Cette convention a été conclue le 17 mars 2009 et le 15 juillet 2011 entre l’Association swissstaffing, d’une part et  le syndicat Unia, le syndicat Syna, la Société suisse des employés de commerce et Employés Suisse d’autre part

Elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2012 et est valable jusqu’au 31 décembre 2014.

Elle s’applique selon l’arrêté du Conseil fédéral :

- sur tout le territoire suisse;

- à toutes les entreprises titulaires d’une autorisation de location de services fédérale ou cantonale conformément à la loi sur le service de l’emploi et la location de services qui :

- sont assurées dans la classe 70C de la SUVA;

- qui ont, en ce qui concerne les travailleurs loués, une masse salariale d’au moins 1’200’000.- francs par année civile.

L’extension s’applique à tous les travailleurs qui sont loués par les entreprises. Sont exclus les travailleurs dont le salaire dépasse le gain maximal assuré par la SUVA (CHF 53,18 de l’heure). Sont également exclus les travailleurs qui sont loués par des entreprises agricoles en difficulté.

Quelques points de cette convention collective de travail (CTT) méritent d’être relevés.

Ainsi l’article 7 de cette CTT confie à une association de composition paritaire l’exécution, la promotion ainsi que la réalisation de la formation et du perfectionnement en cours d’emploi, la promotion de la sécurité au travail, la protection de la santé des travailleurs placés. Un fond social géré par la fondation 2ème pilier de swissstaffing est financé par des contributions professionnelles de 1% du salaire (0.3% à charge de l’employeur et 0,7% à charge du travailleur).

L’article 32 fixe un salaire minimum (CHF 21,95 de l’heure / CHF 23,59 dans les régions à hauts salaires, soit l’agglomération de Berne, Bâle-Ville et Bâle-Campagne, Zurich, Genève et l’arc lémanique).

Pour les travailleurs sans formation professionnelle, le salaire de base dans les régions à hauts salaires est de CHF 17,56 de l’heure.

Les cas spéciaux sont réservés.

Divers secteurs sont dispensés de l’obligation relative aux salaires minimaux.

Il  s’agit des industries chimique, pharmaceutique, horlogère et alimentaire, des machines, des arts graphiques, des produits de luxe et des transports publics.

En ce qui concerne les assurances sociales, on peut noter que les travailleurs temporaires sont tenus de s’affilier à une caisse de prévoyance professionnelle dès le 1er jour de travail dès lors qu’ils sont soumis à un contrat de plus de trois mois ou s’ils ont des enfants.

L’indemnité pour perte de gain maladie est étendue à 720 jours pour tous les travailleurs temporaires qui exercent une activité pendant plus de 13 semaines.

Notons pour conclure que les travailleurs temporaires de plus de 50 ans, comme ceux de moins de 20 ans, ont droit à 5 semaines de vacances aux termes de cette nouvelle CTT. Le paiement du salaire des vacances demeure exceptionnel, pour protéger la santé du travailleur, et n’est donc autorisé, en principe, que pour des rapports de travail uniques de trois mois au maximum.

L’indemnité de perte de salaire pour les jours fériés naît à l’échéance de 13 semaines, 1er août réservé. Les congés usuels sont également prévus.

MB/12.01.16

Il nous paraît utile d’en résumer les grandes lignes.

Les juges fédéraux ont clairement précisé que, pour les coopératives d’habitation, la possibilité de résilier librement le bail qui lie le locataire-sociétaire à la coopérative – en respectant le terme et l’échéance convenus – n’existe pas comme telle.

Le Tribunal fédéral a en effet souligné l’interférence qui existe entre le rapport coopératif (créé entre la société coopérative et son membre lors de l’acquisition du sociétariat) et le rapport d’obligations qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer.

Cette interférence découle de la convergence des buts poursuivis par les parties.

En bref, la résiliation du bail d’un sociétaire ne peut intervenir que pour un motif qui permettrait également son exclusion de la société pour un juste motif ou tout autre motif statutaire. La portée des articles 226a et suivants du code des obligations est ainsi restreinte dans le cas de contrats de bail entre sociétés coopératives et leurs sociétaires.

Si le but principal poursuivi par la coopérative d’habitation est de mettre des logements à disposition de ses membres, il ne peut être contesté que le locataire ayant acquis le sociétariat par souscription de part/s sociale/s l’a fait dans le but de pouvoir obtenir l’usage des locaux cédés à bail.

La résiliation du bail du sociétaire a par conséquent pour effet de priver ce dernier de l’usage des locaux pour la cession desquels il est devenu sociétaire. Il perd ainsi son intérêt à être membre de la coopérative d’habitation. Dans ce cas, il y a donc bien, selon le Tribunal fédéral, interférence entre le rapport de sociétariat et le rapport contractuel de bail qui lient les parties.

Il s’ensuit que le congé signifié sur la seule base des articles 266a et suivants du code des obligations est inefficace en tant qu’il ne respecte pas l’interférence découlant du système de la coopérative d’habitation.

Cela étant, il convient donc de s’assurer de ne signifier une résiliation de bail à un locataire-sociétaire que s’il existe aussi un motif d’exclusion justifié de la coopérative d’habitation. Il faut également qu’il y ait convergence temporelle entre exclusion et résiliation.

Cette jurisprudence devrait amener à un réexamen des statuts de certaines coopératives d’habitation en vue de permettre une exclusion pour des motifs liés au droit du bail, si de telles dispositions statutaires n’ont pas déjà été précisées.

Demeurant à votre disposition.

Marcel Bersier, avocat

Le Service national de coordination de la lutte contre la criminalité sur Internet (SCOCI), rattaché à l’Office fédéral de la police (fedpol), a enregistré en 2010 un nombre croissant de dénonciations relatives à des sites dits de « Pornographie dure ». Ces annonces portaient surtout sur des contenus pornographiques mettant en scène des enfants. Au total, le SCOCI a reçu l’an dernier 6’200 dénonciations spontanées dont 1’743 concernaient la « Pornographie dure ». Pour la première fois depuis la création du SCOCI en 2003, celui-ci a enregistré dans ce domaine un nombre d’annonces dépassant celui de la catégorie des « Spams ».

En matière pénale, les avocats en charge de ce type de dossiers plaidaient généralement l’absence d’intention de leurs clients de posséder du matériel pornographique, soutenant que le fait de visionner de telles images, sans les stocker volontairement, n’était pas punissable.

A l’appui de cette position, le Tribunal fédéral avait rejeté les recours formés par des Ministères publics contre des décisions cantonales d’acquittement, jugeant que des traces laissées automatiquement, sans emprise humaine sur les ordinateurs, ne constituaient pas un élément de punissabilité au sens de l’article 197 du code pénal suisse (CPS). Selon la pratique, le fait de regarder de telles images par voie électronique, sans les enregistrer moyennant manipulation à cette fin, n’était donc pas assimilé à la possession de matériel pornographique et devait être ainsi exempt de la peine prévue à l’art. 197 CPS.

Il est rappelé que l’aliéna 3bis de cet article 197 CPS a la teneur suivante:

”Celui qui aura acquis, obtenu par voie électronique ou d’une autre manière ou possédé des objets ou des représentations visés au ch. 1 [images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques] qui ont comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprenant des actes de violence, sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Les objets seront confisqués.”

Le Tribunal fédéral a précisé son interprétation et sa pratique dans un arrêt du 21 mai 2011 (6B_744/2010).

Pour les juges de Mont-Repos, il convient de déterminer, au cas par cas, si la personne qui visionne des images ou autres objets et représentations pornographiques visés par l’aliéna 3 bis du CPS avait la conscience et la volonté de posséder de tels supports. Rappelons que l’auteur agit déjà intentionnellement, en vertu de l’art. 12 al. CPS, lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait.

Concrètement, un utilisateur chevronné, surfeur aguerri, qui connaît l’existence du cache sur son ordinateur, en particulier des données qui y sont stockées, tombera sous le coup de la disposition spéciale susvisée.

Le profane qui démontrerait ne pas connaître l’existence de la mémoire cache et des données existantes sur ce support pourrait en revanche toujours ne pas être puni dès lors que le matériel se trouverait, pour autant que des explications plausibles puissent exister, à « son insu » sur son poste. L’intention délictueuse ferait défaut.

A noter que le Tribunal fédéral relève que la réalisation de l’élément constitutif subjectif doit être admise avec retenue seulement.

La Haute Cour donne des pistes pratiques afin d’apprécier si la personne se savait être en possession des données incriminées. Il en serait notamment ainsi en présence de certains programmes, tels que cache-viewer ou cache-reader, des connaissances techniques de l’individu, des précautions prises au niveau du réglage du browser, d’une élimination manuelle des donnés stockées ou de l’installation d’un accès offline.

Selon les juges, quiconque procède à un enregistrement automatique des données pornographiques en omettant de les effacer suite à une session Internet manifesterait sa volonté de posséder lesdites données. La Haute Cour compare un tel état de fait à la décision de garder un document physique analogue, parvenu en la sphère d’influence d’un individu, sans qu’il eût nécessairement auparavant recherché de l’obtenir.

Au vu de ces considérations, cette précision jurisprudentielle ressert incontestablement les mailles du filet de la justice pénale dans ce domaine. Elle oblige les praticiens à vérifier avec le plus grand soin les circonstances de la commission et les connaissances informatiques du prévenu.

Ainsi, des données de pornographie enfantine enregistrées dans le cache d’un ordinateur sont présumées relever du domaine pénal.

Damiano Ciattini

On se souviendra des dures critiques formulées à l’encontre des COMAI de la part du professeur Jörg Paul Müller et Me Johannes Reich en 2010. Sur mandat de l’avocat zurichois Philip Stolkin, les deux hommes de loi avaient dressé un avis de droit, rendu public par l’émission télévisée suisse-alémanique « 10vor10 » en mars de cette année, qui concluait à un manque d’impartialité et d’objectivité desdits centres.

Le requérant de rente ne bénéficierait pas d’une procédure équitable, la procédure en matière d’invalidité ne respecterait de ce fait pas les garanties de procédure prévues par la CEDH ; l’objectivité des COMAI ne serait pas garantie.

Le soupçon de leur partialité prendrait naissance dans le fait que lesdits centres généreraient leur chiffre d’affaire presque exclusivement grâce aux mandats de l’AI. Selon les conclusions de l’étude menée par Müller et Reich, il s’avérerait indispensable de renforcer la position procédurale des assurés – demandeurs de prestations. En l’état, le fait que les demandeurs ne seraient pas à même de faire valoir des points de vue divergents, est, toujours selon l’étude, préoccupant.

Il n’est guère surprenant que l’AI n’ait pas réservé le meilleur accueil aux conclusions de l’étude Müller et Reich alors qu’un arrêt récent du Tribunal fédéral retient la même appréciation (arrêt du 28 juin 2011, 9C_243/2010).

Les changements à opérer lors de l’établissement des expertises seraient les suivants :

Attributions des mandats de façon aléatoire ;

Abandon du principe de la rétribution forfaitaire, en raison de  CHF 9’000.–  pour chaque cas, afin que le suivi soit personnalisé ; l’OFAS est tenu d’élaborer un système de rétribution permettant cette individualisation jugée indispensable ;

Des standards prévoyants des exigences minimales à respecter par les experts devront être établis ;

Les droits des demandeurs sont à renforcer. En particulier, en cas de désaccord ayant trait aux modalités de l’expertise, une décision devra être notifiée à la personne concernée ;

Le questionnaire doit être communiqué à temps pour prise de position.

Les tribunaux appelés à statuer sur des demandes AI devront écarter des expertises qualifiées d’insuffisantes en ordonnant des expertises judiciaires.

Le Tribunal fédéral enjoint tant à l’OFAS qu’aux Offices AI de pourvoir à la mise en pratique des dits critères dans un délai raisonnable. Dans le cas contraire, des correctifs contraignants seront  apportés par voie juridictionnelle.

Damiano Ciattini

On se souvient qu’au printemps 2009, le gouvernement suisse a « décidé » d’appliquer le standard de l’OCDE relatif à l’assistance administrative en matière fiscale tel que disposé par l’article 26 du Modèle de la convention de l’OCDE. Ceci a impliqué la négociation et la conclusion de nouvelles conventions de double imposition, parmi lesquelles celle avec la France. Si ce sont bien ces conventions qui déterminent les bases juridiques matérielles de l’échange de renseignements entre la Suisse et l’autre Etat contractant, les règles de procédure sont de la compétence des Etats. La nouvelle loi sur l’assistance administrative règle donc sur le plan national l’exécution de l’assistance administrative en vertu des conventions en vue d’éviter les doubles impositions et d’autres conventions internationales prévoyant un échange de renseignements en matière fiscale.

La clause d’assistance administrative de l’article 26 du Modèle de convention de l’OCDE oblige les Etats contractants à prendre les mesures qui sont également prévues par la législation interne pour obtenir des renseignements. La Suisse est dès lors obligée, en dérogation à son droit interne et notamment au secret bancaire, à recueillir des renseignements auprès des banques, d’autres établissements financiers, mandataires ou agents fiduciaires, par exemple, lorsque la convention de double imposition applicable exige leur transmission.

Sur le plan national, il incombera à l’administration fédérale des contributions d’exécuter l’assistance administrative fondée sur des demandes provenant de l’étranger et de déposer les demandes suisses.

A ce stade, il peut être retenu que l’assistance administrative n’est accordée que sur demande et dans un cas particulier.  Cela exclut par principe l’échange automatique de renseignements et l’assistance administrative spontanée. Cette disposition exclut aussi les demandes dites groupées, soit les demandes formulées par une autorité étrangère sur un nombre indéterminé de personnes et sur la base de leur comportement supposé.  Dès lors que le Modèle OCDE est en voie de révision sur ce point, il est prévisible que la loi fédérale devra être adaptée dans un relatif proche avenir.

La Suisse n’entrera pas non plus en matière sur une demande qui se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (acquisition de données par des moyens illégaux notamment).

La nouvelle loi disposera de règles précisant qui peut obtenir les renseignements demandés, par quels moyens. Elle précisera également qui doit être informé d’une demande d’assistance administrative en matière fiscale et qui peut être partie à la procédure. C’est en effet le lieu de relever que lorsque les conditions pour la transmission des renseignements sont réalisées, la nouvelle loi prévoit que pour autant que ses dispositions n’en disposent pas autrement, la loi de 1968 sur la procédure administrative sera applicable. Cette transmission pourra s’opérer par la voie simplifiée (avec le consentement écrit des personnes habilitées à recourir) ou par procédure ordinaire.A noter que le droit suisse ne prévoit aucune raison de refuser la collaboration lorsque les informations sont demandées et utilisées exclusivement à des fins de taxation dans l’Etat étranger. Des mesures de contrainte ne pourront être ordonnées que lorsque le droit suisse en prévoit l’exécution, notamment pour obtenir des renseignements de nature bancaire. Une procédure de recours contre  la décision finale est également prévue ainsi que le droit de participation et de consulter les pièces.

Marcel Bersier, avt

En guise de conclusion, cet auteur relève que l’acception donnée en France à la dignité humaine permet plus souvent qu’en Suisse de passer outre le refus du patient.  Sur le plan suisse, on se rappellera des thèmes comme l’assistance au suicide (autorisée en l’absence de mobile égoïste), voire plus récemment celui de la grève de la faim (voir article de Me Bersier à ce propos). A ce sujet,  les limites que le Tribunal fédéral a posées ont été vivement critiquées par les médecins, les autres soignants et divers éthiciens tant le principe qui prévaut chez nous est que « le professionnel propose, le patient dispose. » Le Dr Martin note donc que le modèle de la relation médecin-patient dit délibératif représente selon lui le juste milieu. Face au refus du patient de se faire soigner, le médecin peut en effet opter entre trois approches dont seule la troisième lui paraît justifiée.

La première approche découle du modèle paternaliste qui n’a plus vraiment cours aujourd’hui. Selon ce modèle le médecin assure au patient toutes les interventions qui préservent le mieux sa santé et son bien-être. C’est au médecin d’identifier toutes les interventions diagnostiques et thérapeutiques qui peuvent mieux le servir pour atteindre le but et, au moment opportun, de présenter les informations sélectionnées au patient afin d’obtenir son consentement. Dans des circonstances extrêmes, le médecin informe le patient de façon relativement autoritaire, du début des interventions. En résumé le médecin agit un peu comme le tuteur de son patient et ses choix prévalent sur l’autodétermination de ce dernier.

Le deuxième modèle est dit informatif. Dans ce modèle les valeurs du médecin ainsi  que ce qu’il pense des valeurs du patient ne comptent pas. Seule compte l’expertise technique du praticien qui a l’obligation de fournir des renseignements très complets, l’autonomie du patient exerçant un contrôle étroit du processus décisionnel du médecin.

Le troisième modèle évoqué et retenu par le Dr Martin est dit délibératif. Dans ce cadre le médecin doit comprendre que le patient attend des informations sur son cas, sur les soins proposés, leurs chances, leurs risques etc., mais aussi il doit aider son patient à préciser ses préférences et le conseiller. C’est donc un véritable parcours que le médecin et le patient entreprennent pour arriver à la décision.

Dans ce modèle le médecin joue un rôle très actif en indiquant au patient ce qu’il devrait faire, quelle méthodologie utiliser. L’autonomie du patient procède de la faculté qui lui est laissée d’examiner les différentes valeurs en jeu ainsi que leur impact dans le traitement proposé.

On ne peut que partager les conclusions du Dr Martin.

En effet une réflexion guidée méthodologiquement sur les décisions à prendre laisse la place à une autonomie du patient qui n’est pas dévolue à l’arbitraire. De plus, le médecin retrouve dans ce modèle une place qui n’est pas limitée par la seule fourniture d’informations techniques ou d’actes cliniques, mais bien également celle de conseiller, de professionnel aidant à une prise de décision fondée sur le raisonnement du patient en considération des diverses valeurs en cause. Certes ce type de modèle peut être critiqué dans une société pluraliste comme celle dans laquelle nous évoluons. Comment en effet accepter que le médecin propose au patient une méthodologie pour résoudre des conflits de valeurs alors qu’il utilise pour ce faire sa propre échelle de valeurs ? C’est oublier que les valeurs personnelles du médecin sont importantes pour le patient qui choisit de confier sa santé à un médecin dont il partage les valeurs; c’est oublier aussi que le patient consulte pour recevoir aide et conseil en relation avec sa maladie, non pour entrer dans un débat moral.

Ce modèle délibératif est aussi à mon avis essentiel dans le cadre des directives anticipées du patient. Pour que celles-ci soient réellement utiles et pour éviter au maximum les effets pervers liés à ce type de directives, le médecin et le patient doivent cheminer ensemble.

Ce qui est plus à craindre, c’est que le médecin ne soit pas préparé correctement pour assumer ce rôle. On est face à une autre problématique qui pourrait faire l’objet d’un développement ultérieur sur la déshumanisation de la médecine, notamment.

Le Tribunal fédéral vient de juger dans un arrêt du 26 mai 2011 (en allemand, prévu à la publication, 2C_784/2010) qu’un ressortissant congolais, ayant vécu marié avec une Suissesse pendant 2 ans en Suisse et auparavant une année en Afrique du Sud, ne devait pas retourner dans son pays d’origine, le Congo.

Souffrant d’un cancer en stade avancé, il n’a jamais dû être soutenu par les services sociaux. Il a exercé une activité lucrative avant de perdre son emploi pour des raisons qui ne lui sont pas imputables. Quitté par son épouse suisse en raison d’une relation extra – conjugale, il a également été déchu de son statut de réfugié sud – africain en raison de son déménagement en Suisse.

Selon l’art. 50 Letr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans les cas suivants: l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie ou la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. Les raisons personnelles majeures visées sont notamment réunies lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Les critères mentionnés à l’art. 31 OASA sous l’intitulé « cas individuels d’une extrême gravité »peuvent, par analogie, être pris en considération.

Notre Haute Cour a retenu qu’anciennement réfugié reconnu en Afrique du Sud, un renvoi au Congo se heurterait au principe du non – refoulement prévu à l’art. 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30). De l’impossibilité de vivre au pays d’origine doit partant découler une prolongation de l’autorisation.

Notre Haute Cour a admis que les conditions d’octroi étaient en l’occurrence réunies. L’indemnité ainsi confirmée dans l’arrêt cité s’éleva à environ CHF 49’000.–.

Le travailleur, footballeur professionnel pendant plus de cinq ans dans un club de première ligue, avait rempli ses obligations à la pleine satisfaction de ce dernier. Il fut désigné capitaine pour une saison. La rémunération convenue comportait d’une part un salaire fixe de CHF 6’000.– par mois et, d’autre part, un salaire variable qui dépendait notamment du nombre des matchs auxquels le joueur participait; par ailleurs, l’employeur s’engageait à verser une indemnité forfaitaire de CHF 500.– par mois.

Dans son recours, le club soutenait que les conditions permettant au travailleur de résilier immédiatement le contrat pour de justes motifs n’étaient pas réunies.

Le Tribunal fédéral le vit différemment; les conditions d’application de l’art. 337 al. 1 CO étant remplies.

Il rappela que le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) en appliquant les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués. En l’espèce, le conflit trouvait son origine dans une désobéissance isolée de la part du travailleur. Selon les constatations cantonales – qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) – le joueur contesta, durant la mi-temps d’un match et devant les autres joueurs, une consigne donnée par l’entraîneur.

Il s’agissait d’une défaillance unique, de peu de gravité et sans conséquence. Le Tribunal fédéral qualifia par conséquent l’exclusion définitive de l’équipe professionnelle comme clairement disproportionnée.

La continuation du rapport de travail aurait placé travailleur dans une situation insupportable pour lui. Motif pris que le club avait adopté une une attitude qui équivalait à une résiliation immédiate, sans que les justes motifs ne soient réunis. L’employeur renonça en fait aux prestations de l’intimé. Le footballeur était privé de la possibilité de jouer et réduit à s’entraîner avec l’équipe des joueurs de moins de 21 ans. Ce comportement du club équivalait à une violation contractuelle (demeure du créancier), car les services offerts n’étaient plus acceptés.

De surcroît, l’employé fut publiquement, par la voie de la presse, traité de traître et d’imbécile dans un contexte où, étant le capitaine de l’équipe de football et jouant pour elle depuis plus de cinq ans, il se trouvait du jour au lendemain chassé de l’équipe, pour des faits qui ne justifiaient pas une telle réaction.

On en retire comme enseignement qu’un employé dont les droits de la personnalité sont violées, peut résilier son contrat avec effet immédiat et s’attendre, si les conditions le justifient, à l’octroi d’une indemnité. Ceci vaudra d’autant plus dans des domaines comme la culture, le sport ou encore de l’art/entertainment et tout autre domaine où le fait de ne plus faire partie du monde actif équivaut à une perte de valeur de la personne sur le marché du travail. On ne saurait « emprisonner » des travailleurs dans des contrats.

Damiano Ciattini

Le droit d’une partie à une procédure pénale de consulter le dossier est garanti par l’art. 107 al. 1 let. a CPP. En effet, il s’agit là d’une condition indispensable à la mise en pratique du droit d’être entendu.

L’art. 101 al. 1 CPP précise cependant que les parties peuvent consulter le dossier d’une procédure pénale pendante, au plus tard après la première audition du prévenu et l’administration des preuves principales par le ministère public. Ainsi, le droit de consulter le dossier peut être limité avant la première audition du prévenu, sous réserve de l’hypothèse prévue à l’art. 225 al. 2 CPP ayant trait à la consultation du dossier en matière de détention provisoire: “Le tribunal des mesures de contrainte accorde sur demande et avant l’audience au prévenu et à son défenseur le droit de consulter le dossier en sa possession.” Le prévenu doit en revanche pouvoir connaître les charges qui pèsent contre lui et les raisons de sa privation de liberté (art. 5 par. 2 CEDH).

En l’espèce, un prévenu s’était vu décerner un mandat de comparution pour être auditionné. Son conseil a alors sollicité l’autorisation de consulter le dossier avant cette première audition.

L’autorité refusa aux motifs qu’une consultation du dossier au stade préliminaire de l’enquête n’était pas possible et que, s’agissant d’un cas qui n’était pas grave, aucune ouverture d’information pénale n’avait été effectuée. La Chambre pénale de recours de la Cour de justice confirma cette décision.

Le Tribunal fédéral relève qu’un tel procédé correspond à la volonté du législateur, lequel refusa reconnaître de manière générale au prévenu un droit de consulter le dossier dès le début de la procédure. La consultation du dossier par le prévenu avant sa première audition par la police n’est donc pas garantie par le CPP, même si rien n’empêche la direction de la procédure de l’autoriser, en tout ou partie, avant cette première audition. Notre Haute Cour relève que ni le droit constitutionnel ni le droit conventionnel ne garantissent au prévenu ou à son conseil le droit inconditionnel de consulter le dossier à ce stade de la procédure (cf. ATF 125 I 96 consid. 3e p. 103; 120 IV 242 consid. 2c/bb p. 245; 119 Ib 12 consid. 6b p. 20).

Le Tribunal fédéral nie également que l’efficacité de la défense ne pourrait plus être garantie. Il relève que: “le prévenu, confronté à un refus de la police de lui donner accès au dossier, pourra soit répondre aux questions qui lui sont posées, soit faire usage du droit de se taire qui lui est reconnu par le droit constitutionnel et conventionnel ainsi que par les art. 113 al. 1 et 158 al. 1 let. b CPP. Un éventuel refus de répondre exprimé lors de sa première audition ne saurait lui être opposé pour exclure ensuite la consultation du dossier.”

Enfin, du point de vue de la garantie de l’égalité des armes entre parties, le prévenu ne subirait de surcroît aucun préjudice irréparable dès lors que la partie plaignante n’aurait pas bénéficié d’un accès plus large au dossier.

Damiano Ciattini

Il en découle, pour les indépendants, l’obligation de joindre à leur déclaration les extraits de comptes signés (bilan, compte de résultats p.e.) ou, à défaut d’une comptabilité tenue conformément à l’usage commercial, un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses ainsi que des prélèvements et apports privés.

La loi est cependant muette quant aux exigences auxquelles doivent répondre les pièces visées (125 al. 2 LIFD).

Selon la jurisprudence, elles doivent être propres à garantir une saisie complète et fiable du revenu et de la fortune liés à l’activité lucrative indépendante et pouvoir être contrôlés dans des conditions raisonnables par les autorités fiscales.

Dans un récent arrêt de principe (cause 2C-734/2010 du 2 février 2011), le Tribunal fédéral se voyait saisi par un contribuable souhaitant déduire le montant total d’AVS dû pour une année fiscale, calculé sur son bénéfice net, alors que l’Administration n’admettait en déduction que les acomptes versés effectivement durant l’année fiscale.

La Cour précisait que les cotisations sociales d’un indépendant, qu’elles soient considérées comme privées ou commerciales, peuvent être comptabilisées, soit à la date de la facture, soit à celle du paiement, selon la méthode comptable choisie.

Il est aussi admis que le contribuable choisisse une méthode plus simple en enregistrant les cotisations, soit à la date de la facture (des acomptes et des décisions définitives), soit à celle du paiement, même si cela ne coïncide pas avec l’année pour laquelle les cotisations sont dues.

Dans la cause  citée, le recourant tenait un relevé des recettes et des dépenses selon le principe de l’encaissement. Par conséquent, les cotisations ne pouvaient être déduites du revenu qu’à la date de leur paiement effectif.

Ce sont les primes et cotisations (effectivement) versées en vertu de la réglementation qui sont déductibles selon l’art. 33 al. 1 let. f LIFD, ce qui correspondait en l’espèce aux acomptes versés durant la période fiscale en cause seulement. Par conséquent, seul ce montant pouvait être déduit.

Le mérite d’avoir tiré les enseignements pratiques de cet arrêt revient à l’association genevoise pour la défense des contribuables. Ils suivent ci-après.

Les contribuables concernés par l’arrêt devront intervenir auprès de leur caisse de compensation pour faire adapter les acomptes de cotisation AVS.

Si cela n’est pas possible en cours d’année fiscale, il faudra à tout le moins adresser une copie des décomptes de l’indépendant à la caisse AVS dès les premiers mois de l’année suivant la date de clôture des comptes de l’indépendant.

Pour les contribuables tenant une comptabilité commerciale en partie double, la constitution d’une provision s’impose.

Damiano Ciattini