Ce guide se veut pratique et vulgarisateur. Il présente en quelques pages les bases du contrat de travail de droit privé suisse.

Il examine les principales dispositions légales qui le gouvernent et les droits et obligations des parties à un contrat de travail de droit privé.

Il comprend de nombreuses suggestions et modèles pour permettre au lecteur de mieux comprendre, conclure, rédiger et gérer un contrat de travail en Suisse.

La Journée 2017 des Ressources Humaines se tiendra à Lausanne le 7 novembre 2017. Me Bersier y abordera l’actualité en matière du droit du travail au travers de récentes décisions judiciaires avant d’animer un atelier sur le « Travail et la sphère privée ».

Le programme détaillé (sujets et intervenants) de la journée est disponible sur le lien Journée 2017 des Ressources Humaines.

Avec mes meilleurs messages.

La Suisse offre un échange de renseignements dans le cadre de l’assistance administrative.

Dans le cadre de procédures pénales, l’échange de renseignements est du ressort de l’entraide judiciaire.

L’échange automatique ou spontané d’informations aura lieu à partir du 1er janvier 2018.

L’assistance administrative est prévue dans de nombreuses conventions contre les doubles impositions conclues le plus souvent selon les normes de l’OCDE.

Dans un arrêt du 13 février 2017 (2C_954/2015), le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur un recours de l’administration fédérale des contributions à l’encontre d’une décision du Tribunal administratif fédéral du 25 septembre 2015 en matière d’assistance administrative en matière fiscale.

En bref les faits à l’origine de cet arrêt sont résumés ainsi dans l’arrêt du Tribunal fédéral :

« Le 20 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après : l’autorité requérante) a adressé à l’Administration fédérale des contributions (ci-après : l’Administration fédérale) deux demandes d’assistance administrative au sujet de la société française X.______ Sàrl (ci-après : X.______ France) en lien avec l’impôt sur les sociétés pour les années 2010 et 2011. L’autorité requérante exposait qu’elle avait constaté, au cours d’un contrôle fiscal dirigé contre X.______France, que celle-ci versait à deux sociétés suisses, X.______Holding Sàrl (ci-après : X.______Holding) et X.______Suisse Sàrl (ci-après : X.______Suisse) des montants à titre de rémunération de prestations de services, qu’elle déduisait de son bénéfice imposable. Or, ces trois sociétés étaient gérées par la même personne. L’autorité requérante souhaitait dès lors s’assurer de la réalité des prestations et demandait à cet effet à l’Administration fédérale les renseignements suivants, concernant respectivement X.______Holding et X.______Suisse (art. 105 al. 2 LTF) :

– La société est-elle connue des autorités suisses ?

–Est-elle soumise au régime fiscal de droit commun ? Quel est le taux d’impôt qui lui est appliqué et le montant de l’impôt payé ? Merci de communiquer la copie des bilans et des comptes de résultats 2010 et 2011.

– Quelle est la nature de l’activité exercée par la société ? Quels sont les moyens matériels et humains (locaux, personnel, actifs) dont dispose la société ?

– Merci de préciser le nom et l’adresse des dirigeants et associés, ainsi que la répartition du capital entre les associés par nature de titres.

Déférant à des ordonnances de production, l’Administration fiscale du canton de Genève, X.______Holding et X.______Suisse ont transmis les informations demandées à l’administration fédérale les 16 janvier et 22 avril 2014.

Par décision finale du 14 octobre 2014, l’Administration fédérale a accordé l’assistance administrative à la France et décidé de lui transmettre en substance les informations suivantes (art. 105 al.2 LTF) :

– X.______Holding et X.______Suisse sont connues des autorités suisses, avec indication des dates auxquelles X.______Holding et X.______Suisse ont été inscrites au registre du commerce et une copie de leurs statuts.

– Pour les années 2010 et 2011, X.______Holding et X.______Suisse étaient assujetties à l’impôt de manière illimitée aux impôts cantonaux, communaux et fédéral direct. Ont été indiqués les taux d’impôts sur le bénéfice et le capital appliqués, ainsi que les montants d’impôts qui en découlaient et qui ressortaient des décisions de taxations déjà établies.

– X______Suisse exerce une activité d’achat et de vente de pneumatique en ligne et à l’étranger. En 2010 et 2011, elle était domiciliée rue A.______ à Carouge. Selon les informations reçues de la société, celle-ci disposait, pour l’année 2010, d’une surface d’environ 168 m2. Le loyer annuel s’élevait, selon les états financiers, à 65’621 francs. En 2011, la société disposait d’une surface de 238 m2 pour un loyer de 94’213 francs.

– X.______Suisse a déclaré occuper en moyenne 7.33 personnes en 2010 et 10.27 personnes en 2011.

– X:______Holding exerce une activité de société holding. En 2010 et 2011, elle occupait des locaux sis rue A.______ à Carouge, que X.______Suisse a mis à sa disposition contre rémunération.

– Durant la période sous contrôle, B.______, domicilié à Genève, était l’unique gérant de  X._____Suisse et de X.______Holding.

-Une copie des bilans et comptes de résultat des sociétés pour les exercices 2010 et 2011 (sans les annexes aux comptes, jugées non pertinentes).

X.______Suisse et X.______Holding ont interjeté recours contre la décision du 14 octobre 2014.

Par arrêt du 25 septembre 2015, le Tribunal administratif a admis le recours et annulé la décision querellée. »

L’administration fédérale a interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l’encontre de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral.

Par son arrêt du 13 février 2017, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt du Tribunal administratif fédéral et renvoyé la cause à l’Administration fédérale pour une nouvelle décision autorisant la transmission à la France de tous les renseignements requis, à l’exception de la communication des statuts de X.______Holding et de X.______Suisse ni leur date d’inscription au registre du commerce, ce quand bien même ces derniers renseignements sont aisément accessibles à l’Etat requérant via internet.

L’argumentation du Tribunal administratif fédéral a été balayée au motif principal que ce tribunal a contrevenu au principe de la bonne foi et procédé à une mauvaise application de l’article 28 par. 1 de la convention en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscale conclue entre la Suisse et la France en 1966 (ci-après : CDI).

En bref, les juges du Tribunal administratif fédéral ont certes admis que l’assistance administrative pourrait s’avérer utile à la France mais ils ont retenu que le droit interne français permet à l’autorité fiscale française de se renseigner directement auprès du contribuable dans le cadre d’une procédure de contrôle fiscal et de refuser une déduction alléguée mais non prouvée. Dans ce contexte, ils ont jugé que les demandes d’assistance administrative de la France ne seraient vraisemblablement pas pertinentes et ne respecteraient pas non plus le principe de subsidiarité.

Le Tribunal administratif fédéral a ajouté que lesdites demandes révélaient une pêche aux renseignements inadmissible.

Je ne m’attarderai pas sur l’argumentation du Tribunal fédéral qui est fondée principalement sur le principe de la confiance entre Etats disposé par l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Pour le Tribunal fédéral, ce principe implique que l’Etat requis ne saurait mettre en doute les allégations de l’Etat requérant.

Ainsi, « s’il ne fait pas obstacle au droit de l’Etat requis de vérifier que les renseignements demandés sont bien vraisemblablement pertinents pour servir le but fiscal recherché par la demande d’assistance, le principe de la confiance lui impose néanmoins de se fier en principe aux indications de l’Etat requérant (ATF 142 II 161). La présomption de bonne foi ne peut pas être renversée en l’absence d’éléments concrets et sur la base de simples suppositions de mauvaise foi. L’Etat requis qui adopterait une telle attitude de défiance méconnaîtrait la Convention de Vienne sur le droit des traités. C’est ce qui a été reconnu à l’encontre de la décision du Tribunal administratif fédéral et a motivé l’annulation de celle-ci.

Ce en quoi j’ai une réserve s’agissant de l’arrêt du Tribunal fédéral porte sur la question qu’il n’a pas tranchée (ou pas voulu). Dans son considérant 5.6. le Tribunal fédéral relève en effet ce qui suit :

« Dès lors que les faits retenus dans l’arrêt attaqué, de même que le dossier du reste (cf. art.105 al. 2 LTF), ne révèlent aucun élément objectif permettant de douter de la bonne foi de la France, le point de savoir si, comme le soutient la recourante, il n’aurait pas fallu au préalable demander des précisions à la France, en application de l’article 5 al. 4 OACDI (actuellement art. 6 al. 3 LAAF) au lieu de refuser purement et simplement d’entrer en matière, ce qui constitue une ultima ratio, n’a pas à être tranchée. »

Comme le mentionne pourtant le Tribunal fédéral en son considérant 5.3, le principe de la confiance ne fait pas obstacle à la possibilité de demander un éclaircissement à l’Etat requérant en cas de doute de l’Etat requis s’agissant en particulier du respect du principe de la subsidiarité.

Un tel doute ne saurait exister selon le Tribunal fédéral qu’en présence d’éléments concrets.

Demander à un Etat de fournir des renseignements sur des rémunérations versées à des sociétés de l’Etat requis par une société de l’Etat requérant peut être certes pertinent mais en quoi serait-il contraire au principe de la bonne foi de la part de l’Etat requis de s’assurer que l’Etat requérant a cherché à obtenir ces renseignements par la voie de sa législation interne si ces précisions ne figurent pas dans la demande d’assistance ?

Comme le Tribunal administratif fédéral l’a relevé, des déductions non prouvées peuvent être refusées par le fisc concerné.

Si le fisc a un doute sur la réalité des preuves apportées par un contribuable, l’assistance administrative est un moyen de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale. Si elles n’ont pas été requises, ne serait-il pas légitime de savoir pourquoi?

Le chiffre XI par. 3 du Protocole additionnel à la CDI prévoit les indications qui doivent figurer dans une demande d’assistance. Si les informations fournies ne remplissent pas les conditions requises, l’Administration fédérale peut interpeller l’autorité requérante et lui donner la possibilité de compléter sa demande par écrit.

La lecture de l’arrêt ne permet pas de déterminer quelles sont les informations transmises à l’appui des demandes d’assistance. On peut toutefois s’interroger sur la teneur de celles-ci puisque le Tribunal administratif fédéral s’est posé la question du respect du principe de la subsidiarité. Cela laisse supposer que les indications fournies par la direction générale des finances publiques françaises n’étaient pas complètes sur ce point. Or, les demandes d’entraide doivent comprendre, notamment, la déclaration précisant que l’Etat requérant a utilisé tous les moyens disponibles en vertu de sa procédure fiscale nationale.

Cet arrêt, s’il a le mérite de rappeler le principe de la confiance applicable dans les relations conventionnelles entre Etats, aurait gagné à mon avis à être plus « tranché ».

MB/Avril 2017

L’article 119 de la constitution fédérale interdit la maternité de substitution en Suisse.

Le Message du Conseil fédéral (Message 2013, p.5351) relatif à la modification de cet article et le DPI précise que : « La famille en tant que forme initiale de la vie sociale commune doit être préservée, dans sa composition, contre les différents dangers de la procréation médicalement assistée (notamment séparation des parents, admission de la procréation médicalement assistée aux couples de même sexe, procréation après le décès de l’un des parents). Le droit de l’enfant issu d’un traitement FIV à avoir un père et une mère, et à grandir dans une famille comme les enfants conçus naturellement, doit aussi être garanti. »

Quiconque applique une méthode de procréation assistée à une mère porteuse ou sert d’intermédiaire à une maternité de substitution est punissable aux termes de l’article 38 LPMA. Les parents dits d’intention ne sont eux pas passibles de sanctions.

Le contrat de maternité de substitution soumis au droit suisse est nul (article 20 du code des obligations car contraire à l’ordre public).

Le lien de filiation est établi avec la femme qui donne naissance à l’enfant (mater semper certa est), même en présence de contrat, soit avec la mère porteuse et son mari si elle est mariée (article 252 al. 2 du code civil suisse). Le lien de filiation avec le père est en effet établi soit par le mariage avec la mère de l’enfant (article 255 al. 1 du code civil), soit par reconnaissance (article 260 al. 1 du code civil). Ainsi si le lien de filiation avec la mère ne peut être contesté, celui avec le père pourra – en cas de doute – être imposé au père génétique par jugement en paternité voire dénié au mari de la mère au terme d’une action en contestation de paternité intentée par le père présumé.

Enfin, le droit suisse garantit à l’enfant l’accès à la connaissance de sa propre origine (articles 119 al. 2 let. g de la constitution fédérale; 268c du code civil et 7 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant et 8 de la convention européenne des droits de l’Homme). Dans son rapport sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013, le Conseil fédéral relève d’ailleurs en page 37  » Les parents d’intention se comportent de manière irresponsable et égoïste s’ils empêchent l’enfant de connaître sa filiation biologique ou génétique …Tant qu’on ne disposera pas des instruments qui règlent la maternité de substitution sur le plan international et qui permettent d’arriver à un accord en ce qui concerne les intérêts, les parents d’intention sont invités à prendre les mesures appropriées et à recueillir les informations nécessaires. Comme l’indique l’expérience dans le domaine de l’adoption, il est également dans l’intérêt des parents d’informer les enfants dont l’origine est inhabituelle. Ils risquent un jour d’être rejetés par « leur » enfant et de rendre difficile le développement personnel de « leur »enfant. »

Arguant d’un « droit à l’enfant », de plus en plus de couples vivant en Suisse font appel à une mère porteuse à l’étranger et consultent des « cliniques » dans des pays tels que la Géorgie, l’Inde, l’Ukraine et les Etats-Unis. Aux USA il faut compter environ 120’000.– US$ contre 5’300 $ en Géorgie !

Ainsi que notre Office fédéral de la Justice le relève dans une note du 15 mai 2013 le législateur fédéral n’est pas tenu de prohiber toute forme de maternité de substitution que se déroulerait en dehors du territoire suisse concernant des personnes ayant un lien avec la Suisse.

Le rapport du Conseil fédéral sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013 mentionne l’impossibilité de déterminer combien de couples suisses recourent à une mère porteuse à l’étranger. Sachant que l’entrée en Suisse avec l’enfant peut leur être refusée, il est notoire que les parents d’intention évitent avant et après la naissance tout contact qui ne serait pas nécessaire avec les autorités suisses et dissimulent la réalité.

Sans émettre de considérations éthiques ou morales sur les mères porteuses et/ou les parents d’intention, il convient de souligner le fossé entre le droit et la situation de fait le contournant.

Et l’enfant dans tout cela ?

Comment gérer une situation découlant d’une volonté délibérée d’éluder l’interdiction suisse de la gestation pour autrui ? Comment se soucier au mieux des intérêts de l’enfant innocent entrant en Suisse après avoir été conçu et né à l’étranger d’une pratique jugée contraire au droit suisse ?

Dans sa prise de position n°22/2013, la majorité de la Commission nationale d’éthique pour la médecine humaine a estimé que la maternité de substitution peut être acceptée sur le principe, mais émet des doutes quant à la possibilité d’un encadrement acceptable assurant la protection de toutes les personnes concernées, vu les dangers de commercialisation de cette pratique. Elle attire l’attention sur les évolutions préoccupantes actuelles de commercialisation, particulièrement dans ce domaine.

Ces préoccupations sont d’importance. Ainsi le projet de filiation/maternité de substitution du Bureau permanent de la Conférence de la Haye de droit international privé (n° 3A de février 2015) évoque certaines graves questions des droits de l’homme, y compris des droits de l’enfant en relation avec la problématique des mères de substitution ( abandon de l’enfant – bébé Gammy en Thaïlande en 2014 / aptitude de certains parents d’intention et soupçons de traite d’enfants / droit de l’enfant à connaître ses origines / consentement des mères porteuses – librement, inconditionnellement et en parfaite connaissance de cause quant aux implications / difficultés avec les intermédiaires).

La Commission nationale d’éthique est en revanche unanime sur le fait que l’accueil et un statut juridique sûr devraient être garantis aux enfants nés par le biais d’une maternité de substitution à l’étranger et qui se voient refuser l’autorisation d’entrée en Suisse, pour éviter des conséquences préjudiciables pour l’enfant. Elle demande une adaptation du droit de la filiation.

A ce sujet il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a confirmé dans un arrêt de mai 2015 que les mères porteuses sont interdites en Suisse, notamment pour éviter la commercialisation du corps humain et l’instrumentation de la femme et de l’enfant comme de simples objets destinés à satisfaire les aspirations de leurs parents dits d’intention.

S’agissant de lien de filiation, le Tribunal fédéral a confirmé le refus d’inscription à l’état civil d’un jugement californien reconnaissant la double paternité d’un couple homosexuel domicilié en Suisse sur un enfant né en Californie d’une mère porteuse. Seule la filiation biologique lorsqu’elle existe doit être légalement reconnue ainsi que jugé par la Cour européenne des droits de l’Homme en 2014.

Il est intéressant de relever que face à la même situation la Cour suprême fédérale allemande (arrêt du 10 décembre 2014 n° XII ZB 463/13) a jugé exactement à l’inverse du Tribunal fédéral suisse. En se fondant sur l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme, la Cour fédérale a déclaré que l’intérêt supérieur de l’enfant veut que sa filiation juridique établie aux Etats-Unis soit reconnue; l’enfant ne peut être tenu responsable des actes des adultes.

C’est là tout l’enjeu de la problématique dans le cadre de l’absence de règles internationales harmonisées.

Avec le soutien de la Suisse, la Conférence de La Haye de droit international privé en est saisie.

Son rapport préliminaire cité plus haut envisage plusieurs approches.

La 1ère serait d’élaborer un instrument international concernant les aspects de droit international privé de l’établissement de la filiation juridique. Elle se heurte à la clause de réserve de l’ordre public qui, on l’a vu, est l’élément clé de la non-reconnaissance de la filiation dans les cas de maternité de substitution.

L’autre approche consisterait de prévoir des garanties minimales et un système de coopération lié à un principe de reconnaissance bannissant la filiation juridique boîteuse.

D’autres études sont en cours pour tenter de solutionner cette problématique (étude de l’université d’Aberdeen – étude de la commission Internationale de l’Etat Civil – mandat de l’Union européenne à la London School of Economics – Conseil de l’Europe).

MB/ juillet 2015

L’article 115 du code pénal suisse dispose en effet que « Celui qui, poussé par un mobile égoïste, aura incité une personne au suicide, ou lui aura prêté assistance en vue du suicide, sera, si le suicide a été consommé ou tenté, puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l’emprisonnement. »

En d’autres termes, l’assistance au suicide n’est pas punissable en droit suisse à défaut de mobile égoïste.
Il n’y a donc pas, comme on l’entend trop souvent, un droit au suicide assisté !

C’est dire qu’un directeur de prison ou d’une maison d’internement qui recevrait dans notre pays une demande d’assistance au suicide n’a aucune obligation de prêter son assistance à la requête d’un prisonnier ou interné.

Autre est la question de savoir s’il devrait tolérer une telle assistance à l’image de ce qui se pratique dans certains établissements médico-sociaux, notamment si le prisonnier s’y est constitué un domicile volontaire.

C’est le lieu de rappeler que notre code pénal connaît l’interruption d’une peine ou d’une mesure pour un motif grave (article 40 CPS), à savoir une incapacité durable de subir l’exécution de la peine.

Dans une décision du 17 juillet 1985, le Tribunal fédéral mentionnait qu’un risque de suicide, inhérent à tout régime pénitentiaire, ne justifie pas nécessairement une interruption de l’exécution de la peine.

Dans ses prises de position n°9/2005 et n°13/2006, la commission nationale d’éthique précise que l’assistance au suicide ne doit être envisagée que si le désir de mettre fin à ses jours découle d’une grave souffrance liée à une maladie. Elle ne doit pas être proposée si le souhait émane d’une crise passagère, est symptomatique d’une maladie mentale ou le résultat d’une pression extérieure.
L’évaluation du désir de mourir doit se faire lors de plusieurs entretiens personnels et un second avis sur la réalité de ce désir et sur la capacité de discernement du suicidant est nécessaire.
La commission n’examine pas la position des prisons.

Dans un arrêt de 2006 le Tribunal fédéral a considéré que l’article 8 CEDH, respectivement les articles 10 al. 2 et 13 al. 1 de la constitution fédérale, n’obligent pas l’Etat à pourvoir à ce que les organisations d’aide au suicide ou les personnes souhaitant se suicider puissent obtenir du natrium-pentobarbital sans ordonnance (ATF 133 I 58).

Dans ce contexte brièvement rappelé, il fait peu de doute que des organisations dites d’assistance au suicide tenteront – si elles en recevaient la demande – d’intervenir en prison au motif de satisfaire le droit à l’autodétermination d’un prisonnier en souffrance.

Une telle approche est à mon avis infondée pour plusieurs motifs.

Le 1er est que la valeur de la vie est hiérarchiquement supérieure à celle de l’autodétermination puisqu’il faut être vivant pour pouvoir s’autodéterminer. Cette vision étant loin d’être majoritairement partagée, j’énumérerai non exhaustivement  ci-après les autres raisons pour lesquelles je considère que la problématique exposée est en fait un faux problème :

– la fonction d’une prison n’est pas de permettre aux prisonniers dont le statut implique un état d’angoisse lié à l’emprisonnement, voire des envies suicidaires pour certains, de se donner la mort;

– au contraire, si la fonction d’une prison demeure de sanctionner un comportement illicite en prenant en compte la souffrance des victimes, de protéger la société contre ceux qui n’en respectent pas les règles, elle consiste aussi à protéger, à aider et à réintégrer les délinquants;

– la formation du personnel carcéral n’est pas en adéquation avec des interventions dans une mort programmée; or les souffrances du personnel pénitentiaire qui serait confronté à une telle situation ne sont pas négligeables;

– la différence entre le désespoir lié notamment à l’incarcération et une souffrance pathologique est difficile à faire;

– l’inclusion des souffrances psychiques dans l’assistance au suicide ne devrait être réservée qu’aux cas psychiatriques sévères et pour autant que la capacité de discernement soit conservée;

– les prises de position de la commission nationale d’éthique, même si elles n’abordent pas ou pas encore la problématique des prisons, précisent que le souhait de mourir ne doit pas être le résultat de pression extérieure; or il est constant que l’incarcération est assimilable à de telles pressions;

– à défaut de la réalisation des conditions d’interruption de peine, une écoute accrue et des traitements thérapeutiques adéquats ou nouveaux devraient permettre aux délinquants perturbés et enfermés dans des conditions susceptibles de péjorer leur santé de répondre à leur souffrance et de leur redonner espoir;

– la solution à une maladie psychique ne devrait pas être la mort par euthanasie mais les soins;

– sous peine de décrébilisation, l’autodétermination n’est pas opposable au système pénitentiaire qui se doit de garantir l’effectivité des peines et l’égalité dans la répression ainsi que le Tribunal fédéral l’a retenu récemment en refusant l’interruption de sa peine à un détenu de près de 90 ans, victime d’un cancer et de sénilité.

En conclusion, notre droit positif est suffisamment évolué pour aborder la problématique exposée.

Il n’exclut pas en revanche de potentielles dérives.

Marcel Bersier, avt

En 2013, une publicité d’un centre de reproduction ou banque d’ovocytes situé à Saint-Gall circulait en Suisse alémanique avec le slogan « Je choisis le bon moment »

Pour les jeunes femmes soucieuses de poursuivre des études, de faire carrière avant d’avoir des enfants, la congélation des ovocytes est présentée comme la panacée.

Si vous ajoutez à cela les progrès accomplis dans le maniement de la technique de vitrification ovocytaire qui permettent notamment de prévenir la formation de cristaux de glace intra- et extracellulaires en vue de la survie des cellules après congélation, on s’explique mieux l’intérêt suscité par cette méthode développée à l’origine pour préserver la fertilité féminine, en cas de maladie grave tel le cancer par exemple.

L’auteur n’étant pas un scientifique, il a retenu que pour certains médecins, le prélèvement d’ovocytes n’est pas un geste anodin car il présuppose une stimulation hormonale (une injection quotidienne). Celle-ci est suivie d’une ponction des follicules dans les ovaires, sous anesthésie locale ou générale. Lorsqu’on aura précisé qu’il faut prélever, de préférence avant 35 ans, une vingtaine d’ovocytes pour offrir de bonnes chances d’obtenir une grossesse, on mesure le poids de la démarche qui se poursuit par la congélation puis le dégel des ovules au moment venu d’une fécondation.

Ceci exposé, quelle est la position du droit suisse à l’égard de cette démarche encore rare dans notre pays ?

Certains soutiennent un vide juridique car l’autoconservation sociétale des ovocytes n’est pas expressément prévue dans la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (LPMA). Cela est logique dès lors que la loi date de 1998 (entrée en vigueur le 1er janvier 2001) et qu’à l’époque la conservation satisfaisante à long terme des ovules n’était pas encore possible.

Cela ne signifie pas, de l’avis de l’auteur, qu’il y ait un réel vide juridique.

L’article 119 de la constitution fédérale dispose que la Confédération légifère sur l’utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Ce faisant, elle veille à assurer la protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la famille.

Ainsi s’agissant de la dignité humaine, la maternité de substitution est prohibée pour prévenir toute instrumentalisation du corps de la femme. Cette valeur apparaît également comme fondement de l’interdiction du commerce du matériel germinal, l’interdiction du transfert matériel non humain dans le patrimoine germinal humain.

En ce qui concerne la personnalité, on peut citer la protection de la personne contre l’analyse, l’enregistrement et la communication de son patrimoine génétique, le droit de connaître son ascendance.

Pour la famille, il s’agit d’aider la formation des familles par le recours à la procréation assistée.

Dans ce contexte, la lettre c. de cet article prévoit que le recours aux méthodes de procréation médicalement assistée n’est autorisé que lorsque la stérilité ou le danger de transmission d’une grave maladie ne peuvent être écartés d’une autre manière, et non pour développer chez l’enfant certaines qualités ou pour faire de la recherche; la fécondation d’ovules humains hors du corps de la femme n’est autorisée qu’aux conditions prévues par la loi; ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu’au stade d’embryon que le nombre d’ovules humains pouvant être immédiatement implantés.

La constitution pose ainsi des conditions de base pour recourir à l’une ou l’autre des méthodes de procréation médicalement assistée.

1. Ce recours n’est permis que s’il est la seule manière de surmonter la stérilité ou de prévenir la transmission d’une grave maladie. On parle ici d’eugénisme négatif.

2. Ce recours est exclu dans le but de recherche ou d’eugénisme positif.

3. Le recours à la FIV est expressément autorisé aux conditions disposées par la LPMA.

4. Le nombre d’embryons créés à l’extérieur ne doit pas dépasser celui qui peut être immédiatement implanté (trois selon la loi).

Pour ceux qui se permettent une analogie entre la diminution de la fertilité due à l’âge et une certaine forme de stérilité, il est aisé de soutenir que, dès lors que rien n’interdit à une femme de faire prélever ses ovules pour programmer ultérieurement une grossesse, le recours à la FIV serait légal.

Il faut préciser à ce stade que la LPMA prévoit actuellement, en son article 15, que les cellules sexuelles congelées sans raison médicale ne peuvent être conservées qu’avec le consentement écrit de la personne et pendant cinq ans au maximum (10 ans selon le projet de loi modifié non encore en vigueur).

Ainsi une femme qui fera procéder dès 2015 à la congélation d’ovocytes, de préférence avant ses 35 ans, ne pourra pas retarder une grossesse de plus de 10 ans.

La procréation médicalement assistée, donc la loi dont fait mention la constitution, est subordonnée au bien de l’enfant.

Outre l’examen de la condition de la stérilité évoquée plus haut, il serait bon que le débat se recentre donc sur cet aspect fondamental, sans oublier les autres aspects éthiques en jeu.

A ce niveau, la question est celle de savoir si des femmes – en mesure de procréer – peuvent être encouragées à prendre le risque d’une FIV pour leur enfant (naissances multiples, malformations), à assumer une grossesse dite tardive avec une probabilité plus élevée de naissance prématurée, d’hypertension, de diabète gestationnel pour la mère et être, au final, confrontées aux mêmes problèmes de conciliation de carrière professionnelle et vie de famille entre 45 et 50 ans qu’à 30 ans. A cela s’ajoute le coût d’une telle démarche  qui pourrait atteindre CHF 15’000.–, sans garantie de grossesse.

Je n’aborde pas ici d’autres aspects éthiques importants tels celui des banques d’ovocytes, la question du don d’ovocytes dits surnuméraires, voire leur commercialisation, celui de l’adultère biologique, notamment. Le but de cet bref article est en effet de contribuer modestement à un débat dans le cadre duquel il ne me paraît pas judicieux d’interdire purement et simplement la vitrification des ovocytes mais en revanche important de ne pas l’ériger en projet sociétal.

Marcel Bersier

Octobre 2014

1. Introduction

Le 20 mars 2013, le Conseil Fédéral a publié son message¹ explicatif du projet² sur la révision partielle du code des obligations portant sur la protection des lanceurs d’alerte.

Cette modification vise à régler les conditions du signalement dans la loi, essentiellement par l’ajout de six nouvelles dispositions.

Les articles 321a bis à septies seront applicables aux rapports de droit privé mais également à ceux de droit public, pour autant qu’un renvoi au code des obligations soit prévu.

L’ordre de priorité pour un signalement d’irrégularités reste le même que celui aujourd’hui ancré dans la jurisprudence. L’employeur demeure le premier interlocuteur, l’autorité se place en deuxième position lorsque certaines conditions sont réalisées, puis le recours à l’opinion publique reste le dernier recours.

Un survol du droit actuel en la matière paraît opportun pour mieux cerner les enjeux de ce projet soumis au référendum.

2. Droit actuel

Le droit actuellement en vigueur dans le code des obligations ne prévoit pas de protection spécifique accordée aux « whistleblowers ».

Un devoir incombe toutefois à l’employeur, celui de protéger la personnalité de ses subalternes. Cette obligation, ancrée à l’article 328 CO³, contraint l’employeur à prévenir toute atteinte à la personnalité ou à la santé de ses travailleurs ; le mobing ou le harcèlement sexuel entrent dans cette catégorie.

Si un employé porte à sa connaissance des irrégularités imputables à l’un de ses collègues, l’employeur se doit de vérifier la véracité de ces allégations, sous peine de porter atteinte à la personnalité du travailleur dénoncé. Un manquement à cette vérification peut également constituer une violation de la loi sur la protection des données⁴ qui, à l’article 4 al.4, subordonne la collecte des données à la connaissance de l’intéressé⁵.

Le respect du droit d’être entendu sur les faits qui lui sont reprochés est également une émanation de la protection de la personnalité⁶.

Toutefois, une procédure interne de signalement n’étant pas requise par la loi, l’employeur peut agir comme il l’entend, du moment qu’il remplit son obligation légale.

Le travailleur, de son côté, doit également respecter certaines obligations sous peine d’être sanctionné. Un devoir particulièrement important du travailleur est celui de fidélité et de discrétion, ancré à l’article 321a CO.

A teneur de la jurisprudence⁷, cette obligation de fidélité permet de délimiter le droit au signalement. En effet, si l’obligation de fidélité prime, le travailleur est néanmoins autorisé à révéler des infractions commises par son employeur si un intérêt supérieur le justifie et s’il respecte le principe de proportionnalité, notamment en portant d’abord à la connaissance de son supérieur les faits reprochés, avant d’aller les signaler à l’extérieur, auprès d’une autorité voire même au public⁸.

La doctrine et la jurisprudence s’accordent donc à dire qu’un signalement externe, pour être licite, et donc en conformité avec l’article 321a CO, doit répondre à un intérêt prépondérant et respecter le principe de la proportionnalité. Ce dernier sera observé si le travailleur commence par révéler les irrégularités à son employeur, puis s’adresse à l’autorité et alerte enfin, et en dernier recours, l’opinion publique⁹.

Il convient de relever à ce stade qu’un signalement interne est, en principe, toujours conforme à l’obligation de fidélité puisqu’il permet de mettre au courant l’employeur d’irrégularités qu’il peut à présent résorber.

Un congé notifié suite à un signalement qui répond à ces deux exigences est par conséquent abusif au sens de l’article 336 CO et constitue un congé-représailles. Il pourra donner lieu à une indemnité maximale de six mois, mais le travailleur ne pourra réintégrer son poste, conformément aux principes de droit du travail bien établis¹⁰.

En revanche, si le travailleur s’adresse à une autorité ou à l’opinion publique sans égard aux intérêts de son employeur, la dénonciation violera l’obligation de fidélité et pourra conduire à un licenciement. En cas de violation de l’obligation de fidélité particulièrement grave ou répétée malgré un avertissement, le congé pourra même être immédiat¹¹. La dénonciation calomnieuse ou téméraire entre notamment dans un cas de gravité pouvant conduire à un licenciement immédiat¹².

Si une protection minime du travailleur peut être déduite des règles actuelles, le besoin de législation se fait également ressentir.

Le recours direct à l’autorité n’est par exemple pas réglementé. Si le tribunal fédéral admet cette possibilité d’un recours direct à l’autorité, c’est-à-dire sans passer par le signalement à l’employeur, il n’en définit pas les contours.

3. Projet de modification du code des obligations

Comme il a été relevé, le texte du projet introduit six nouvelles dispositions, les articles 321a bis à septies. Les articles 328, 336 et 362 sont pour leur part légèrement modifiés pour tenir compte des ajouts du projet.

Dans la systématique de la loi, les articles 321a bis et suivants sont placés immédiatement après l’obligation de fidélité et de discrétion. Cette position n’est pas étonnante puisque ces dispositions ont pour objet de préciser et concrétiser l’article 321a CO.

Les articles 321a bis à quinquies suivent la chronologie qui est pour l’heure appliquée par la jurisprudence ; elle est de plus précisée.

L’article 321a bis commence par traiter le signalement à l’employeur, puis vient le 321a ter précisant le signalement externe, postérieur à celui de l’employeur, à l’autorité, suivi de près du 321a quater autorisant le signalement direct à l’autorité à certaines conditions et enfin, l’article 321a quinquies qui aborde le sujet du signalement à l’opinion publique.

La dénonciation d’irrégularités à son employeur ne viole pas l’obligation de fidélité du travailleur lorsque ce dernier se fonde sur des soupçons raisonnables et qu’il s’adresse à une personne habilitée à recevoir le signalement (art.321a bis P-CO).

Les irrégularités qui peuvent être dénoncées sont définies à l’alinéa deux de la disposition et comprennent les infraction pénales ou autres actes illicites. De même, des violations de règles internes peuvent être portées à la connaissance de l’employeur. L’irrégularité est à comprendre de manière large et concerne en somme les règles légales et internes à l’organisation, écrites ou non¹³.

Les soupçons raisonnables ont remplacé la notion de « bonne foi » qui avait été choisie dans l’avant-projet. Cette différence terminologique n’a toutefois que peu de conséquences puisque les soupçons raisonnables ne font que préciser la notion de bonne foi et sont préférables pour écarter toute référence aux motifs qui ont incité le travailleur à dénoncer les irrégularités¹⁴.

De plus, pour appréhender le sens qu’il conviendra de conférer à ces « soupçons raisonnables », il suffira de se rapporter à la jurisprudence relative à l’article 336 al.1 let.d CO¹⁵. Applicable à cette disposition, la bonne foi ne pourra bénéficier au travailleur qui dénonce une irrégularité dans l’unique but de pouvoir se prévaloir par la suite d’un licenciement abusif parce que consécutif au signalement¹⁶.

La let.b évoque la personne habilitée à recevoir le signalement, mais n’oblige pas l’employeur à prévoir un système interne de dénonciation. Sur ce sujet, le projet est identique au droit actuellement en vigueur, laissant les employeurs décider de l’opportunité de prévoir ou non une procédure interne de signalement.

Les destinataires admissibles ne pourront jamais être les collègues sous peine de violer l’obligation de fidélité¹⁷.

L’article 321a quater traite du cas spécifique du recours direct à l’autorité, c’est-à-dire sans passer par le signalement préalable à l’employeur. Cette disposition constitue l’exception et est exhaustive¹⁸ ! L’alinéa second prévoit toutefois qu’aucun recours direct à l’autorité n’est possible lorsque l’employeur a mis en place une procédure de signalement interne.

La dénonciation directe à l’autorité est tout d’abord autorisée lorsqu’un recours préalable à l’employeur paraît inutile. La loi énumère trois exemples de cas où l’on peut raisonnablement penser que l’employeur ne donnera pas la suite qu’il convient à un signalement, soit lorsque la personne en charge de traiter la dénonciation est subordonnée à la personne signalée, lorsque l’employeur n’a pas pris les mesures commandées par les circonstances dans des cas de signalement antérieurs ou encore lorsqu’il a pris des mesures de représailles contre un précédent lanceur d’alertes.

A côté des cas où le recours à l’employeur s’avère raisonnablement superflu, le travailleur peut directement requérir l’intervention de l’autorité lorsque l’action de cette dernière se trouverait compromise si elle n’était pas immédiatement engagée – notamment lorsque des preuves risquent de disparaître¹⁹ – ou encore en cas d’urgence, limitée à des cas de danger imminent et sérieux. Une atteinte à la vie est toujours sérieuse c’est pourquoi le recours direct à l’autorité est possible. Pour ce qui est du danger à la santé ou à l’environnement, il doit être imminent et sérieux, faute de quoi il devra prioritairement être signalé à l’employeur.

Enfin, le cas du danger imminent de dommage important est également appréhendé par l’article 321a quater al.1 let.c. Tandis que le caractère important du dommage sera évalué dans chaque cas d’espèce par le juge, la notion de dommage doit être comprise selon les règles générales de la responsabilité civile et contractuelle²⁰.

Sous réserve de cette exception, le recours à l’autorité n’est possible qu’après avoir épuisé l’échelon inférieur, soit le signalement à l’employeur.

L’autorité peut être saisie en cas de soupçons raisonnables et pour des violations de dispositions légales. Contrairement donc au signalement à l’employeur, l’autorité ne peut être saisie en cas de violation des règles internes de l’organisation. Les irrégularités sont limitées à celles qui représentent des infractions pénales ou de normes dont l’application est contrôlée par une autorité administrative. Cette définition écarte les règles de droit privé, à l’exclusion de celles qui régissent un rapport entre un particulier et une autorité, comme c’est le cas en droit de la protection de l’adulte par exemple²¹.

Suite au signalement à son employeur, le travailleur peut requérir l’intervention de l’autorité si certaines conditions sont réalisées.

Le projet impose à l’employeur d’indiquer au lanceur d’alerte un délai raisonnable qui ne peut toutefois excéder 60 jours dans lequel il entend traiter la dénonciation. Une fois le délai établi, l’employeur doit prendre « des mesures pour éclaircir les faits et remédier à l’illicéité si celle-ci n’est pas exclue » (art.321a ter al.1 let.b ch.1 P-CO) puis informer le travailleur de la suite donnée à son signalement. L’obligation d’information de l’article 321a ter al.1 let.b ch.3 P-CO est toutefois limitée par la protection de la personnalité du travailleur dénoncé ; elle se limitera donc « aux mesures prises, aux personnes chargées de l’exécuter et aux résultats des démarches »²².

Les mesures que doit prendre l’employeur ne sont pas définies dans la loi mais elles doivent être inexistantes ou manifestement insuffisantes pour justifier un recours à l’autorité²³.

Pour ce qui est de l’illicéité, elle n’est pas exclue soit lorsque le soupçon est confirmé, soit lorsque l’illicéité, sans être écartée, ne peut être prouvée. Dans le premier cas, l’employeur fera cesser l’acte illicite et pourra prendre des sanctions. Dans le second en revanche, il devra se contenter d’empêcher la survenance de nouveaux faits illicites, sans pouvoir pénaliser le présumé coupable²⁴.

Si l’employeur se conforme à toutes ces obligations, le travailleur ne pourra pas recourir à l’autorité ! Il devra se contenter du traitement que son employeur aura choisi de réserver à son signalement. Ce n’est qu’en cas de manquement à l’un de ces impératifs que le « whistleblower » pourra signaler l’irrégularité à l’extérieur de l’entreprise, notamment si l’employeur, bien qu’il ait pris des mesures nécessaires pour pallier à l’irrégularité, a dépassé le délai de 60 jours, ou encore si l’employeur omet d’informer le travailleur des suites de son signalement, ce dernier pourra intervenir auprès de l’autorité même si les mesures prises remplissent les exigences de la let.b.

Le second cas où le signalement à l’autorité est exclu est celui où l’employeur a prévu une procédure interne de signalement, art.321a ter al.2 P-CO. Un organe de signalement indépendant ne pouvant recevoir d’instructions de l’organisation doit être institué, des règles doivent être prévues pour codifier la procédure et les mesures de représailles doivent être expressément interdites, sous réserve de celles postérieures à un signalement illicite.

Enfin, l’alinéa trois permet le recours à l’autorité lorsque l’employeur, peu importe son comportement, a réagi au signalement par des mesures de représailles vis-à-vis du lanceur d’alerte.

Le dernier échelon du signalement externe est la dénonciation à l’opinion publique. Toutefois, et contrairement à ce qu’avait prévu l’avant-projet²⁵, le présent projet a refusé d’introduire une possibilité de signalement direct au public²⁶ ; il devra toujours être subsidiaire à la dénonciation à l’autorité compétente.

Selon l’article 321a quinquies P-CO, le travailleur qui dénonce une irrégularité à une autorité doit pouvoir être informé des suites données à son signalement dans un délai de 14 jours. Il convient néanmoins de relever que l’autorité qui se borne à indiquer au travailleur qu’après un examen des informations transmises, elle ne juge pas une action plus profonde utile, est conforme à l’obligation d’information²⁷.

Faute de respect de ce délai de 14 jours, le travailleur pourra s’adresser, par exemple, aux médias ou à des « organisations dont le domaine d’activité statutaire couvre les faits signalés » (art.321a quinquies al.2 P-CO), pour autant qu’il considère les informations transmises conformes à la réalité. Cette exigence coordonne le droit du travail avec le code pénal, plus précisément avec l’infraction de diffamation (art.173 CPS). La jurisprudence y relative sera d’ailleurs applicable à l’article 321a quinquies P-CO²⁸.

Les deux dernières nouveautés du projet sont les articles 321a sexies et septies. Le premier autorise le travailleur à communiquer à une personne soumise à la confidentialité ses soupçons dans le but de s’assurer de la légalité de son futur signalement.

Le second réserve les dispositions relatives au secret professionnel et les règles spéciales prévoyant une obligation de communiquer. En outre, l’article 321a septies dispose que la nouvelle réglementation n’est pas applicable au signalement destiné à une autorité étrangère.

Finalement, les articles 328, 336 et 362 sont légèrement modifiés pour tenir compte des modifications apportées par les nouvelles dispositions.

L’article 328 ajoute le signalement qui constitue, à côté du harcèlement sexuel, une atteinte à la personnalité s’il conduit à un désavantage.

Le signalement est expressément ajouté à la liste non exhaustive de l’article 336 ; le licenciement notifié suite à une dénonciation sera désormais expressément désigné comme illicite. Il conduira dès lors à une indemnité dont le maximum reste à six mois.

Enfin, la protection des « whistleblowers » est ajoutée à l’article 362 CO qui traite des dispositions relativement impératives. Cet ajout se justifie notamment par l’intérêt public mis en jeu par le signalemen externe²⁹.

Magali di Giuseppe, avocate stagiaire

Etude Bersier

Les lois suisses ne connaissaient aucun droit à un plan social pour les travailleurs, même en cas de licenciement collectif au sens de l’article 335 d CO.

Seule exception la loi sur le personnel de la Confédération de mars 2000.

Dans ce cadre, diverses conventions collectives de travail ont été conclues et prescrivent pour certaines branches qu’un plan social doit être négocié en cas de fermeture totale ou partielle d’une entreprise.

La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 a été partiellement modifiée dès le 1er janvier 2014.

Cette révision part du constat selon lequel le droit suisse de l’insolvabilité présente certaines faiblesses concernant les procédures d’assainissement des entreprises.

Il a dès lors disposé que lorsqu’une entreprise est transférée durant un sursis concordataire, dans le cadre d’une faillite ou d’un concordat par abandon d’actifs, les rapports de travail passent à l’acquéreur uniquement s’il en a été convenu ainsi avec lui.

Il en découle diverses modifications en matière de licenciement collectif et de plan social.

Ainsi l’alinéa 2 de l’article 335 e prévoit désormais que les dispositions relatives au licenciement collectif ne s’appliquent pas en cas de cessation d’activité de l’entreprise intervenue sur ordre du juge mais pas non plus en cas de licenciement collectif par suite de faillite ou de concordat par abandon d’actifs.

En cas de sursis concordataire en revanche l’obligation de consultation incombe à l’employeur et la protection des droits de participation des travailleurs se justifie.

La révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, en vigueur dès le 1er janvier 2014 dans le contexte de l’assainissement des entreprises, oblige désormais l’employeur à négocier d’office avec les travailleurs – lorsque certaines conditions sont réalisées – la mise en place d’un plan social. Si les parties ne parviennent pas à s’accorder, un plan social pourra être établi par la sentence obligatoire d’un tribunal arbitral. Cette réglementation ne s’applique qu’aux grandes entreprises et uniquement lors de licenciements collectifs ainsi que précisé ci-dessous.

Aux termes de l’article 335 k nouveau CO, les dispositions relatives au plan social telles que disposées aux articles 335 h à 335 j nouveaux CO ne s’appliquent pas en cas de licenciement collectif effectué pendant une procédure de faillite ou de concordat.

L’article 335 h définit le plan social comme une convention qui fixe les moyens d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre, ainsi que d’en atténuer les conséquences.

Selon le Message du Conseil fédéral du 8 septembre 2010 (FF 2010 p.5871 et suivantes), les moyens dont il est question sont toutes mesures qui peuvent être réalisées entre le moment de l’annonce des licenciements et l’expiration des contrats de travail. Il existe aussi des mesures qui peuvent être concrétisées pendant cette période ou après, voire à la fin des rapports de travail.

Un plan social ne doit pas établir de différences sur la base de critères inacceptables, autrement dit il ne doit pas inclure des clauses discriminatoires.

Toujours selon le Message précité, une différenciation fondée sur les inconvénients probables et sur la possibilité de les prévenir est toutefois admissible. Il est, par exemple, permis de prévoir que les travailleurs qui refuseraient un poste de travail approprié au sein de l’entreprise ou du groupe seront privés d’indemnités en tout ou partie. De même le Message considère qu’il serait admissible de prévoir dans un plan social le versement d’une indemnité uniquement aux travailleurs qui n’ont pas retrouvé un emploi avant la fin du délai de congé.

L’alinéa 2 du nouvel article 335 h CO rappelle qu’un plan social doit être conclu en fonction des ressources financières de l’employeur qui doit être en mesure de désintéresser les travailleurs sans mettre en danger l’existence de l’entreprise.

Cela ne signifie pas que l’employeur ait une obligation de créer un substrat financier pour financer un hypothétique plan social dans le futur.

Obligation de négocier un plan social

Il convient à ce propos de relever les différences qui existent selon les dispositions du CO entre les obligations de consulter les travailleurs dans le cadre d’un licenciement collectif au sens de l’article 335 d CO et celle de négocier un plan social.

Conformément à l’article 335 d CO la consultation des travailleurs est obligatoire pour les entreprises qui emploient plus de 20 et moins de 100 personnes et qui prévoient d’en licencier au moins 10 pour des motifs économiques dans un délai de 30 jours ; pour celles qui emploient entre 100 et 299 personnes et ont l’intention de licencier 10 % d’entre elles pour les mêmes motifs et dans le même délai ; pour celles qui emploient au moins 300 personnes et veulent en congédier au moins 30 pour les mêmes motifs et dans le même délai.

En revanche, l’obligation de conclure un plan social ne s’applique qu’aux entreprises qui emploient au moins 250 travailleurs et qui souhaitent en licencier au moins 30 dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à leur personne.

Il faut préciser que s’il apparaît que l’employeur échelonne les licenciements au-delà de 30 jours alors que les congés sont motivés par la même décision économique, tous les licenciements seront additionnés et l’obligation de négocier un plan social s’imposera à l’entreprise remplissant les autres conditions précitées.

Pour les entreprises ayant conclu une convention collective de travail, cette obligation de négocier un plan social imposera à l’employeur des négociations avec les syndicats qui sont parties à la convention collective de travail.

S’il n’existe pas de convention collective, l’employeur devra négocier avec la représentation des travailleurs de son entreprise ou, à défaut, directement avec ses employés ou leurs représentants.

L’aliéna 3 de l’article 335 i CO reprend la directive CE n° 92/56 (article 2 alinéa 2) en précisant que les travailleurs ou leurs représentants peuvent se faire assister par des experts lors des négociations.

Plan social établi par sentence arbitrale

L’article 335 j CO dispose que si les parties à la négociation d’un plan social ne parviennent pas à se mettre d’accord, un tribunal arbitral devra intervenir.

Cette disposition n’impose aucune obligation aux parties s’agissant de la désignation de l’instance arbitrale.

Peuvent ainsi être désigné, à défaut de clauses contraires dans une convention collective de travail, une personne de confiance, un office fédéral ou cantonal de conciliation en matière de conflits du travail, toute autre instance ad hoc.

La procédure devant cette instance est régie par les articles 353 ss du code de procédure civile.

A noter que le caractère obligatoire de la sentence s’impose même si par la suite une procédure de faillite ou de liquidation est ouverte.

Marcel Bersier / février 2014

Cet arrêt intervient comme un rappel bienvenu de la primauté du droit sur le bras de fer fiscal auquel se livrent désormais ouvertement la Suisse et la France.

On se souvient en particulier qu’en décembre dernier le Conseil national a refusé de ratifier la nouvelle convention sur les successions signée par notre ministre des finances en juillet 2013.

Ce refus sera probablement également prononcé par le Conseil des Etats dès lors que la convention de 1953, encore actuellement en vigueur, est conforme au Modèle OCDE de conventions de double imposition concernant les successions. Il serait dommageable de s’écarter de règles OCDE régissant nos relations fiscales avec d’autres Etats dans le seul but de satisfaire l’Etat français à la recherche de nouvelles recettes fiscales.

On se rappelle à ce propos également les tensions liées à l’imposition à la source et autres conflits fiscaux déclarés ou latents entre la France et la Suisse.

Cette décision du Conseil d’Etat repose sur l’application de l’article 15 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune.

Cette convention que les politiciens français voulaient ignorer impose l’égalité de traitement entre les résidents français et les résidents suisses: le Conseil d’Etat rappelle donc le droit et invalide toute taxation à 33,33 % (hors prélèvements sociaux) sur les ventes de biens immobiliers en France réalisées par des vendeurs résidents en Suisse.

Sous peine de forclusion, il est à noter qu’une réclamation auprès de l’administration fiscale par des vendeurs suisses devra être formulée pour les ventes réalisées en 2012 avant le 31 décembre 2014, avant le 31 décembre 2015 pour celles effectuées en 2013.

Ladite réclamation devra être fondée sur le fait que l’assiette de l’imposition sur les plus-values doit être fixée conventionnellement de la même façon, que le contribuable soit résident fiscal en Suisse ou en France.

En tant que les plus-values imposables en France sont soumises à un prélèvement libératoire de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés, le taux de ce prélèvement libératoire ne doit pas être différent pour un résident fiscal suisse ou français.

Marcel Bersier, avocat

Dans cette cause le Tribunal fédéral avait été appelé à se prononcer sur une question juridique de principe, à savoir le pouvoir d’examen du juge sur la méthode préconisée par le bailleur pour répartir le coût des travaux à plus-value sur les loyers.

Il est rappelé que seules les améliorations créant des plus-values peuvent être répercutées sur le loyer conformément à l’article 269a let. b du code des obligations.

Les travaux d’entretien courant de l’immeuble entrent en effet dans le loyer actuel payé par le locataire, sans qu’ils puissent être mis à sa charge.

En ce qui concerne les travaux à plus-value, si une hausse est possible, aucune norme fédérale ne prescrit de règles de répartition entre les locataires. Diverses méthodes sont envisageables étant rappelé que selon l’article 269 du code des obligations, le caractère admissible d’un loyer s’apprécie pour le local loué, et non en fonction du rendement de l’immeuble entier (ATF 116 II 184 consid. 3a p. 186).

La ventilation de ce coût des travaux à plus-value peut ainsi s’opérer selon la clé de répartition applicable à la propriété par étage (ATF 116 II 184), selon la surface des appartements (ATF 116 II 184 p.189), selon leur volume (ATF 120 II 100 p.105), au prorata du nombre de pièces par logement (ATF 116 II 184 p.189), en fonction  du pourcentage que représente l’investissement à plus-value par rapport à l’état locatif avant la hausse (ATF 118 II 415 p. 421).

Le pouvoir d’appréciation du juge dans le choix du système de répartition a été enfin clairement précisé par le Tribunal fédéral dans son arrêt de mai 2013.

Ce dernier a indiqué que le choix de la méthode de répartition appartient d’abord au bailleur. Ce n’est que si la clé de répartition ne ressort pas explicitement du calcul de hausse effectué par le propriétaire-bailleur que le juge pourra appliquer le système qu’il tiendra pour équitable. Il en ira de même, selon le Tribunal fédéral, lorsque la clé de répartition adoptée par le bailleur se révèle insoutenable (ATF 125 II 421 p. 424), notamment parce qu’elle ne répercute pas les frais concernant la chose louée ou qu’elle tient compte de particularités personnelles des locataires.

Autrement dit, il n’appartient pas au juge d’écarter le choix de la méthode appliquée par le bailleur au profit d’une répartition qu’il jugerait plus équitable et plus favorable au locataire. Il ne doit intervenir que si la méthode appliquée par le propriétaire est insoutenable.

C’est ainsi que  le coût d’importantes rénovations relatives à l’enveloppe du bâtiment réparti par le bailleur selon la méthode de nombre de pièces par appartement apparaît appropriée dès lors que chaque logement profite de la rénovation. La décision du Tribunal des baux et loyers genevois, suivie par la Cour de justice cantonale, de procéder à une autre répartition, au prorata des loyers, a dès lors été annulée au motif  que les juges dudit tribunal ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation, ce que la Cour cantonale aurait dû constater.

Cette décision du Tribunal fédéral est la bienvenue pour les bailleurs dont le pouvoir de choisir comment ils entendent répartir le coût des améliorations qu’ils financent est ainsi précisé, notamment par rapport au pouvoir d’appréciation limité des juges à ce propos. Il est probable qu’elle sera également bénéfique aux locataires dès lors que les propriétaires devraient être plus enclins à entreprendre sereinement des travaux à plus-value dans un cadre de hausse clarifié.

MB/août 2013

Ce nouveau mode de travail est également pratiqué en Suisse alors même que notre législation est muette sur cette structure qui consiste à permettre à un indépendant de déléguer à une entreprise dite de portage, moyennant rémunération, la gestion de son dossier auprès des assurances sociales.

En pratique, l’indépendant délègue à une entreprise de portage l’encaissement de ses honoraires. Moyennant paiement d’une commission prise sur ces encaissements, l’entreprise verse ensuite un salaire à « l’indépendant » et acquitte les charges sociales.

Le recours à une telle structure est principalement motivée par la volonté de l’indépendant d’être considéré par les assurances sociales comme un salarié et ainsi bénéficier d’une protection sociale dont il serait partiellement privé en tant qu’indépendant (vacances et congés payés, droit aux indemnités de chômage, prévoyance professionnelle obligatoire).

La doctrine est quasi inexistante sur le sujet et les tribunaux n’ont pas encore eu à se prononcer (état août 2013) sur la qualification juridique d’un tel contrat en droit suisse.

Il est intéressant de se poser la question de savoir si une qualification de contrat de travail est envisageable selon notre législation.

Le contrat de travail se caractérise en droit suisse, article 319 du code des obligations, par les quatre éléments suivants :

• un travail ;
• un salaire ;
• un lien de subordination entre l’employeur et le travailleur ;
• un élément de durée.

Les conditions du travail et celle de la durée (déterminée ou indéterminée) sont clairement réalisées dans le cadre du portage salarial. Il n’y a donc  pas lieu de développer ces critères.

Ce qui posent problèmes sont les questions relatives au salaire et au lien de subordination.

Le salarié s’engage à fournir une prestation personnelle de travail, c’est-à-dire à mettre à disposition de son employeur sa propre capacité de travail et son temps.

Le portage salarial n’implique pas pour l’indépendant une mise à disposition de son temps au service de l’entreprise de portage.

Il faudra donc être vigilant dans l’examen de la réalisation ou pas de cette condition dans chaque cas particulier.

La question du lien de subordination est également délicate.

Cette subordination du travailleur à son employeur suppose que l’employé soit incorporé dans l’organisation de l’entreprise et qu’il se trouve soumis à des directives et à des instructions de l’employeur.

Les Directives sur le salaire déterminant AVS précisent en ce qui concerne le situation de dépendance que l’employé ne doit pas supporter de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur; l’employé doit dépendre de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail.

Selon ces Directives, constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré :

• opère des investissements importants ;
• encourt les pertes ;
• supporte le risque d’encaissement et de ducroire ;
• supporte les frais généraux ;
• agit en son propre nom et pour son propre compte ;
• se procure lui-même les mandats ;
• occupe du personnel ;
• utilise ses propres locaux commerciaux.

Du point de vue du rapport social de dépendance économique, les Directives précisent que ce type de dépendance se manifeste notamment par l’existence :

• d’un droit de donner des instructions au salarié ;
• d’un rapport de subordination ;
• de l’obligation de remplir la tâche personnellement ;
• d’une prohibition de faire concurrence ;
• d’un devoir de diligence.

A noter que pour le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), le portage salarial pourrait être assimilé à de la location de services.

En conséquence les entreprises de portage doivent obtenir une autorisation cantonale en tant qu’actives en Suisse et remplir les conditions disposées par la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services, soit  selon l’article 12 LSE:

• l’existence d’un lien de subordination entre le porté et l’entreprise de portage ;
• l’intégration du porté chez le client ;
• l’indemnisation de la société de portage sur la base du nombre d’heures ou de jours travaillés ;
• la prise en charge par l’entreprise cliente du risque commercial de la prestation de travail.

C’est dire que dans le cas particulier du portage salarial, une analyse au cas par cas sera nécessaire pour déterminer si cette structure peut non seulement être assimilée à un contrat de travail en droit suisse (location de services) mais aussi et surtout pour savoir si le but recherché par « l’indépendant » pourra ainsi être reconnu par les assurances sociales.

Marcel Bersier, avt