se puede apreciar de autos, la Primera Sala Civil
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante
Resolución número cinco de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve,
obrante a folios trescientos trece del citado expediente, revoca en el
extremo impugnado el auto definitivo de fecha diecinueve de setiembre del
año dos mil ocho, el mismo que declara infundada la contradicción, y
reformándola, la declara fundada e improcedente la demanda, concluyendo la
Sala Revisora que si bien la normatividad procesal no establece ni exige
formalidades respecto del contenido y presentación del saldo deudor, no
obstante ello, siendo un documento de carácter unilateral expedido por el
acreedor es necesario que contenga información veraz respecto a la situación
de los créditos impagos, de manera tal que ante el hipotético caso que el
deudor haya efectuado pagos a cuenta, éstos deben estar reflejados en ella,
como garantía de transparencia y buena fe en el cobro diligente de las
acreencias; Tercero.- Dentro de ese contexto, se advierte a folios ochenta y
uno del expediente principal que Integración Algodones Huaralinos Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada ha efectuado un pago parcial con
anterioridad a la expedición de la liquidación del saldo deudor de fecha
veinticuatro de octubre del año dos mil siete, lo cual no ha sido
considerado en la citada liquidación del estado de cuenta del saldo deudor
como se aprecia en el Estado de Cuenta Corriente obrante a folios veintidós
del referido expediente, por tanto no guarda correspondencia con el monto
real de la deuda, teniendo en consideración además que la naturaleza del
proceso de ejecución de garantías es de carácter formal y para su
procedencia se requiere de un título ejecutivo; en relación a. ello Nelson
Mora' señala, que: T..) se trata de procedimientos muy simplificados en
atención a la constancia documental y fehaciente de un crédito, y la
sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando
previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia
ejecución evidenciándose la inexactitud en el saldo deudor respecto al monto
real adeudado; Cuarto.- Por consiguiente, se determina que la resolución de
vista no incurre en infracción normativa del artículo 720 del Código
Procesal Civil, desde que la Sala Superior considera que el monto consignado
en la liquidación del saldo deudor no corresponde al monto real adeudado, lo
que implicaría la variación del mandato de ejecución en atención a la
naturaleza del proceso, destacándose que en casación no se puede cuestionar
el criterio jurisdiccional; por tanto, el recurso de casación resulta
infundado. Por tales consideraciones, MI. VOTO es porque se declare
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Drokasa Perú. Sociedad
Anónima mediante escrito obrante a folios trescientos cuarenta y cuatro; en
consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fecha ocho de setiembre del
año dos mil nueve, obrante a folios trescientos trece; SE DISPONGA la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Drokasa Perú Sociedad Anónima contra
Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y devuélvase. S. ARANDA
RODRIGUEZ
1 MORA, Nelson. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Editorial Gaceta
Jurídica, Tomo II pp. 1388-1389
C-717567-5
Publicado 30-11-11 Página 32135

JURISPRUDENCIA- ALEJAMIENTO FISICO NO ES NECESARIO PARA SEPARACION DE HECHO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 01 Aug 2012 21:02:00 +0000

Esta jurisprudencia es interesante porque se resuelve el caso aplicando como criterio interpretativo que para la configuración de la separación de hecho no es necesario el alejamiento físico de los cónyuges.

Sumilla: "...se alega la interpretación errónea del artículo 333 inciso 12
del
Código Civil(divorcio por separación de hecho); denunciado lo siguiente a.-
La Sala Superior considera que la configuración del elemento objetivo, sólo
puede darse con el alejamiento físico de las partes cuando ello no es
cierto, siendo que ambas partes viven en departamento, separados dentro de
la misma casa, además el alejamiento físico que la Sala describe
(alejamiento físico) no se desprende del texto de la Ley; y, b.- La Ley
refiere que debe haber separación y no alejamiento, esto es, distanciamiento
entre las partes, lo cual es muy diferente al alejamiento, en donde si uno
de los cónyuges debe de mudarse...."

"...el alejamiento de los cónyuges, no solo se produce por decisión
unilateral de uno de los cónyuges sino por acuerdo de ambos, puede
invocarla, ya sea quien se encuentra en la casa donde se fijó el domicilio
común por que ha sido víctima del retiro del consorte, o el que ha
permanecido en esta por acuerdo con su cónyuge, no resultando necesario que
el alejamiento físico del cónyuge solamente se produzca cuando aquél se
retire o distancie del hogar conyugal; así en esta línea interpretativa, se
advierte del primer expediente de divorcio absoluto al que se ha acumulado
el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho y que es
materia del recurso de casación, que ambos cónyuges han coincidido que en
efecto desde hace diez años que el demandado y la actora duermen en
habitaciones separadas..todos estos actos evidencian que efectivamente entre
ambos cónyuges pese a vivir en el mismo domicilio conyugal no hacen vida en
común, ni comparten los deberes y obligaciones en el desarrollo del hogar
conyugal; sino por el contrario existe desunión conyugal, pues cada cónyuge
hace su vida en forma independiente.. APROBARON la sentencia consultada de
primera instancia que declara fundada la demanda por la causal de divorcio
por separación de hecho..."

CAS. 1762-2008 LIMA NORTE. DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO. Lima, treinta
de junio del año dos mil nueve.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Vista la causa número mil setecientos
sesenta y dos - dos mil ocho, en Audiencia Pública de la fecha; y producida
la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casación
interpuesto por la demandante Claudiana Ccucho Oviedo, contra la sentencia
de vista de folios ochocientos treinta y dos contenida en la Resolución
número once, expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Lima Norte; su fecha treinta y uno de enero del año dos mil
ocho, que desaprueba la sentencia apelada, contenida en la Resolución número
ochenta y ocho, de folios setecientos setenta y seis, su fecha veinticinco
de julio del año dos mil siete que declara fundada la demanda de divorcio
por la causal de separación de hecho y reformándola la declara Improcedente
la demanda; con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolución de folios veinticuatro del cuadernillo de casación formado por
este Supremo Tribunal, su fecha dieciséis de julio del año dos mil ocho, se
ha declarado procedente su recurso de casación por la causal de
interpretación errónea del artículo 333 inciso 12 del Código Civil;
denunciado lo siguiente a.- La Sala Superior considera que la configuración
del elemento objetivo, sólo puede darse con el alejamiento físico de las
partes cuando ello no es cierto, siendo que ambas partes viven en
departamento, separados dentro de la misma casa, además el alejamiento
físico que la Sala describe (alejamiento físico) no se desprende del texto
de la Ley; y, b.- La Ley refiere que debe haber separación y no alejamiento,
esto es, distanciamiento entre las partes, lo cual es muy diferente al
alejamiento, en donde si uno de los cónyuges debe de mudarse;

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Conforme se ha anotado precedentemente, esta Sala Suprema ha
declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del
artículo 333 inciso 12 del Código Sustantivo, relativo a la causal de
separación de hecho;

SEGUNDO.- Examinado el presente proceso para determinar si se ha incurrido
en la causal denunciada, es del caso efectuar las siguientes precisiones.
I.- La demandante Claudiana Ccucho Oviedo postula la presente demanda, con
la finalidad de que se declare el divorcio por las causales atentado contra
la vida, el cuerpo y la salud del cónyuge, adulterio e injuria grave.
Asimismo, promueve la demanda de divorcio por la casual de separación de
hecho por más de dos años ininterrumpidos, habiéndose declarado la
acumulación de ambos procesos; II.- Tramitado el proceso por los cauces que
a su naturaleza corresponde, el Segundo Juzgado de Familia de la Corte
Superior de Lima Norte, declara infundada la demanda por las causales de
atentado contra la vida, el cuerpo y la salud
del cónyuge, adulterio e injuria grave, y fundada la demanda acumulada por
la causal de separación de hecho; III.- La Segunda Sala Civil Especializada
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, en consecuente acto procesal
emitió resolución, desaprobando la sentencia consultada, que declara fundada
la demanda, por la causal de separación de hecho; y reformándola, declara
improcedente la misma; concluyendo fundamentalmente, que de los actuados
judiciales se observa que no existe el alejamiento físico de uno de los
cónyuges del hogar conyugal;

TERCERO.- La impugnante sustenta su recurso de casación, sosteniendo que la
Sala Superior considera que la configuración del elemento objetivo, sólo
puede darse con el alejamiento físico de las partes cuando ello no es
cierto, siendo que ambas partes viven en departamentos separados dentro de
la misma casa, además el alejamiento que la Sala describe (alejamiento
físico) no se desprende del texto de la Ley. Agrega que la Ley refiere que
debe haber separación y no alejamiento, esto es, distanciamiento entre las
partes, lo cual es muy diferente al alejamiento, en donde si, uno de los
cónyuges debe de mudarse;

CUARTO.- En el divorcio por la causal de separación de hecho, cualquiera de
los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una situación
conflictiva, caso que contempla el inciso 12 del artículo 333 del Código
acotado y que pertenece a la teoría del divorcio remedio, en el que se busca
no un culpable sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes
conyugales;

QUINTO.- En esta clase de divorcio, en el que cualquiera de los cónyuges
puede ser quien active el aparato jurisdiccional, es el de la separación de
hecho, introducida en nuestro sistema civil mediante la Ley número 27945,
modificatoria del artículo 333 del Código Civil; causal que busca dar
respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la
existencia de matrimonios acabados, que en la práctica no cumplen con su
finalidad de acuerdo al artículo 234 del Código Sustantivo;

SEXTO.- No obstante en busca de protección a la familia, como célula básica
de la sociedad, las normas que regulan el divorcio por la causal anotada,
establecen determinados requisitos para que pueda promoverse, y en su caso
ampararse, como es el plazo de dos años si no existen hijos menores de edad,
y de cuatro si los hay; la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
alimentarias; y la fijación de una indemnización al cónyuge perjudicado o la
adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal,
independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder;

SÉTIMO.- El artículo 333 inciso 12 del Código Civil, cuya interpretación
errónea se denuncia requiere que concurran tres elementos para que se
configure la causal que dicho dispositivo legal contiene: a.- El elemento
objetivo, es decir, el cese efectivo de la vida conyugal, alejamiento de los
cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, incumplimiento del
deber de cohabitación, b.- El elemento subjetivo, esto es la intención de
los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación; y c.- El
elemento temporal, que es el plazo que se requiere para la separación de
hecho. Respecto al elemento objetivo, esto es el alejamiento de uno de los
cónyuges del hogar conyugal, el Tribunal Ad quem ha determinado, en el
numeral 2.6 del fundamento segundo de la sentencia de mérito: "(...)la
actora señala que a la fecha de interposición de la demandada viven hace
doce años separados de hecho dentro de la misma casa conyugal pero en
habitaciones distintas; el demandado al contestar la demanda de folios
doscientos sesenta y ocho así como en su declaración de parte de folios
trescientos treinta reconoce que viven en habitaciones separadas; que de la
copia de la demandada sobre separación de patrimonios iniciado por la
demandante se advierte que inclusive dentro de la casa conyugal funciona una
bodega conducida por el demandado, es decir no existe el alejamiento físico
de uno de los cónyuges del hogar conyugal(...)";

OCTAVO: De lo expuesto precedentemente, se advierte que la Sala de mérito ha
interpretado erróneamente la norma denunciada, por cuanto respecto al
elemento objetivo, el alejamiento de los cónyuges, no solo se produce por
decisión unilateral de uno de los cónyuges sino por acuerdo de ambos, puede
invocarla, ya sea quien se encuentra en la casa donde se fijó el domicilio
común por que ha sido víctima del retiro del consorte, o el que ha
permanecido en esta por acuerdo con su cónyuge', no resultando necesario que
el alejamiento físico del cónyuge solamente se produzca cuando aquél se
retire o distancie del hogar conyugal; así en esta línea interpretativa, se
advierte del primer expediente de divorcio absoluto al que se ha acumulado
el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho y que es
materia del recurso de casación, que ambos cónyuges han coincidido que en
efecto desde hace diez años que el demandado y la actora duermen en
habitaciones separadas, por lo que debe tenerse en consideración que el
primer proceso de divorcio, se inició el cuatro de mayo del año dos mil
(folios ocho); lo que guarda relación con la declaración de parte del
demandado de folios sesenta y dos, aunado a los hechos de haber la actora
denunciado al demandado por violencia familiar (folios seiscientos sesenta);
del proceso de alimentos incoado por la actora con fecha veinte de julio del
año dos mil uno (folios quinientos cuarenta y ocho), del proceso de
separación de bienes iniciado también por la actora el veintiocho de febrero
del año dos mil dos (folios cuatrocientos sesenta y cuatro) todos estos
actos evidencian que efectivamente entre ambos cónyuges pese a vivir en el
mismo domicilio conyugal no hacen vida en común, ni comparten los deberes y
obligaciones en el desarrollo del hogar conyugal; sino por el contrario
existe desunión conyugal, pues cada cónyuge hace su vida en forma
independiente. Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida
por el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por doña Claudiana Ccucho Oviedo mediante
escrito obrante a folios ochocientos cuarenta; CASARON la sentencia
consultada de folios ochocientos treinta y dos, su fecha treinta y uno de
enero del año dos mil ocho; y, actuando en sede de instancia: APROBARON la
sentencia consultada de primera instancia que declara fundada la demanda por
la causal de divorcio por separación de hecho; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad;
en los seguidos por Claudiana Ccucho Oviedo contra Cirilo Zegarra Huarancca
sobre Divorcio por Separación de Hecho; y los devolvieron; interviniendo
como ponente la señora Vocal Aranda Rodriguez.- S.S. TICONA POSTIGO SANTOS
PEÑA. MIRANDA MOLINA MAC RAE THAYS ARANDA RODRÍGUEZ1
Gaceta Jurídica, Código Civil Toma II. Lima: Ediciones El Buho.
Primera edición. pp. 362.
363.
C-426645-114
Publicado 04-12-09 Página 26776

JURISPRUDENCIA - CRITERIO DE FALTA DE BUENA FE DE PROPIETARIO DE INMUEBLE INSCRITO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 01 Aug 2012 20:38:00 +0000

Esta jurisprudencia es interesante porque se logra ganar el caso de nulidad de la compra venta de inmueble y del su inscripción (asiento registral) por medio de una pericia grafotécnica que establecía la verdadera fecha del documento. Además se precisa como criterio para desvituar la buena fe contractual y registral del nuevo propietario, el hecho de no haber tomado posesión del inmueble adquirido:

Sumilla: "...la sentencia de vista, confirmando la apelada, declaró fundada
la demanda de nulidad de contrato de compraventa al considerar que la minuta
de compraventa de fecha 10-03-1987 otorgada entre los demandados se ha
celebrado con el propósito de aparentar una relación jurídica obligatoria,
cuando ésta no existe, esto es, se ha verificado que el citado acto jurídico
se encuentra afectado de nulidad por la causal de simulación en su
constitución., simulación que considera ha sido demostrada con la pericia
grafotécnica ordenada por el Juez, en la que se determinó que la minuta de
fecha 10-03-1987 no fue estructurada en la fecha que esta indica
concluyendo que es coetánea o contemporánea a la fecha en que ingresa a la
notaría efectuada el 27-12-1999 (varios años después) y su respectiva
elevación a Escritura Pública del 28-12-1999 ..."

"...en la sentencia de vista además se pronuncian sobre la buena fe alegada
por los demandados, al considerar que esta se vio desvirtuada por su propia
conducta, pues dada su aparente condición de propietarios con derecho
inscrito nunca tomaron posesión del predio en la fecha en que lo habrían
adquirido, lo que se corrobora con el informe emitido por la Municipalidad
distrital de Lurín de folios .donde aparecen registrados en la base de datos
como titulares del predio materia sub litis los demandantes desde el año mil
novecientos noventa y seis y no los demandados..."

CAS. N° 302 - 2010 LIMA Lima, dieciséis de Noviembre del dos mil diez. LA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: Con los acompañados; la causa número
trescientos dos - dos mil diez; en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha, integrada por los Magistrados Vasquez Cortez, Tavara Cordova, Acevedo
Mena, Yrivarren Fallaque, y Mac Rae Thays; producida la votación conforme a
ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas
novecientos cinco por don Fernando Emilio Melgar Vargas, y siguientes autos
interpuesto contra la sentencia de vista de fecha veinte de abril de dos mil
nueve de folios ochocientos noventa que confirma la apelada de fecha diez de
junio de dos mil ocho, que declara fundada la demanda de nulidad de acto
jurídico, en consecuencia declara la nulidad de los actos jurídicos
consistentes en la compraventa contenida en el contrato de compraventa de
fecha diez de marzo de mil novecientos ochenta y siete, celebrada por
Eugenio Camacho Vicente, Rosa Agapito Ramos, Fernando Melgar Vargas y María
Jordán Páez, así como el documento contenido en la Escritura Pública del
veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve celebrada entre
las mismas partes ante el Notario Público Dr. Humberto Fernández Gálvez,
respecto de la Parcela D-40 del predio Buena Vista ubicado en el distrito de
Lurín. Asimismo, declara la nulidad del Asiento Registral C00001 de la
Partida Registral N° 42256366 del Registro de la Propiedad Inmueble de los
Registros Públicos de Lima, referido a la inscripción de la compraventa
antes señalada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha dieciséis de julio de
dos mil diez, obrante a fojas sesenta y tres del
cuadernillo formado en esta Sala, se declaró procedente el recurso casatorio
por infracción normativa de los artículos 196 y 200 del Código Procesal
Civil, sustentada en que la primera instancia manifestó que las
caracteristicas del proceso dificultan su probanza, algo contradictorio ya
que pese a esta afirmación declaró fundada la demanda, cuando la misma no ha
sido materia de probanza, hecho que contraviene el artículo 196 del Código
acotado. Afirma que, tanto la sentencia de primera instancia como la
resolución de vista, se amparan en aspectos subjetivos y presunciones y con
esto dejan sin efecto una compraventa debidamente inscrita en los Registros
Públicos, atentándose contra el debido proceso. Agrega también que las
sentencias deben ampararse en pruebas objetivas como su inscripción
registral como propietario, siendo que se encuentra evidenciado su buena fe
en el hecho de que el bien fue cedido por los verdaderos propietarios del
mismo, pues así lo demostraron los documentos expedidos por los Registros
Públicos, demostrando con ello que no ha existido un concierto de voluntades
para aparentar una compraventa como lo manifiesta la sentencia apelada.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el derecho al debido proceso dota, a quien es parte del mismo,
de una serie de garantías esenciales durante su inicio, tramitación y
conclusión. Estos derechos esenciales, sin ser taxativos, son el derecho a
la defensa, publicidad del proceso, a ser asistido y defendido por abogado,
derecho a impugnar, derecho a la prueba, derecho a una justicia sin
dilaciones indebidas y derecho a un juez imparcial. Partiendo de dicha
afirmación, se puede establecer como premisa que, en aquellos supuestos en
los que no se respete alguno de los derechos indicados u otros, que también
formen parte del debido proceso, nos encontraremos ante un proceso
irregular, desde su vertiente formal.

SEGUNDO: La prueba tiene finalidad de producir certeza en el Juez sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados; a las partes les
corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos
en la norma sustancial para fundamentar sus pretensiones, como carga
probatoria. Así el artículo 196 del Código Procesal Civil establece "Salvo
disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos." La carga de la prueba se define como una situación jurídica
instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de
realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio
sujeto, y cuya omisión trae aparejada un consecuencia gravosa para él. En
atención al principio dispositivo, el objeto de la prueba se halla
restringido a la comprobación de los hechos afirmados por los litigantes en
la debida oportunidad procesal.

TERCERO: De otro lado, el artículo 197 del Código Procesal Civil contiene
una de las manifestaciones del derecho constitucional a probar, al consagrar
la valoración conjunta de la prueba, señala que "todos los medios
probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo en la resolución sólo serán expresadas las
valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión", lo que
implica que el Juzgador debe hacer uso de las reglas de la sana critica para
valorar los medios probatorios presentados y determinar qué hechos alegados
considera por acreditados y cuáles no.

CUARTO: Que, en el caso de autos, se aprecia que la sentencia de vista,
confirmando la apelada, declaró fundada la demanda al considerar que la
minuta de compraventa de fecha diez de marzo de mil novecientos ochenta y
siete otorgada entre los demandados se ha celebrado con el propósito de
aparentar una relación jurídica obligatoria, cuando ésta no existe, esto es,
se ha verificado que el citado acto jurídico se encuentra afectado de
nulidad por la causal de simulación en su constitución conforme establece el
artículo 190 concordante con el artículo 219 inciso 5 del Código Civil,
simulación que considera ha sido demostrada con la pericia grafotécnica
ordenada por el Juez. obrante de folios seiscientos treinta y nueve a
seiscientos sesenta y cuatro en la que se determinó que la minuta de fecha
diez de marzo de mil novecientos ochenta y siete no fue estructurada en la
fecha que esta indica concluyendo que es coetánea o contemporánea a la fecha
en que ingresa a la notaría efectuada el veintisiete de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (varios años después) y su respectiva elevación
a Escritura Pública del veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve.

QUINTO: Que, en la sentencia de vista además se pronuncian sobre la buena fe
alegada por los demandados, al considerar que esta se vio desvirtuada por su
propia conducta, pues dada su aparente condición de propietarios con derecho
inscrito nunca tomaron posesión del predio en la fecha en que lo habrían
adquirido, lo que se corrobora con el informe emitido por la Municipalidad
distrital de Lurín de folios quinientos treinta y nueve y quinientos
cuarenta donde aparecen registrados en la base de datos como titulares del
predio materia sub litis los demandantes desde el año mil novecientos
noventa y seis y no los demandados.

SEXTO: De lo expuesto se aprecia que la sentencia ha sustentado su decisión
sobre medios probatorios objetivos y no en presunciones subjetivas como
alega la recurrente, valorando los medios probatorios de manera conjunta de
conformidad con lo previsto en el artículo 197 del acotado Código, por lo
que no se aprecia la vulneración del artículo 196 de la acotada norma
procesal. pretendiéndose otra valoración de los medios probatorios.

SÉTIMO: En cuanto a la infracción normativa artículo 200 del Código Procesal
Civil, esta norma establece que la demanda será declarada infundada si no se
prueban los hechos que sustentan la pretensión, en el caso de autos la Sala
luego de valorar los medios probatorios concluye que al haberse acreditado
la simulación en la celebración del acto jurídico de compraventa de los
demandados, no se advierte afectación alguna de esta norma, por lo que el
recurso de casación debe ser desestimado por infundado. RESOLUCION: Por los
argumentos expuestos, esta Sala Suprema, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso
de casación interpuesto mediante escrito de fojas novecientos cinco por don
Fernando Emilio Melgar Vargas, contra la sentencia de vista obrante a fojas
ochocientos noventa, su fecha veinte de abril de dos mil nueve; en los
seguidos por don Félix Díaz Berrocal y otros sobre Nulidad de Acto Jurídico;
ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario
Oficial El Peruano, conforme a ley, y los devolvieron.-Vocal Ponente Mac Rae
Thays. SS. VASQUEZ CORTEZ, TAVARA CORDOVA, ACEVEDO MENA, YRIVARREN FALLAQUE,
MAC RAE THAYS. C-717567-635
Publicado 01-12-11 Página 3237

JURISPRUDENCIA- IDENTIFICACION DE PERSONA JURIDICA EN ENDOSO DE TITULO VALOR

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Fri, 06 Jul 2012 01:59:00 +0000

Se trata de una jurisprudencia interesante porque soluciona la laguna que había para identificar a las personas jurídicas en los endosos de títulos valores, pues la ley peruana solamente se refiería al DNI (documento nacional de identidad) que solamente se expide a las personas naturales, y no hacía mayor precisión sobre como identificar a las personas jurídicas.

Sumilla: "...en el endoso del pagaré se ha señalado a la empresa endosante, así como a las personas naturales que actuaron en su representación, conforme a los alcances del artículo 6 inciso 4 de la Ley de Títulos Valores, resultando que respecto del número del documento oficial de identidad de la empresa endosante, el mismo ya aparecía en el anverso del pagaré, por haber sido consignado cuando se emitió el referido título-valor, señalándose el número de registro único de contribuyente respectivo; estando plenamente identificado en el título valor el nombre y el número del documento oficial de identidad del endosante..."

"... se ha cumplido con la finalidad de lo preceptuado en el artículo 34 inciso 1 letra d) de la Ley de Títulos Valores respecto de los requisitos relativos a la identidad del endosante; resultando que la ausencia del documento oficial de identidad en la parte del endoso no puede afectar en el presente caso la validez del referido acto, puesto que el número del documento oficial de identidad ya estaba consignado en el anverso del título valor, el mismo correspondía a la misma empresa beneficiaria y endosante del referido título; por consiguiente, se ha cumplido con la finalidad de identificar en el mismo título el número del documento oficial de identidad de la endosante, no advirtiéndose infracción a la norma material denunciada contenida en el artículo 34 inciso 5 de la Ley de Títulos Valores..."

CAS. N° 4468-2009 LIMA. Obligación de Dar Suma de Dinero. Lima, quince de
noviembre del año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA la causa número cuatro mil
cuatrocientos sesenta y ocho del año dos mil nueve; en audiencia pública
llevada a cabo el día de la fecha; luego de producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas
ciento tres por Mandrell Finance INC contra la sentencia de vista de fojas
noventa y seis, su fecha doce de agosto del año dos mil nueve, expedida por
la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante la cual se confirma la sentencia apelada, que
declara improcedente la demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; en
los seguidos por Mandrell Finance INC con Laura Cecilia Bozzo Rotondo;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución de fecha cuatro de junio del año dos mil diez,
obrante a fojas veintisiete del cuadernillo de casación, por la causal
prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
número 29364, por la que se denuncia la infracción normativa al artículo 34
inciso 5 de la Ley de Títulos Valores, al haber sido interpretado de manera
errónea, señalando que el extremo del documento oficial de identidad no es
aplicable a las personas jurídicas, siendo sólo aplicable a las personas
naturales, ya que el Registro Único del Contribuyente (RUC) no es un
documento oficial de identificación, al servir sólo para efectos de las
actividades comerciales y de tipo tributario, resultando que la legislación
nacional no ha creado un documento que se ajuste al concepto de documento
oficial de identidad para personas jurídicas; añade que la partida registral
que da nacimiento a la persona jurídica tampoco podrá entenderse como
documento oficial de identidad, siendo que el único documento oficial de
identidad es el Documento Nacional de Identidad (D.N.I.);

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el artículo 34 de la Ley número 27287 -Ley de Títulos Valores-
regula el endoso de los títulos valores a la orden, estableciendo el inciso
1 que el endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden
y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él y
reunir los requisitos siguientes: a) El nombre del endosatario; b) La clase
del endoso; c) La fecha del endoso; y d) El nombre, el número del documento
oficial de identidad y firma del endosante;

Segundo: Que, en el caso sub materia el pagaré puesto a cobro ha sido
emitido por la obligada Laura Cecilia Bozzo Rotondo, a favor de la empresa
Panam Contenidos Sociedad Anónima Cerrada, consignándose el número de
Registro Único del Contribuyente (RUC) dos cero cinco uno cero ocho uno uno
cinco tres cinco correspondiente a la citada empresa, la que procedió a
endosar el título valor a favor de la empresa ejecutante Mandrell Finance
INC, persona jurídica que interpone la acción cambiaria directa contra la
emitente del título valor;

Tercero: Que, en el endoso del pagaré se ha señalado a la empresa endosante,
así como a las personas naturales que actuaron en su representación,
conforme a los alcances del artículo 6 inciso 4 de la Ley de Títulos
Valores, resultando que respecto del número del documento oficial de
identidad de la empresa endosante, el mismo ya aparecía en el anverso del
pagaré, por haber sido consignado cuando se emitió el referido título-valor,
señalándose el número de registro único de contribuyente respectivo; estando
plenamente identificado en el título valor el nombre y el número del
documento oficial de identidad del endosante;

Cuarto: Que, en ese sentido, se ha cumplido con la finalidad de lo
preceptuado en el artículo 34 inciso 1 letra d) de la Ley de Títulos Valores
respecto de los requisitos relativos a la identidad del endosante;
resultando que la ausencia del documento oficial de identidad en la parte
del endoso no puede afectar en el presente caso la validez del referido
acto, puesto que el número del documento oficial de identidad ya estaba
consignado en el anverso del título valor, el mismo correspondía a la misma
empresa beneficiaria y endosante del referido título; por consiguiente, se
ha cumplido con la finalidad de identificar en el mismo título el número del
documento oficial de identidad de la endosante, no advirtiéndose infracción
a la norma material denunciada contenida en el artículo 34 inciso 5 de la
Ley de Títulos Valores;

Quinto: Que, en la sentencia apelada, el Juez de la causa ha desestimado la
demanda ejecutiva emitiendo una sentencia inhibitoria, la que ha sido
confirmada por la Sala de mérito, dicha situación impide a esta Suprema Sala
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por consiguiente,
encontrándose legitimado la demandante para promover la presente demanda, se
torna necesario que el A quo verifique los demás requisitos del título valor
a que se contrae los artículos 689, 690 y 693 del Código Procesal Civil a
los efectos de establecer si procede la ejecución del título valor puesta a
cobro conforme a las formalidades legales previstas;

Sexto: Por consiguiente, habiendo las instancias de mérito emitido
pronunciamiento sin haber realizado un análisis respecto de los extremos
precedentemente señalados, dicha situación importa una afectación al debido
proceso, lo que acarrea la nulidad de las resoluciones judiciales expedidas,
al haberse infringido el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado;

Séptimo: Que, habiéndose incurrido en contravención de las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, corresponde declarar fundado el
presente recurso. Por tanto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 3
del artículo 396 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
29364 declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento
tres por Mandrell Finance INC, CASARON la sentencia de vista de fojas
noventa y seis, su fecha doce de agosto del año dos mil nueve, en
consecuencia: NULA la misma e INSUBSISTENTE la sentencia de primera
instancia de fecha trece de octubre del año dos mil ocho; ORDENARON que el
Juez de la causa expida nueva resolución conforme a los fundamentos de la
presente resolución; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad en los seguidos por Mandrell
Finance INC contra Laura Cecilia Bozzo Rotondo; sobre Obligación de Dar Suma
de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA,
ARANDA RODRÍGUEZ. C-639729-60

Publicado en el Diario oficial EL PERUANO el 30-05-2011 Página 30230
* El resaltado es nuestro

JURISPRUDENCIA- VALORACION CONJUNTA DE LAS PRUEBAS - FALTA DE DEBIDO PROCESO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Fri, 06 Jul 2012 01:32:00 +0000

Es una jurisprudencia sobre valoración conjunta de la prueba y particularmente interesante sobre la negativa del banco de proporcionar medios probatorios al juzgado

Sumilla: "...la sentencia de primera instancia deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes puesto que el juzgador no podría tener por acreditado los hechos expuestos por las partes, de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que establece el artículo 188 del Código Procesal Civil..."

"...solicitan la exhibición que deberá efectuar el demandante Banco del Expediente de Calificación Crediticia de Egilio donde se muestre que aceptó la fianza por ser una persona solvente al contar con cuentas corrientes, acciones en empresas y otras garantías..."

"...habiendo sido admitido dicho medio probatorio en audiencia única, el Banco demandante interpuso apelación, la misma que fue concedida sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida mediante resolución, siendo confirmada por resolución de vista..."

"...que el A quo debió agotar todos los medios legales a su alcance a fin de tener a la vista el referido expediente de calificación crediticia, requiriendo formalmente a la demandante la exhibición de dicho medio de probanza y agotado que fuera el requerimiento respectivo sin obtener resultado positivo, debía tomar en cuenta dicha actitud y adoptar las previsiones del caso al momento de expedir sentencia, tal como incluso el propio juzgado así lo estableció según se verifica de fojas..."

"...en materia de casación no corresponde a la Sala analizar las conclusiones a que llega la instancia de mérito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valoración de la prueba examinada en instancia, sin embargo, es factible el control casatorio tratándose de la infracción de las reglas que regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el Juez tiene la obligación procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada..."

CAS. N° 5623-2009 LIMA. .Acción Revocatoria. Lima, diecisiete de enero del
año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA, vista la causa número cinco mil seiscientos veintitrés del
año dos mil nueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, luego de
producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación obrante a fojas
seiscientos dieciocho, interpuesto por

Perla Margarita Barturen Salomón Viuda de Muller, contra la sentencia de
vista emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con fecha quince de octubre del año dos mil ocho, obrante a fojas
cuatrocientos ochenta y tres, que confirma la sentencia apelada de fecha
veintiocho de abril del año dos mil ocho que declara fundada la demanda.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación, fue
declarado procedente por resolución de fecha doce de agosto del año dos mil
diez, por la causal contemplada en el inciso 3 del artículo 386 del Código
Procesal Civil, relativo a la contravención de las normas que garantizan el
derecho al debido proceso, señalando al respecto que se afecta el debido
proceso al no tomar en cuenta la impugnada que la sentencia de primera
instancia se expidió a pesar de existir una apelación que fue motivada por
el Banco Internacional del Perú al negarse a exhibir el expediente de
calificación crediticia de Egilio Muller Nicolich conforme a lo ordenado en
el acta de audiencia de fecha doce de abril del año dos mil ocho obrante a
fojas doscientos setenta y tres; la apelación del Banco fue sustentada
mediante recurso de fojas doscientos noventa y siete y fue concedida
mediante resolución numero veintidós de fecha dieciséis de abril del año dos
mil ocho, la misma que recién el catorce de julio del año dos mil ocho fue
elevada a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
el cuadernillo, conforme consta de fojas cuatrocientos y sin embargo la
sentencia alega que en el expediente número 1409-2008 se ha resuelto
ordenando que el Banco exhiba el expediente de calificación crediticia de
Egilio Muller Nicolich, la misma que es determinante para mostrar que
existen otros bienes afectables y que en ningún momento los bienes materia
de anticipo de legítima, fueron puestos en garantía;

CONSIDERANDO:

Primero: Que, existe contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado
los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma
incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los
principios procesales;

Segundo: Examinado el error in procedendo alegado, se advierte que si bien
es cierto que en materia de casación no corresponde a la Sala analizar las
conclusiones a que llega la instancia de mérito sobre las cuestiones de
hecho, ni las relativas a la valoración de la prueba examinada en instancia,
sin embargo, es factible el control casatorio tratándose de la infracción de
las reglas que regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que
establecen que el Juez tiene la obligación procesal de valorar todos los
medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada;

Tercero: Que, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece como
finalidad de los medios probatorios acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, norma procesal cuya aplicación resulta ser de
carácter imperativo, por disposición expresa del artículo IX del Título
Preliminar del citado Código Procesal;

Cuarto: Que, la causa que nos ocupa es una mediante la cual el Banco
Internacional del Perú Sociedad Anónima Abierta solicita se declare la
ineficacia del acto jurídico consistente en el anticipo de legítima que
otorgaron Egilio Blas Muller Nicolich y su cónyuge Perla Margarita Barturen
Salomón a favor de su hija Romy Grace Muller Barturen mediante escritura
pública de fecha treinta de noviembre del año mil novecientos noventa y
cinco a través de la cual transfirieron, entre otros, el inmueble ubicado en
la Avenida Golf Los Incas número cuatrocientos ochenta y uno, Santiago de
Surco, inscrito en la Ficha número 193788 de los Registros Públicos de Lima,
el inmueble ubicado en la Calle Las Flores número seiscientos cincuenta y
dos y seiscientos sesenta, distrito de San Isidro, inscrita en la Ficha
número 35249 de Registros Públicos de Lima, y el inmueble constituido por el
sub lote 15-B ubicado en Comandante Jiménez número cuatrocientos treinta y
seis, Urbanización San Felipe, distrito de Magdalena del Mar inscrito en la
Ficha número 43752, de los Registros Públicos de Lima;

Quinto: Que, absuelto el traslado de la demanda por Perla Margarita Barturen
Salomón y Romy Grace Muller Barturen en forma negativa, ambas solicitan la
exhibición que deberá efectuar el demandante Banco Internacional del
Expediente de Calificación Crediticia de Egilio Blas Muller Nicolich donde
se muestre que aceptó la fianza por ser una persona solvente al contar con
cuentas corrientes, acciones en empresas y otras garantías;

Sexto: Que, habiendo sido admitido dicho medio probatorio en audiencia única
de fecha tres de abril del año dos mil ocho, el Banco demandante interpuso
apelación, la misma que fue concedida sin efecto suspensivo y sin la calidad
de diferida mediante resolución número veintidós de fecha dieciséis de abril
del año dos mil ocho, siendo confirmada por resolución de vista de fecha
veintiséis de marzo del año dos mil nueve;

Séptimo: Que, en el sentido descrito, se entiende que la admisión de dicho
medio probatorio vinculaba al juez de la causa con la finalidad de merituar
el valor probatorio de dicho documento al momento de expedir el respectivo
pronunciamiento de fondo conforme a las reglas de la sana crítica y el
criterio de conciencia que el juzgador le asigne, lo que en el presente caso
no acontece desde que el A quo debió agotar todos los medios legales a su
alcance a fin de tener a la vista el referido expediente de calificación
crediticia, requiriendo formalmente a la demandante la exhibición de dicho
medio de probanza y agotado que fuera el requerimiento respectivo sin
obtener resultado positivo, debía tomar en cuenta dicha actitud y adoptar
las previsiones del caso al momento de expedir sentencia, tal como incluso
el propio juzgado así lo estableció según se verifica de fojas doscientos
setenta y seis;

Octavo: Siendo esto así, la sentencia de primera instancia deviene en nula,
ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes puesto que el
juzgador no podría tener por acreditado los hechos expuestos por las partes,
de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que establece el
artículo 188 del Código Procesal Civil; más aún si se tiene en cuenta que
las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones
directas o indirectas, ya que ninguna prueba deberá ser tomada en forma
aislada ni exclusiva, sino en conjunto, por cuanto de su sola visión
integral se pueden sacar conclusiones acerca de la verdad, por lo que siendo
evidente la violación a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso en los términos anotados, la denuncia casatoria debe ser amparada y
casarse la sentencia impugnada. Estando a los considerandos que anteceden y
de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 acápite 2.3 del artículo 396
del Código Procesal Civil, de aplicación por temporalidad de la norma;
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Perla Margarita
Barturen Salomón Viuda de Muller; en consecuencia NULA la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos ochenta y tres, su fecha quince de octubre del año
dos mil ocho, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia de fojas
trescientos uno, su fecha veintiocho de abril del año dos mil ocho;
DISPUSIERON que el juez de la causa expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por el Banco Internacional del Perú
Sociedad Anónima Abierta contra Perla Margarita Barturen Salomón Viuda de
Muller y otros, sobre Acción Revocatoria; y, los devolvieron. Ponente Señor
Palomino García, Juez Supremo. SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRÍGUEZ. C-652188-19

*El resaltado en negrita es nuestro

Promulgan Ley del Derecho a la Consulta Previa

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 04 Apr 2012 01:54:00 +0000

Finalmente el día de hoy el Ejecutivo publicó el reglamento de la Ley Nº 29785, que versa sobre el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas.

A lo largo de sus 30 artículos y 16 disposiciones transitorias y finales el reglamento otorga al viceministerio de Interculturalidad un rol fundamental en el desarrollo del proceso de consulta previa, reconoce la necesidad de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, resaltando la obligatoriedad de celebrar la consulta previa según la normativa internacional, haciendo mención al Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y precisando que las normas de carácter tributario o presupuestario no son materia de consulta.

Aquí el reglamento:

ReglamentoLey del Derecho a la Consulta Previa a
los Pueblos Indígenas de la Ley Nº 29785,
u Originarios reconocido
en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º.- Del objeto
1.1 La presente norma, en adelante “el Reglamento”,
tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 29785, Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, en adelante
“La Ley”, para regular el acceso a la consulta, las
características esenciales del proceso de consulta y la
formalización de los acuerdos arribados como resultado
de dicho proceso, de ser el caso.
1.2 El derecho a la consulta se ejerce conforme a
la defi nición, fi nalidad, principios y etapas del proceso
establecidos en la Ley y en el Reglamento.
1.3 El derecho a la consulta se realiza con el fi n
de garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano
en la Constitución, los tratados internacionales ratifi cados
por el Perú y las leyes.
1.4 El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio
de su función de concertar, articular y coordinar la
implementación del derecho de consulta, por parte de las
distintas entidades del Estado, toma en consideración la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de
los Pueblos Indígenas.
1.5 El resultado del proceso de consulta no es
vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere
acuerdo entre las partes.
Artículo 2º.- Ámbito de aplicación
2.1 El Reglamento se aplica a las medidas
administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de
las distintas entidades que lo conforman, así como a
los Decretos Legislativos que se emitan conforme a lo
establecido en el artículo 104º de la Constitución Política
del Perú. Igualmente establece las reglas que deben
seguirse obligatoriamente para la implementación de la
Ley por parte de todas las entidades del Estado. También
se aplica a las medidas administrativas en virtud de las
cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de
desarrollo.
2.2 Las disposiciones del presente Reglamento
serán aplicadas por los gobiernos regionales y locales
para los procesos de consulta a su cargo, sin transgredir
ni desnaturalizar los objetivos, principios y etapas del
proceso de consulta previstos en la Ley y en el presente
Reglamento, y en el marco de las políticas nacionales
respectivas.
2.3 Los gobiernos regionales y locales sólo podrán
promover procesos de consulta, previo informe favorable
del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las
medidas que puedan aprobar conforme las competencias
otorgadas expresamente en la Ley Nº 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, y en la Ley Nº 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, y
en tanto dichas competencias hayan sido transferidas.
El Viceministerio de Interculturalidad ejercerá el rol de
rectoría en todas las etapas del proceso de consulta,
correspondiendo a los gobiernos regionales y locales la
decisión fi nal sobre la medida.
Artículo 3º.- Defi niciones
El contenido de la presente norma se aplica dentro del
marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT.
Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes
defi niciones:
a) Acta de Consulta.- Instrumento público, con valor
ofi cial, que contiene los acuerdos que se alcance como
resultado del proceso de consulta, así como todos los
actos y ocurrencias desarrollados durante el proceso
de diálogo intercultural. Es suscrita por los funcionarios
competentes de la entidad promotora y por los o las
representantes del o de los pueblos indígenas. En caso de
que los o las representantes no fueran capaces de fi rmar
el acta, estamparán sus huellas digitales en señal de
conformidad. Los documentos sustentatorios del acuerdo
forman parte del acta de consulta.
b) Afectación Directa.- Se considera que una medida
legislativa o administrativa afecta directamente al o los
pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden
producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio
de los derechos colectivos de tales pueblos.
c) Ámbito Geográfi co.- Área en donde habitan y ejercen
sus derechos colectivos el o los pueblos indígenas, sea en
propiedad, en razón de otros derechos reconocidos por el
Estado o que usan u ocupan tradicionalmente.
d) Buena Fe.- Las entidades estatales deben analizar
y valorar la posición del o los pueblos indígenas durante el
proceso de consulta, en un clima de confi anza, colaboración
y respeto mutuo. El Estado, los o las representantes y las
organizaciones de los pueblos indígenas tienen el deber de
actuar de buena fe, centrando la discusión en el contenido
de las medidas objeto de consulta, siendo inadmisible las
prácticas que buscan impedir o limitar el ejercicio de este
derecho, así como la utilización de medidas violentas o
coercitivas como instrumentos de presión en el proceso
de consulta. El principio de buena fe, aplicable a ambas
partes, comprende adicionalmente:
i. Brindar toda la información relevante para el
desarrollo del proceso de diálogo.
ii. Evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasión de lo acordado.
iii. Cooperar con el desarrollo de la consulta.
iv. Diligencia en el cumplimiento de lo acordado.
v. Exclusión de prácticas que pretendan impedir o
limitar el ejercicio del derecho a la consulta.
vi. No realizar proselitismo político partidario en el
proceso de consulta.
e) Convenio 169 de la OIT.- Convenio OIT Nro.
169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, 1989, ratifi cado por el Estado Peruano
mediante la Resolución Legislativa Nº 26253.
f) Derechos Colectivos.- Derechos que tienen por
sujeto a los pueblos indígenas, reconocidos en la
Constitución, en el Convenio 169 de la OIT, así como
por los tratados internacionales ratifi cados por el Perú y
la legislación nacional. Incluye, entre otros, los derechos
a la identidad cultural; a la participación de los pueblos
indígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de
desarrollo; a conservar sus costumbres, siempre que éstas
no sean incompatibles con los derechos fundamentales
defi nidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la
jurisdicción especial; a la tierra y el territorio, es decir al
uso de los recursos naturales que se encuentran en su
ámbito geográfi co y que utilizan tradicionalmente en el
marco de la legislación vigente-; a la salud con enfoque
intercultural; y a la educación intercultural.
g) Entidad promotora.- Entidad pública responsable de
dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser
objeto de consulta en el marco establecido por la Ley y el
Reglamento. Las entidades promotoras son:
i. La Presidencia del Consejo de Ministros, para el caso
de Decretos Legislativos. En este supuesto, dicha entidad
puede delegar la conducción del proceso de consulta en
el Ministerio afín a la materia a consultar.
ii. Los Ministerios, a través de sus órganos
competentes.
iii. Los Organismos Públicos, a través de sus órganos
competentes.
Los gobiernos regionales y locales, a través de sus
órganos competentes, también se entenderán entidades
promotoras, conforme a lo establecido en los artículos 2.2
y 2.3 del Reglamento.
h) Enfoque Intercultural.- Reconocimiento de
la diversidad cultural y la existencia de diferentes
perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de
organización, sistemas de relación y visiones del mundo.
Implica reconocimiento y valoración del otro.
i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias
de alcance general, así como el acto administrativo
que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que
autorice a la Administración la suscripción de contratos
con el mismo fi n, en tanto puedan afectar directamente
los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
En el caso de actos administrativos, el proceso de
consulta a los pueblos indígenas se realiza a través de sus
organizaciones representativas locales, conforme a sus
usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito
geográfi co donde se ejecutaría el acto administrativo.
j) Medidas Legislativas.- Normas con rango de ley que
puedan afectar directamente los derechos colectivos de
los pueblos indígenas.
k) Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo que desciende
de poblaciones que habitaban en el país en la época de
la colonización y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y
que, al mismo tiempo, se auto reconozca como tal. Los
criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser
interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del
Convenio 169 de la OIT. La población que vive organizada
en comunidades campesinas y comunidades nativas
podrá ser identifi cada como pueblos indígenas, o parte
de ellos, conforme a dichos criterios. Las denominaciones
empleadas para designar a los pueblos indígenas no
alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En
adelante se utilizará la expresión “pueblo indígena” para
referirse a “pueblo indígena u originario”.
l) Plan de Consulta.- Instrumento escrito que contiene
la información detallada sobre el proceso de consulta a
realizarse, el que debe ser adecuado a las características
de la medida administrativa o legislativa a consultarse y
con un enfoque intercultural.
m) Institución u Organización Representativa de
los Pueblos Indígenas.- Institución u organización
que, conforme los usos, costumbres, normas propias
y decisiones de los pueblos indígenas, constituye el
mecanismo de expresión de su voluntad colectiva. Su
reconocimiento se rige por la normativa especial de
las autoridades competentes, dependiendo del tipo de
organización y sus alcances. En el Reglamento se utilizará
la expresión “organización representativa”.
n) Representante.- Persona natural, miembro del
pueblo indígena, que pudiera ser afectada directamente
por la medida a consultar y que es elegida conforme
los usos y costumbres tradicionales de dichos pueblos.
Cualquier mención a “representante” en el Reglamento se
entenderá referida a la forma de participación a que hace
referencia el artículo 6º de la Ley. El Plan de Consulta
incluye la referencia al número de representantes
conforme a los criterios señalados en el numeral 2 del
artículo 10º del Reglamento. En el proceso de consulta, los
organismos no gubernamentales u otras organizaciones
de la sociedad civil y del sector privado sólo podrán ejercer
las funciones señaladas en el numeral 3 del artículo 11 del
Reglamento.
Artículo 4º.- Contenido de la medida legislativa o
administrativa
El contenido de la medida legislativa o administrativa
que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la
consulta, debe ser acorde a las competencias de la entidad
promotora, respetar las normas de orden público así como
los derechos fundamentales y garantías establecidos
en la Constitución Política del Perú y en la legislación
vigente. El contenido de la medida debe cumplir con la
legislación ambiental y preservar la supervivencia de los
pueblos indígenas.
TÍTULO II
ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO
DE CONSULTA
Artículo 5º.- De la obligación de consultar
La obligación de consultar al o los pueblos indígenas
deriva del Convenio 169 de la OIT y de la Ley y constituye
una responsabilidad del Estado Peruano. Dicha obligación
signifi ca que:
a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse
a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero
diálogo entre las autoridades gubernamentales y el o los
pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación
y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero
de alcanzar un acuerdo o consentimiento; buscando
que la decisión se enriquezca con los aportes de los
o las representantes del o de los pueblos indígenas,
formulados en el proceso de consulta y contenidos en el
Acta de Consulta;
b) Deben establecerse mecanismos apropiados,
realizándose las consultas de una forma adaptada a las
circunstancias y a las particularidades de cada pueblo
indígena consultado;
c) Las consultas deben realizarse a través de los o
las representantes de las organizaciones representativas
del o de los pueblos indígenas directamente afectados,
acreditados conforme al numeral 10.1 del artículo 10º del
Reglamento;
d) Las consultas deben realizarse con la fi nalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre
las medidas administrativas o legislativas propuestas.
No obstante, el no alcanzar dicha fi nalidad no implica la
afectación del derecho a la consulta;
e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que
el pueblo indígena, sea informado, escuchado y haga llegar
sus propuestas, buscando por todos los medios posibles
y legítimos, previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas consultadas mediante el diálogo intercultural.
Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre
dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran
facultadas para dictarlas, debiendo adoptar todas las
medidas que resulten necesarias para garantizar los
derechos colectivos de los pueblos indígenas y los
derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo;
f) La consulta debe tener en cuenta los problemas
de accesibilidad que pudieran tener los miembros de las
organizaciones representativas de los pueblos indígenas,
y sus representantes, de llegar al lugar en donde se
realice el proceso de consulta. Debe optarse por lugares
que por su fácil acceso permitan lograr el máximo de
participación;
g) Atendiendo a la diversidad de pueblos indígenas
existentes y a la diversidad de sus costumbres, el
proceso de consulta considera las diferencias según las
circunstancias a efectos de llevar a cabo un verdadero
diálogo intercultural. Se presta especial interés a
la situación de las mujeres, la niñez, personas con
discapacidad y los adultos mayores;
h) El proceso de consulta debe realizarse respetando
los usos y tradiciones de los pueblos indígenas, en el
marco de lo establecido por la Constitución y las leyes.
La participación de las mujeres, en particular en funciones
de representación, se realizará conforme a lo señalado
en este inciso;
i) Los pueblos indígenas deben realizar los
procedimientos internos de decisión o elección, en el
proceso de consulta, en un marco de plena autonomía,
y sin interferencia de terceros ajenos a dichos pueblos,
respetando la voluntad colectiva;
j) La obligación del Estado de informar al pueblo
indígena, así como la de apoyar la evaluación interna,
se circunscribe sólo a las organizaciones representativas
de los pueblos indígenas que participen del proceso de
consulta.
k) Las normas de carácter tributario o presupuestario
no serán materia de consulta;
l) No requieren ser consultadas las decisiones
estatales de carácter extraordinario o temporal dirigidas
a atender situaciones de emergencia derivadas de
catástrofes naturales o tecnológicas que requieren una
intervención rápida e impostergable con el objetivo de
evitar la vulneración de derechos fundamentales de las
personas. El mismo tratamiento reciben las medidas que
se dicten para atender emergencias sanitarias, incluyendo
la atención de epidemias, así como la persecución y control
de actividades ilícitas, en el marco de lo establecido por la
Constitución Política del Perú y las leyes vigentes;
m) Son documentos de carácter público, disponibles,
entre otros medios, a través de los portales web de las
entidades promotoras: El Plan de Consulta, la propuesta
de la medida administrativa o legislativa a consultar, el
nombre de las organizaciones representativas de los
pueblos indígenas y el de sus representantes, el nombre
de los representantes estatales, el Acta de Consulta y el
Informe de Consulta; y n) La dación de medidas administrativas o legislativas
que contravengan lo establecido en la Ley y el Reglamento,
vulnerando el derecho a la consulta, pueden ser objeto de
las medidas impugnatorias previstas en la legislación.
Artículo 6º.- Consulta previa y recursos naturales
De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del
Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66º de la
Constitución Política del Perú; y siendo los recursos
naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio
de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar
al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados
directamente sus derechos colectivos, determinando en
qué grado, antes de aprobar la medida administrativa
señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que
faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación
de dichos recursos naturales en los ámbitos geográfi cos
donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a
las exigencias legales que correspondan en cada caso.
Artículo 7º.- Sujetos del derecho a la consulta
7.1 Los titulares del derecho a la consulta son el
o los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos
pueden verse afectados de forma directa por una medida
legislativa o administrativa.
7.2 Los titulares del derecho a la consulta son el
o los pueblos indígenas del ámbito geográfi co en el
cual se ejecutaría dicha medida o que sea afectado
directamente por ella. La consulta se realiza a través de
sus organizaciones representativas. Para ello, los pueblos
indígenas nombrarán a sus representantes según sus
usos, costumbres y normas propias.
Artículo 8º.- Identifi cación de los sujetos del
derecho
8.1 La entidad promotora identifi ca al o los pueblos
indígenas, que pudieran ser afectados en sus derechos
colectivos por una medida administrativa o legislativa,
y a sus organizaciones representativas, a través de la
información contenida en la Base de Datos Ofi cial.
8.2 En caso la entidad promotora cuente con información
que no esté incluida en la Base de Datos Ofi cial, remitirá
la misma al Viceministerio de Interculturalidad para su
evaluación e incorporación a dicha Base, de ser el caso.
Artículo 9º.- Derecho de petición
9.1 El o los pueblos indígenas, a través de sus
organizaciones representativas, pueden solicitar su
inclusión en un proceso de consulta; o la realización del
mismo respecto de una medida administrativa o legislativa
que consideren pueda afectar directamente sus derechos
colectivos. El derecho de petición se ejercerá por una sola
vez y nunca simultáneamente.
El petitorio debe remitirse a la entidad promotora de
la medida dentro de los quince (15) días calendario de
publicado el Plan de Consulta respectivo, para el caso de
inclusión en consultas que se encuentren en proceso. En
caso el petitorio tenga como objeto solicitar el inicio de
un proceso de consulta, dicho plazo correrá desde el día
siguiente de la publicación de la propuesta de medida en
el Diario Ofi cial. En este último supuesto, si la propuesta
de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición
se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida
administrativa o legislativa.
La entidad promotora decidirá sobre el petitorio dentro
de los siete (7) días calendario de recibido el mismo, sobre
la base de lo establecido en el Reglamento y la normativa
vigente aplicable.
9.2 En el supuesto de que se deniegue el pedido, las
organizaciones representativas de los pueblos indígenas
pueden solicitar la reconsideración ante la misma autoridad
o apelar la decisión. Si la entidad promotora forma parte
del Poder Ejecutivo, la apelación es resuelta por el
Viceministerio de Interculturalidad, quien resolverá en un
plazo no mayor de siete (7) días calendario, sobre la base
de lo establecido en el Reglamento y la normativa vigente
aplicable, bajo responsabilidad. Con el pronunciamiento
de esta entidad queda agotada la vía administrativa.
La apelación, en cualquier supuesto, debe realizarse
en cuaderno aparte y sin efecto suspensivo.
9.3 En caso de que el pedido sea aceptado y el
proceso de consulta ya se hubiera iniciado, se incorporará
al o los pueblos indígenas, adoptando las medidas que
garanticen el ejercicio del derecho a la consulta.
Artículo 10º.- Acreditación de representantes
10.1 El o los pueblos indígenas participan en los
procesos de consulta a través de sus representantes
nombrados conforme a sus propios usos y costumbres,
debiendo acreditarlos en el proceso de consulta ante la
entidad promotora, alcanzando un documento formal
de acreditación. El indicado documento debe estar
fi rmado por los responsables del nombramiento de los
representantes según corresponda. Las mismas reglas se
siguen en caso se realice un cambio de representantes en
el proceso de consulta. Este cambio no altera el proceso
ni los acuerdos alcanzados hasta dicho momento.
Quien presente el documento formal de acreditación
debe ser la persona que aparece registrada en la Base
de Datos Ofi cial como representante de la organización
representativa del o los pueblos indígenas.
10.2 El número de representantes designados debe
considerar las necesidades del proceso, con enfoque de
género y facilitando el diálogo intercultural orientado a la
búsqueda de acuerdos.
10.3 La falta de organizaciones representativas o
representantes no es obstáculo para la realización del
proceso de consulta, debiendo la entidad promotora adoptar
las medidas necesarias para hacer posible la consulta
al o los pueblos indígenas que pudieran ser afectados.
Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad incluir
dicho supuesto en la Guía Metodológica.
10.4 El o los pueblos indígenas, dentro de los treinta
(30) días calendarios de recibido el Plan de Consulta,
deben designar a sus representantes, conforme lo regula
el presente artículo. El nombre de los o las representantes
y los documentos de acreditación son de acceso público.
El plazo de designación de los representantes transcurre
dentro del plazo de la etapa de información, prevista en el
artículo 18 del Reglamento.
En caso no llegara la acreditación dentro del plazo,
se presumirá que las personas registradas en la Base de
Datos son los o las representantes.
Artículo 11º.- De la participación de facilitadores,
intérpretes y asesores en el proceso de consulta
11.1 La Entidad promotora es la responsable de
convocar a los facilitadores, facilitadoras e intérpretes
previa coordinación con los o las representantes
del o de los pueblos indígenas. El Viceministerio de
Interculturalidad dictará políticas orientadas a promover la
debida capacitación de facilitadores e intérpretes.
11.2 Los y las intérpretes, facilitadores y facilitadoras
deben estar registrados obligatoriamente en el Registro
respectivo a cargo del Viceministerio de Interculturalidad.
11.3 Los pueblos indígenas, a través de sus
organizaciones representativas y sus representantes están
facultados a contar con asesores durante todo el proceso
de consulta, quienes cumplen tareas de colaboración
técnica en el proceso. Los asesores y asesoras no pueden
desempeñar el rol de vocería.
11.4 La Guía Metodológica establecerá las pautas
de actuación de los facilitadores y facilitadoras,
asesores, asesoras e intérpretes. El Viceministerio de
Interculturalidad promueve la participación efectiva de las
mujeres en dichas funciones.
Artículo 12º.- De la participación de interesados en
las medidas administrativas
Cuando la medida administrativa sometida a consulta
haya sido solicitada por un administrado, éste puede
ser invitado por la entidad promotora, por pedido de
cualquiera de las partes y en cualquier etapa del proceso,
con el fi n de brindar información, realizar aclaraciones
o para evaluar la realización de cambios respecto del
contenido de la indicada medida, sin que ello implique que
dicho administrado se constituya en parte del proceso de
consulta.
Artículo 13º.- De la metodología
El proceso de consulta se realiza a través de una
metodología con enfoque intercultural, de género,
participativo y fl exible a las circunstancias, en el marco
de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Ley y
el Reglamento. Se rige por los principios establecidos en
la Ley y es acorde con las disposiciones del Reglamento.
Para su desarrollo se considerará la Guía Metodológica.
TÍTULO III
DEL PROCESO DE CONSULTA
Artículo 14º.- Inicio del proceso
El proceso de consulta se inicia con la etapa de
identifi cación de la medida a consultar y del o los pueblos
indígenas, conforme lo señalado por la Ley y el Título I de
la presente norma.
Artículo 15º.- Reuniones preparatorias
Las entidades promotoras pueden realizar reuniones
preparatorias con las organizaciones representativas del o
de los pueblos indígenas, a fi n de informarles la propuesta
de Plan de Consulta.
También podrán realizar dichas reuniones en casos
de procedimientos de especial complejidad que requieran
precisiones mayores a las contenidas en el Reglamento.
Artículo 16º.- Del Plan de Consulta
El Plan de Consulta debe ser entregado por la entidad
promotora a las organizaciones representativas de los
pueblos indígenas, junto con la propuesta de la medida a
consultar, conteniendo al menos:
a) Identifi cación del o de los pueblos indígenas a ser
consultados;
b) Las obligaciones, tareas y responsabilidades de los
actores del proceso de consulta;
c) Los plazos y el tiempo para consultar, los que
deberán adecuarse a la naturaleza de la medida objeto
de consulta;
d) Metodología del proceso de consulta, lugar de
reuniones e idiomas que se utilizarán, y las medidas que
faciliten la participación de las mujeres indígenas en el
proceso;
e) Los mecanismos de publicidad, información, acceso
y transparencia del proceso, así como el mecanismo para
realizar consultas o aclaraciones sobre la medida objeto
de consulta.
Artículo 17º.- Etapa de publicidad de la medida
Las entidades promotoras de la medida administrativa
o legislativa objeto de consulta deben entregarla a
las organizaciones representativas del o los pueblos
indígenas que serán consultados, mediante métodos y
procedimientos culturalmente adecuados, considerando
el o los idiomas de los pueblos indígenas y sus
representantes. Al mismo tiempo deben entregar el Plan
de Consulta.
Una vez que se haya entregado a las organizaciones
representativas del o los pueblos indígenas tanto la
propuesta de medida como el Plan de Consulta, culmina
esta etapa e inicia la etapa de información. Tal hecho debe
constar en el portal web de la entidad promotora.
Artículo 18º.- Etapa de información
18.1 Corresponde a las entidades promotoras
brindar información al o los pueblos indígenas y a sus
representantes, desde el inicio del proceso de consulta,
sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias
de la medida legislativa o administrativa. La etapa de
información dura entre treinta (30) y sesenta (60) días
calendario, según establezca la autoridad promotora.
18.2 La información debe darse de forma adecuada y
oportuna, con el objetivo de que el o los pueblos indígenas
cuenten con información sufi ciente sobre la materia de
consulta, así como para evaluar la medida y formular
sus propuestas. Se deben usar medios de comunicación
cercanos a la población indígena de tal manera que
puedan llegar efectivamente a sus organizaciones
representativas y a sus representantes, sobre la base de
un enfoque intercultural.
18.3 La entidad promotora alentará que el o los
pueblos indígenas cuenten con la asistencia técnica que
fuera necesaria para la comprensión de la medida.
Artículo 19º.- Etapa de evaluación interna
19.1 Las organizaciones representativas del o los
pueblos indígenas y sus representantes deben contar con
un plazo razonable en consideración de la naturaleza de la
medida con el fi n de realizar un análisis sobre los alcances
e incidencias de la medida legislativa o administrativa y
sobre la relación directa entre su contenido y la afectación
de sus derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo
de los pueblos indígenas.
19.2 Debe incorporarse dentro de los costos del
proceso de consulta el apoyo logístico que debe brindarse
a los pueblos indígenas para la realización de la etapa de
evaluación interna y conforme lo señalado en el artículo
26º del Reglamento.
19.3 Acabado el proceso de evaluación interna, y
dentro del plazo de dicha etapa, los o las representantes
del o de los pueblos indígenas deberán entregarle a la
entidad promotora, un documento escrito y fi rmado, o
de forma verbal, dejándose constancia en un soporte
que lo haga explícito, en el cual podrán indicar su
acuerdo con la medida o presentar su propuesta acerca
de lo que es materia de consulta, debiendo referirse en
particular a las posibles consecuencias directas respecto
a las afectaciones a sus derechos colectivos. Si los o las
representantes no pudieran fi rmarlo, pueden colocar su
huella digital.
19.4. En caso los o las representantes del o de los
pueblos indígenas señalen que se encuentran de acuerdo
con la medida, concluye el proceso de consulta. La
autoridad toma el documento indicado en el numeral
anterior, en que se señala el acuerdo, como Acta de
Consulta. En caso de que los o las representantes de las
organizaciones representativas del o los pueblos indígenas
presenten modifi caciones, aportes o propuestas, tales
servirán para iniciar la etapa de diálogo propiamente
dicha.
19. 5 En caso los o las representantes del o de los
pueblos indígenas no expresen su voluntad colectiva
conforme lo señalado en el numeral 19.3 dentro del plazo
previsto para la evaluación interna, la entidad promotora
entenderá que existe desacuerdo con la medida y
convocará a la primera reunión de la etapa de diálogo.
En dicha reunión los o las representantes deberán
presentar los resultados de la evaluación interna. En
caso no pudieran entregarlos, por razones debidamente
justifi cadas, la entidad promotora volverá a citarlos en
dicha reunión, y dentro del plazo de la etapa de diálogo,
con el fi n de recibir dicha evaluación e iniciar la búsqueda
de acuerdos, de ser el caso.
Si a pesar de lo señalado en el párrafo anterior, los
o las representantes del o de los pueblos indígenas no
presentaran los resultados de la evaluación interna, sean
en forma oral o escrita, se entenderá abandonado el
proceso de consulta y se pasará a la etapa de decisión.
19.6 En caso de haber varios representantes del o de
los pueblos indígenas, con opiniones divergentes, cada
una de ellos podrá emitir sus propias opiniones sobre la
medida materia de consulta. Todas las partes, incluso las
que señalaron su acuerdo, tienen el derecho de participar
en este caso en la etapa de diálogo.
19.7 La evaluación interna debe completarse dentro
de un plazo máximo de treinta (30) días calendario.
Artículo 20º.- Etapa de diálogo
20.1 El diálogo intercultural se realiza respecto de
aquellos aspectos en donde se presentan diferencias entre
las posiciones de la propuesta de la entidad promotora y
las presentadas por el o los pueblos indígenas. Esta debe
guiarse por un esfuerzo constante, y de buena fe, por
alcanzar acuerdos sobre la medida objeto de consulta.
20.2 En el caso de medidas legislativas o administrativas
de alcance general, la etapa de diálogo se realiza en la
sede de la entidad promotora, salvo que las partes elijan
una sede distinta, la cual debe contar con las facilidades
que permitan el adecuado desarrollo del proceso.
20.3 En el caso de consulta de actos administrativos,
la etapa de diálogo se realizará en un lugar que facilite
la participación de los o las representantes del o de los
pueblos indígenas.
20.4 Si algún pueblo indígena, que ya es parte del
proceso de consulta al haber sido debidamente informado
y convocado, no participara en la etapa de diálogo, y en
tanto aún no se haya fi rmado el Acta de Consulta, puede
incorporarse al proceso, previa presentación de sus
aportes y aceptando el estado en el que se encuentra el
proceso al momento de su incorporación, incluyendo los
acuerdos que ya se hubieran adoptado.
20.5 La entidad promotora deberá, en caso sea
necesario y para el desarrollo de esta etapa, cubrir los
costos de los traslados, alimentación y alojamiento de
los o las representantes del o de los pueblos indígenas
y de los miembros de organizaciones representativas
indígenas necesarios para el desarrollo del proceso de
consulta; de conformidad con lo señalado en el artículo
26º del Reglamento.
20.6 El período máximo de esta etapa será de treinta
(30) días calendario, pudiendo ser extendido, por razones
debidamente justifi cadas y por acuerdo de las partes.
20.7 En el desarrollo de la etapa de diálogo se
observarán las siguientes reglas mínimas:
a) El o los pueblos indígenas tienen el derecho de usar
su lengua nativa o el idioma ofi cial. Cuando alguna de las
partes desconozca el idioma del interlocutor se contará
con los intérpretes respectivos.
b) Al iniciar la etapa de diálogo, la entidad promotora
de la medida legislativa o administrativa debe realizar
una exposición sobre los desacuerdos subsistentes al
terminar la etapa de evaluación interna sobre la base de
los documentos que las partes presentaron al fi nalizar
dicha etapa. Realizada esta presentación se inicia el
proceso de búsqueda de consenso.
Artículo 21º.- Suspensión y abandono del proceso
de diálogo
21.1 Si durante el proceso de consulta se produjeran
actos o hechos ajenos a las partes que perturbaran el
proceso de diálogo, la entidad promotora suspenderá
el mismo hasta que se den las condiciones requeridas,
sin perjuicio de que las autoridades gubernamentales
competentes adopten las medidas previstas en la
legislación. La decisión de suspensión se sustentará en
un informe motivado sobre los actos o hechos que afectan
el proceso de diálogo, no pudiendo dicha suspensión o la
suma de ellas, de ser el caso, superar el plazo de quince
(15) días calendario.
Cumplido ese plazo la entidad promotora podrá
convocar al diálogo en un lugar que garantice la continuidad
del proceso, en coordinación, de ser posible, con los o las
representantes del o de los pueblos indígenas.
En cualquier caso, la entidad promotora pondrá fi n
al proceso de diálogo si el incumplimiento del principio
de buena fe impidiera la continuación del proceso de
consulta, elaborando un informe sobre las razones
que sustentan dicha decisión, sin perjuicio de que las
autoridades gubernamentales competentes adopten las
medidas previstas en la legislación, de ser el caso, luego
de lo cual se pasará a la etapa de decisión.
21.2 El o los pueblos indígenas pueden desistirse,
no continuar, o abandonar el proceso de consulta. Las
entidades promotoras deben agotar todos los medios
posibles previstos en la Ley y el Reglamento para generar
escenarios de diálogo. Si luego de lo señalado no es posible
lograr la participación del o de los pueblos indígenas, a
través de sus organizaciones representativas, la entidad
promotora dará el proceso por concluido, elaborando un
informe que sustente la decisión adoptada, dentro del
plazo de la etapa de diálogo.
Artículo 22º.- Acta de consulta
22.1 En el Acta de Consulta deben constar, de ser el
caso, los acuerdos adoptados, señalando expresamente
si los mismos son totales o parciales. En caso de no existir
acuerdo alguno, o cuando el acuerdo es parcial, debe
quedar constancia de las razones del desacuerdo parcial
o total.
22.2 El Acta será fi rmada por los o las representantes
del o de los pueblos indígenas y por los funcionarios y
funcionarias debidamente autorizados de la entidad
promotora.
De negarse a fi rmar el Acta, se entenderá como una
manifestación de desacuerdo con la medida, y se pasará
a la etapa de decisión.
Artículo 23º.- Etapa de decisión
23.1 La decisión fi nal sobre la aprobación de la medida
legislativa o administrativa corresponde a la entidad
promotora. Dicha decisión debe estar debidamente
motivada e implica una evaluación de los puntos de vista,
sugerencias y recomendaciones planteados por el o los
pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como
el análisis de las consecuencias directas que la adopción de
una determinada medida tendría respecto a sus derechos
colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú
y en los tratados ratifi cados por el Estado Peruano.
23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre
el Estado y el o los pueblos indígenas, como resultado
del proceso de consulta, dicho acuerdo es de carácter
obligatorio para ambas partes.
23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la
entidad promotora dicte la medida objeto de consulta, le
corresponde a dicha entidad adoptar todas las medidas
que resulten necesarias para garantizar los derechos
colectivos del o de los pueblos indígenas, así como
los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo,
promoviendo la mejora de su calidad de vida. Los o las
representantes que expresen su desacuerdo tienen el
derecho de que el mismo conste en el Acta de Consulta.
Artículo 24º.- Plazo máximo del proceso de
consulta
El plazo máximo para el desarrollo de las etapas de
publicidad, información, evaluación interna y diálogo es
de ciento veinte (120) días calendario; contados a partir
de la entrega de la propuesta de medida administrativa o
legislativa hasta la fi rma del Acta de Consulta.
Artículo 25º.- Informe de consulta
Culminado el proceso de consulta, la entidad promotora
debe publicar en su portal web un Informe conteniendo:
a) La propuesta de medida que se puso a consulta.
b) El Plan de Consulta.
c) Desarrollo del proceso.
d) Acta de Consulta.
e) Decisión adoptada, de ser el caso.
El Informe Final debe ser remitido a los o las
representantes del o de los pueblos indígenas que
participaron en el proceso de consulta.
Artículo 26º.- Financiamiento del proceso de
consulta
26.1 En el caso de medidas legislativas y administrativas
de alcance general, corresponde a la entidad promotora
fi nanciar los costos del proceso de consulta.
26.2 En el caso de consultas de actos administrativos,
los costos del proceso se incorporan en las tasas que
cubren los costos del trámite de la indicada medida.
26.3 Las entidades promotoras identifi carán o
modifi carán en sus TUPA los procedimientos a los que se
le aplique el presente artículo.
Artículo 27º.- De la consulta de medidas legislativas
u otras de alcance general a cargo del Gobierno
Nacional.
27.1 Las medidas legislativas o administrativas de
alcance general, incluyendo los planes y programas, sólo
serán consultadas en aquellos aspectos que impliquen
una modifi cación directa de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas.
27.2 Para tal fi n, se consultará al o los pueblos
indígenas, a través de sus representantes elegidos de
acuerdo a sus propios usos y costumbres.
27.3 El proceso de consulta a los pueblos indígenas
referido en el inciso anterior, se realizará a través de sus
organizaciones representativas asentadas en el ámbito
geográfi co de la medida.
27.4 Conforme al numeral 8 del artículo 118º de la
Constitución Política del Perú, las medidas reglamentarias
no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes, por
lo que no pueden cambiar la situación jurídica de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas previstos en
la ley. Sin perjuicio de lo anterior, podrían utilizarse los
mecanismos de participación ciudadana previstos en la
legislación, distintos a la consulta, conforme lo señala el
Convenio 169 de la OIT.
27.5 Cuando, de manera excepcional, el Poder
Ejecutivo ejercite las facultades legislativas previstas en
el artículo 104º de la Constitución Política del Perú, se
consultará aquellas disposiciones del proyecto de Decreto
Legislativo que impliquen una modifi cación directa de
los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El
Poder Ejecutivo incluirá, en el pedido de delegación de
facultades, un período adicional para el desarrollo del
proceso de consulta.
27.6 La consulta de los proyectos de Decretos
Legislativos se realizará sólo respecto del artículo o
artículos que pudieran implicar un cambio en la situación
jurídica de un derecho colectivo reconocido a los pueblos
indígenas. Estarán comprendidos en el proceso de
consulta sólo los pueblos indígenas que pudieran ser
afectados directamente por el artículo o artículos antes
indicados, a través de sus organizaciones representativas
asentadas en el ámbito geográfi co de la medida.
27.7 La dación de Decretos de Urgencia se rige por las
reglas establecidas en el numeral 19 del artículo 118º de
la Constitución Política del Perú.
TÍTULO IV
DE LAS FUNCIONES DEL VICEMINISTERIO
DE INTERCULTURALIDAD SOBRE EL DERECHO
A LA CONSULTA
Artículo 28º.- Funciones del Viceministerio de
Interculturalidad
Son funciones del Viceministerio de Interculturalidad
las establecidas por Ley y el Reglamento de Organización
y Funciones del Ministerio de Cultura. Estas incluyen:
1. Concertar, articular y coordinar la política estatal
de implementación del derecho a la consulta. Asimismo,
brinda opinión previa sobre procedimientos para aplicar el
derecho a la consulta.
2. Brindar asistencia técnica y capacitación previa
a las entidades promotoras y a las organizaciones
representativas y a sus representantes, del o de los
pueblos indígenas, así como atender las dudas que surjan
en cada proceso en particular, en coordinación con las
entidades promotoras.
3. Emitir opinión, de ofi cio o a pedido de cualquiera
de las entidades promotoras, sobre la califi cación de
las medidas legislativas o administrativas proyectadas
por dichas entidades, sobre el ámbito de la consulta y
la determinación del o de los pueblos indígenas a ser
consultados, así como sobre el Plan de Consulta.
4. Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la
consulta y al o los pueblos indígenas que son consultados
en la defi nición del ámbito y características de la misma.
5. Elaborar, consolidar y actualizar la Base de Datos
Ofi cial relativa a los pueblos indígenas, en donde también
se registrarán sus organizaciones representativas.
6. Registrar los resultados de las consultas realizadas.
Para tal fi n, las entidades promotoras deben remitirle
en formato electrónico, los Informes de Consulta. La
información debe servir de base para el seguimiento del
cumplimiento de los acuerdos adoptados en los procesos
de consulta.
7. Crear, mantener y actualizar un Registro de
Facilitadores, así como el Registro de Intérpretes de las
lenguas indígenas.
8. Dictar una Guía Metodológica para la implementación
del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo,
en el marco de la Ley y el Reglamento.
Artículo 29º.- Base de Datos Ofi cial
29.1 La Base de Datos Ofi cial de los pueblos indígenas
y sus organizaciones a que hace referencia la Ley,
constituye un instrumento de acceso público y gratuito,
que sirve para el proceso de identifi cación de los pueblos
indígenas. No tiene carácter constitutivo de derechos.
29.2 El Viceministerio de Interculturalidad es la entidad
responsable de elaborar, consolidar y actualizar la Base
de Datos Ofi cial. Mediante Resolución Ministerial del
Ministerio de Cultura se aprueba la directiva que la regula,
incluyendo los procedimientos para la incorporación
de información en la misma, en particular la disponible
en las distintas entidades públicas, así como para la
coordinación con las organizaciones representativas
de los pueblos indígenas. La Resolución Ministerial se
aprobará dentro de los treinta (30) días calendario de la
entrada en vigencia del Reglamento.
29.3 Todo organismo público al cual se le solicite
información para la construcción de la Base de Datos
Ofi cial está en la obligación de brindarla.
Artículo 30º.- Deberes del funcionario público en el
proceso de consulta
Los funcionarios y funcionarias públicos que
participen en cualquiera de las etapas del proceso de
consulta deberán actuar, bajo responsabilidad, en estricto
cumplimiento de lo establecido en la Ley y el Reglamento,
en el marco del principio de Buena Fe.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS,
TRANSITORIAS Y FINALES
Primera.- Aplicación del reglamento
Las entidades promotoras deberán aplicar los
procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento
de forma inmediata.
Segunda.- Seguimiento
La Presidencia del Consejo de Ministros creará
una Comisión Multisectorial para el seguimiento de
la aplicación del derecho a la consulta, la cual estará
integrada por representantes de los sectores del Poder
Ejecutivo con responsabilidades en la aplicación del
presente Reglamento. Esta Comisión emitirá informes,
y podrá plantear recomendaciones para la debida
implementación y mejora en la aplicación del derecho a
la consulta. Para tal fi n, podrá convocar a expertos que
colaboren en el desarrollo de sus responsabilidades.
Tercera.- Progresividad del Registro de
Facilitadores e Intérpretes
La obligación establecida en el artículo 11.2 entrará
en vigencia progresivamente conforme lo establezca el
Ministerio de Cultura, mediante Resolución Ministerial, el
cual defi nirá las medidas transitorias que correspondan.
En tanto, los facilitadores e intérpretes son propuestos por
el Viceministerio de Interculturalidad.
Cuarta.- Excepción a derecho de tramitación
El presente Decreto Supremo constituye la autorización
prevista en el artículo 45º, numeral 45.1 de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
respecto de las tasas que cubran el costo del proceso de
consulta.
Quinta.- Derecho a la participación
Conforme a lo señalado en el Convenio 169 de la OIT,
corresponde a las distintas entidades públicas, según
corresponda, desarrollar los mecanismos de participación
dispuestos en la legislación vigente, los cuales serán
adicionales o complementarios a los establecidos para el
proceso de consulta.
Sexta.- Contenidos de los instrumentos del sistema
nacional de evaluación de impacto ambiental
El contenido de los instrumentos del Sistema Nacional
de Evaluación de Impacto Ambiental señalados en el
artículo 11º del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM,
incluirá información sobre la posible afectación de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera
ser generada por el desarrollo del proyecto de inversión.
Sétima.- Garantías a la Propiedad comunal y del
derecho a la tierra de los pueblos indígenas.
El Estado brinda las garantías establecidas por Ley y
por la Constitución Política del Perú a la propiedad comunal.
El Estado, en el marco de su obligación de proteger el
derecho de los pueblos indígenas a la tierra, establecido
en la Parte II del Convenio 169 de la OIT, así como al uso
de los recursos naturales que les corresponden conforme
a Ley, adopta las siguientes medidas:
a) Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas
requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se
aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio
169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en
materia de desplazamientos internos.
b) No se podrá almacenar ni realizar la disposición
fi nal de materiales peligrosos en tierras de los pueblos
indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen
dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares
de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa
a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo
cumplir con lo establecido por la legislación nacional
vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales
y residuos peligrosos.
Octava.- Aprobación de medidas administrativas
con carácter de urgencia
En caso las entidades promotoras requieran adoptar
una medida administrativa con carácter de urgencia,
debidamente justifi cado, el proceso de consulta se
efectuará considerando los plazos mínimos contemplados
en el presente reglamento.
Novena.- Protección de pueblos en aislamiento y
en contacto inicial
Modifíquese el artículo 35º del Decreto Supremo
Nº 008-2007-MIMDES conforme al siguiente texto:
“Artículo 35º.- Aprovechamiento de recursos por
necesidad pública.- Cuando en la reserva indígena se
ubique un recurso natural cuya exploración o explotación
el Estado considere de necesidad pública, la autoridad
sectorial competente solicitará al Viceministerio de
Interculturalidad del Ministerio de Cultura la opinión
técnica previa vinculante sobre los estudios de impacto
ambiental requeridos conforme a Ley.
La opinión técnica, será aprobada por Resolución
Vice Ministerial y deberá contener las recomendaciones u
observaciones que correspondan.
Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad
adoptar o coordinar las medidas necesarias con
los sectores del Régimen Especial Transectorial de
Protección, a fi n de garantizar los derechos del pueblo en
aislamiento o contacto inicial.”
Décima.- Participación en los benefi cios
Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio
169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar
siempre que sea posible en los benefi cios que reporte el
uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su
ámbito geográfi co, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos
por ley.
Décimo Primera.- Publicación de la Guía
Metodológica
La Guía Metodológica se publicará en el portal
web del Ministerio de Cultura dentro de los treinta (30)
días calendario contados desde la entrada en vigencia
del Reglamento. El Viceministerio de Interculturalidad
realizará actualizaciones periódicas de dicho documento.
Décimo Segunda.- Medidas administrativas
complementarias
Cuando una medida administrativa ya consultada
requiera, para dar inicio a las actividades autorizadas por
ella, de la aprobación de otras medidas administrativas de
carácter complementario, estas últimas no requerirán ser
sometidas a procesos de consulta.
Décimo Tercera.- Coordinación en procesos de
promoción de la inversión privada
En el caso de los procesos de promoción de la
inversión privada, corresponderá a cada Organismo
Promotor de la Inversión Privada coordinar con la entidad
promotora la oportunidad en que ésta deberá realizar la
consulta previa, la cual debe ser anterior a la aprobación
de la medida administrativa correspondiente.
Décimo Cuarta.- Reinicio de Actividad
No requerirá proceso de consulta aquella medida
administrativa que apruebe el reinicio de actividad, en
tanto no implique variación de los términos originalmente
autorizados.
Décimo Quinta.- Educación, Salud y Provisión de
Servicios Públicos
La construcción y mantenimiento de infraestructura en
materia de salud, educación, así como la necesaria para
la provisión de servicios públicos que, en coordinación
con los pueblos indígenas, esté orientada a benefi ciarlos,
no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta
previsto en el Reglamento.
Décimo Sexta.- Financiamiento
La aplicación de la presente norma se hará con cargo
al presupuesto institucional de las entidades promotoras
correspondientes sin demandar recursos adicionales al
Tesoro Público.

Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 03/04/2012
(*) imagen consultada el 03/04/2012. Disponible en http://www.cepes.org.pe/apc-aa/archivos-aa/8ae9671c96bc5fc07032a4ba92b59bad/consutla_previa.JPG

JURISPRUDENCIA- DIVORCIO EN TRAMITE Y DERECHO DE SUCESION

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Sun, 01 Apr 2012 12:53:00 +0000

Sumilla:"...interpone demanda de petición de herencia a fin que se excluya de la herencia de su finado esposo a los demandados Jorge y otros. Se le declare heredera universal de los bienes dejados por su difunto esposo y se declare además la nulidad del testamento otorgado por su finado esposo a favor de su sobrina nieta..."

"...cuando el artículo 343 del Código Civil establece que el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le corresponden, debe entenderse que dicha separación de cuerpos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme, más aún, si los efectos de la separación de cuerpos que establece el artículo 332 del Código Civil sobre suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y finalización del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no serían legalmente posibles, sin la existencia de pronunciamiento del órgano jurisdiccional correspondiente que emita sentencia en esos términos, situación que en el caso de autos no se llega a verificar..."

"...analizados los argumentos de la causal por vicios in iudicando declarada procedente, esta Suprema Sala debe establecer las siguientes precisiones: a la data del fallecimiento del causante Luis, el vínculo matrimonial con la demandante Itala Cecilia, seguía manteniendo vigente sus efectos legales al no obrar en autos medio instrumental alguno por la que se acredite la disolución de dicho matrimonio civil; en el sentido descrito, si bien en autos se evidencia la existencia de un proceso de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal llevado a cabo entre las partes, no obstante, el proceso de divorcio pretendido no concluyó con sentencia firme al quedar extinguida la acción de divorcio, por haberse acreditado que encontrándose en plena tramitación dicha causa, el demandante dejó de existir, lo que implicaba que el proceso de divorcio carecía de objeto al contener un petitorio física y jurídicamente imposible..."

CAS. N° 4776-2009 LIMA. Petición de Herencia. Lima, dieciocho de octubre del
año dos mil diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA: vista la causa número cuatro mil setecientos setenta y seis
del año dos mil nueve, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a folios
mil seiscientos ochenta y nueve por doña Itala Cecilia Román Romero de
Tapia, contra la sentencia de vista de folios mil quinientos noventa y ocho,
emitida con fecha treinta de abril del año dos mil nueve, por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia
apelada de folios mil noventa y ocho, expedida con fecha veintiuno de
octubre del año dos mil tres que declara fundada la demanda interpuesta a
folios veinte y reformándola la declara infundada, en los seguidos con
Jorge Tapia Salinas y otros, sobre Petición de Herencia.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casación fue declarado procedente por
resolución de fecha seis de abril del año dos mil diez, obrante a folios
cincuenta y dos del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la
causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil,
por interpretación errónea de una norma de derecho material, en virtud de lo
cual la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 343 del
Código Civil, refiriendo que cuando dicho numeral establece que "El cónyuge
separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le
corresponden." no se trata, como dice la Sala Superior, de la separación de
hecho como la producida cuando luego de una discusión la recurrente se
retira de su departamento de Miraflores y se instala en su casa en Chosica,
sino se refiere a una separación legal que exige como requisito sine quanon
que para que pierda sus derechos hereditarios debe existir una declaración
judicial de culpa que sirvió como causal de separación, en un proceso no
declarado nulo por sentencia de vista y posteriormente archivado de forma
definitiva, de lo que se concluye que la Sala de mérito ha rehusado dar
cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia casatoria de fecha
veinticuatro de julio del año dos mil seis;

CONSIDERANDO:

Primero: Que, conforme aparece de la revisión de autos, doña Itala Cecilia
Román Romero de Tapia interpone demanda de petición de herencia a fin que se
excluya de la herencia de su finado esposo Luis Roberto Tapia Salinas, a los
demandados Jorge Tapia Salinas y otros; se le declare heredera universal de
los bienes dejados por su difunto esposo y se declare además la nulidad del
testamento otorgado por su finado esposo a favor de su sobrina nieta
Mercedes Victoria Villagra Alvarado. Refiere haber contraído matrimonio
civil con don Luis Roberto Tapia Salinas el diez de agosto del año mil
novecientos ochenta y cinco por ante la Municipalidad de Santiago de Surco;
que en fecha treinta de enero del año mil novecientos noventa y dos fallece
su esposo en el distrito de Jesús María, habiendo ilegalmente instituido
heredero mediante testamento; que a mediados del año mil novecientos ochenta
y ocho a consecuencia que su esposo habla sufrido un derrame cerebral, su
hermano Jorge Tapia Salinas demandó la interdicción civil de su esposo,
habiendo sido nombrado curador judicial; que desde aquella época su hermano
empezó a hacer abuso de su cargo, llegando a interponer demanda de divorcio
en su contra por la causal de abandono del hogar conyugal, en mérito a una
simple constancia policial, con el afán de desposeerla de los bienes que
tenía conjuntamente con su esposo dentro de la sociedad conyugal, que dicho
proceso se encuentra actualmente concluido al haberse extinguido la acción
de divorcio quedando firmes sus derechos como viuda de su difunto esposo.
Que, en el año mil novecientos noventa y tres en pleno proceso de divorcio,
su esposo inició un procedimiento de declaratoria de herederos, el mismo que
tiene sentencia consentida no habiendo tomado conocimiento de dicho
procedimiento, la misma que deviene en nula. Agrega que su difunto esposo le
otorgó (a la hoy demandante) testamento inscrito en Registros Públicos con
fecha anterior a su matrimonio civil, no obstante con posterioridad, en
plena vigencia de su matrimonio revocó su testamento a favor de su sobrina
nieta Mercedes Victoria Villagra Alvarado, la misma que también deviene en
nula;

Segundo: Que, admitida la demanda y tramitada la misma conforme a su
naturaleza y estado, valoradas las pruebas y compulsados los hechos
expuestos por las partes, por sentencia de primera instancia de fecha
veintiuno de octubre del año dos mil tres se declara fundada la demanda,
concluyendo el A quo básicamente que el vínculo matrimonial entre la hoy
demandante y Luis Roberto Tapia Salinas, no había quedado disuelto, por
cuanto si bien existía un proceso de divorcio por la causal de abandono, la
sala de vista resolvió declarar extinguida dicha acción al establecer que el
entroncamiento de la demandante con su cónyuge era la de cónyuge
sobreviviente, siendo por tanto, heredera forzosa de su causante en
aplicación del artículo 724 del Código Civil;

Tercero: Que, por su parte, la Sala Superior, mediante resolución de fecha
ocho de noviembre del año dos mil cuatro revoca la apelada y reformándola la
declara improcedente; que al ser materia de recurso de casación, esta
Suprema Sala mediante sentencia casatoria de fecha veinticuatro de julio del
año dos mil seis, declara fundado el recurso y dispone que la sala revisora
expida nueva resolución, debiendo determinar específicamente si se
materializan las condiciones para la configuración de la sanción prevista
por el legislador, esto es, la pérdida de los derechos hereditarios que le
corresponden a aquel cónyuge que atribuyéndosele y probándose su
culpabilidad, ha causado la separación permanente de su contraparte, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Civil;

Cuarto: Que, devueltos nuevamente los autos, la Sala Superior mediante
sentencia de fecha treinta de abril del año dos mil nueve revoca la
sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda y reformándola
la declara infundada, estableciendo básicamente que los dos presupuestos que
exige el artículo 343 del Código Civil para la pérdida de los derechos
hereditarios, esto es, la separación atribuible a uno de los cónyuges y que
dicha separación sea por su culpa, se encontraban probadas. En cuanto al
primer presupuesto, la separación de uno de los cónyuges se acredita del
proceso judicial sobre alimentos seguido por la demandante, acción que al
ser declarada infundada se estableció que la recurrente había incurrido en
la causal de abandono de hogar, además, de la demanda de divorcio seguida
por Jorge Tapia Salinas (curador judicial de don Luis Roberto Tapia Salinas)
contra la recurrente por la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, si bien dicho proceso fue anulado por sentencia de vista, no
obstante, ello fue por una cuestión de forma al haber fallecido el
demandante en dicho proceso y luego que mereciera sentencia estimatoria en
primera instancia. En cuanto al segundo presupuesto, la Sala establece que
la culpa se configura con el abandono del hogar conyugal realizado por doña
Itala Cecilia Román Romero de Tapia, tanto más si por este hecho se le privó
del derecho a una pensión alimenticia demandada por ésta última;

Quinto: Que, analizados los argumentos de la causal por vicios in iudicando
declarada procedente, esta Suprema Sala debe establecer las siguientes
precisiones: a la data del fallecimiento del causante Luis Tapia Salinas, el
vínculo matrimonial con la demandante hala Cecilia Román Romero, seguía
manteniendo vigente sus efectos legales al no obrar en autos medio
instrumental alguno por la que se acredite la disolución de dicho matrimonio
civil; en el sentido descrito, si bien en autos se evidencia la existencia
de un proceso de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal llevado a cabo entre las partes, no obstante, el proceso de
divorcio pretendido no concluyó con sentencia firme al quedar extinguida la
acción de divorcio, por haberse acreditado que encontrándose en plena
tramitación dicha causa, el demandante dejó de existir, lo que implicaba que
el proceso de divorcio carecía de objeto al contener un petitorio física y
jurídicamente imposible;

Sexto: Que, en el. contexto descrito, cuando el artículo 343 del Código
Civil establece que el cónyuge culpable de la separación perderá los
derechos hereditarios que le corresponden, debe entenderse que dicha
separación de cuerpos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia
judicial firme, más aún, si los efectos de la separación de cuerpos que
establece el artículo 332 del Código Civil sobre suspensión de los deberes
relativos al lecho y habitación y finalización del régimen patrimonial de
sociedad de gananciales, no serían legalmente posibles, sin la existencia de
pronunciamiento del órgano jurisdiccional correspondiente que emita
sentencia en esos términos, situación que en el caso de autos no se llega a
verificar;

Séptimo: Que, ciertamente para este Supremo Colegiado, el tema que nos
convoca, requiere de un tratamiento acorde con los hechos expuestos por las
partes, en concordancia con las pruebas valoradas en el proceso, pues no
debe perderse de vista que se encuentran en juego de manera ineludible el
derecho de familia y el derecho hereditario o sucesorio, por tanto, debe
partirse de que la regla general es que los cónyuges se heredan
recíprocamente (artículo 825 del Código Civil), de donde surge como pauta
interpretativa fundamental que la pérdida de la vocación hereditaria no es
más que una excepción, que como toda excepción debe tener alcances
restrictivos; en efecto, si bien el texto del artículo 343 del Código Civil
hace alusión a la existencia del cónyuge culpable para efectos de la pérdida
de los derechos hereditarios, no obstante, este aspecto subjetivo de la
culpabilidad debe fundarse en las causas que determinaron dicha separación,
es decir, en la culpa de la conducta incurrida que impidió la continuidad de
la convivencia conyugal;

Octavo: Que, en autos, si bien se encuentra acreditada la existencia del
proceso de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal promovido por el de cujus en contra de la demandante, y no obstante
haber obtenido sentencia favorable en primera instancia, debe quedar claro
que la culpabilidad de la cónyuge supérstite no pudo ser probada de manera
plena en los términos que propone el artículo 123 del Código Procesal Civil,
no sólo por la no existencia de alguna sentencia firme que así lo declare,
sino porque encontrándose pendiente de pronunciamiento jurisdiccional del
superior en grado, dicha decisión bien pudo ser confirmada, revocada o en su
caso declarada nula por el Juez Superior; ahora bien, frente a este juego de
probabilidades, esta Suprema Sala no puede ni debe extraer conclusiones a
priori, por más que exista una decisión judicial en primera instancia a
favor del de cujus, pues para que una decisión se repute justa y conforme a
derecho debe tener la posibilidad de que las pruebas examinadas en primera
instancia deban ser valoradas por un órgano revisor, a fin de no dejar en
estado de indefensión a una de las partes en su legítimo derecho de intentar
revertir en sede superior la decisión que le fuera negada en primera
instancia, además, de que se le estaría negando el derecho a la pluralidad
de instancia, que como derecho constitucional persigue que lo resuelto por
un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente
superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquél, cuando
menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional, a fin de
satisfacer un fallo fundado en derecho;

Noveno: Por consiguiente, las causas que determinaron la separación de hecho
en el caso concreto, no pudieron ser establecidos al no verificarse si la
recurrente fue la causante de la separación, porque hubiese perpetuado un
abandono voluntario, malicioso e injustificado del hogar, como causal apta
para el divorcio, ello con la finalidad de establecer su culpabilidad a los
efectos de que recaiga sobre ésta última el castigo, consistente en privarla
del derecho hereditario;

Décimo: Que, en consecuencia, encontrándose debidamente acreditado en autos
las preces de la demanda incoada, conforme a los fundamentos expuestos en la
sentencia de primera instancia que esta Suprema Sala hace suyos y estando a
los medios probatorios merituados de manera conjunta por el juez de la causa
a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, es
menester amparar la demanda;

Décimo Primero: Por tanto, habiendo la sala de mérito interpretado
erróneamente el artículo 343 del Código Civil, corresponde declarar fundado
el recurso de casación. Por estas consideraciones y en aplicación del
artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Itala Cecilia Román Romero de Tapia, CASARON la
sentencia de vista de folios mil quinientos noventa y ocho, su fecha treinta
de abril del año dos mil nueve, en consecuencia NULA la misma; y actuando
como órgano de mérito: CONFIRMARON la sentencia apelada de folios mil
noventa y ocho, su fecha veintiuno de octubre del año dos mil tres que
declara fundada la demanda incoada; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en
los seguidos por Itala Cecilia Román Romero de Tapia contra Jorge Tapia
Salinas y otros sobre Petición de Herencia y otros; y los devolvieron.
Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. CAROAJULCA BUSTAMANTE,
PALOMINO GARCIA, MIRANDA MOLINA, ARANDA RODRIGUEZ, VALCÁRCEL SALDAÑA
C-652188-15

Publicado En El Diario El Peruano 30-06-2011 Página 30372(*) imagen consultada el 31-03-2012. disponible en http://www.plenilunia.com/IMG/arton261.jpg

JURISPRUDENCIA MOTIVACION INSUFICIENTE - CARGA DE LA PRUEBA

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Thu, 29 Mar 2012 22:16:00 +0000

Sumilla: ".pretende se le indemnice por la suma de un millón de dólares americanos o su equivalente en moneda nacional más intereses legales, costas y costos, por los daños y perjuicios ocasionados por los actos de la Superintendencia de Banca y Seguros como entidad de Supervisión y control en el Banco República en Liquidación."
".la Sala revisora simplemente ha discutido un argumento de los tres expuestos que determinaron que la demanda fuera declarada fundada en parte; la sentencia de mérito tenía que contener argumentos que desvirtúen las precitadas consideraciones arribadas por el A quo, si es que se pretendía revocar la apelada de acuerdo a derecho, nada de lo cual ha ocurrido; en tal sentido se ha configurado una motivación insuficiente."
".la sentencia de mérito de manera errónea en su sétimo considerando, señala que "no existe prueba que el demandante oportunamente haya observado o reclamado a la SBS ni tampoco está probado que debido a esa exclusión de ese patrimonio del orden de prelación haya desencadenado que a la fecha de la interposición de la demanda, al demandante aún no le devuelvan los fondos que depositara en el banco intervenido y actualmente en liquidación", sin tener en cuenta lo consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, que
prescribe Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor"
En tal sentido, se ha producido una infracción del artículo 1969 del Código Civil, al invertir la carga de la prueba del dolo o culpa estableciendo que ésta la debe acreditar el demandante."

CAS. N° 5373-2008 LIMA. Lima, once de junio del dos mil nueve. LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA vista la causa número cinco
mil trescientos setenta y tres - dos mil ocho, con el acompañado oído el
informe en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo
a ley, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la
parte demandante, Victor Luis Lama Fernández, a fojas mil cuatrocientos
veintiuno, contra la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos ocho, su
fecha diez de junio del dos mil ocho, que revocando en parte la apelada de
fojas mil ciento ochenta y cuatro, de fecha once de abril del dos mil seis,
declara infundado los conceptos de indemnización por daño emergente y daño
moral y confirma en el extremo que declara improcedente el concepto por
lucro cesante.

2. FUNDAMENTOS POR EL CUAL SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema, mediante resolución de fecha primero de abril del año en curso,
obrante en el cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, ha
estimado procedente el precitado recurso por las causales previstas en el
inciso 1° y 3° del artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud del
cual la recurrente denuncia: 1) la aplicación indebida del artículo 118 de
la Ley número 28702 modificado por la Ley número 27331 por razón del tiempo,
señalando que el Ad quem en el quinto considerando de la sentencia de vista,
aplica la norma denunciada, cuando la norma pertinente era el texto
primigenio del artículo 118 vigente desde el diez de diciembre de mil
novecientos noventa y seis hasta el veintiocho de julio del dos mil, en
razón a que está última norma era la que se encontraba vigente en la
oportunidad en que se expidió el Oficio número 6301-99 de fecha dos de julio
de mil novecientos noventa y nueve; 2) Contravención del artículo 122 inciso
3° del Código Procesal Civil, argumentando que el Ad quem sólo se ha
pronunciado por una de las conductas antijurídicas imputadas a la entidad
demandada omitiendo pronunciarse sobre las otras, por lo que la sentencia de
vista no se encuentra suficientemente motivada; 3) Infracción de la formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, alegando que
la Sala contrariamente a lo establecido en el artículo 1969 del Código
Civil, pretende en su sétimo considerando de la sentencia de vista, que sea
la víctima, del daño la que acredite la culpa o dolo del autor del daño, no
obstante la presunción legal de responsabilidad del demandado sobre el
evento dañoso.

3. CONSIDERANDO:

Primero: Que, existiendo denuncias por vicios in indicando e in procedendo,
corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal,
pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causal al
estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de
las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la
resolución recurrida.

Segundo: Que, aparece de autos que don Víctor Luis Lama Fernández pretende
que se le indemnice por la suma de un millón de dólares americanos o su
equivalente en moneda nacional más intereses legales, costas y costos, por
los daños y perjuicios ocasionados por los actos de la Superintendencia de
Banca y Seguros como entidad de Supervisión y control en el Banco República
en Liquidación. Correspondiendo el monto antes señalados a los siguientes
conceptos: cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos once dólares
americanos con cuatro céntimos por daño emergente, doscientos treinta y dos
mil seiscientos cinco dólares americanos con cincuenta y tres céntimos por
lucro cesante y ciento cincuenta y cinco mil ciento once dólares americanos
con cuarenta y tres céntimos por daño moral. La presente demanda tiene como
principales argumentos que: i) Con fecha seis de octubre de mil novecientos
noventa y ocho, el recurrente aperturó en el Banco República una cuenta de
depósito a plazo por el importe de cuatrocientos ochenta y seis mil dólares
americanos, por un plazo de trescientos sesenta y días; en mérito a la
información difundida por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, de
cuyos indicadores financieros se apreciaba que el banco tenía una buena
calidad de cartera crediticia. Agrega que, con fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho, mediante Resolución SBS número
1192-98, se dispuso la intervención de dicho banco debido a una severa
crisis de liquidez y con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos
noventa y ocho se declaró la disolución del Banco República. Señala que los
representantes de la SBS incumplieron con el deber de preservar el
patrimonio del Banco República en Liquidación y asumieron compromisos con
los acreedores que violaban el orden de prelación; pues con fecha treinta y
uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve se suscribió con COFIDE un
addendum convalidando el acto jurídico de fecha veintitrés de noviembre de
mil novecientos noventa y ocho, por el cual el Banco República cedió a
COFIDE sus derechos sobre las mejores operaciones de crédito (arrendamientos
financieros, pagares), todo con la finalidad de dar por canceladas las
obligaciones del Banco República. Asimismo, la SBS ordenó variar el listado
final de acreedores presentados por la empresa liquidadora, creando un nuevo
concepto de "Obligaciones con preferencia de pago" respecto de las
acreencias establecidas en los artículos 117 y 118 de la Ley número 26702.
La Superintendencia Banca y Seguros renovó el contrato de locación de
servicios con la empresa liquidadora no obstante que en el Informe de Visita
de Inspección número DESF "F"-036-VI-2001 se determinó graves deficiencias
en la gestión de CESEPI como empresa liquidadora; y, dolosamente y actuando
por móviles políticos, con la única finalidad de privilegiar el pago de los
Bancos del exterior y del Banco Central de Reserva y en perjuicio de los
ahorristas, ordenó a la empresa liquidadora alterar el orden de prelación
antes de que se publique el listado definitivo de acreencias.

Tercero: Que, examinados los autos se advierte que el juez de la causa,
declaró fundada en parte la demanda, con intereses legales, sin costas ni
costos y en consecuencia ordena que la demandada cumpla con pagar al
demandante la suma de cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos once
dólares americanos con cuatro céntimos por concepto de daño emergente con
las deducciones indicadas en el fundamento 6.1 de la resolución y ordena
también cumpla con pagar la suma de cincuenta mil dólares americanos por
concepto de daño moral, declarando improcedente el extremo en que solicita
indemnización por lucro cesante. Como fundamentos de la sentencia, el A quo
expresa que: a) Respecto a la conducta de la entidad demandada de ordenar
variar el listado final de acreedores presentando a la empresa liquidadora,
creando un nuevo concepto de "obligaciones con preferencia de pago",
respecto de las acreencias establecidas en los artículos 117 y 118 de la ley
número 26702, ha concluido que se encuentra responsabilidad civil de la
entidad demandada por haber emitido una interpretación con infracción a lo
normado por la Ley número 26702, "Ley de Sistema Financiero y Sistema de
Seguros'', b) Respecto del arrendamiento financiero concluye que la conducta
asumida por la demandada es antijurídica por haber actuado en contra de las
disposiciones establecidas en la Ley número 26702, a sabiendas de que con
dicho accionar se estaría perjudicando a los acreedores y ahorristas de la
entidad bancaria ocasionando con ello un daño jurídicamente indemnizable al
demandante; c) Respecto al hecho de la demandada renovó el contrato de
locación de servicios con la empresa liquidadora no obstante que en el
informe de visita de inspección, se determinó graves deficiencias en la
gestión del CESEPI como empresa liquidadora, el A quo consideró que resultó
evidente que habiéndose advertido la ineficiencia e irregularidades con que
venía siendo liquidado el Banco República por SECEPI en perjuicio de los
ahorristas y acreedores, la demandada debió dar por concluido el contrato
con dicha entidad liquidadora. Por el contrario, mediante Resolución SBS
número 567-2001, la demandada dispuso renovar el contrato de locación de
servicios para la continuación del proceso de liquidación, siendo esta
conducta que le corresponde por ley y por la que debe responder
antijurídica; d) Se ha determinado en los fundamentos precedentes la
existencia de una daño jurídicamente indemnizable, por haberse verificado
que la conducta asumida por la entidad demandada es antijurídica y cuyo
factor de atribución es la culpa inexcusable.

Cuarto: Que, apelada la mencionada sentencia, el Superior Colegiado la ha
revocado y reformándola declararon infundados los conceptos de indemnización
por daño emergente y daño moral efectuados y confirmaron el extremo referido
a la improcedencia del concepto de lucro cesante, sin costas ni costos. Como
fundamentos de la sentencia, el Colegiado expresó que: a) Es la demandante
quien cumple con dar los lineamientos a la entidad liquidadora a fin de que
ésta proceda a determinar la masa y excluir de ella los montos que
correspondan a terceros conforme al artículo 118 de la Ley número 26702,
(... ) es finalmente la entidad liquidadora CESEPI quien procederá a
elaborar el listado final de acreedores y su orden de preferencia, no siendo
la Superintendencia de Banca y Seguros quien redacta dicho listado el cual
asimismo es posible de ser observado y reclamado por quien se considere
perjudicado o considere que se está en error tal como lo señala el artículo
122 de la Ley número 26702, reclamación que no se determina haya realizado
ante la Superintendencia de Banca y Seguros el demandante tenemos que no se
configura la conducta antijurídica por parte de la demandada
Superintendencia de Banca y Seguros; b) Señala que constituye una
apreciación subjetiva por parte de la Juzgadora determinar que fue labor de
la SBS al momento de la liquidación, la causante que a la fecha no haya
podido recuperar el demandante el íntegro del dinero depositado, por cuanto
la labor de la SBS ha sido supervisar y dar los lineamientos a fin de que la
empresa liquidadora CESEPI- cumpla con determinar la masa a liquidar con la
debida exclusión de los montos que pertenecen a terceros, función que
realizó la SBS, y de lo cual no existe prueba que el demandante
oportunamente haya observado o reclamando, ni tampoco está probado que
debido a esa exclusión de patrimonio del orden de prelación haya
desencadenado que a la fecha de interposición de la demanda, al demandante
aun no le devuelvan los fondos que depositara en el banco intervenido y
actualmente en liquidación, por tanto resulta conveniente estimar dicho
extremo de la apelación; c) Por tanto al verificarse que no existe relación
de causalidad entre la actividad propia de la SBS y el daño traducido tal
como lo ha señalado la A-quo en que no puede recuperar a la fecha el monto
de su depósito en el Banco República en Liquidación, no puede proceder a
establecer la existencia de responsabilidad y consecuente indemnización por
parte de la SBS a favor del demandante por concepto de daño emergente en la
suma que corresponde el monto del depósito efectuado con los descuentos que
le fueran pertinente. Asimismo expresa que no resulta viable imputar
responsabilidad por daño moral al demandante por parte de la SBS.

Quinto: Que, la doctrina ha conceptuado el debido proceso como un derecho
humano o fundamental que asiste a toda persona por el sólo hecho de serio, y
que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un
Juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado no
solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdiccional a las
partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías
mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el
debido proceso sustantivo no sólo exige que la resolución sea razonable,
sino esencialmente justa.
Sexto: Dentro de las reglas que garantizan el debido proceso encontramos uno
de los principios fundamentales cuya afectación comporta la declaración de
nulidad por parte de esta Sala de casación, esto es, el principio de
motivación de las resoluciones judiciales, que es una garantía de la función
jurisdiccional y, en nuestro ordenamiento jurídico está regulado por los
artículos 139 inciso 5° de la Constitución Política del Estado, 122 inciso
3° del Código Procesal Civil, artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, una motivación comporta la justificación lógica, razonada y
conforme a las normas constitucionales y legales señaladas, así como con
arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por
consiguiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la
motivación de hecho o in factual (en el que se establecen los hechos
probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las
pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio,
subsumiéndolos en los supuestos tácticos de la norma), como la motivación de
derecho o in jure (en el que selecciona la norma jurídica pertinente y se
efectúa una adecuada interpretación de la misma). Por otro lado, dicha
motivación debe ser ordenada, fluida, lógica; es decir, debe observar los
principios de la lógica y evitar los errores in cogitando, esto es, la
contradicción o falta de logicidad entre los considerandos de la resolución.

Sétimo: Que, examinados los argumentos expuestos por el demandante, respecto
a la denuncia de contravención a las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, se advierte que: la sentencia de vista analiza sólo una de
las conductas antijurídicas expuestas, que fueron acogidas en la sentencia
de primera instancia; consideración que en modo alguno cumple con el
principio constitucional de motivación escrita de las resoluciones
judiciales contenida en los citados artículos 139 inciso 5° de la Carta
Magna, 50 inciso 6° y 122 inciso 3° del Código Procesal Civil, toda vez que
la Sala revisora simplemente ha discutido un argumento de los tres expuestos
que determinaron que la demanda fuera declarada fundada en parte; la
sentencia de mérito tenía que contener argumentos que desvirtúen las
precitadas consideraciones arribadas por el A quo, si es que se pretendía
revocar la apelada de acuerdo a derecho, nada de lo cual ha ocurrido; en tal
sentido se ha configurado una motivación insuficiente.

Octavo: Que, respecto a la denuncia de infracción de las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales, se advierte que: la
sentencia de mérito de manera errónea en su sétimo considerando, señala que
"no existe prueba que el demandante oportunamente haya observado o reclamado
a la SBS ni tampoco está probado que debido a esa exclusión de ese
patrimonio del orden de prelación haya desencadenado que a la fecha de la
interposición de la demanda, al demandante aún no le devuelvan los fondos
que depositara en el banco intervenido y actualmente en liquidación", sin
tener en cuenta lo consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, que
prescribe Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor"
En tal sentido, se ha producido una infracción del artículo 1969 del Código
Civil, al invertir la carga de la prueba del dolo o culpa estableciendo que
ésta la debe acreditar el demandante.

Noveno: Que, siendo así, se concluye que la resolución de vista impugnada es
nula, al no cumplir con las exigencias del artículo 122 inciso 3° del Código
Procesal Civil, denunciado por el recurrente, y el artículo 1969 del Código
Civil conforme se ha establecido en los considerandos anteriores. 4.
DECISIÓN Por estas consideraciones, y estando a las consideraciones que
preceden, y en aplicación del numeral 2.1 del inciso 2° del artículo 396 del
Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas
mil cuatrocientos veintiuno interpuesto por Víctor Luis Lama Fernández, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos ocho, su
fecha diez de junio del dos mil ocho. b) ORDENARON que la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima dicte nueva sentencia con arreglo a
derecho y a lo establecido en los considerandos precedentes. c) DISPUSIERON
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con la Superintendencia de Banca y Seguros,
sobre indemnización por daños y perjuicios; intervino como Vocal Ponente el
señor 'drogo Delgado; y los devolvieron.- SS. TÁVARA CORDOVA, SOLÍS
ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO, ARANDA RODRIGUEZ, (DROGO DELGADO C-434729-82

Publicado en el Diario Oficial El Peruano 30-12-09 Página 27008
(*) Imagen consultada el 29/03/2012. Disponible en http://semanaeconomica.com/imagenes/ediciones/IMGSE_Libro-SBS.jpg

JURISPRUDENCIA SOBRE SOLIDARIDAD- TRANSACCION- CASO UTOPIA

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Wed, 28 Mar 2012 12:39:00 +0000

Sumilla: "....en la resolución de vista, para efectos de establecer la inaplicación o no del art. 1189 del Código Civil frente a la aplicación o no del art. 1188 del Código Civil y establecer si el efecto liberatorio de los
deudores que han transigido, se extiende a los otros co-deudores solidarios, no se ha efectuado un análisis integral de la transacción a la que arribaron las partes, infringiéndose así normas que garantizan el derecho a un debido proceso; esta ausencia de argumentos de hecho permite apreciar que, en atención a los escuetos argumentos que se presentan en la resolución de vista, no es posible establecer la aplicación o inaplicación de las normas sustantivas denunciadas, sino es analizando las diversas cláusulas contenidas en la transacción extrajudicial de fojas., para establecer de allí los hechos que van a configurar la aplicación o inaplicación de
determinada norma sustantiva..."

"...la Primera Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel, confirmó la sentencia y por tanto la condena a los responsables civiles al pago de una reparación civil ascendente a doscientos mil nuevos soles (S/. 200,000.00) por cada una de las víctimas del delito de homicidio culposo y treinta mil nuevos soles (S/. 30,000.00) por cada una de las víctimas del delito de lesiones culposas graves..."

"...la parte demandante pretende que los demandados, de manera solidaria,
le paguen una indemnización por la suma de un millón de dólares americanos ($
1'000.000.00) o su equivalente en moneda nacional, por el fallecimiento de
Maritza, en el incendio ocurrido en la discoteca "Utopia", ubicada en el
interior de las instalaciones del Jockey Plaza Shopping Center el día veinte
de julio del año dos..."

"...En la resolución de la Sala Superior, materia de esta casación,
esencialmente se argumenta que en el art. 1188 del Código Civil se establece
que la transacción celebrada entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás
deudores; por lo que siendo así, corresponde hacer extensiva los efectos de
la transacción extrajudicial al apelante Banco Wiese Sudameris (hoy
Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta..."

CAS. N° 3226-2009 LIMA. Indemnización por daños y perjuicios. Lima,
diecinueve de julio del año dos mil diez.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA,
vista la causa en audiencia pública el día de la fecha y producida la
votación, con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Es materia de autos el recurso de casación interpuesto
a fojas novecientos setenta y dos por la defensa de los demandantes Juan
Hipólito Alfaro Cavani y Rossana María Melchiorre Peña, contra la resolución
de vista de fojas novecientos veintinueve, su fecha diecisiete de octubre
del año dos mil ocho, en donde se ha revocado la resolución apelada de fojas
setecientos cincuenta y cinco su fecha diez de agosto del año dos mil
siete, en el extremo qué dispone la continuación del - proceso respecto de
los demás co-demandados, entre ellos Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank),
reformándola declara concluido el proceso por transacción en relación al
Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta).

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
ha declarado procedente el recurso de casación, mediante resolución de fecha
tres de noviembre del año dos mil nueve, por las siguientes causales: a)
Infracción normativa material, porque se inaplica el artículo mil ciento
ochenta y nueve del Código Civil respecto de la obligación solidaria, al
haberse establecido en la transacción extrajudicial a quienes se extendía
los efectos de la misma la cual no comprendía a todos los demandados; el
treinta de abril del año dos mil cuatro, se dictó sentencia en el proceso
penal que se siguió por los hechos ocurridos en la discoteca Utopía el
veinte de julio del año dos mil dos, condenándose a Roberto Jesús Ferreyros
O'hara y como terceros civiles responsables a Inversiones García North
Carrión Sociedad
Anónima Cerrada y Centros Comerciales del Perú Sociedad Anónima; la Primera
Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel, el veinticuatro de noviembre de
año dos mil cuatro, confirmó la sentencia y por tanto la condena a los
responsables civiles al pago de una reparación civil ascendente a doscientos
mil nuevos soles (S/. 200,000.00) por cada una de las víctimas del delito de
homicidio culposo y treinta mil nuevos soles (S/. 30,000.00) por cada una de
las víctimas del delito de lesiones culposas graves, en consecuencia, la
transacción extrajudicial celebrada con Centros Comerciales del Perú
Sociedad Anónima significó principalmente el cumplimiento de un mandato
judicial dictado en el proceso penal y frente al reconocimiento de la
responsabilidad en los hechos ocurridos en la discoteca Utopia, se aceptó el
monto adicional por el daño generado; al sustentar la extensión de los
efectos de la transacción extrajudicial se ha mal interpretado cada una de
las cláusulas contenidas en forma independiente, cuando toda la transacción
debe ser interpretada en forma conjunta al ser un solo documento; de tal
forma que en la cláusula quinta se establece "...extinguiendo todas y cada
una de las relaciones jurídicas existentes entre las personas mencionadas en
este documento por los hechos constitutivos del SINIESTRO..."; asimismo, en
la cláusula tercera del documento se precisa la existencia del proceso penal
como del proceso civil y de un proceso de amparo constitucional, en la cual
sólo intervienen las partes suscribientes de la transacción más no de los
demás co-demandados, este hecho se ve confirmado con lo expuesto por los
propios codemandados al referirse a la cláusula sétima cuando textualmente
cita que el monto se efectúa como total de la reparación civil (la cual se
establece en el proceso penal) y por cualquier daño y perjuicio originado en
el siniestro, pero siempre guardando concordancia con las partes
intervinientes en la transacción, en donde en ningún extremo se menciona al
Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta; la transacción extrajudicial sólo
podría hacerse efectiva, si en algún extremo del documento hubiera
participado algún representante del Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta
reconociendo la existencia de un daño ocasionado por sus conductas, lo cual
a la fecha aún no han reconocido, y menos aún existe una sentencia civil que
determine esa responsabilidad para que genere una obligación, caso contrario
hubiéramos procedido a su ejecución y no estaríamos en medio de un proceso
civil de responsabilidad contra el Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta
y los co-demandados; lo expuesto se verifica en la cláusula sétima, literal
es d) y g) de la transacción celebrada respecto a las personas a quien
alcanza los efectos de la transacción, al reconocer la responsabilidad
incurrida en los hechos ocurridos en la discoteca Utopía y no como
erróneamente ha interpretado el Superior Jerárquico, quien al emitir la
resolución no se ha pronunciado sobre la naturaleza parcial de la
transacción extrajudicial; en este sentido, al iniciar el proceso civil se
suscribió una transacción extrajudicial con la Compañía de Seguros Pacifico,
quienes reconocieron la existencia de responsabilidad con respecto a la
co-demandada Inversiones García North Sociedad Anónima en los hechos
ocurridos en la discoteca Utopía, sin que ninguno de los demandados haya
invocado dicha causal como conclusión del proceso, extensible a cada uno de
ellos y en el mismo sentido, se ha procedido con Centros Comerciales el Perú
Sociedad Anónima, quien ha reconocido haber incurrido en responsabilidad
civil extracontractual y a su vez reconoce su obligación con los accionantes
como consecuencia de la reparación civil fijada en el proceso penal seguido
por los hechos ocurridos en la discoteca Utopía; b) Al emitirse la
resolución objeto de impugnación, no se ha pronunciado sobre el carácter
parcial de la transacción extrajudicial celebrada con Centros Comerciales
del Perú Sociedad Anónima Abierta y Administradora Jockey Plaza Shopping
Center Sociedad Anónima, conforme a las normas sustantivas y de la revisión
del documento de transacción celebrado con Centros Comerciales del Perú se
establece específicamente en las cláusulas quinta, sexta, sétima, literales
d), f) y g) a quienes se les comprende dentro de los efectos de la
transacción extrajudicial y es mas en la cláusula sétima inciso h) resulta
concordante con la cláusula quinta y demás contenidas de la transacción,
respecto a los efectos de la misma y a quienes se hace extensivo; en
consecuencia, resulta evidente que dicha transacción extrajudicial no se
realizó sobre la totalidad de las obligaciones derivadas del proceso civil
sobre responsabilidad extracontractual, sino con respecto a la totalidad de
la obligación sostenida con Centros Comerciales del Perú y Administradora
Jockey Plaza Shopping Center, respecto al proceso penal y al presente
proceso en el extremo que le correspondía. En consecuencia, al resolver el
recurso de apelación el Superior Jerárquico ha inaplicado el artículo mil
ciento ochenta y nueve del Código Civil, respecto a la liberación y
extinción parcial de la obligación solidaria quedando subsistentes con
respecto a los demás co-deudores, como en el presente caso, al no existir
ningún documento que declare la obligación solidaria de los codemandados,
solo se extiende a quienes reconozcan dichas responsabilidades; en el
presente caso, sólo con aquéllo que son precisados en las cláusulas de la
transacción extrajudicial, más aún si los demás demandados no tienen dicha
obligación al no existir un mandato penal y otro mandato (título) que los
obligue, en consecuencia, habiéndose establecido en la transacción
extrajudicial los alcances de sus efectos, resulta evidente que la misma fue
de carácter parcial y no con respecto a todos los demandados en el proceso,
por lo que la Sala Superior ha inaplicado el artículo mil ciento ochenta y
nueve del Código Civil; No obstante lo expuesto, debe señalarse que del
recurso de casación también se ha denunciado la aplicación indebida del
artículo mil ciento ochenta y ocho del Código Civil. por tanto también
corresponde pronunciarnos al respecto. En dicha denuncia se alega la
infracción normativa al aplicar indebidamente el artículo mil ciento ochenta
y ocho del Código Civil, que señala: "La novación, compensación, condonación
o transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligación, libera a los demás co-deudores"; al no haber
sido celebrada la transacción extrajudicial sobre la totalidad de la
obligación, sino que la voluntad de los suscribientes era una transacción
extrajudicial parcial, conforme se observa de la lectura conjunta del
documento. De la revisión de la demanda sobre responsabilidad civil, se
pretende una indemnización por daños y perjuicios ascendente a un millón de
dólares americanos ($ 1'000,000.00), en consecuencia, si se encuadra dentro
del criterio que la transacción extrajudicial se realizó sobre la totalidad
de la obligación, resulta evidente que se debió determinar las
responsabilidades de cada uno de los codemandados, y debió ser por el monto
de la pretensión y no por aproximadamente el diez por ciento (10%) de dicho
monto, observándose que no existe un pago total del monto de la obligación
solidaria derivada de la responsabilidad civil incurrida por los hechos
ocurridos en la discoteca Utopía, ya que tan solo se llegó a un acuerdo
sobre un monto ascendente a noventa y nueve mil dólares americanos (US$
99,000.00); una interpretación del articulo mil ciento ochenta y ocho del
Código Civil, establece que la transacción celebrada entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios sobre la totalidad libera a los demás
co-deudores, en la transacción extrajudicial celebrada con Centros
Comerciales del Perú Sociedad Anónima, el monto del acuerdo indemnizatorio
no fue por el monto de un millón de dólares ($ 1'000,000.00); en
consecuencia, no se puede sostener que existió el pago de la totalidad de la
obligación solidaria objeto de la pretensión.

CONSIDERANDO:

Primero,- Analizando los autos, la parte demandante pretende que los
demandados, de manera solidaria, le paguen una indemnización por la suma de
un millón de dólares americanos ($ 1'000.000.00) o su equivalente en moneda
nacional, por el fallecimiento de Maritza del Pilar Alfaro Menchiorre, en el
incendio ocurrido en la discoteca "Utopia", ubicada en el interior de las
instalaciones del Jockey Plaza Shopping Center el día veinte de julio del
año dos mil dos;

Segundo.- Del examen del pedido de conclusión del proceso, obrante a fojas
setecientos veintiuno y del documento de transacción extrajudicial de fojas
setecientos uno de fecha veintiséis de diciembre del año dos mil seis, con
legalización notarial de firmas del veintiocho de diciembre del año dos mil
seis y Addendum de fojas setecientos quince, se advierte que los
codemandados Centros Comerciales del Perú Sociedad Anónima y Administradora
Jockey Plaza Shopping Center Sociedad Anónima y la parte demandante
transigen su conflicto de intereses, en el cual señalan también que dicha
transacción alcanza a los codemandados Carlos Enrique Palacios Rey, Juan
José Calle Quiroz, Enrique Bendersky Assae, Luis Paolo Abelli Correa, José
Chueca Romero, Walter Piazza de la Jara y Roberto José Carlos Persivale
Rivero, en los términos que se indica en la referida transacción;

Tercero,- Inicialmente, el Juez mediante resolución número noventa y cinco
de fojas setecientos cincuenta y cinco, de fecha diez de agosto del año dos
mil siete, tiene por aprobada la transacción celebrada entre la parte
demandante con las personas antes indicadas, y, declara concluido el proceso
con respecto a los co-demandados Administradora Jockey Plaza Shopping Center
Sociedad Anónima, alcanzando tales efectos también a los codemandados
Carlos Enrique Palacios Rey, Juan José Calle Quiroz, Enrique Bendersky
Assae, Luis Paolo Abelli Correa, José Chueca Romero, Walter Piazza de la
Jara y Roberto José Carlos Persivale Rivero, dando por concluido el proceso
y continuado el trámite respecto a los demás co-demandados indicados en el
auto admisorio; contra esa resolución se interpusieron recursos de apelación
a fojas setecientos noventa y dos, por parte del codemandado Scotiabank
Perú Sociedad Anónima Abierta, en el extremo que ordena continuar la causa
contra los co-demandados que no suscribieron la transacción; el Colegiado
Superior, a través de la resolución de vista de fojas novecientos
veintinueve, su fecha diez de octubre del año dos mil ocho, declaró revocar
la resolución apelada de fojas setecientos cincuenta y cinco en el extremo
que dispone la continuación del proceso respecto a los demás codemandados;
entre ellos, al Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank S.A.A.) reformándola
declara concluido el proceso por transacción en relación al Banco Wiese
Sudameris (hoy Scotiabank S.A.A.);

Cuarto.- En la resolución de la Sala Superior, materia de esta casación,
esencialmente se argumenta que en el articulo mil ciento ochenta y ocho del
Código Civil se establece que la transacción celebrada entre el acreedor y
uno de los deudores solidarios, sobre la totalidad de la obligación, libera
a los demás deudores; por lo que siendo así, corresponde hacer extensiva los
efectos de la transacción extrajudicial al apelante Banco Wiese Sudameris
(hoy Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta);

Quinto.- De acuerdo a lo expuesto, analizando en conjunto las denuncias de
infracción de normas materiales, se debe tener en cuenta que la noción de
infracción es igual a equivocación; imputar infracción de norma a una
sentencia es afirmar que en la misma se ha incurrido en error al aplicar el
derecho con el que debe resolverse la cuestión suscitada y para que dicha
infracción se entienda cometida es menester que la misma repercuta en la
parte dispositiva de la sentencia (Juan Montero Aroca - José Flores Matíes,
El Recurso de Casación Civil, página cuatrocientos catorce, Tirant lo
Blanch, Valencia, dos mil nueve);

Sexto.- Para que la Sala Superior aplique determinada norma de derecho
material e inaplique otra norma de derecho material, no sólo se debe limitar
a citarlas, sino que debe efectuar un análisis fáctico y jurídico que
sustente su

decisión; caso contrario, el supuesto de hecho descrito por la norma
jurídica podría no tener un reflejo en los hechos que han ocurrido y que así
hayan sido declarados en la sentencia;

Séptimo: Por lo expuesto, al estar frente a un supuesto de responsabilidad
civil extracontractual, en donde se ha demandado el pago solidario de una
indemnización a más de una decena de personas, ello implica analizar primero
lo relativo a las obligaciones solidarias, para de allí pasar al análisis de
las cláusulas de la transacción celebrada, todo ello no sólo desde un
aspecto procesal sino ante todo sustantivo; ya que si bien el artículo mil
ciento ochenta y ocho del Código Civil ha establecido que la transacción
celebrada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligación, libera a los demás co-deudores; también el
artículo mil ciento ochenta y nueve del Código Civil ha establecido que, si
la transacción se hubiera limitado a la parte de uno sólo de los deudores,
los otros no quedan sino en cuanto a dicha parte. El análisis en mención
resulta relevante porque, en ambas normas sustantivas se regula lo relativo
a las obligaciones solidarias, y dado que la solidaridad pasiva es un
beneficio a favor del acreedor, éste "puede renunciar al vínculo solidario a
favor de uno o más de los co-obligados; en tal caso conserva el crédito (y
la acción) solidariamente frente a los otros" (BARBERO, Domenico. Sistema
del Derecho Privado, Tomo III. Buenos Aires; EJEA, mil novecientos sesenta y
siete, página veinticuatro), renuncia que incluso puede operar si la
solidaridad tiene una fuente legal, dando lugar a la división de la
prestación (BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. Tomo IV. Milán: Giuffré
Editore, mil novecientos noventa, página setecientos cuarenta, y ocho); por
ello, "en las obligaciones solidarias pasivas, cuando el acreedor pacta con
uno de los codeudores la transacción de su parte dentro de la obligación,
aquél está en la obligación de reducir la parte transigida del total de la
deuda, para que los otros co-deudores solidarios que no intervinieron en la
transacción, sólo paguen dicho resto o saldo; de lo contrario, la
transacción resultaría inútil para el deudor que la realizó" (VIGIL CURO,
Clotilde. En: Código Civil Comentado por los cien mejores especialistas.
Tomo V. Lima; Editorial Gaceta Jurídica, dos mil cuatro, página doscientos
ochenta y cinco);

Octavo: En el caso de autos, se advierte que en la resolución de vista, para
efectos de establecer la inaplicación o no del artículo mil ciento ochenta y
nueve del Código Civil frente a la aplicación o no del artículo mil ciento
ochenta y ocho del Código Civil y establecer si el efecto liberatorio de los
deudores que han transigido, se extiende a los otros co-deudores solidarios,
no se ha efectuado un análisis integral de la transacción a la que arribaron
las partes, infringiéndose así normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; esta ausencia de argumentos de hecho permite apreciar que, en
atención a los escuetos argumentos que se presentan en la resolución de
vista, no es posible establecer la aplicación o inaplicación de las normas
sustantivas denunciadas, sino es analizando las diversas cláusulas
contenidas en la transacción extrajudicial de fojas setecientos uno y
Addendum de fojas setecientos quince, para establecer de allí los hechos que
van a configurar la aplicación o inaplicación de determinada norma
sustantiva;

Noveno: Si bien, atendiendo a las causales materiales invocadas en el
recurso de casación sub materia, el primer párrafo del articulo trescientos
noventa y seis del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, dispone que cuando se declare
fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la
resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según
corresponda; sin embargo, al haberse afectado el debido proceso, el reenvío
se impone en el caso de autos, en virtud a las motivaciones expresadas en
los considerandos precedentes, además, el examen de las pruebas es ajeno a
la misión de la Corte de Casación, no siendo factible resolver el conflicto
de intereses sino que en atención al principio de la instancia plural
consagrado en el inciso sexto del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado y conforme a los artículos ciento
veintidós, incisos tercero y cuarto; y ciento setenta y seis último párrafo
del Código Procesal Civil, debe devolverse el proceso a la instancia
inferior para que tomando en cuenta las consideraciones de esta sentencia
emita nueva decisión con el debido análisis en hecho y derecho, a fin de
hacer efectiva las finalidades concreta y abstracta del proceso; por estas
consideraciones, de conformidad con el articulo trescientos noventa y seis
del Código Procesal Civil modificado por la Ley número veintinueve mil
trescientos sesenta y cuatro; declararon:

FUNDADO el recurso de casación de fojas novecientos setenta y dos, CASARON
la resolución impugnada en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas
novecientos veintinueve, su fecha diez de octubre del año dos mil ocho;
ORDENARON el reenvío excepcional de los autos a la Séptima Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con el objeto de que emita una nueva
decisión, en mérito a lo actuado y a derecho, debiendo tener en cuenta los
fundamentos de esta sentencia, DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Juan Hipólito Alfaro Cavani y otra contra Alan Michael
Azizollahoff Gate y otros, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los
devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA
POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA MOLINA, SALAS VILLALOBOS

EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA VALCÁRCEL SALDAÑA ES COMO
SIGUE: CONSIDERANDO: primero,- Que, analizados los autos, es de verse que
los demandantes Juan Hipólito Alfaro Cavani y Rossana María Melchiorre Peña
pretenden que los demandados paguen solidariamente la indemnización
ascendente a la cantidad de un millón de dólares americanos
(US$1'000,000.00) o su equivalente en moneda nacional por el fallecimiento
de su hija Maritza del Pilar Alfaro Melchiorre, ocurrido en el incendio
producido en la discoteca "Utopía", ubicada en el interior de las
instalaciones del "Jockey Plaza Shopping Center el día veinte de julio del
año dos 'mil dos, más intereses legales; Segundo.- Que, del examen del
pedido de conclusión del proceso obrante a fojas setecientos veintiuno, se
advierte que los co-demandados Centros Comerciales del Perú Sociedad Anónima
y Administradora Jockey Plaza Shopping Center. Sociedad Anónima y la parte
demandante celebraron Transacción Extrajudicial de fecha veintiuno de
diciembre de dos mil seis obrante en copias certificada a fojas setecientos
uno respecto del conflicto de intereses derivado del siniestro ocurrido en
la discoteca Utopía el día veinte de julio del año dos mil dos; Tercero.-
Que, mediante Resolución número noventa y cinco, obrante a fojas
setecientos cincuenta y cinco, dictada el diez de agosto de dos mil siete,
el Juez aprobó la transacción celebrada entre las personase, antes indicadas
y por ende concluido el proceso respecto de los.' co-demandados
Administradora Jockey Plaza Shopping Center Sociedad Anónima, alcanzando
tales efectos también a los codemandados Carlos Enrique Palacios Rey, Juan
José Calle Quiroz, , Enrique Bendersky Assae, Luis Paolo Abelli Correa, José
Chueca Romero, Walter Piazza de la Jara y Roberto José Carlos Persivale
Rivero, continuando el trámite respecto de los demás codemandados; Cuarto.-
Que, el co-demandado Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta apela de la
precitada resolución, en el extremo que ordena continuar la causa contra
aquéllos que no, suscribieron la transacción, siendo que la Sala Superior
por, resolución corriente de fojas novecientos veintinueve, expedida el I
diecisiete de octubre de dos mil ocho, revocó la recurrida y reformándola
declaró concluido el proceso por transacción en relación a Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta (antes Banco Wiese Sudameris); Quinto.- Que, en la
precitada resolución materia de esta casación, la Sala Superior señala que
en la transacción se estableció el quantum indemnizatorio por todo concepto
en la suma ascendente a noventa y nueve mil dólares americanos, monto que ya
fue cancelado, por lo tanto, al haberse transigido sobre la totalidad de la
obligación se libera a los demás deudores, en aplicación de los artículos
mil ciento ochenta y ocho y mil novecientos ochenta y tres del Código Civil;
Sexto.- Que, de acuerdo a lo expuesto, analizando las denuncias de
aplicación indebida del artículo mil ciento ochenta y ocho del Código Civil
e inaplicación del artículo mil ciento ochenta y nueve de la norma acotada,
debe tenerse en cuenta que la causal de aplicación indebida implica la
impertinencia de la norma a la relación fáctica establecida en el proceso y
la inaplicación, la omisión de aplicar al caso controvertido la norma
pertinente a la cuestión fáctica; Séptimo.- Que, es necesario señalar que el
articulo mil ciento ochenta y ocho del Código Civil prescribe que la
transacción celebrada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios
sobre la totalidad de la obligación, libera a los demás codeudores,
asimismo, el artículo mil ciento ochenta y nueve del Código Civil estipula
que si la transacción se hubiera limitado a la parte de uno solo de los
deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte, en tal
sentido resulta relevante analizar ambas normas sustantivas pues se regula
lo relativo a las obligaciones solidarias cuando se está frente a un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, en donde se ha demandado
el pago solidario de una indemnización a más de una decena de personas;
Octavo.-Que, en el caso de autos, se aprecia que los actores, en calidad'e
herederos de la fallecida Maritza del Pilar Alfaro Melchiorte, celebraron
transacción extrajudicial con las empresas: CENTROS
COMERCIALESDELPERUSociedadAnónima,ADMINISTRADORA JOCKEY PLAZA y RIMAC
INTERNACIONAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS Sociedad Anónima, con el
objeto de poner fin a cualquier juicio, conflicto, diferencia y/o
discrepancia presente o sobreviniente que pudiera tener vinculación directa
o indirecta con el siniestro y/o cualquier daño material, psíquico,
sicosomático, moral, económico, personal y de cualquier otro orden sufrido
por los actores como consecuencia del siniestro y/o fallecimiento de la
causante ocurrido el veinte de julio del año dos mil dos en la Discoteca
"Utopía", extinguiendo todas y cada una de las relaciones jurídicas
existentes entre las personas antes mencionadas; Noveno,- Que, asimismo, es
de verse de la cláusula séptima del mencionado acto jurídico que los
herederos renunciaron en forma inequívoca, incondicional e irrevocable
frente a RIMAC INTERNACIONAL, COASEGURADORES, REASEGURADORES, CENTROS
COMERCIALES, ADMINISTRADORA JOCKEY PLAZA y/o cualquier otra empresa
relacionada y/o filial y/o subsidiaria y/o empresas con accionariado común
que forme parte o llegue a formar parte del grupo empresarial, los
accionistas, directores, gerentes, funcionarios, empleados, representantes,
abogados, agentes, brokers de cualquiera de los nombrados precedentemente a
cualquier toda acción, reclamo, denuncia, demanda, controversia, pretensión,
crédito, derecho, monto, garantía, indemnización, reparación, remedio, pago,
restitución o gasto de cualquier naturaleza, judicial o extrajudicial, de
derecho o de equidad, que directa o indirectamente se derive u origine, se
relacione o tenga como causa inmediata, mediata o remota el siniestro, el
fallecimiento de la causante y/o las circunstancias en que dicho siniestro
o' fallecimiento se produjeron, y/o se relacione a cualquier daño o
perjuicio material, moral, personal o lucro cesante, actual o futuro,
conocido o no conocido, probado, contingente o indeterminado, que puedan
haber sufrido o sufran en el futuro los herederos; asimismo, acordaron que
lo señalado también alcanza a los señores Carlos Enrique Palacios Rey, Juan
José Calle Quiróz, Enrique Bendersky Assae, Luis Paolo Abelli Correa, José
Chueca Romero, Walter Piazza de la Jara y Roberto José Carlos Persivale
Rivero; Décimo,- Que, en tal virtud, de lo expuesto en los considerandos
anteriores, tenemos que la transacción antes celebrada no contiene un
acuerdo sobre la totalidad de la obligación, sino sólo respecto de la parte
correspondiente a los intervinientes en dicho acto jurídico, así como de
aquellos taxativamente señalados en el mismo acuerdo, por tanto, lo hasta
aquí expresado no se encuentra dentro del supuesto contemplado en el
artículo mil ciento ochenta y ocho del Código Civil, debiendo por ende
concluirse que dicha transacción no libera a todos los co-deudores
demandados en el presente proceso judicial, por lo que se ha aplicado
indebidamente el precitado artículo mil ciento ochenta y ocho, dejando de
aplicarse el articulo mil ciento ochenta y nueve del mismo Código; razones
por las cuales: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación
interpuesto a fojas novecientos setenta y dos por Juan Hipólito Alfaro
Cavani y Rossana María Melchiorre Peña, consecuentemente SE CASE la
resolución de vista corriente a fojas novecientos veintinueve, dictada el
diecisiete de octubre de dos mil ocho; v actuando en sede de instancia:. SE
CONFIRME el extremo de la resolución apelada obrante a fojas setecientos
cincuenta y cinco, que dispone la continuación del proceso respecto a los
demás co-demandados, entre ellos, Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank
Perú Sociedad Anónima Abierta); SE DISPONGA en su oportunidad la publicación
de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Juan Hipólito Alfaro Cavani y otra
contra Alan Michael Azizollahoff Gate y otros, sobre Indemnización por Daños
y Perjuicios; y devuélvase. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza
Suprema.- S. VALCARCEL SALDAÑA C-652188-9

Publicado El Peruano 30-06 2011 Página 30363
(*) imagen disponible en http://www.diariolaprimeraperu.com/online/images/2012/marzo/04/pol11.jpg

OEFA INDICA CONTAMINACION ACUSTICA EN LIMA

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Fri, 23 Mar 2012 23:13:00 +0000

El 06 de marzo de este año, en respuesta a nuestro requerimiento, OEFA nos proporcionó información sobre la contaminación acústica que Lima viene teniendo y los resultados fueron los siguientes:
La evaluación de ruido ambiental se inicio el 16 de diciembre del 2011 a partir de las 10:00 horas, tomando en cuenta el flujo vehicular en las principales avenidas del distrito de Lince:
Av. Rivera Navarrete cdra. 19-20 = 70.5 decibeles
Av. Prolongación Iquitos cdra. 18-19 = 80.1 decibeles
Av. Pardo de Zela cdra. 4-5 = 77.2 decibeles
Av. Arequipa cdra. 19-20 = 74.6 decibeles
Av. Petit Thouars cdra. 19-20 = 79.9 decibeles

Cuando la Ordenanza Municipal N" 194-2007 MDL sobre Ruido Ambiental señala que el límite máximo es de 70 decibeles, límite que como podemos apreciar ha sido superado en todos los puntos de medición, llegando incluso a registrarse un exceso sobre 10 decibeles de lo permitido en Av. Prolongación Iquitos y Av. Petit Thouars.

Entre los meses de noviembre y diciembre del 2011 se realizó la evaluación de ruido ambiental en diversos puntos del Centro Histórico de Lima. Para la ubicación de los puntos se tomaron en cuenta la presencia vehicular y la actividad comercial desarrollada en el Centro de Lima y se registró las siguientes cifras:

Hospital Guillermo Almenara= 71.1 decibeles
Parque de La Exposición = 68.5 decibeles
Centro Cívico = 70.0 decibeles
Plaza Bolognesi = 81.8 decibeles

Como observamos en la plaza Bolognesi el ruido supera en 11.8 decibles lo permitido.

Debemos tomar en cuenta que "los últimos estudios consideran como peligrosa para la salud la exposición a sonidos que oscilen entre 50 y 60 decibelios, y como muy nociva a partir de los 60 dB" (1). La pérdida auditiva generalmente pasa inadvertida porque además que es indolora es progresiva ya que el sentido se va degenerando por mantenerse en contacto con un ambiente ruido continuamente.
Imaginemos un día como cualquier otro en el bus camino al trabajo, en la ciudad, en medio del tráfico matutino, a nuestro costado observamos un muchacho escuchando música con sus audifonos del reproductor digital.
¿Cúanto volumen debe subir esta persona para que pueda escuchar su música si el ruido del tráfico es fuerte?
"El volumen máximo en algunos dispositivos puede alcanzar hasta aproximadamente 120 dB(A), el equivalente al ruido de un avión despegando cerca" (2).

En el ejemplo esa persona esta recibiendo altos decibeles de sonido en su oído, pues tiene el sonido de su reproductor, más el ruido del tráfico, más la música del bus, más el ruido de las personas que hablan en el bus, más el claxon del bus que en Lima se toca indiscriminadamente.
La moda actual que podemos ver es que los jóvenes utilizan sus audífonos para escuchar su ipod o blackberry, pero si la contaminación continúa así o peor aumenta, pronto deberemos utilizar los audífonos como protectores para nuestros oídos (como los audífonos que utilizan los obreros en las construcciones).
Finalmente la pérdida de la audición por exposición al ruido no tiene remedio ni cura, es decir, es irreversible, solo quedando como alternativa la prevención y denunciar, con énfasis y sin miedo hasta ser escuchados, ante la autoridad cuando exista indicios de que los límites máximos permisibles están siendo vulnerados.
Les dejo para que descarguen directamente el informe que nos proporcionó la OEFA con las cifras que expresamos supra:

http://www.mediafire.com/?62vdisx93n5y2hl

1) Mapfre, Ruido y Salud [en línea]. Disponible en http://www.mapfre.com/salud/es/cinformativo/ruido-salud.shtml
(2) Ec.europa.eu, Reproductores portátiles de música y audición" [en línea].Disponible en : http://ec.europa.eu/health/opinions/es/perdida-audicion-reproductores-musica-mp3/index.htm
(*) imagen consultada el 23/03/2012. Disponible en http://altetlliure.files.wordpress.com/2007/06/ruido.jpg

DE PRESIDENTE REGIONAL A GOBERNADOR REGIONAL

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Fri, 23 Mar 2012 12:52:00 +0000

Se ha aprobado el proyecto de ley (aunque es una modificatoria constitucional) sobre la modificatoria del artículo 191 de la Constitución que busca cambiar la denominación de los presidentes regionales a gobernadores regionales, pero como se trata de una reforma constitucional se deberá aprobarla en dos legislaturas ordinarias sucesivas con votación favorable en el congreso, o en el caso que el Congreso la apruebe con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, solamente necesitará su ratificación mediante referéndum.

Nos preguntamos que utilidad práctica traería esta modificatoria constitucional, si solamente es un cambio de nombre, los partidarios de este cambio argumentan que se busca definir más claramente la INDIVISIBILIDAD DEL EJECUTIVO, que solamente puede haber un presidente en la república y que los presidentes regionales causan confusión su denominación en las competencias que tienen.
Desde nuestro punto de vista, es una cambio formal poco útil, existen principios de autonomía regional y municipal, existen precedentes vinculantes al respecto, por tanto esta modificatoria es pura demagogia ineficaz, lo que se debe establecer claramente son las funciones que tiene el gobierno regional que ciertamente no están claras y no responden a un gobierno con una política única y congruente en todos sus niveles (desde el local al nacional).
Un dato curioso es que el proyecto de ley cuando se refiere respecto de la estructura del gobierno regional se menciona textualmente:

Resulta vergonzoso que el proyecto de ley que tiene como objetivo cambiar de denominación de presidente regional a gobernador regional, se refiera al órgano ejecutivo como "PRESIDENTE" (en la segunda línea de la cita).

----- descarga el proyecto de ley ---------

Este error solamente nos manifiesta la baja calidad de la producción legislativa de este congreso, que nisiquiera se toma el tiempo de leer lo que propone ni lo que firma.

Señores congresistas, la idea de que es mejor congresista aquel que presenta más proyectos de ley es FALSO! analicen bien que es REALMENTE NECESARIO PARA EL PAIS, su UNICO OBJETIVO DEBE SER DEPURAR TODAS LAS NORMAS QUE EXISTEN Y QUE NO SIRVEN Y LAS QUE SI SIRVEN HACERLAS EFECTIVAS, con esta simple tarea cumplirán con responsabilidad la promesa que hicieron el día que asumieron sus funciones.

LA FRAGATA BRITANICA Y SUS CONSECUENCIAS POLITICAS

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Fri, 23 Mar 2012 12:28:00 +0000

En estos días ha suscitado mucha controversia la cancelación de la llegada de una fragata británica a mar peruano, especialmente la nota de la cancillería británica que referia estar "decepcionado" y que consideraban "poco amistoso" que el Perú cancelara la llegada de una fragata británica para apoyar la causa Argentina respecto a sus reclamos por las Islas Malvinas.

Sin embargo debemos detenernos a analizar si el apoyo a Argentina resulta ser beneficioso o por el contrario aceptar la llegada de la fragata como muestra de simpatía a Gran Bretaña es la mejor respuesta política.

Considerando que el Perú tiene una demanda en la Corte Internacional de la Haya, en el que se pretende solucionar el problema limítrofe marítimo con Chile, mantener buenas relaciones políticas con nuestros paises vecinos es indispensable en el escenario que el gobierno chileno pueda resistirse a acatar la sentencia en el caso que sea favorable al Perú.En ese mismo sentido un dato importante es que Argentina lograría pertenecer al Consejos de Seguridad de la Naciones Unidas el 2013, y su apoyo puede resultar muy beneficioso si la sentencia en La Haya es favorable al Perú, pues el "El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas es el organismo de las Naciones Unidas encargado de mantener la paz y seguridad entre las naciones... que puede tomar decisiones... y obligar a los miembros a cumplirlas, de acuerdo a lo estipulado por la Carta de las Naciones Unidas".

No obstante que Gran Bretaña ocupa un puesto permanente en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, la solidaridad con la Argentina por la cercanía territorial es más beneficiosa porque gran parte de latinoamerica ha venido expresando el mismo sentir solidario respecto a la causa que Argentina viene reclamando y se estaría actuando como un bloque continental y no existía posibilidad de represarias personales por Gran Bretaña.

(1) Wikipedia, "Consejo de Seguridad" [en línea], consultado el 23/03/2012 a las 07:15. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Seguridad_de_las_Naciones_Unidas
(*) Imagen consultada el 23/03/2012. Disponible en http://imgb.azumare.com/actualidad/2012/03/19/gobierno-britanico-lamenta-decision-peruana.jpg

DERECHO AL AGUA EN EL DIA MUNDIAL DEL AGUA

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Thu, 22 Mar 2012 21:09:00 +0000

"El Día Mundial del Agua se origina en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, Brasil del 3-14 Junio de 1992, después de la cual, La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 22 de diciembre de 1992 la resolución por la que el 22 de marzo de cada año, fue declarado Día Mundial del Agua" (1).

El agua es la esencia de la vida, indispensables para acceder a una buena calidad de vida y salud.
Aunque el derecho al agua no es un derecho tipificado, es ciertamente un derecho humano, ya que no se podría lograr la dignidad de la persona humana (fin supremo de la sociedad según la constitución) fin este elemento indispensable, en principio porque es necesario para el aseo personal y doméstico, para lavar y preparar los alimentos, para consumirlo directamente.
En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobó su Observación general Nº 15 referido al derecho al agua, definiéndolo como "el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico". Pero el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no reconoció expresamente el derecho al agua limitándose a señalar que el derecho al agua "forma parte del derecho a un nivel de vida adecuado, al igual que los derechos a disponer de alimentación, de una vivienda y de vestido adecuados....está indisolublemente asociado al derecho a la salud y a una vivienda y una alimentación adecuadas" (2).
Gran parte de la doctrina sostiene que el derecho al agua es un derecho de segunda generación, porque se trata de un derecho social fundamental, criterio ratificado por los comentarios de sobre el pronunciamiento de la observacion general Nº 15 del Comite de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (cuyo nombre evoca a las materias de los derechos de segunda generación). Sin embargo desde nuestro punto de vista, el derecho al agua al ser un derecho indispensable para la vida y la realización de la dignidad humana personal (en primer lugar y luego social), deviene encuadrarse dentro de los derecho humanos de primera generación, que son derechos destinados a la tutela individual jurídica caracterizándose porque imponen al Estado la obligación de no restringirlos en su ejercicio y goce, pudiendo ser exigidos siempre, con excepciones por razones justificadas. Nuestra posición se apoya en entender el derecho al agua como una manifestación del mismísimo derecho a la vida, precisamente porque el agua es indispensable para que todas las funciones corporales se realicen, es la primera faceta que desenvuelve, mientras que "la calidad de vida" es una segunda faceta que mejora la primera faceta (primero mantenemos la vida y luego mejoramos la calidad de esa vida), por lo que se realiza luego de haber satisfecho la primera necesidad de "subsistencia" (satisfechas las necesidades biológicas).
Fuera de las discusiones teóricas, es una verdad incuestionable que reconocido o no por las normas jurídicas el derecho al agua resulta tan importante como el derecho a la vida, a la dignidad y a la libertad, no se puede pensar en vida humana "sin agua", por ese motivo su conservación, mejor distribución, mejor uso sostenible, efectivos tratamientos de aguas hervidas y el acceso agua a toda la sociedad, es indispensable para lograr una política de Estado inclusiva y eficaz.
(1) Wikipedia, "Dia Mundial del Agua" [en línea]. consultado el 22/03/2012 a las 16:11. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/D%C3%ADa_Mundial_del_Agua
(2) Folleto informativo Nº 35 de la Naciones Unidas, "El derecho al agua" [en línea]. Consultado el 22/03/2012 a las 15:37. Disponible en www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf
(*) imagen consultada el 22/03/2012. Disponible en http://2.bp.blogspot.com/-RsTe9-BgmmI/TZfTLzjyKdI/AAAAAAAAABQ/IOXwDAoVgrQ/s1600/agua-corazon.jpg

KOREKENKE AVE REPRESENTATIVA DE HUANUCO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Thu, 22 Mar 2012 11:43:00 +0000

El 02/03/2012 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la ordenanza regional que declaraba al Korekenke como ave representativa de la región Huánuco.

"En todos los tratados de historia del Perú, los autores están conformes en que el Inca hijo del sol, llevaba sobre el turbante o bonete que le cubrían la cabeza, una o dos plumas de un ave rara llamada korekenke. La pluma de esta ave significaba poderío, y es suponer que el animal del cual provenía tenía que poseer cualidades de esta índole: poderío, nobleza, valentía".(1)

El korekenke simbólicamente tiene un significado similar a del águila, por las cualidades de grandeza y nobleza que proyecta, pero en el mundo andino el korekenke superaba ampliamente como ícono al águila, pues los usaban para para ahuyentar a las águilas de los pollos de granja.

Según las investigaciones de Númitor Hidalgo Palomino (2), sobre el korekenke nos dice:

Era "un ave sagrada de vistosos colores que en tiempos pasados habría sido la “cría de los Incas”.
El Korekenke fue el ave sagrada de los Inkas y que el Inka usaba en su corona, las plumas de esta ave para protegerse que le caigan los rayos y relámpagos y hacía que alejaran a los espíritus malignos.
El ave Korekenke conocido por los pobladores de Umari, en efecto se trataba de una variedad de QUETZAL
En la reserva o bosque de CUTERVO hay variedades de Quetzales, muy parecidas al korekenke, pero que en el idioma quechua de la zona es conocido como AVE PILKO.
En Puno y Bolivia, donde en la antigüedad se conocía como Pillko a esta ave emblemática, en el complejo de TIWANAKU existen tres portadas principales: El PUMA PUNKU (puerta del Puma), INTI PUNKU (puerta del sol) y el PILLKO PUNKU (puerta del ave sagrada), así mismo existe en la ciudad de Copacabana, en la frontera de Bolivia con Perú, el templo del sol que también cuenta con un pórtico sagrado denominado Pillko Punku, lo que a decir de muchos investigadores se trataría del AVE TROGON (quetzal).

Finalmente los habitantes de la región huánuco deben sentirse orgullosos que un ave tan ilustre y representativa de nuestra cultura nativa sea insignia de la "Ciudad de los Caballeros del León"

1) La voz de sanagoran, "Como nació el nombre de huamachuco" [en línea], , consultado el 22/03/2012 a las 06:31, creado el 06/04/2008. Disponible en http://lavozdesanagoran.blogspot.com/2008/04/como-nacio-el-nombre-de-huamachuco.html
(2) Numitorhidalgo, "El ave pilko"[en línea], consultado el 22/03/2012 . Disponible en http://numitorhidalgo.blogspot.com/2009/12/el-ave-pillko-korekenke.html
(*) imagen consultada el 22/12/2012. Disponible en http://2.bp.blogspot.com/_fMCuy3Ctxsg/SyRMaqnh_bI/AAAAAAAAACo/SA58UR4hXA4/s320/KOREK+SONY+04.jpg

ORDENANZA REGIONAL
N° 083-2010-CR-GRH
DECLARAR AL AVE KOREKENKE COMO AVE
REPRESENTATIVA DE LA REGION HUANUCO
Huánuco, 26 febrero 2010
POR CUANTO:
Visto en Sesión Ordinaria de Consejo Regional del
Gobierno Regional Huánuco, de fecha 21 de enero de
2010, el Dictamen Nº 101-2010-CP-RR:NN:GEMA y
DC-CR/GRH, de la Comisión Permanente de Recursos
Naturales, Gestión del Medio Ambiente y Defensa Civil,
relacionado al reconocimiento del Ave Korekenke, como
ave representativa de la Región Huánuco, y;
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con lo previsto en los Artículos
191º de la Constitución Política del Perú, establece que
los Gobiernos Regionales tienen autonomía económica y
administración en los asuntos de su competencia;
Que, el artículo 66º de la Constitución Política del
Estado, establece: “Los recursos naturales renovables y
no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento”, asimismo el artículo 68º
de la misma Carta Magna señala: “El Estado está obligado
a promover la conservación de la diversidad Biológica y de
las áreas naturales protegidas”;
Que, el artículo 8º de la Ley 27867 – Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales establece como uno de los
principios rectores de las políticas y la gestión Regional:
“Sostenibilidad.- La gestión regional se caracteriza por
la búsqueda del equilibrio intergeneracional en el uso
de los recursos naturales para lograr los objetivos de
desarrollo, la defensa del medio ambiente y la protección
de la biodiversidad”. Asimismo el artículo 53º literal a) de
la misma norma legal señala: “Formular, aprobar, ejecutar,
evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas
en materia ambiental y de ordenamiento territorial, (...)”;
Que, con Informe Nº 003-2008-VRCA-CR-GR-HCO,
de la fecha 20 de noviembre del 2008, el Consejero por
la Provincia de Pachitea, informa la conformación de la
expedición investigadora presidida por el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Umari, Ing. Alcides B. García
Durand, culturista Numitor Hidalgo, participación de los
señores Miguel Estela, Rusdael García, Lorenzo Tineo
y Juan Trinidad denominada; “En busca del ave sagrada
de Huánuco”. Dando como resultado la identificación del
ave sagrada visto por el sr. Lorenzo Tineo en el Bosque
Monte Potrero-Aquingotu, ave emblema de Huánuco
hoy y Dios tutelar de las civilizaciones Pre Incas puesta
de manifiesto en antiguas Kilkas o Arte Rupestre,
para luego ser protegido por los Incas denominado
“KOREKENKE”;
Que, en un Cerro Pétreo del lugar Monte Potrero y
San Marcos, Distrito de Umari, Provincia de Pachitea,
se encuentra expresada en arte rupestre, y hoy para los
Huanuqueños es ave representativa tanto en la Bandera de
Huánuco y el Logotipo de la Región Huánuco;
Que, mediante Dictamen Nº 001-2010-CP-RR.NN.
GEMA y DC-CR/GRH, de fecha 04 de enero de 2010,
emitido por la Comisión Permanente de Recursos
Naturales, Gestión del Medio Ambiente y Defensa Civil, se
aprueba por unanimidad la propuesta normativa; “Declarar
el ave Korekenke como ave representativa de la Región
Huánuco”, con el fi n de protegerla y evitar su extinción;
Que, el Pleno del Consejo Regional, en mérito a sus
atribuciones, y por las consideraciones expuestas, debatido
y conforme a los artículos 15º, inciso a), 36º,37º literal
a) y 38º de la Ley Nº 27867 Ley Orgánica de Gobiernos
regionales y el Reglamento Interno del Consejo Regional
de Huánuco, en Sesión Ordinaria de fecha 21 de enero de
2010.
HA DADO LA ORDENANZA REGIONAL SIGUIENTE:
ORDENANZA, DECLARAR AL AVE KOREKENKE
COMO AVE REPRESENTATIVA DE LA REGIÓN
HUÁNUCO
Artículo Primero.- DECLARAR, AL AVE KOREKENKE,
como AVE REPRESENTATIVA DE LA REGIÓN
HUÁNUCO
Artículo Segundo.- ENCARGAR, a la Gerencia
General Regional y Gerencia Regional de Recursos
Naturales, Gestión del Medio Ambiente y Defensa Civil, la
implementación de la presente Ordenanza Regional.
Artículo Tercero.- PUBLICAR Y DIFUNDIR, la
presente Ordenanza en el Diario Ofi cial El Peruano y en
el Portal Electrónico de la Institución, en cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 42º de la Ley Orgánica de los
Gobiernos Regionales.
Comunícase al señor Presidente del Gobierno Regional
de Huánuco para su promulgación.
En Huánuco, a los 29 del mes de enero de 2010.
DANMER ALEGRÍA HERRERA
Consejero Delegado
Gobierno Regional Huanuco
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en Huánuco, en la Sede del Gobierno Regional de
Huánuco, a los 26 días del mes de febrero del 2010.
JORGE ESPINOZA EGOÁVIL
Presidente
757934-1

JURISPRUDENCIA CONSTRUCCION ILEGAL EN DOMINIO PUBLICO

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Thu, 22 Mar 2012 01:02:00 +0000

Sumilla: ".es materia de demanda la autorización de demolición de todas las construcciones levantadas ilegal e indebidamente sobre las áreas destinadas a vías públicas del Pasaje San Pedro (Quinta Divizzia) de la ciudad de Ica, interpuesta por la Municipalidad Provincial de Ica contra doña."
".la construcción que afirma es de su propiedad, se realizó de manera clandestina sin autorización municipal y que se encuentra sobre un área asignada como vía pública, por tanto no puede alegar afectación a su propiedad cuando ha construido sobre un bien de dominio público conforme lo establece el artículo 73 de la Carta Magna."
".la demandada se encuentra facultada para proceder conforme a sus facultades establecidas en el artículo 73 numeral 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, vigente a la ocurrencia de los hechos, aprobada mediante
Ley N° 23853, esto es, para disponer la demolición de edificios construidos que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, previa autorización judicial."

CAS. N° 2789-2009 ICA. Lima, veinte de abril de dos mil diez.- LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE, LA REPUBLICA.- VISTA: La causa número dos mil setecientos ochenta y
nueve - dos mil nueve; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha;
producida la votación con arreglo a ley de conformidad con lo dispuesto en
el Dictamen Fiscal, se ha emitido., la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante
escrito de fojas trescientos sesenta y siete por doña Agripina Esperanza
Wong Vicuña, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos
sesenta y uno, su fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que
confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos veintiocho del
veintiocho de agosto de dos mil ocho, declara fundada la demanda, en
consecuencia dispone la autorización a la Municipalidad Provincial de Ica
para que en ejecución de las resoluciones administrativas dictadas proceda a
la demolición de las construcciones que ha efectuado la demandada y que
obstruyen la vía pública, pasaje San Pedro de la Urbanización Quinta
Divizzia del Cercado, Provincia y Departamento de lca con lo demás que
contiene.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolución de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a
folios treinta y ocho del cuadernillo de casación, esta Suprema Sala ha
declarado procedente el recurso casatorio por la causal prevista en el
inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
sustentada en que no se han tomado en cuenta que las Resoluciones de
Alcaldía cuestionadas por la recurrente son contrarias al artículo 70 de la
Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO:

Primero: Que de la revisión de los actuados es materia de demanda la
autorización de demolición de todas las construcciones levantadas ilegal e
indebidamente sobre las áreas destinadas a vías públicas del Pasaje San
Pedro (Quinta Divizzia) de la ciudad de Ica, interpuesta por la
Municipalidad Provincial de Ica contra doña Agripina Esperanza Wong Vicuña.

Segundo: Que el Juzgado mediante sentencia de folios trescientos
veintiocho, declaró fundada la demanda, al considerar que el mandato de
demolición ha sido objeto de pronunciamiento en la vía administrativa a
través de las Resoluciones de Alcaldía, al haberse constatado que la
demandada viene ocupando parte de la vía pública, por lo que en aplicación
del artículo 49, tercer párrafo de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley
N° 27972, resolución administrativa que no han sido impugnadas mediante
proceso judicial, conforme establece el artículo 148 de la Constitución
Política del Perú. En mérito a ello se autorizó a la Municipalidad
demandante a que proceda a la demolición de las construcciones que ha
efectuado la demandada y que obstruyen la vía pública. La sentencia de vista
ha confirmado la de primera instancia por los mismos fundamentos.

Tercero: Que, según es de verse de la Resolución de Alcaldía N° 792 -
2001 -AMPI de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, obrante a folios
cuarenta y tres, repetida a fojas setenta y seis de autos, se declaró
fundada la solicitud planteada por los moradores de la zona de apertura el
Pasaje San Pedro con acceso a la calle Tacna y Chota, en consecuencia se
dispuso la demolición de las construcciones existentes ubicadas en plena vía
pública del citado Pasaje, Resolución de Alcaldía que al ser materia de
recursos de reconsideración y apelación, dio lugar a la Resolución de
Alcaldía N° 1099-2001-AMPL corriente a fojas ciento treinta y cuatro del
diecinueve de diciembre de dos mil uno que declaró infundado el recurso de
reconsideración y el Acuerdo de Concejo N° 006-2006-MPI del trece de enero
de dos mil seis que declaró improcedente la apelación y declaró agotada la
vía administrativa, resoluciones administrativas que al no ser materia de
acción contencioso administrativa, conforme prescribe el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú, adquiriendo la calidad de cosa decidida, por
lo que no cabe cuestionar su contenido en el presente proceso judicial.

Cuarto: Que, sin perjuicio a lo anteriormente señalado, cabe señalar que en
sede administrativa así como en las instancias administrativas se determinó
que la demandada se encuentra ocupando parte de la vía pública mediante las
construcciones ilegales, sobre las cuales la Municipalidad demandante ordenó
su demolición.

Quinto: Al respecto, el artículo 70 de la Constitución Política del Perú,
reconoce que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. La afectación de este derecho no se encuentra manifiesto
en el caso de autos, por cuanto se ha determinado que la construcción que
afirma es de su propiedad, se realizó de manera clandestina sin autorización
municipal y que se encuentra sobre un área asignada como vía pública, por
tanto no puede alegar afectación a su propiedad cuando ha construido sobre
un bien de dominio público conforme lo establece el artículo 73 de la Carta
Magna.

Sexto: Que, la demandada se encuentra facultada para proceder conforme a sus
facultades establecidas en el artículo 73 numeral 3 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, vigente a la ocurrencia de los hechos, aprobada mediante
Ley N° 23853, esto es, para disponer la demolición de edificios construidos
que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales,
previa autorización judicial.

Sétimo: Con relación al alegato de la recurrente referido a que se habría
vulnerado su derecho a un debido proceso pues no se habría tenido en cuenta
el artículo 70 de la Constitución Política del Perú al haberse declarado la
nulidad de su contrato de compraventa, por una entidad ajena al negocio
jurídico celebrado entre la Sociedad Lotizadora Comercial Industrial
Sociedad Anónima con doña frene Vicelina Vicuña Cortes; al respecto, cabe
señalar que se encuentra acreditado que tanto en sede administrativa como en
sede judicial antes las instancias de mérito se ha respetado el debido
proceso de la recurrente, dado que la misma ha hecho uso de los medios
procedimentales pertinentes para hacer uso de su derecho de defensa.

Octavo: Con relación a la denuncia de la vulneración a su derecho a la
propiedad, cabe resaltar que, si bien mediante Resolución de Alcaldía N°
1099-2001-AMPL de fecha diecinueve de diciembre de dos mil uno, obrante a
folios ciento treinta y cuatro de autos, se señala entre una de las
consideraciones que el citado contrato de compraventa es nulo, también lo es
que esta no fue la razón principal (ratio decidendi) para disponer la
demolición de la construcción ubicada en la vía

pública, sino un argumento adicional (obiter dicta) que no incide de manera
directa en la decisión final, lo que se corrobora con lo dispuesto en la
parte resolutiva de la citada resolución administrativa donde se advierte
que no se declara nulidad alguna del referido contrato de compraventa, lo
que revela que la denuncia formulada en este extremo carece de sustento, por
tales consideraciones la denuncia prevista en el inciso 3 del artículo 386
del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso debe ser desestimada.

RESOLUCION: Por los argumentos expuestos y en aplicación del artículo 397
del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto mediante escrito de fojas trescientos sesenta y siete por doña
Agripina Esperanza Wong Vicuña, en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista obrante a fojas trescientos sesenta y uno, su fecha veintisiete de
enero del dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de
Tres Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos por la Municipalidad
Provincial de Ica sobre Autorización de Demolición de Edificación; ORDENARON
la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-
SS. VASQUEZ CORTEZ, TAVARA CORDOVA, RODRIGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE
THAYS C-665303-43

Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01-08-2011 Página 30915

(*) imagen consultada el 21/03/2012 a las 20:03. Disponible en http://www.iifac.org/bonfire/images/127_4.jpg

MAS DE 316 CASOS DE DISCRIMINACION EN EL PERU

noreply@blogger.com (Ling Santos ┐(-｡ｰ┌) — Tue, 20 Mar 2012 21:30:00 +0000

Desde el 2007 hasta marzo del 2012, la Defensoría del Pueblo ha registrado más de 316 denuncias sobre discriminación. Los motivos son variados, pero entre los más comunes están los casos de discriminación por sexo, edad, raza, discapacidad, condición económica o por ser portador del VIH.
Las cifras sin embargo no expresan realmente la magnitud del cien por ciento de casos que se presentan, porque muchas personas no llegan a entablar sus denuncias por miedo, por flojera o porque consideran que no tendrá ninguna importancia ya que las entidades públicas están tan corruptas que no les interesa para nada lo que suceda con la sociedad civil. Es tarea del Estado peruano enfrentar los problemas sociales con el mismo ímpetu y darle la misma prioridad que la solución de los problemas económicos, porque las consecuencias de estas malas prácticas sociales son igual o incluso más nocivas que los resultados económicos.
Es de recordar que la discriminación atenta directamente con la dignidad de la persona, que según nuestra constitución su tutela importa "el fin supremo del Estado", por este motivo dichas prácticas sociales deben ser erradicadas para que las nueva generaciones establen relaciones sociales más solidarias, propiciando una hermandad nacional que nos vincule como una única nación.

(*) imagen consultada el 20/03/2012. Disponible en http://www.tribunalatina.com/es/img2/discriminacion_mafninphotosb.jpg