La firma Valbuena  & Lee asociados junto a gerencie.com  ha sumado esfuerzos para que los temas de impuestos sean mas accesibles y entendibles a los contadores, abogados y comunidad en general, todo bajo el marco del proyecto denominado tributaria para todos.

En este primer comentario, hablaremos de la solicitud de información para estudios, cruces de información y el cumplimiento de otras funciones contempladas en el artículo 631 del ET.

El artículo 139 de la reforma tributaria (ley 1607 de 2012)  tiene dos razones, primero amplia las  facultades de solicitud de información y segundo prescribe el termino en el cual se debe solicitar la información.

Primero: Amplia la facultad de solicitar información  para el cumplimiento de las obligaciones y compromisos consagrados en las convenciones y tratados tributarios suscritos por Colombia (CDI).

Además extiende la facultad del Director de impuestos para solicitar información, ya no solo para efectuar estudios y cruces de información para el control de los tributos, sino que adicionalmente, para cumplir con labores de su competencia, es decir, que en la medida que el Director considere que necesita información para cumplir las funciones propias de su cargo lo podrá solicitar a las personas naturales o entidades,  independiente de su calidad de contribuyente.

Segundo: Antes de la reforma tributaria el Director de la Dian, mediante resolución indicaba la información en medios magnéticos con dos meses de anterioridad  al último día del año gravable respecto del cual se solicita la información, por ejemplo en el año 2012 emitió la resolución 000117 del 31 de octubre, indicando el contenido y las características de la información a suministrar, es decir, que con la resolución del 2012 solicitó información del mismo periodo.

Ahora, con  la modificación del parágrafo 3 del artículo 631,  dicha solicitud deberá realizarse por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se pide la información.

Por lo tanto, la información que requiere la Dian, del año gravable 2014, y que por lo general se presentaría en abril de 2015 debe ser solicitada por la administración máximo el 31 de octubre del 2013.

Al ser una norma procedimental, su aplicación es inmediata una vez entró en vigencia la ley, en éste caso el 26 de diciembre de 2012. Lamentablemente  el gobierno no estableció un periodo de transición, pues bajo este supuesto la información exógena del año gravable 2013, tuvo que ser solicitada el 31 de octubre de 2012, hecho que no ocurrió. Entonces solo nos queda que el gobierno  corrija esta disposición  vía decreto, cuando menos, o de lo contrario no existirá la obligación de suministrar información por el año gravable 2013.

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La esencia de ser contador público es la facultad que este tiene para dar fe pública, y esta sólo es posible y creíble, cuando lo que le contador está firmando ha sido realizado por el mismo, o cuanto menos, revisado y verificado por él.

Partiendo de este precepto, se puede decir sin titubear que eso de prestar la firma a los amigos no es que sea una práctica sana e incluso puede ser riesgosa en la medida en que el contador que está firmando probablemente no tenga idea de lo que está firmando y sólo confía en la buena fe y profesionalismo del amigo que le pidió el favor.

Si por la razón que sea es necesario que un contador firme el trabajo de otro, lo mínimo que se debe hacer es revisar y verificar lo que se va a firmar. La firma del contador no se debe banalizar ni trivializar tanto como para irla dejando en cualquier parte y por cualquier cosa. La firma debe ser sagrada, se debe dignificar y la mejor forma no es estampándola despreocupadamente en cualquier papel que se le presente, y muchas veces por cualquier peso o incluso gratis.

Quizás esa sea una de las muchas razones por las que la profesión del contador público es tan pobremente valorada por muchos empresarios. Estos saben lo barata que es la firma de un contador público y por ello muchos se centran en buscar a un estudiante de contaduría o incluso del Sena o cualquier instituto para que les lleve la contabilidad y que este se consiga a un amigo contador para que le firme. Práctica de lo más común.

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Artículo 161. Requisitos previos para demandar 

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 

(…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Sin entrar en discusiones jurídicas de fondo, el motivo de este escrito es poner a juicio la  utilidad y necesidad  de los recursos que interponemos ante la Dian. Es muy común escuchar a  los contribuyentes y sus asesores decir, “la Dian no está aceptando nada, en ultimas toca demandar”.

La vía gubernativa  surgió bajo el derecho español  para conservar las decisiones administrativas y evitar la interferencia de tribunales, mientras que bajo el derecho francés   surgieron como  un control jurisdiccional de la administración, en Colombia se podrá definir de muchas formas, pero en términos generales y específicamente en impuestos, dicha vía es la consolidación de la decisión definitiva de la Dian.

Ahora bien, ¿Cuántos recursos de reconsideración se interponen ante la Dian? ¿Cuántos de apelación? ¿En cuantos casos se reconsidero a favor del contribuyente la decisión de la Dian? ¿Cuántos recursos fueron inadmitidos de forma definitiva? Son datos que solo la administración tributaria posee, y que no se están dando a conocer a los contribuyentes. Un reciente estudio del  Banco interamericano de desarrollo junto al Centro interamericano de administraciones tributarias indica que cada día se interponen menos recursos en Latinoamérica (Pág. 63)[1],  y  aclara que se deben a dos juicios: o existe mejor calidad en los actos administrativos de la administración tributaria o existe menor confianza de los contribuyentes en este tipo de recursos. El segundo razonamiento es quizá el más generalizado en nuestro país.

Un control idóneo sería los realizados por el obervatorio de jurisprudencia del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, que en dos ocasiones a través de los libros estudios críticos de jurisprudencia tributaria tomos I y II han hecho una labor encomiable, examinando de forma cuantitativa y cualitativa las decisiones  del consejo de estado respecto de los temas tributarios. Un control así, sería el más eficaz para el caso de los recursos que se interponen  ante la administración tributaria.

Los doctores José Luis Benavides  y Andrés Fernando Ospina Garzón en su artículo la justificación de los recursos administrativos (revista derecho del estado no 29 2012, U Externado), concluyeron respecto de los recursos administrativos: 

De esta manera, los recursos administrativos se justifican en la medida en que cumplan efectivamente sus objetivos múltiples, esto es, que gracias a ellos la administración realice un control interno de sus decisiones y proteja los derechos de los administrados, permitiéndoles defenderse eficaz y rápidamente frente a las decisiones de la administración, y además que gracias a todo esto se reduzca el número de nuevas demandas jurisdiccionales en contra de la administración. Un análisis serio de los recursos administrativos permite al mismo tiempo a la administración una retroalimentación y una adecuación de los procedimientos administrativos a partir de la reflexión acerca de las patologías frecuentes de los actos de la administración. 

Entonces, es recomendable el fortalecimiento de la división de estudios económicos de la Dian,  y pensar en descentralizar las labores de análisis de los tributos. Así cada región del país sabrá como va su región en términos de eficiencia tributaria y, pasaremos de esa visión sesgada de creer que la Dian se dedica al  recaudo y la transformaremos por una labor de institucionalidad a favor de los ciudadanos.

Por último, una duda que nos queja a todos, ¿Dónde está la defensoría del contribuyente?

[1] http://www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2013/11696.pdf

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• Evitar la extensión o propagación del siniestro.
• Procurar el salvamento de las cosas aseguradas.
• Dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro.
• Dar a conocer los seguros coexistentes que posea con indicación  del asegurador y del valor asegurado.

¿Qué sucede si el asegurado incurre en violación de estas obligaciones?

En caso de que el asegurado no cumpla con las obligaciones que le competen se genera como consecuencia, por un lado, la indemnización a favor de este puede ser disminuida en razón de los perjuicios que el incumplimiento haya generado al asegurador.

En cuanto se refiere a la obligación de declarar los seguros coexistentes el no cumplimiento de esta obligación con mala fe por parte del asegurado causa como consecuencia la perdida del derecho a la prestación asegurada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1076 del código de comercio el cual señala lo siguiente:

“Sin perjuicio de la obligación que le impone el artículo 1074, el asegurado estará obligado a declarar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, los seguros coexistentes, con indicación del asegurador y de la suma asegurada. La inobservancia maliciosa de esta obligación le acarreará la pérdida del derecho a la prestación asegurada”.

También se genera la pérdida del derecho a la indemnización del siniestro, cuando la reclamación o comprobación del derecho al pago se efectúe con mala fe.

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El numeral 3 del artículo 58 del código sustantivo del trabajo establece que es obligación del trabajador “Conservar y restituir un buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes.”, de lo que se puede deducir que si el trabajador no cumple con esta obligación debería asumir alguna consecuencia, pero aquí no todo puede ser absoluto, blanco o negro, sino que hay matices que permiten determinar la obligación o no de pagar una herramienta.

El primer paso a seguir cuando a un trabajador se le daña una herramienta de trabajo es determinar la responsabilidad que el trabajador tuvo en ese suceso y de ello dependerá la posibilidad de cobrarle la herramienta dañada.

Este proceso puede ser muy subjetivo ya que se pueden alegar multitud de circunstancias que expliquen y justifiquen lo sucedido.

Por ejemplo, un taladro se puede partir al dejarlo caer al piso, pero ello puede obedecer a que por el uso continuado del mismo, con el tiempo se fueron creando fisuras y puntos débiles que significaron su rotura al caer al piso lo cual se podría considerar como normal. Se puede alegar en ese caso que la destrucción obedeció al debilitamiento natural del taladro por su uso, ya que si el taladro fuera nuevo, con poco uso, no se hubiera roto con ese golpe.

En todo caso, si se prueba que la herramienta se dañó por descuido o irresponsabilidad del trabajador que no siguió los protocolos definidos por la empresa para la manipulación de una determinada herramienta, es posible que este deba pagar algún valor.

Para determinar esa responsabilidad entran a jugar conceptos como la fuerza mayor o caso fortuito, o la ocurrencia de un simple accidente que el trabajador no podría prever ni podía controlar en su totalidad. Muy subjetivos por supuesto.

Otro aspecto a evaluar es la racionalidad del monto a cobrar. Por ejemplo, a un trabajador que devenga un salario mínimo no es razonable cobrarle 20 millones de pesos por una herramienta ya que afectaría su mínimo vital que tanto defiende la ley. Lo dejaría sin ingresos para sobrevivir.

Adicionalmente hay que considerar que existen ciertos riesgos naturales a que sucedan determinados accidentes que deriven en la destrucción o daño de alguna herramienta y bien es sabido que la ley prohíbe que la empresa traslade esos riesgos naturales y obvios al trabajador.

Debido a lo anterior, cada caso en particular debe ser cuidadosamente analizado para no quebrantar la ley cobrándole al trabajador algo que no es debido, o cuanto menos, no es justo. Es por ello que algunas empresas suelen asegurar sus herramientas y equipos, especialmente aquellos de alto valor que a todas luces se sabe que es imposible cobrárselos al trabajador que los estropea.

Ahora bien, en el caso en que el trabajador sea hallado responsable del daño sufrido por la herramienta, la empresa puede cobrársela pero no podrá descontarle ese valor sin la autorización del trabajador, ya que el artículo 149 del código laboral expresamente se lo prohíbe.

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Para los contribuyentes:

Que las administraciones tributarias son NECESARIAS, para una sociedad, (lo olvidaron los que asesinaron a Celia Escobar)

Para la Dian:

Que el rol de la administración tributaria va mas allá de la recaudación (lo olvido el gobierno y en especial la Dian con la retención por CREE, decreto  expedido el 26 de abril, publicado en diario oficial del 29 de abril, puesto en la página de la presidencia el 30 de abril y con aplicación el 1 de mayo)

Adicionalmente se presentan datos que nos sirven para evaluar el sistema tributario colombiano. Por ejemplo, en Latinoamérica solo un 2.8% de los contribuyentes registrados se les audita sus impuestos, y de estos solo un 0.2% le realizan auditorias a profundidad. Por eso es normal ver a funcionarios de la Dian con doscientos o trescientos procesos a su cargo.

También da a conocer lo retos que tiene a futuro la administración tributaria, como pasar de ser un verdugo a ser considerado como un aliado empresarial, así como en la capacitación de su personal, y la proposición de un código tributario (entiéndase estatuto tributario) más compacto y en tono con los temas de globalización, así como la incursión en la penalización tributaria  contra los crímenes económicos. Una paso se dio mediante la ley 1607 de 2012, pero aún falta mucho por recorrer.

Otro de los retos, en la consolidación de intercambios de información con los entes descentralizados, aunque parezca absurdo, aun en el país algunos municipios, son ajenos tanto a la legislación, (con estatutos distantes de la leyes) como a la información que pudiera suministrarles la Dian, en ultimas no coordinan sus esfuerzos. La prueba de esto es la dificultad de encontrar los estatutos tributarios municipales o formularios de declaraciones  en las páginas web de las alcaldías.

Por parte de los contribuyentes  cumplir con sus obligaciones jugándole limpio al país, es más que suficiente, dejar atrás la idea de que igual se los van a robar etc. Como dice el BID en la presentación de libro: a nadie le gusta pagar impuestos, pero los impuestos pagan, escuelas, hospitales, ayudan a salir a familias de la extrema pobreza.

Por último, sería interesante volver a la escuela de formación de la Dian, y enlazarla con la academia, y cuando menos empezar  fermentar las jornadas tributarias al interior de la entidad.

[1] http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=37768311

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No hay que confundir  presión fiscal  con esfuerzo fiscal. El esfuerzo fiscal  es un concepto mucho más cercano al ciudadano y  mide  cuánto,  de lo que ganamos, se destina al pago de impuestos o tributos.

La política económica de un gobierno  tiene como principales objetivos macroeconómicos  el crecimiento en términos de PIB, la creación de empleo y la estabilidad de precios.  Una de sus herramientas  para lograr sus objetivos de política económica  es la política fiscal. Mediante la política fiscal se  decide el gasto público a realizar y el nivel de impuestos a aplicar  para ajustar la demanda agregada  y, de esta forma, actuar sobre el crecimiento del PIB, el empleo y la inflación. Parece claro que la presión fiscal, al igual que la deuda pública,  serán  entonces una consecuencia  de  la política fiscal  practicada.

Así, una  política fiscal expansiva o política de estímulo se  basa en una bajada de  impuestos y un aumento del gasto público  para estimular  el  crecimiento de la  economía. Esto, en principio, aumenta el déficit público que,  a su vez,  hace que los gobiernos tengan que recurrir a la emisión de deuda pública para su financiación. Si el gasto público no se realiza  de forma adecuada y la deuda  pública alcanza niveles no asumibles, el sector público pasa a competir  con el sector  privado en la captación de recursos financieros, lo que se traduce en un desequilibrio que lastra al crecimiento y al empleo, haciéndose inevitable la subida de impuestos. Ambos factores conllevan  un aumento de la presión fiscal.

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La importancia de poner en conocimiento del mandatario la revocación del poder o mandato otorgado, radica en que todo lo que realice el mandatario en virtud del mandato ignorando la expiración del mismo es valido y da derecho a terceros de buena fe contra el mandante, es decir, que el mandante sigue siendo responsable de todo acto realizado por su apoderado.

En este caso debido al desconocimiento que tiene el mandatario de la expiración del contrato, sigue actuado como si fuera mandatario y es apenas lógico que por su actuar quede directamente obligado el mandante y no él, pues en virtud del contrato todo acto que este realice obliga a su poderdante púes el actúa en nombre de este.

Solo es responsable el mandante de los actos realizados por su mandatario cuando dichos actos se celebran con terceros de buena fe, es decir, que los terceros ignoraban la expiración del mandato al momento de realizar cualquier acto, porque de lo contrario  no habrá obligación alguna a cargo del mandante.

Incluso aunque el mandatario tenga conocimiento de la terminación del mandato, si actúa como si subsistiera el contrato, todo acto que realice como mandatario con terceros de buena fe obliga al mandante, sin embargo en este caso el mandante podrá solicitar indemnización del mandatario.

La responsabilidad del mandante frente a terceros de buena fe cuando el mandatario actúa ignorando la expiración del mandato se encuentra establecida en el inciso primero del artículo 2199 del código civil el cual expresa lo siguiente:

“En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será valido, y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.

Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice…”.

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“Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado. 

Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 853, inciso 2o.”.

¿Qué pasa con el contrato de arriendo cuando el derecho del usufructuario termina? ¿En este caso corresponde al arrendador indemnizar al arrendatario?

Si al momento de celebrar el contrato de arrendamiento el arrendador manifestó su calidad  respecto a su derecho incierto sobre la cosa, una vez expirado el derecho no habrá lugar a indemnización a favor del arrendatario. Pero, ¿Qué pasa si el arrendador no declaro al arrendatario que su derecho respecto a la cosa se encontraba sujeto a una condición resolutoria?

Si el arrendador no declaro la condición de su derecho respecto a la cosa y celebro el contrato como propietario absoluto, cuando su derecho termine se vera en la obligación de indemnizar los perjuicios que se generen al arrendatario. Sin embargo se librará de dicha indemnización cuando el arrendatario haya celebrado el contrato a sabiendas de la condición que tenía el arrendador respecto a la cosa dada en arriendo.

Cosa distinta ocurre, cuando el derecho del arrendador se extingue por culpa de él, como cuando siendo el usufructuario de la cosa cede su derecho, en esta situación está obligado a indemnizar al arrendatario en todo lo que la persona que sucede no este obligada a respetar el contrato.

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Esta obligación se encuentra consagrada en el artículo 1884 del código de comercio, el cual señala lo siguiente:

“El transportador estará obligado a transportar conjuntamente con los viajeros y dentro del precio del billete, el equipaje de estos, con los límites de peso o volumen que fijen los reglamentos. El exceso de equipaje será regulado en las condiciones del contrato de transporte de que trata el artículo 1875”. 

Pero no solo existe la obligación de transporte del equipaje del pasajero, la empresa aérea de transporte en caso de que el equipaje se pierda o sufra daños por circunstancias imputables al transportador deberá responder por dicha situación; para que la aerolínea responda ya sea por la perdida o por las averías que sufra el equipaje es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

• El equipaje debe estar debidamente registrado.
• La pérdida o daño debe ocurrir a bordo de la aeronave.
• La pérdida o daño suceda en poder del transportador, sus agentes, consignatarios, o dependientes.

En caso de que se haya declarado por el pasajero el valor del equipaje y este haya sido aceptado por el transportador, la responsabilidad por la perdida se limitara hasta dicho valor, de conformidad con lo señalado por el inciso final del artículo 1887 del código de comercio.

Sin embargo, aunque el equipaje se encuentre a bordo de la aeronave o en poder del transportador, si el daño es consecuencia de un vicio propio  del equipaje se exonerara de responsabilidad a la aerolínea, de igual forma se exonera de responsabilidad el transportador, cuando pruebe que el daño se causo cuando el equipaje se encontraba en poder de las autoridades aduaneras.

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