In deze zaak stelt de franchisenemer (eiser) primair dat Multivlaai (hierna: franchisegever) een onjuiste exploitatieprognose zou hebben verstrekt waardoor de franchisenemer bij het aangaan van de franchiseovereenkomst zou hebben gedwaald, dan wel dat sprake zou zijn van bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Franchisenemer vordert tevens schadevergoeding. Subsidiair zou franchisegever toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst en in de nakoming van haar zorgplicht als franchisegever zoals deze voortvloeit uit de jurisprudentie. Ook hier vordert de franchisenemer schadevergoeding.

De franchisenemer heeft een bestaande vestiging van franchisegever overgenomen. De exploitatieprognose richt zich op het behalen van een ‘acceptabel ondernemersinkomen.’ Dit zou worden behaald door een verkoop van 600 vlaaien per week. Franchisenemer merkt echter dat zijn wekelijkse verkoop blijft hangen rond een aantal van 400 stuks. Hierop stelt franchisenemer per brief op 14 juni 2010 dat franchisegever aansprakelijk is voor ‘geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet hebben uitgevoerd van een zorgvuldig markt en vestigingsplaatsonderzoek en het niet hebben verleend van voldoende bijstand.’ Mede hieruit concludeert de franchisenemer dat, wegens gebrek aan een degelijk marktonderzoek, de prognose geen realistische informatie bevatte en dat de franchiseovereenkomst daarom onder dwaling was gesloten waardoor deze vernietigbaar zou zijn. In reactie op deze aansprakelijkheidsstelling besloot de franchisegever in juli 2010 wederom een vestigingsplaatsonderzoek laten plaatsvinden. De uitkomst van dit onderzoek bevestigde de eerder gedane prognose: een verkoop van ruim 635 vlaaien per week was haalbaar. Hierop besloot de franchisenemer zelf een onderzoek te laten uitvoeren door een ander onderzoeksbureau. In dit onderzoek werd een verkoop van ongeveer 407 vlaaien per week haalbaar geacht. Daarop stelt de franchisenemer in oktober 2010 de franchisegever wederom aansprakelijk voor de geleden schade en zegt tevens de (onder)huurovereenkomst op. Franchisegever laat hierop nog een ander onderzoeksbureau een analyse uitvoeren waarbij wederom de eerder gestelde norm van ruim 600 vlaaien per week mogelijk wordt geacht.

Vanaf 1 januari 2011 staakt de franchisenemer haar werkzaamheden voor Multivlaai. De vestiging wordt twee weken later overgenomen door een nieuwe franchisenemer.

Zoals eerder vermeldt beroept de franchisenemer zich op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden en stelt dat door het onrechtmatig handelen van franchisegever de (financiële) situatie teruggebracht zou moeten worden alsof er nooit een franchiseovereenkomst heeft plaatsgevonden, m.a.w. vernietiging van de franchiseovereenkomst. Een bedrag van € 278.500,- wordt als schadevergoeding gevorderd.

Omdat de franchisenemer zich beroept op de ondeugdelijkheid van de exploitatieprognose als grondslag voor onder meer dwaling dient de rechter nauwkeurig aan de deugdelijkheid van deze prognose te toetsen. Met betrekking tot dwaling wordt gekeken naar de exploitatieprognose. Vaste rechtspraak stelt dat “indien een franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een exploitatieprognose, de franchiseovereenkomst in beginsel vernietigbaar is”. Hier kan aan worden toegevoegd dat tevens geldt dat een franchisenemer aan wie een exploitatieprognose wordt verstrekt door de franchisenemer op de juistheid van de prognose mag vertrouwen. Er wordt hierbij aan twee voorwaarden getoetst:

• is de exploitatieprognose gebaseerd op onjuiste informatie?

• Zo ja, is er dan sprake van dwaling waardoor de franchiseovereenkomst vernietigbaar was?

In beginsel zou de rechter nu overgaan tot toetsing van de exploitatieprognose aan deze voorwaarden, wel of niet ondersteund door een onafhankelijk onderzoeksrapport. Een vierde(!) onderzoek is nodig nu beide partijen een expert hebben ingehuurd en zij tegengestelde rapporten hebben overgelegd. Daartoe besluit de rechter om partijen vooralsnog eerst de tijd te geven tot een schikking te komen om partijen tijd en geld te besparen. Zoals de rechter het stelt zijn franchisenemer en franchisegever ‘voorlopig nog niet van elkaar af’, ongeacht of de vorderingen worden toe – of afgewezen. Als het beroep op dwaling wordt toegewezen en de franchiseovereenkomst wordt vernietigbaar, dan volgt er een lang en complex juridisch financieel traject dat de partijen zullen moeten afleggen. Mocht de dwalingsvordering niet worden toegewezen dan wordt aan de subsidiaire vorderingen, zoals wanprestatie, getoetst waarbij zeer waarschijnlijk nader onderzoek plaats moet vinden om de stellingen van partijen te toetsen. In beide gevallen zou sprake zijn van een lange en kostbare juridische procedure. De rechter gelast uiteindelijk een tweede zitting (comparitie) om partijen de mogelijkheid te geven te schikken.

In essentie draait het in deze zaak om het vaststellen van de (on)deugdelijkheid van de omzetprognoses. Laat deze prognoses daarom altijd nakijken door een deskundige voordat u een franchiseovereenkomst tekent!

Licentieovereenkomst of franchiseovereenkomst?

The Company stelde zich op het standpunt dat sprake was van een licentieovereenkomst en geen franchiseovereenkomst. In de overeenkomst wedren de termen “licentiehouder” en “licentie-ondernemer” gehanteerd. Dit betekent niet dat een dergelijke overeenkomst niet alsnog gekwalificeerd kan worden als een franchiseovereenkomst. In de overeenkomst waren afspraken gemaakt over het exploiteren van een winkelformule, de inrichting van de winkel en het afdragen van een financiële vergoeding voor het gebruik van de formule. The Company was krachtens de overeenkomst o.m. verplicht om aan de ondernemer een winkelruimte te verhuren en hem waar nodig te assisteren. Verder was in eerdere communicatie tussen partijen gesproken over o.a. de ‘vorm van de franchise.’ Op grond van deze feiten en omstandigheden oordeelde de rechter dat sprake was van een franchiseovereenkomst tussen partijen.

De kwalificatie “franchiseovereenkomst” is van belang nu op een franchisegever (franchise) specifieke verplichtingen rusten waaronder de verplichting om – indien prognoses worden verstrekt – deugdelijke prognoses te vertrekken en de (extra) zorgplicht in geval van achterblijvende resultaten. Dit heeft o.m. te maken met de specifieke ervaring en kennis die een franchisegever geacht wordt te hebben van haar eigen formule en de slagingskansen in de markt alsmede met het uitgangspunt van de “gezamenlijke” verantwoordelijkheid van franchisegever en franchisenemer voor het succes van de franchise, waarbij van de franchisegever in de regel doorlopende begeleiding en ondersteuning wordt verwacht in verband met de exploitatie van de formule waarvoor de franchisenemer (doorlopend) franchisefees betaalt.

Prognoses

De rechtbank neemt (terecht) het uitgangspunt dat op dit moment geldt in de jurisprudentie te weten:

• Een franchisegever is niet verplicht om een franchisenemer een exploitatiebegroting te verstrekken. Als een franchisegever wel een omzetprognose verschaft dan dient franchisegever ‘in te staan voor de juistheid van die gegevens.’ Een prognose moet op de juiste uitgangspunten zijn gebaseerd en mag niet voorbijgaan aan mogelijke negatieve invloeden.

Tegenvallende resultaten betekent niet steeds automatisch dat sprake is van ondeugdelijke prognoses. Aangetoond zal moeten worden dat de prognoses niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen en/of berusten op onjuiste uitgangspunten.

 In deze zaak zijn twee omzetprognoses verstrekt. De eerste zou zijn opgesteld door een adviseur van The Company en de tweede prognose zou zijn opgesteld door de accountant van The Company met behulp van gegevens verkregen van The Company. The Company betwist dat beide prognoses door of namens haar tot stand zouden zijn gebracht en stelt dat deze door of in opdracht van de franchisenemer zijn opgesteld. De rechtbank geeft franchisenemer de bewijslast nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten (prognoses afkomstig van franchisegever).

De rechtbank oordeelt vervolgens dat indien (na bewijslevering) komt vast te staan dat The Company verantwoordelijk is voor de verstrekking van de gegevens waarop de prognoses zijn gebaseerd, de vraag aan de orde komt of de prognoses (on)deugdelijk zijn geweest. Patijen hebben elk eigen deskundigen aangehaald die beide verschillend oordelen over de juistheid van de gegevens van de verstrekte omzetprognoses. De rechter oordeelt daarom dat – indien sprake is van prognosegegevens afkomstig van The Company – een derde onafhankelijke deskundige zal moeten worden benoemd om de prognoses te beoordelen.

Zorgplicht franchisegever

Vervolgens toetst de rechter of the Company zich aan haar zorgplicht ten opzichte van de franchisenemer heeft gehouden. In dit geval kon de franchisegever o.a. bewijs overleggen van e-mails waarin concreet advies en bijstand werd aangeboden bij de exploitatie. Ook hoefde franchisenemer geen promotiefee te betalen en is uitstel van betaling verleend voor andere fees en huur. De franchisenemer stelde dat de franchisegever haar desondanks niet voldoende had ondersteund maar liet daarbij na te specificeren waar de franchisegever dan in haar steun en advies was tekortgeschoten en wat franchisenemer dan wel verwachtte. Al met al heeft franchisegever de zorgplicht naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden.

Alvorens door te procederen en franchisenemer een bewijsopdracht te verstrekken ten aanzien van de stelling dat de prognoses afkomstig zijn van franchisegever gelast de rechtbank een comparitie.

(On)deugdelijke prognoses en schadeloosstelling

Inmiddels heeft franchisehulp.nl meerdere malen gepubliceerd over het fenomeen ‘omzetprognose’ dan wel de ‘exploitatiebegroting. Voornaamste reden hiervan is en blijft dat een ondeugdelijke omzetprognose desastreuze gevolgen kan hebben voor de startende (en soms onervaren) franchisenemer die daardoor in korte tijd in aanzienlijke financiële problemen kan komen. Komt vast te staan dat de prognoses ondeugdelijk zijn dan is de franchisenemer dus op verkeerde (te positieve) veronderstellingen in de franchise gestapt waardoor de franchiseovereenkomst kan worden vernietigd op grond van dwaling en schadeloosstelling kan worden gevorderd. De hoofdregel in deze blijft dat een franchisegever in moet staan voor de juistheid van de door hem verstrekte omzetprognose en hier ook aansprakelijk voor is.

Zijn wel deugdelijke prognoses verstrekt en is wel voldaan aan de zorgplicht maar zijn desalniettemin de resultaten (zeer) tegenvallend – terwijl van die tegenvallende resultaten de franchisenemer gene verwijt valt te maken bij de exploitatie van zijn onderneming –  dan kan mogelijk nog met een beroep op onvoorziene omstandigheden en / of een beroep op redelijkheid en billijkheid worden getracht de schade te verhalen. Uiteraard moeten alle omstandigheden van het geval daarbij worden betrokken en beoordeeld.

Situatie

Franchisegever en franchisenemer hebben op 7 april 2006 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten voor een periode van vijf jaar. Ruim één maand na het sluiten van de franchiseovereenkomst deelt franchisenemer aan de franchisegever mee dat zij heeft besloten per direct de franchiseovereenkomst te ontbinden. Reden hiervoor is dat de franchisenemer niet had verwacht om al na één maand een schuld te hebben bij de franchisegever. Laatstgenoemde geeft aan de ontbinding niet te aanvaarden en eist nakoming.

Procesverloop

Rechtbank

In augustus 2006 stapt de franchisegever naar de rechtbank om nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen. Franchisenemer stelt in zijn verweer dat hij nooit de exploitatiebegroting van de franchisegever heeft ontvangen en daarnaast dat deze in zijn begeleiding is tekortgeschoten. Hierop zou de franchisenemer de franchiseovereenkomst hebben ontbonden. De rechter bekijkt hierop wat is afgesproken in de franchiseovereenkomst, waarin in dit geval specifiek wordt vermeld dat de exploitatiebegroting onderdeel uitmaakt van de franchiseovereenkomst. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat de franchisenemer de franchisegever niet in gebreke heeft gesteld. De rechtbank oordeelt dat de franchisenemer de franchisegever o.a. de franchisefee dient terug te betalen.

Hof Den Haag

De franchisenemer gaat in hoger beroep bij het hof Den Haag. Het hof leidt uit de garantie voor verstrekken van een deugdelijke exploitatiebegroting een verplichting voor de franchisegever af, om de ‘onervaren franchisenemer’ te behoeden voor eventuele misstappen. Volgens het hof kan de exploitatiebegroting gezien worden als de financiële basis voor het opzetten van de franchise. Vanwege het uitblijven van deze informatie is de franchisenemer noodzakelijke financiële voorlichting onthouden. De franchisegever zou de franchisenemer eerder in een ‘avontuur’ hebben gestort dan hem een kans te geven een goede start te maken met zijn franchise.

In de franchiseovereenkomst is verder bepaald dat  ‘onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens worden geacht een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de franchisegever op te leveren. Een vordering in deze zaak, ingesteld door de franchisenemer, vervalt indien deze niet binnen drie maanden na aanvang van deze overeenkomst wordt opgesteld.’ Het hof trekt hieruit de conclusie dat ‘een redelijke toepassing van de vervaltermijn [van drie maanden] meebrengt dat de buitengerechtelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst nog tijdig is verricht’ door de franchisenemer. Het tijdig ontvangen van de ontbindingsverklaring wordt door de franchisegever niet betwist.

Het feit dat de franchisenemer de franchisegever niet eerst in gebreke heeft gesteld was volgens het hof niet relevant. Door het sluiten van de franchiseovereenkomst had de franchisegever zich namelijk verplicht om, voordat er werd getekend, een deugdelijke exploitatiebegroting te verstrekken. Nu dit niet was gebeurd was sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Daarom was het de franchisenemer toegestaan de franchiseovereenkomst direct buitengerechtelijk te ontbinden, aldus het hof.

Advies voor franchisenemer

Van belang is dat de franchisegever eerst in gebreke moet worden gesteld voordat de buitengerechtelijke ontbinding wordt ingeroepen. In de ingebrekestelling kan dan bijvoorbeeld een termijn worden vermeld van één à twee weken, afhankelijk van de grootte van het gebrek. Op deze manier krijgt de franchisegever de kans de gebreken te herstellen. Als voor het verstrijken van de termijn de tekortkomingen nog niet zijn hersteld dan kan eventueel de buitengerechtelijke ontbinding worden ingeroepen. In deze zaak kon de ontbinding wel direct worden ingeroepen omdat sprake was van een uitzondering nu de exploitatiebegroting integraal onderdeel uitmaakte van de franchiseovereenkomst. Een franchisegever is niet verplicht om een exploitatiebegroting te verstrekken. Mocht hij dit wel doen, dan is hij gehouden om te zorgen voor een exploitatiebegroting die is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig markt – en vestigingsplaatsonderzoek. 

Van belang blijft dat, net als in deze zaak, bij het constateren van tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst zo snel mogelijk wordt gehandeld. Op deze manier kan een franchisenemer zijn (financiële) schade beperken!   

De rechtbank heeft als uitgangspunt gehanteerd dat The Phone House als franchisegever in principe beleidsvrijheid heeft om te bepalen wie zij als beoogde overnemende kandidaat franchisenemer accepteert en met wie zij een selectieprocedure ingaat,

 tenzij de weigering daartoe jegens de aandragende franchisenemer niet meer als redelijk kan worden aangemerkt.

De zittende franchisenemer had de vestiging eerst aan franchisegever aangeboden en – nadat deze had aangegeven de vestiging niet over te zullen nemen – vervolgens zelf een kandidaat franchisenemer aangedragen die de vestiging wilde overnemen voor 185.000 euro waarvan 150.000 euro voor goodwill. 

Door zonder enig onderzoek en slechts op basis van een tijdens één gesprek ontstaan (negatief) gevoel de betreffende kandidaat te weigeren heeft franchisegever onzorgvuldig gehandeld en onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de franchisenemer. De weigering is door franchisegever bovendien op geen enkele wijze toegelicht. Dit alles kwalificeert de rechtbank als onzorgvuldig nu de franchisegever op zijn minst enig onderzoek had behoren te doen naar de geschiktheid van de voorgedragen kandidaat dat verder gaat dan een enkel eerste (kennismakings)gesprek. Ook behoort The Phone House de afwijzende beslissing behoorlijk te motiveren zodat de zittende franchisenemer inzicht krijgt in de wensen van franchisegever en de concrete eisen waaraan een kandidaat overnemer dient te voldoen.

Uiteindelijk leidt deze onzorgvuldigheid niet tot schadeplichtigheid omdat de zittende franchisenemer onvoldoende heeft gesteld op basis waarvan inzicht gekregen kan worden in de mogelijke geschiktheid van de kandidaat franchisenemer waardoor (uiteindelijk) onvoldoende is komen vast te staan dat – indien The Phone House wel zorgvuldig onderzoek had gedaan naar de geschiktheid van de kandidaat -  franchisegever wel zou hebben meegewerkt (moeten meewerken) aan een overdracht van de vestiging aan de voorgedragen kandidaat franchisenemer.

Van belang is dat indien u als franchisenemer een kandidaat aandraagt bij uw franchisegever om uw franchiseonderneming over te nemen, u duidelijk inzicht heeft in de eisen die uw franchisegever  stelt aan een kandidaat franchisenemer. In een al wat ouder vonnis heeft de Voorzieingenrechter bij de rechtbank Haarlem geoordeeld dat een franchisegever haar selectiecriteria bekend dient te maken zodat een franchisenemer weet welke eisen gelden voor een overname kandidaat. In een vonnis van de rechtbak Breda uit 2001 is geoordeeld dat het een franchisegever niet (zonder meer) vrij staat met een kandidaat franchisenemer te onderhandelen over een ander vestigingspunt indien die kandidaat door een zittende franchisenemer is voorgedragen in het kader van een gewenste overname van diens franchisevestiging. Doet franchisegever zulks toch, dan is sprake van onzorgvuldig handelen en onrechtmatige daad. Voormelde uitgangspunten zijn in deze zaak nog eens herhaald. Indien de kandidaat voldoet aan de bekend gemaakte criteria zal een franchisegever niet snel de aangedragen overname kandidaat kunnen weigeren!  

Helaas genereert de franchisenemer over geheel 2010 tegenvallende omzetresultaten. In plaats van de verwachte € 70.000,- of zelfs het minimum van € 55.000,- wordt een omzet van € 7.700,- gehaald. Als gevolg van dit tegenvallende resultaat deelt de franchisenemer op 24 augustus 2010 per e-mail aan de franchisegever mee dat hij op zoek moet naar een vaste betrekking en dat hij niet weet of hij de entreefee nog wel gaat betalen. Deze e-mail interpreteert de franchisegever als een directe opzegging van de franchiseovereenkomst. Hierop vordert de franchisegever o.a. de gederfde winst en eist betaling van de gehele entreefee, zijnde een bedrag van € 30.000,-

Als reactie vordert de franchisenemer onder meer primair vernietiging en subsidiair ontbinding van de franchiseovereenkomst per 1 oktober 2010. De franchiseovereenkomst zou onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zijn gesloten. De informatie in de omzetprognose zou onjuist zijn, onzorgvuldig zijn opgesteld en op incorrecte uitgangspunten zijn gebaseerd.

De rechtbank deelt deze opvatting en oordeelt dat alleen een verwijzing naar historische gegevens van succesvolle franchisenemers niet voldoende is om een deugdelijke prognose op te baseren. Een goede prognose dient op zijn minst onderbouwt te worden door een realistisch onderzoek over de verwachte ontwikkeling van de markt, aldus de rechtbank. Gezien de huidige kredietcrisis telt deze eis nog zwaarder omdat er een grote kans bestaat dat de betreffende markt de gevolgen van deze crisis heeft gevoeld. De omzetprognose van de franchisegever daarentegen was gebaseerd op de periode voor de kredietcrisis. Nu de situatie was veranderd had de franchisegever volgens de rechtbank een nieuw onderzoek in moeten stellen.

De franchiseovereenkomst werd door de rechtbank vernietigd en de franchisegever werd veroordeeld in de proceskosten.

Conclusie

Het enkele feit dat een omzetprognose niet wordt gehaald is geen directe reden om een franchiseovereenkomst te vernietigen. Omzetprognoses vormen geen garanties voor de toekomst en de omzet kan ook worden beïnvloed door tal van andere omstandigheden die niet altijd van tevoren te voorzien zijn. Als de franchisegever een prognose verstrekt voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst dient hij in te staan voor de juistheid van de informatie in deze prognose. Niet alleen bleek de prognose slechts gebaseerd op historische gegevens maar ook was in deze zaak sprake van een meer dan opmerkelijk groot verschil tussen de omzet en de prognose (86% lager dan de minimumomzet). Hieruit volgde dat de prognose was gebaseerd op onjuiste informatie. Daarop werd de franchiseovereenkomst door de rechter vernietigd op grond van dwaling.

Als door een franchisegever een omzetprognose wordt verstrekt aan de franchisenemer mag deze er vanuit gaan dat de prognose is gebaseerd op een gedegen marktonderzoek. Ga daarom goed en vooral kritisch na op welke gegevens de omzetprognose is gebaseerd voordat u een franchiseovereenkomst tekent!

Uit de jurisprudentie blijkt dat een franchisegever een ingrijpende wijziging van de formule niet éénzijdig mag doorvoeren. Met andere woorden: voor een dergelijke wijziging is altijd toestemming van de franchisenemer nodig. Dat is ook logisch nu partijen hebben gecontracteerd voor een bepaalde formule met bijbehorende rechten en verplichtingen zodat een éénzijdige wijziging van wezenlijke formulekenmerken en/of bijkomende rechten en verplichtingen nooit door franchisegever éénzijdig kan worden opgelegd of doorgevoerd.

Wanneer is sprake van ingrijpende wijzgingen?

Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie:

• Franchisenemer dient (anders dan voorheen) een “klussendienst” in te stellen waarbij de franchisenemer verplicht is om op verzoek van klanten ook service / werkzaamheden aan huis te verrichten;
• Franchisenemer mag (anders dan voorheen) klanten niet langer zelfstandig benaderen maar dient dit in overleg en aanwezigheid van franchisegever te doen;
• Franchisenemer moet (anders dan voorheen) opdrachtbevestigingen aan klanten mede laten ondertekenen door franchisegever;
• Franchisegever die zogenaamde salesfee (bonus) voor franchisenemer aanzienlijk verlaagt;
• Franchisegever die cursusmateriaal niet langer op cassettes aanlevert aan haar franchisenemers maar nog uitsluitend op CD’s;
• Franchisegever die het in het kader van een fusie niet of nauwelijks de formule blijft ondersteunen c.q. zich niet of nauwelijks inspant om de formule op het hetzelfde niveau als voorheen in de markt te houden.

Indien dus sprake is van wijzigingen

1. waardoor de (dagelijkse) exploitatie ingrijpend moet worden aangepast;
2. waardoor (aanzienlijke) investeringen moeten worden verricht;
3. waardoor het verdienmodel negatief kan worden beïnvloed;
4. waardoor de feestructuur wezenlijk (negatief) wijzigt of
5. waardoor de formule niet langer op het overeengekomen niveau wordt ondersteund,

zal al snel sprake zijn van ingrijpende wijzigingen waarvoor toestemming van de franchisenemer nodig is. Ingrijpende wijzigingen mogen immers niet éénzijdig worden doorgevoerd.

Niet-ingrijpende wijzigingen in de formule zullen in de regel wel zijn toegestaan, zij het dat de franchisegever (ook) hierover tijdig met haar franchisenemers zal moeten communiceren en ook voor dergelijke wijzigingen soms bepaalde procedures (bijvoorbeeld toestemming van de Franchiseraad/ Franchisenemersvereniging/Vakcommissie/etc.) zijn afgesproken.

Van een franchisegever die ingrijpende wijzigingen wil doorvoeren mag worden verwacht dat deze tijdig in overleg treedt met haar franchisenemers en haar franchisenemers van nut en noodzaak van die voorgestelde wijzigingen weet te overtuigen. Lukt haar dat niet èn wensen franchisenemers die wijzigingen niet, dan zullen deze voorgestelde ingrijpende wijzigingen niet gelden voor die franchisenemers.

Win bij twijfel tijdig advies in!

 In de zaak die speelde voor de rechtbank Leeuwarden was een bestuurder een borgtochtovereenkomst aangegaan met de bank. De zaken gingen niet goed en de onderneming heeft zich tot de bank gewend om een extra financiering te krijgen voor de onderneming. De onderneming in kwestie beschikte in totaal over een schuld van € 3.449.845,06 aan de bank. De bestuurder was een borgtochtovereenkomst aangegaan ter hoogte van EUR 250.000,-.

Tussen de bank en de bestuurder van de onderneming heeft een bespreking plaatsgevonden. Hierna is de bank gebleken dat de onderneming geen open kaart had gespeeld: niet alleen sprake was van problemen met de fiscus en pensioenmaatschappijen, maar er was ook van betalingsonmacht bij leasemaatschappijen èn er was beslag gelegd op vorderingen en activa die verpand waren aan de bank.

De fiscus heeft enige dagen later bodembeslag gelegd ten laste van de onderneming. Twee dagen later heeft de bank de kredietovereenkomst per direct opgezegd. De onderneming maakt hiertegen bezwaar omdat het voor de onderneming onaanvaardbaar zou zijn dat de bank het krediet met directe ingang op zegt. Er wordt gevraagd om een extra termijn van zes weken om een alternatieve financiering aan te trekken. Indien deze termijn niet wordt gegeven ziet de onderneming zich genoodzaakt om haar faillissement aan te vragen.

De bank houdt voet bij stuk en zegt de kredietovereenkomst per direct op. Daarnaast vordert zij dat de bestuurder binnen vijf dagen tot voldoening overgaat van de borgtochtverplichting.

Een week later heeft de onderneming haar faillissement aangevraagd. De bank is hierop een procedure gestart tegen de bestuurder van de vennootschap. De bank heeft een bedrag ter hoogte van € 250.000,- ter voldoening van de borgtochtovereenkomst gevorderd. De bestuurder stelt hiertegen een reconventionele vordering in. Hij stelt dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Door de onmiddellijke opzegging heeft de bank in strijd gehandeld met haar zorgplicht. De bank had, volgens de bestuurder, een redelijke opzegtermijn moeten hanteren. Aangezien de bank dat geweigerd heeft, dienen de aanspraken van de bank op gronden van redelijkheid en billijkheid, te worden gematigd tot nihil.

De rechtbank oordeelt dat het de bank in principe vrij staat om een duurovereenkomst, zoals de kredietovereenkomst, op te zeggen, zij het dat zij daarbij de op haar rustende zorgplicht in acht dient te nemen. De rechtbank oordeelt echter dat de onderneming haar stelling dat de kredietopzegging onrechtmatig was onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij komt dat de onderneming ook zelf heeft aangegeven dat zij in ernstige liquiditeitsproblemen verkeerde. Op grond daarvan heeft de bank in redelijkheid kunnen besluiten de kredietovereenkomst op te zeggen.

De rechtbank oordeelt daarnaast dat de bank gerechtigd was om de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. De rechtbank onderbouwt haar stelling met het feit dat de onderneming om een respijt van zes weken heeft verzocht, dat de bank hiermee kon instemmen onder haar voorwaarden, doch dat de onderneming deze voorwaarden heeft afgewezen. De bank zou met deze voorwaarden zich zeker stellen van het feit dat haar zekerheidspositie niet verder zou verslechteren. Dat de onderneming, volgens de rechtbank, het in de onderhavige omstandigheden redelijke voorstel van de bank niet heeft aanvaard, komt voor haar eigen rekening en risico. Op grond hiervan is de bank niet toerekenbaar tekort geschoten.

De rechtbank oordeelt aldus dat dat de bank gerechtigd was om de kredietovereenkomst te beëindigen en wel zonder een opzegtermijn in acht te nemen. Op grond hiervan is de borg opeisbaar en dient de bestuurder de borg te voldoen.

Conclusie:

Indien u als franchisenemer financiering – inclusief zekerheidstellingen- heeft geregeld bij een derde (bijvoorbeeld een bank) is van groot belang dat u in geval van financiële problemen tijdig overleg voert met uw adviseur(s) en zonodig de mogelijkheden van alternatieve (externe) financiering onderzoekt. Daarmee kunt u zoveel mogelijk zorgen dat, indien uw lopende financiering om welke reden dan ook, wordt beëindigd en uw franchiseonderneming in acute financiële problemen raakt, een alternatief voor handen is!  Indien u zich als franchisenemer ook nog borg heeft gesteld en er is een alternatief voor handen, kunt u eventueel eveneens voorkomen dat u in privé wordt aangesproken.