A polícia, em programa especial em rede nacional, divulgou que as ações dos “hackers” representaria a ação em três crimes: furto, difamação e extorsão que, conjuntamente, representariam uma pena de até 15 anos de prisão.

A imputação dos crimes referidos pode ter sido no intuito de gerar exemplo, contudo, está completamente equivocada. Explico:

A SITUAÇÃO

Os relatos tratam que algumas pessoas (termo hacker não é adequado) conseguiram o acesso ao e-mail da atriz e ao vascular a pasta de itens enviados encontraram fotos sensuais da atriz. Um deles, menor, ligou para atriz pedindo um valor para que ele não publicasse os arquivos na internet.

CRIME DE FURTO

O que diz o Código Penal:

Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

O mais discutível das alegações é que tenha ocorrido o crime de furto. Na descrição do tipo penal há uma clara necessidade de subtração da coisa. Não houve, aconteceu uma cópia não autorizada.

Não se adequando à conduta descrita no artigo não há crime (fato atípico para usar um termo jurídico).

Há também o que se discutir se imagem é “coisa alheia móvel”. Apesar do § 3º falar em “qualquer outra que tenha valor econômico”, fotos privadass não se adequam perfeitamente em algo de valor econômico.

Saliento um princípio do direito penal que proíbe a analogia em prejuízo do réu. Uma descrição de um crime não pode parecer, tem que ser exata.

CRIME DE EXTORSÃO

Extorsão

Art. 158 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Em relação à descrição da conduta, não há problema. Se adéqua perfeitamente.O problema está no sujeito que realizou as ações (considerando apenas os relatos publicados).

Segundo consta, apenas o menor de idade fez o pedido de pagamento para não publicação das fotos. E, de acordo com a teoria mais aceita no Brasil, só há crime quando ocorrer fato típico, antijurídico e culpável.

Sem maiores explicações sobre teoria do crime (você pode ler aqui), a lógica é: se o sujeito é menor, não é culpável, se não é culpável, não há crime pois ausente um dos requisitos.

CRIME DE DIFAMAÇÃO

Difamação

Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Não me parece que a descrição de adeque ao ocorrido, lembrando que não se pode utilizar analogia em direito penal com fim de prejudicar os acusados. Questiono que o fato que tirar fotos sensuais seja algo ofensivo à honra.

O QUE HOUVE ENTÃO?

Penso que, criminalmente, caberia apenas o crime de injúria (“injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”). Pela pena reduzida cairia na regra do Juizado Especial que ordena que o Ministério Público suspenda a ação (art 89 da Lei 9099). Ou seja, resposta efetiva quase nula.

Há direito a uma pedido de indenização, reposição monetária pelo dano moral, mas isto na esfera cível.

Isto demonstra, que por mais receio que se tenha de projetos que prevejam crimes na internet, já é mais do que na hora que alguns condutas sejam previstas para que os infratores possam receber resposta adequada por seus atos.

No Congresso tramitam projetos que tipificam crimes como, por exemplo, o acesso não autorizado e a divulgação de banco de dados.

Se é atriz global ou não, se mereceu ou não, a questão é que a divulgação desse tipo de informação destrói a vida de centanas/milhares de pessoas todo ano. Não ter certas condutas tão corriqueiras e presentes previstas como crime cria uma sensação de impunidade irresponsável.

Por fim, reitero minha posição: 1) pouquíssimas condutas danosas não estão previstas na internet, contudo, algumas lacunas precisam ser corrigidas. 2) Os projetos que tipificam crimes na internet, apesar de não serem prioridade (o Marco Civil é bem mais importante) não são o bicho de sete cabeça que pintam.

No caso de crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação) se dá início a um processo criminal através de uma queixa-crime na Justiça Estadual (art. 145 Código Penal), então, deve o ofendido procurar a assistência de um advogado para dar início à busca da reparação.

A exceção à regra do parágrafo anterior é quando a ofensa for dirigida a menor. Neste caso é competência da Justiça Federal pois o país é signatário de tratado que lida com o assunto (art. 109, V, CF).

Nos demais crimes que ocorram na internet segue a regra: se não está na relação dos crimes federais, a competência é estadual (ex: estelionato e furto de conta bancária de pessoa física).

O debate tratará da relação entre a defesa de direito autoral e os projetos de lei que visam restringir o acesso do usuário da internet.

O Papos em Rede acontece sempre no auditório do Dragão do Mar, aqui em Fortaleza.

Abordarei temas como responsabilidade por conteúdo publicado por terceiros, patente de softwares, crimes informáticos, Marco Civl, Projeto de Lei do Senador Azeredo e os projetos norte-americanos SOPA/PIPA.

Compareça.

A matéria afirma que o “STF (Supremo Tribunal Federal) considerou que beber e dirigir é crime mesmo que não haja dano a terceiros.”

Bem… não é precisamente isso. E tudo isso pela má técnica utilizada para elaboração do texto.

O artigo 306 do Código Brasileiro de Trânsito estipula:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo (grifou-se)

Para que alguém seja condenando criminalmente por uma ação, é necessário que a conduta se adeque perfeitamente à descrição da proibição descrita no texto (tipificação).

O problema é que o texto descreve a conduta com limitações técnicas (“concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”) que só podem ser aferidas através de um exame invasivo[1]. Acontece que Constituição veda, através do princípio de que ninguém está obrigado a fazer prova contra si, este tipo de exame.

Note que o texto fala em termos técnicos e não apenas ao fator “alcoolizado”, fato este que poderia ser provado por gravações policiais e testemunhas. Ou seja, dirigir embrigado não é crime. Dirigir com “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas” é.

Moral da estória:
1: só é punido por este crime quem realiza o teste.
2: o texto do CTB precisa ser urgentemente alterado.

[1] Em função desta proteção, está em estudo um bafômetro que funciona à distância.

Expliquei da não existência de crimes virtuais, pois o que ocorre são condutas recriminadas que podem ser realizadas por meio de sistemas informáticos. Por exemplo, uma calúnia pode ocorrer num jornal impresso, numa rede social ou dentro de um reunião de condomínio. O crime é o mesmo.

Pelas feições da entrevistadora, senti que não havia sido claro. O termo “crime virtual” se encontra fortemente relacionado às ações realizadas na Internet. Qualquer que seja.

Penso que “virtual” não é um termo adequado pois tem origem em sistemas que criam ambientes separados do mundo que vivemos.

Um simulador virtual de aviação repete condições para que o aluno possa treinar sem que os atos tenham maiores consequências. O avião caiu? Reinicia o treinamento.

O cliente do banco teve sua conta acessada por ter um cavalo-de-Tróia instalado? As consequências serão no mundo real. O criminoso não se encontra em outro plano e todo o aborrecimento atingirão a pessoa. O crime é o furto, ou estelionato, sendo este último com as condições daquele que vende o “bilhete premiado” na saída de uma agência bancária (o golpe do vigário).

Há nos livros um termo mais apropriado: crimes digitais. É mais adequado, porém deve-se ter o cuidado para entender que não há uma categoria na legislação como, por exemplo, temos com os crimes contra a honra que estão agrupados numa parte específica do Código Penal.

Na verdade, praticamente todos os crimes podem ser virtuais digitais, até um homicídio.

- “O Brasil precisa de leis para combater os hackers (sic)”.

Será?

Na Voz do Brasil ouvi dois senadores defendendo leis penais para fatos ocorridos na internet. O primeiro sugeria a criação de crimes contra a honra quando realizados na rede e outro afirmava que os juízes estavam a utilizar analogia para punir crimes “cibernéticos”.

Não dá! Simplesmente é assustador ouvir a opinião de representantes do povo no Congresso.

No primeiro caso, dos crimes contra a honra na internet, deve-se esclarecer que já existe previsão legal desde 1940, pois o Código Penal não faz distinção do ambiente onde é realizado a conduta. Melhor, a lei brasileira já prevê até um aumento de pena quando a ação é realizada na internet:

Código Penal
Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
(…)
III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Precisa de um crime específico para a internet? Não.

O segundo posicionamento trata do uso da analogia pelos juízes…

O mais relaxado aluno de Direito deve saber que não é possível utilizar analogia para prejudicar o réu.

Tendo a acreditar que há apenas desinformação do parlamentar.

“- E os ataques de negação de serviço contra o site da Receita fica sem punição”?

Se for feito contra ambiente público de fornecimento de serviço, há crime:

Código Penal
Art. 265 – Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

“- E se for contra uma instituição privada?”

Aí não há crime, o que pode frustar alguns que acham que tudo deve passar pelo âmbito criminal.

Não existe a necessidade de existência de crime. Explico:

Há no Código Civil previsão genérica sobre danos.

Código Civil
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(…)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Há um ilícito civil. A empresa prejudicada que deve se mover para buscar a reparação dos danos e não o Estado. Mais do que justo, mas não assim prevê a maioria das propostas de criação de crimes direcionados à internet que, sorrateiramente, colocam os custos do processo no bolso do contribuinte ao defini-los como de ação pública.

Na hora de se apresentar como bom mocinho em defesa de novas leis na internet, aparecem aos montes. Que tal utilizar o tempo para corrigir algumas imperfeições mais sérias como a que fez o STJ decidir que o local de competência do crime é o local onde se encontra o servidor de dados?

É! A lei estabelece que o local de competência do crime é “determinada pelo lugar em que se consumar a infração”.

Imagine a seguinte situação: Fulano publica uma mensagem difamatória no blog do UOL ofendendo Sicrano. Apesar de ambos morarem em Fortaleza, todo o processo correrá na justiça de São Paulo, pois lá estão os servidores de dados (segundo entendimento do STJ no qual não concordo). E os servidores do Orkut/Facebook ficam onde mesmo? Onde devem ocorrer os processos?

Neste ponto (e várias outros) que a lei precisa urgentemente ser melhorada. A criação de dezenas de novos crimes específicos para a Internet serve apenas para adornar discurso de palanque.

Há uma série de equívocos em relação à interpretação deste artigo, o que acaba por dificultar o entendimento do que é considerado crime pela legislação brasileira.

Este artigo, tenta explicar (em língua de gente) as condutas que podem ser consideradas crimes.

Abaixo segue o trecho principal do artigo com algumas marcações para posterior análise:

Art. 184. Violar[1] direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto[2], por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro[3], direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

(…)

O artigo inicia-se dizendo que é crime “violar direitos de autor e os que lhe são conexos”.

Mas o que é violar?

Pois bem, trata-se aqui de uma lei penal em branco… ou… em língua de gente: uma descrição de uma conduta criminosa que se encontra explicado em outro texto.

A tal explicação encontra-se nas leis 9610 e 9609, respectivamente, a lei de proteção à propriedade intelectual e a lei dos softwares.

Basicamente, para não me alongar muito, violar seria tudo o que não foi expressamente autorizado pelo autor, salvo algumas pequenas exceções (como por exemplo: citar trecho para uma crítica).

Precisa ter lucro para ser crime? NÃO!

Provavelmente alguém me perguntaria: “mas não tem o ‘intuito de lucro’ marcado no [2] e [3]?”.

É… mas não é assim que deve ser lida uma lei penal. O “Violar direitos de autor e os que lhe são conexos” encerra a descrição de uma conduta. Uma pessoa que realizou tal conduta e não tem justificativa para isso – realiza um crime.

O lucro descrito no § 1o é uma conduta mais grave, que incorre numa pena maior.

Já ouviu falar de homicídio qualificado? Posto o texto do artigo 121 para comparar.

Art 121. Matar alguem:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

(…)

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo futil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

O homicídio qualificado é uma conduta mais grave que tem uma pena mais severa.

O lucro do § 1o do art 184 é uma violação de direito de autor qualificado, ou seja, sem lucro é crime, com lucro também, porém com uma pena maior.

Então, porque ninguém é processado por download sem lucro?

As razões são essas:

1) No caso da ausência de lucro, a parte interessada precisa estar na parte autora durante o processo. Nos casos com lucro, a bola fica com o Ministério Público. Custa caro.

2) Custa caro processar violador por violador. É mais fácil (e barato) tentar derrubar um site que disponibiliza legendas, por exemplo.

3) Há o princípio da insignificância do Direito. Tal regra diz que se uma conduta não gera danos suficientes não deve ter uma sanção penal (em tese – ir pra cadeia). Qual o prejuízo de um cara que baixou 5 cds e 2 filmes por torrent?

4) Por fim, e não menos importante, a conduta de violar direito autoral sem lucro é de pena pequena e é abrangida pela regra do artigo 89 da lei 9099 que exige que o Ministério Público suspenda a ação penal. Ou seja, na maioria dos casos não dá em nada.

Resumindo: Violar direito autoral sem lucro é crime. Mas dificilmente alguém será culpado.

Concordo com o rigor da lei? Não. É tão bisonha e ultrapassada que o fato de baixar e pagar uma música, e transferir para um player é conduta criminosa, já que pela lei você só pode transferir uma parte (coisa de quem pensou no álbum como produto único).

O problema não é nem do artigo 184 do Código Penal, mas sim na lei que o explica.

Felizmente, poderemos ter avanço, já que se encontra em consulta pública a proposta para reforma da lei de direitos autorais que traz avanços consideráveis no texto da lei.

Espero ter esclarecido, e confesso que já tive entendimento divergente sobre o tema. Fique à vontade para debater nos comentários.

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O texto do e-mail traz a informação que o artigo 618 da CLT foi modificado, retirando o direito.

Porém, veja o que trata o referido dispositivo:

CLT

Art. 618 – As emprêsas e instituições que não estiverem incluídas no enquadramento sindical a que se refere o art. 577 desta Consolidação poderão celebrar Acôrdos Coletivos de Trabalho com os Sindicatos representativos dos respectivos empregados, nos têrmos deste Título.

Não existe qualquer referência ao décimo terceiro salário neste artigo da CLT. A garantia está na Constituição e não na CLT, e só poderia ser alterada através de emenda constitucional:

Constituição Federal

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Mesmo através de emenda constitucional há quem defenda que se trata de cláusula pétrea, ou seja, texto da constituição que não pode ser alterado para eliminação de direitos. Tal pensamento vem da  interpretação dada ao artigo 60 da Carta Magna.

Art. 60

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

Ou seja, com esta Constituição seria impossível remover o 13^o mesmo que todos os congressistas desejassem. Apenas com uma nova Constituição isto seria permitido.

Por fim, no hoax que recebi havia a listagem de parlamentares de meu Estado que votaram a favor desta fictícia lei. Todos de oposição ao governo.

Existe má-fé de quem propaga este tipo de terrorismo em ano eleitoral. Não duvido que surjam novas hoaxs que alimentem discussões irreais de ambas as partes favoritas na eleição presidencial.

É necessário, portanto, atenção ao que se propaga. Para isto existe o Google, para checar uma informação antes.

V

A Warner está exibindo no Brasil a refilmagem de “V”, uma clássica série dos anos 80 que marcou uma geração de nerds. Foi uma dos mais marcantes programas de televisão de quem está hoje na faixa dos 35 anos. Sem dúvida, um clássico.

A história trata da chegada de alienígenas ao nosso planeta trazendo uma tecnologia avançada, escondendo, entretando, a forma natural réptil através de algum sistema de camuflagem que imita a imagem humana (não é spoiler, isto é apresentado no primeiro capítulo).

Bem… o que isso tem de relação com um blog de direito?

Uma questão jurídica nerd irrelevante: matar um “V” seria crime?

Em um episódio, um humano é acusado de tentativa de homicídio de um “V”. Soou o alarme. Como assim homicídio?

Como o núcleo principal se passa nos Estados Unidos (local onde tudo de ruim acontece nas séries), não sei ao certo como o Direito Penal norte-americano trata, mas aqui, o caso seria respondido da seguinte forma:

O Código Penal trata do homicídio da seguinte forma:

Art 121. Matar alguem:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

(continua com os casos especiais)

Para que uma conduta seja considerado crime é necessário que a descrição se encaixe perfeitamente numa norma penal. Se um humano tira a vida de um “V”, ele “mata”, mas mata “alguém”? Ou “V” é algo?

Pois bem caro leitor, “alguém” é um ser humano. E por mais que eles aparentem como humanos (nesta fase a população não sabe da aparência real), não cabe dizer que “Pô, mas é quase humana” pois o Direito Penal não aceita analogia para prejudicar o autor da ação (no caso, o humano que matou).

Então, o juiz não poderia sentenciar como culpado de homicídio alguém por matar um “V” (a não ser que este juiz seja um alienígena infiltrado – mas ainda caberia recurso).

Não é homicídio. Mas seria crime ambiental contra a fauna? Afinal, são seres vivos.

A lei 9605 que trata dos crimes ambientais, traz um capítulo sobre os crimes contra a fauna (ou “flora” se você preferir a classificação de Ana Maria Braga).

Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa.

É da essência de um alienígena que ele seja…. de outro planeta

Mata-se um ser vivo porém ele não é de um espécime silvestre, logo, novamente, a conduta de matar um “V” não se encaixa no art 29 da Lei 9605, não sendo, portanto, crime.

Poderia alguém perguntar: “mas eles estão em rota migratória pra Terra”. Novamente é esticar o estilingue/baladeira para prejudicar. Não cabe. Isto em juridiquês é analogia in malam partem.

Então, se aparecerem “V”s em nosso território, saiba que nenhuma consequência criminal pode ocorrer em nosso direito. Porém… se… eles tomarem o poder a coisa muda de figura.