El problema: nuestro actual tratamiento legal de las insolvencias empresariales.

En los últimos años el rigor de la crisis ha puesto de manifiesto graves defectos en nuestro sistema concursal, que contempla un único procedimiento concursal judicial, muy rígido, y que es ineficiente, lento y costoso.

Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto sus perniciosos efectos:

- El principal, su incapacidad para lograr el objetivo de conservación de la empresa y, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los puestos de trabajo. Casi el 90 % de los concursos terminan en liquidación, y sólo poco más del 10 % en convenio. Nuestro sistema, en vez de ser un hospital de curación de empresas en dificultades, es un cementerio para la mayoría de ellas. Lo que supone una enorme destrucción de riqueza material e inmaterial, especialmente grave en nuestra situación.

- También, su impotencia para conseguir la satisfacción de los acreedores ordinarios, a pesar de ser éste en teoría un fin prioritario de la Ley Concursal según su propia exposición de motivos. Con frecuencia sólo son los acreedores preferentes, aparte de la administración concursal, los que de verdad obtienen algo sustancial de tanta destrucción. En perjuicio, por ejemplo, de los consumidores, que raramente de obtienen la devolución por servicios ya pagados y no satisfechos, como en los casos conocidos de agencias de viajes, aerolíneas, academias de idiomas, etc. Y de muchas empresas acreedoras de la concursada, que reciben un daño terrible con esos impagos definitivos. Algunas incluso se pueden ver abocadas a su vez al concurso por causa de ellos.

 
- A estos inconvenientes se ha de añadir el de los excesivos costes tanto temporales como económicos del proceso concursal. Frente al rapidísimo sistema de declaración de concurso en USA, por ejemplo, aquí se tarda no menos de un mes en preparar la solicitud de concurso. Y la declaración judicial de concurso desde esa presentación puede demorarse hasta seis meses. Si la empresa tenía alguna esperanza de supervivencia, plazos tan largos acaban definitivamente con ella. Y los costes del concurso suponen un lastre añadido más.

Existen además otros problemas de raíz social y cultural: los empresarios solicitan el concurso demasiado tarde, cuando su situación está ya demasiado deteriorada para llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a los acreedores y salvar la empresa. Huyen del concurso por conocer sus inconvenientes y costos y su previsible final. Pero también por el estigma social que éste representa. La solicitud y apertura pública de la situación concursal supone una verdadera huída de proveedores y clientes, y hunde las esperanzas de recuperación de la empresa.

Por todo ello el empresario en dificultades agradecería tener otras vías que le permitieran una solución más temprana y eficaz. Que, dada la situación de colapso de nuestros tribunales, debería desenvolverse necesariamente en un ámbito extrajudicial.

El erróneo proyecto de solución que impulsa el Gobierno.

Nuestro legislador, aunque tarde, parece haber sido consciente del problema. Y de que una forma de paliar el mismo sería establecer la posibilidad de un proceso preventivo extrajudicial en favor del deudor insolvente, con la intervención de un tercero neutral que aproxime a las partes y les ayude a negociar la salida a la crisis y a evitar el Concurso con todos sus inconvenientes. Esta solución (una vez más aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid) se recoge en el todavía Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores. Pero si sus promotores se acercan en el diagnóstico, fallan por completo en el tratamiento. La configuración de este proceso previo es tan errónea que su fracaso está casi asegurado.

Destaco los inconvenientes que considero más importantes.

- La exclusión de esta posibilidad para muchas empresas: las que en el concurso no podrían utilizar el proceso abreviado. Con lo que la misma se limita a los empresarios personas físicas y a ciertas PYMES. Si los defectos del actual sistema y sus rigideces los sufren toda clase de empresas, no se ve la razón de esta restricción. El objetivo de la posible salvación de la empresa debe existir para todas ellas.

- El carácter público del proceso. La dirección de todo el proceso se encarga precisamente a unos funcionarios encargados de dar publicidad: los registradores mercantiles. Y se da al mismo la mayor publicidad posible: anotación en todos los registros de bienes, constancia en el “Registro Público Concursal”, y notificación para su participación a todos los acreedores.

Con ello no se evitan los efectos perniciosos del proceso concursal judicial que antes hemos destacado: el estigma que de forma inmediata recibe la empresa y la huída de clientes y proveedores, que acelera y puede hacer inevitable la liquidación de la empresa. Puede sorprender que se haya optado por este sistema, a pesar de la mayor eficacia demostrada en otros países por procedimientos más reservados. El hecho de que la Dirección General de los Registros (y del Notariado) haya tenido un importante protagonismo en la elaboración del proyecto, y de que su Director General sea precisamente un registrador mercantil puede explicar, al menos en parte, esta equivocación.

A tales registradores mercantiles se les atribuyen además funciones exorbitantes que escapan de su capacidad de análisis, como es decidir a priori (!), antes de permitir la apertura del proceso, si el deudor cuenta con patrimonio, efectivos líquidos e ingresos previsibles suficientes como para lograr con posibilidades de éxito un acuerdo razonable. Tal vez piensan los autores del proyecto que tales funcionarios disponen de una especie de bola de cristal que les permiten ver las opciones del futuro. Lo que es seguro es que su confianza en la autonomía privada de los interesados tiende a cero.

- Los efectos excesivos del inicio del proceso sobre la capacidad de obrar de la empresa. Como la prohibición de solicitar la concesión de nuevos créditos o de utilizar medios de pago electrónico ¡E incluso la devolución de las tarjetas de crédito! Con ello se priva a la empresa de posibilidades que pueden ser imprescindibles para su supervivencia y se acentúa el estigma al que antes nos referimos. Una cosa es establecer controles reservados a estas nuevas posibilidades de endeudamiento y otra cosa es esta absoluta prohibición tan dañina. De nuevo se copian acríticamente los efectos del concurso judicial puro, en una nueva manifestación de rigidez, cuando de lo que se trataría es precisamente de evitarlos.

- La participación, como figura central, de un (mal) llamado “mediador concursal“, por supuesto nombrado por el Registrador Mercantil. Si ya el adjetivo “concursal” es disuasorio, el nombre tampoco responde a la realidad, pues sus facultades directivas e incluso decisorias en un proceso encorsetado en exceso, van a impedir la generación de confianza entre los interesados y la apertura a soluciones imaginativas (win/win) que son imprescindibles en una verdadera mediación. Este mediador incluso se convierte automáticamente en administrador concursal en caso de que no se logre un acuerdo y haya que ir al concurso, con lo que se le da un verdadero incentivo perverso en favor de esa “no solución” y se acaba con su necesaria neutralidad. El concepto se pervierte y las posibilidades de solución que una verdadera mediación podría aportar se reducen al mínimo.

La consecuencia de esta configuración del proceso es que va a generar en el empresario en dificultades la misma alergia que hoy le produce el concurso. No se va a lograr así el objetivo de que acuda a esta solución en una fase más temprana de las dificultades, cuando éstas no se han hecho aún insalvables y se puede lograr con más facilidad la salvación de la empresa.

Otra opción más eficaz: la solución belga. 

Existen otras formas mucho más eficaces y eficientes de organizar un proceso previo extrajudicial con estos fines preventivos. En este sentido ha resultado especialmente exitosa la experiencia de Bélgica tras su “Ley de Continuidad de las Empresas” de 31 de enero de 2009, en la que se crea la figura de un mediador empresarial al que se le dota de algunas facultades especiales que no pervierten de forma absoluta su misión.

La función de este “mediador de empresa” en Bélgica consiste en asistir y asesorar al deudor en dificultades, en ayudarle a reflexionar sobre la estrategia de la empresa y a plantear un plan de viabilidad, e intervenir como intermediario con los acreedores para conseguir reanudar el diálogo con ellos, lograr su colaboración en la elaboración del plan y su aceptación, y hacer posible su implementación. Por lo tanto sus funciones son más amplias y proactivas que las del “mediador puro”. Aunque no asume funciones gestoras o administrativas.

Este “mediador de empresa” es elegido en Bélgica por el juez a requerimiento del deudor, y puede desarrollar su función o bien dentro del procedimiento concursal ya iniciado, o bien antes del mismo, supuesto que es el que aquí más nos interesa, con el objetivo de conseguir un acuerdo amigable que lo evite. Por el origen de su nombramiento esta persona goza de una posición de independencia. Y además se trata de un experto en insolvencias empresariales. Lo que hace que pueda ganar la imprescindible confianza del deudor y restablecer la de los acreedores.

El acuerdo entre el deudor y varios de sus acreedores (los que él elija y considere necesarios, no necesariamente todos) se consigue al margen de cualquier procedimiento formal, es completamente libre, y no está sujeto a publicidad, ni siquiera cuando se deposita ante el tribunal (en nuestro caso podría hacerse ante un notario). Se conserva así la confidencialidad, los terceros no tienen conocimiento del convenio, y el rescate se realiza con total discreción, con gran flexibilidad y preservando la imagen de la empresa. Esta reserva consigue que no se perjudique el crédito de la empresa. Y permite al deudor elegir los acreedores con los que considera necesario tratar.

Los acreedores participan mucho más en la búsqueda de soluciones a partir de un mejor conocimiento de la situación, y se les concede el necesario protagonismo. Todo lo cual ayuda sobremanera a alcanzar un acuerdo. Los que son parte del convenio evitan de esta forma perder un cliente. Y los ajenos al mismo incrementan sus posibilidades de cobro, gracias al rescate de la empresa.

Los acreedores que acepten el convenio reciben el incentivo de la protección en caso de quiebra posterior, pues estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal, aunque sí de la acción pauliana común, para evitar el riesgo de fraude.

En nuestro ordenamiento, sin embargo, la situación de desbordamiento de los juzgados mercantiles,  la rigidez y lentitud de las actuaciones judiciales, y la dificultad para mantener el secreto de las mismas, creemos que no los hace aptos para esta función en la actualidad. Sin embargo contamos con otros funcionarios independientes, obligados y acostumbrados al secreto en sus actuaciones, con una imagen de neutralidad y capaces de dar confianza, que serían muy adecuados para presidir estos procesos extrajudiciales, incluso participar activamente en los mismos, y recoger sus principales incidencias.

Las bases de una propuesta para nuestro ordenamiento.

La solución extrajudicial, atendiendo a la experiencia Belga, y a las necesidades de adaptación a nuestro ordenamiento, para ser efectiva, debería responder a ciertas exigencias:

- La necesidad de salvar la confidencialidad del proceso y de no limitar en exceso la capacidad de actuación del deudor. Para evitar el estigma social y la pérdida de crédito y facilitar las opciones de supervivencia de la empresa. Y fomentar así que el deudor utilice este instrumento en una fase mucho más temprana de sus dificultades.

- La utilización de la mediación con toda su potencialidad. Resulta especialmente interesante la posibilidad de que actúen en comediación, por una parte, un experto en insolvencias empresariales y, por otra, un profesional con la debida preparación y capaz de dotar de especial confianza y seriedad al proceso

- El establecimiento de medidas incentivadoras de un acuerdo que facilite a la empresa superar la situación. Como son facilidades fiscales. O el dejar constancia fehaciente  de las propuestas finales ofrecidas a ciertos acreedores si las mismas fueran rechazadas.  Si se trata de cantidades semejantes o superiores a las conseguidas después en el concurso el juez podría así decretar una reducción o liberación al deudor de este exceso. Y, desde luego, en personas físicas resulta imprescindible introducir la posibilidad de descarga o “fresh start” en dicho proceso concursal posterior.

- Se debería facilitar la flexibilidad para llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas (fundamentalmente Hacienda y Seguridad Social), cuyos créditos en el actual proceso concursal muchas veces impiden el acuerdo y obligan a ir a liquidación, matando así la gallina de los huevos de oro (la empresa).

- Y establecer los adecuados mecanismos de protección de los acreedores minoritarios que no participen en esta negociación reservada.

Un proceso extrajudicial preventivo que responda a estas exigencias conseguiría salvar muchas empresas en dificultades y supondría una contribución decisiva a nuestra riqueza y al empleo. Está aún en manos de nuestros responsables políticos el corregir el rumbo del actual Anteproyecto para evitar un fracaso seguro en la solución planteada para las insolvencias.

Porque si en el fondo lo que se estaba planteando por AUSBANC es la licitud de una cláusula por la que el banco se asegura, en todo caso, unas percepciones en forma de intereses con independencia del tipo de interés que pueda regir durante la larga vida del préstamo hipotecario, la cuestión es clara. Particularmente y de forma coincidente con el Tribunal Supremo, no alcanzamos a ver ilicitud alguna de tal cláusula que funcionaría a modo de “tarifa plana mínima” y que impide al contratante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Es por ello que la discusión sobre la licitud de la “cláusula suelo” al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo se desvía a si pudo ser efectivamente conocida por el contratante, esto es, la cuestión de la trasparencia en la inclusión de la cláusula en contrato de préstamo. Lo que situaría el debate de la litis en escenarios más propios de error en la contratación, como si de un caso de permuta financiera se tratara. Siguiendo el mismo símil: de igual manera que nadie discute la licitud de un contrato de swap, tampoco resulta discutible la licitud de un préstamo hipotecario que incluya cláusulas suelo.

Por lo tanto, primera cuestión a tener presente: las cláusulas suelo son lícitas.

Cosa distinta, y que hemos empezado a apuntar, es que los contratos que fueron objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo carecieran de la transparencia exigida en el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), impidiendo al contratante conocer las consecuencias que la inclusión de tal cláusula comportarían para su bolsillo, evaluación que hace incluso innecesario acudir al examen de los requisitos básicos en la válida formación del contrato contenidas en el Código Civil.

“el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone, dado que en caso contrario vendrá su censura por falta de la necesaria “claridad y  trasparencia” y con ello el carácter abusivo de la cláusula. Y es que el tirón de orejas del Tribunal Supremo a las prácticas bancarias enjuiciadas viene por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato convirtiendo de facto un contrato de interés variable a uno de tipo mínimo fijo, no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. Por ello, señala el Tribunal Supremo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.

“[N]o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. [...] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. [...] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]”

Si bien coincidimos con el profesor Jesús Alfaro en que en la sentencia no se realiza la tarea pedagógica de indicar con claridad qué parámetros han seguir  los bancos para incluir una cláusula suelo de forma transparente, como tampoco se ha hecho en el caso de los swaps, por poner un ejemplo. No obstante y a sensu contrario, el Tribunal Supremo sí aclara cuándo nos encontraremos ante esa falta de trasparencia, es decir, identifica lo que se debe evitar por las entidades financieras en aras de la consabida trasparencia en la contratación con “cláusulas suelo”. Efectivamente, siguiendo el criterio del Supremo en el caso enjuiciado, la “cláusula suelo” no gozará de transparencia atendiendo precisamente a los siguientes supuestos detectados en la resolución.

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. 

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.”

Finalmente no podemos finalizar estas breves reflexiones sin referirnos antes a la cuestión seguramente más controvertida en esta resolución del Tribunal Supremo, esto es, la irretroactividad de la sentencia sobre las “cláusulas suelo”, compartiendo la perplejidad ante esta polémica decisión que entendemos más política que jurídica. Ciertamente esta cuestión, que también fue anunciada por la citada nota de prensa, ha permitido durante casi dos meses la elaboración de muy diversas teorías acerca del fundamento que encontraría el alto tribunal para resolver en tal sentido, y que una vez conocido el contenido de la sentencia se advierten lejanas a lo finalmente razonado por el Tribunal Supremo.

Como un verdadero aviso a navegantes, el Fundamento Jurídico decimoséptimo de la sentencia de 9 de mayo 2013 resuelve la cuestión, que fue planteada, no cabe olvidarlo, por el Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que “Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso“. A lo que sin duda cabe también preguntarse qué interés social protegía el ministerio público con esta intervención en el proceso, sabida como es su misión de “promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.

A tal petición resuelve afirmativamente el Tribunal Supremo, coincidiendo en que, a pesar de que se ejercitara una acción de cesación cuyos efectos se proyectan únicamente hacia el futuro, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así puentear los efectos del 1.303 del Código civil. Razona la sentencia que, si bien es clara la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, y entre ellos especialmente la seguridad jurídica, lo que desde aquí suscribimos.

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende justificada la irretroactividad de la sentencia por los siguientes motivos: a) la licitud de la cláusula suelo; b) que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas; c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; d) que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes de 2004; e) que su carácter abusivo deriva de falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula; f) que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información; g) que no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) que su finalidad responde a mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) que las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos;  j) que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prestamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos.

Seguramente cada una de estas razones pueden llegar a sonar para algunos tan armoniosas como los cañones en la Obertura 1812 de Tchaikovski, pero a la mayoría nos ha resultado, cuando menos, chocantes sobre todo procediendo de una resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ahí es nada. Y creemos no exagerar si decimos que ninguno de los referidos argumentos resulta convincentes o de suficiente peso jurídico, cuando no directamente criticables.  Poco cabe añadir a lo ya dicho por otros, como por ejemplo por el excelente artículo de la profesora Encarna Cordero. En todo caso coincidimos en que con esta decisión se cercena no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303, que curiosamente viene diciendo exactamente lo mismo desde finales del siglo XIX.

Recientemente se han hecho públicos los pliegos para la contratación de la gestión, por concesión, del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, de Sureste y del Tajo. Tras una primera lectura de dichos pliegos, hay ciertos aspectos que creo merece la pena resaltar, y que intentaré resumir en una serie de artículos.

Antes de entrar en detalle me gustaría aclarar que mi objetivo en estos artículos no es reflexionar sobre la conveniencia o no de la externalización sanitaria, sino valorar el contenido de los pliegos y sus posibles repercusiones en el desarrollo posterior del servicio. Como ya he comentado en este mismo blog con anterioridad, creo que la externalización puede ser una medida positiva, pero su éxito depende en buena medida de la calidad de los contratos. Así pues, me gustaría aportar mi modesto grano de arena.

Externalización, no privatización

Tal vez sea una perogrullada, pero me parece conveniente constatar que, a la vista de los pliegos, estamos claramente ante un proceso de externalización, no de privatización.

La cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante PCA), establece que el objeto es “regular el contrato administrativo de gestión de servicios públicos, por concesión, de la atención sanitaria especializada”. La cláusula 9.5 establece el canon por arrendamiento de las infraestructuras públicas a utilizar por el concesionario, limitando su uso al ámbito del contrato. Las cláusulas 9.7, 9.10 y 9.11 regulan los aspectos relativos al equipamiento médico, otras infraestructuras y sistemas de información, indicando expresamente que estos medios, adecuadamente actualizados y en perfecto estado, se revertirán a la administración en la resolución del contrato.

La cláusula 18 establece las condiciones en las que la administración puede intervenir el servicio sanitario (un artículo muy genérico por cierto, que se limita a referenciar la Ley de Contratos del Sector Público), y la cláusula 22 regula las posibilidades de resolución del contrato, en la mayor parte de los casos por iniciativa de la administración. La cláusula 21 posibilita al SERMAS realizar cambios en el ámbito del contrato, garantizando su equilibrio financiero según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público. Por último, la cláusula 23 regula la reversión del servicio a la finalización del contrato.

Es decir, no hay ninguna duda de que el hospital no deja de ser de propiedad pública en ningún momento, y la administración mantiene siempre la dirección estratégica del mismo y la posibilidad de recuperar su control si es necesario.

Garantía de Calidad

En el PCA, clausula 9.3, se dice literalmente: “La Sociedad concesionaria deberá garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad establecidos por el Servicio Madrileño de Salud, para todos los hospitales de la red sanitaria pública, cumpliendo los objetivos fijados y sus correspondientes indicadores.” Este párrafo tan genérico pone el listón de la calidad a la misma altura para los hospitales de gestión propia y externalizada. El carácter abierto del párrafo no nos debe hacer pensar que está vacío de contenido: por el contrario, puede suponer un reto considerable para el concesionario, ya que abre la posibilidad de futuros requerimientos de calidad que para los hospitales de gestión propia supongan una mera “declaración de intenciones” mientras que para los externalizados sean condiciones contractuales con penalizaciones por incumplimiento. En otro artículo intentaré profundizar más en los “riesgos” que, en mi opinión, este pliego presenta para los concesionarios.

A continuación, se explica que los indicadores de calidad se agruparán inicialmente en cinco “dimensiones”: calidad técnica y seguridad, accesibilidad, calidad percibida, farmacia y sistemas de información. Aunque las dimensiones y los indicadores se actualizarán cada dos años, el Pliego de Prescripciones Técnicas establece en su anexo V los que deben utilizarse inicialmente, así como sus pesos relativos, de acuerdo con el siguiente cuadro:

Por regla general, los indicadores de control de calidad no deben ser excesivos en número, y por supuesto deben ser relevantes, medibles y, si se plantean como objetivo, alcanzables. ¿Cumplen los indicadores elegidos estas características? Al menos, todos parecen medibles, aunque su relevancia sin duda puede ser objeto de discusión. El valor objetivo de estos indicadores no se especifica en el PPT, por lo que entiendo que están establecidos con carácter general para todos los hospitales del SERMAS (agradecería la referencia documental de esos valores, si alguien puede proporcionarla).

El incumplimiento de estos indicadores tiene un impacto directo e importante en la facturación (cláusula 15 del PCA), por lo que es de suponer que el concesionario hará todo cuanto esté en su mano para asegurar su cumplimiento o, en su defecto, justificar que los niveles requeridos no han podido alcanzarse debido a factores fuera de su control. Esto conlleva un riesgo: se fuerza al concesionario a dar prioridad a estos indicadores sobre cualquier otro, de modo que si éstos no son los adecuados, se podría dar la paradoja de una disminución significativa de la calidad en algunos ámbitos importantes, sin repercusión negativa para el gestor.

No obstante, el pliego incluye mecanismos lo bastante abiertos para evitar este efecto. En primer lugar, la cláusula 10 del PCA deja claro que la administración se arroga todo el derecho a interpretar el contrato (lo que por otra parte, suele ocurrir “de facto” en los contratos con la administración), de modo que las cláusulas “abiertas” pueden resultar muy ejecutivas ante defectos imprevistos del contrato. De este modo, las condiciones establecidas para la intervención del servicio y posterior resolución del contrato son lo bastante flexibles como para que la administración pueda atajar cualquier situación inaceptable, esté recogida o no en el contrato.

En cualquier caso, cuanto más se detallen los requerimientos de calidad, mejor para ambas partes. En mi opinión, además de los indicadores reflejados, se deberían contemplar indicadores secundarios específicos para cada servicio individual, que actuaran al menos como “cualificadores”, es decir: si no alcanzaran mínimos aceptables, requerirían medidas correctivas inmediatas, e incluso podrían justificar medidas más radicales.

Además de las posibles penalizaciones, las amplias posibilidades de intervención del servicio y de resolución del contrato nos permiten decir que el pliego incluye las medidas necesarias para que el proceso de externalización no suponga un riesgo de disminución de la calidad de servicio, aunque requiera una voluntad clara de vigilancia y control por parte de la administración.

Para concluir este primer artículo, me gustaría resaltar un apartado de la cláusula 15.2 que me ha parecido muy relevante: “Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.” Esta frase abre la posibilidad a los profesionales sanitarios y a los propios pacientes de realizar un control directo del desarrollo del servicio, lo que en mi opinión resulta altamente conveniente.

Este tipo de cifras son siempre muy aproximadas, resultado de cálculos y extrapolaciones más que de cantidades exactas, pero sean éstas o parecidas, lo que está claro es que se trata de una cantidad muy elevada, y permite una primera reflexión ética: las entidades financieras aplican la ley del embudo. Por una parte son estrictas en el cumplimiento del contrato, exigen el pago puntual de los préstamos y si hay demora aplican sin dudar el elevado interés moratorio, o ejecutan la hipoteca. Hay que cumplir las normas y los contratos, para eso están unas y otros. Nada personal, son sólo negocios.

Cuando se trata de pagar las deudas a la comunidad, sin embargo, el asunto parecen analizarlo desde otra perspectiva, y la actitud es bien diferente. Puede resumirse en una frase que no es metafórica sino estrictamente literal: no pienso pagar nada si no es en presencia de mi abogado. Parece ser que es práctica habitual esperar a que se les reclame judicialmente, y ya cuando la amenaza es creíble, entonces se avienen a pagar. Esto no tiene nada que ver con falta de infraestructura por parte de los bancos para hacer frente a esos pagos, como se ha llegado a argumentar: si la hay para ejecutar miles de inmuebles de manera simultánea, no parece muy complicado que las mismas personas que lo hacen se pongan en contacto con la comunidad de propietarios para dar el número de cuenta corriente en la que domiciliar los recibos de las cuotas. Vamos, lo que haría cualquier ciudadano normal.

Como se dice aquí , en cuanto el banco comprueba que la comunidad va en serio porque interpone la demanda, se pone al día porque la sabe perdida. Y en todo caso, con sentencia favorable es fácil embargar bienes suficientes, por ejemplo las cantidades depositadas por las entidades en el Banco de España (siempre y cuando el propietario sea el propio banco y no su sociedad inmobiliaria, claro). Pero claro, esto supone retrasos en la financiación de las comunidades, y gastos extra de reclamación. Y sin duda habrá un número de ellas que por razones muy diversas no reclamen esas cantidades y se queden sin cobrar.

Un asunto especial es el de aquellos inmuebles que pertenecen ahora al SAREB, el “banco malo”. Según parece,  los bancos que traspasan los inmuebles pretenden desentenderse del pago de los impuestos y de las cuotas de comunidad pendientes de abono, con el argumento de que ya esos inmuebles no son suyos. Y que los pague el SAREB, es decir, que de nuevo se cargue a los ciudadanos el pago de cantidades que no les corresponden en absoluto.

Por concretar y aclarar, respecto de todo lo indicado:

Se ha dicho que la Ley de Propiedad Horizontal impide reclamar más allá de la última anualidad y la parte vencida de la actual. Eso no es así.  Lo que dice el art. 9.1.e de la ley es que el inmueble responde con preferencia absoluta de las cuotas del año natural inmediatamente anterior, y la cuota vencida de la anualidad en curso.  Es una especie de “hipoteca legal” a favor de la comunidad por esas cantidades y solamente por esas. Pero eso no significa que el resto de cantidades previas adeudadas ya no se puedan reclamar. Por el procedimiento monitorio del art. 21 de la ley, o por la vía ordinaria que corresponda, se pueden reclamar las cuotas impagadas a quien fuera propietario en cada momento, de los últimos 15 años (plazo de prescripción de la acción establecido en el art. 1966 del Código Civil. Es minoritaria la doctrina que considera que solamente son las de los últimos 5 años por aplicación del art. 1966.3). Y todo esto,  independientemente de quién sea el propietario en la actualidad.

En el procedimiento monitorio cabe la posibilidad de embargar bienes si el deudor se opone (art. 21.5). Creo que aunque la cantidad reclamada sea pequeña, debería permitirse embargar inmuebles, ya no por asegurar el pago, sino casi por razones de ejemplaridad; porque se obliga a litigar a la comunidad por parte de alguien que no es que no pueda pagar, sino que no quiere hacerlo.

Esto trae una serie de consecuencias interesantes en relación con la deuda que puedan tener los bancos con las comunidades:

El banco está obligado a pagar las cuotas adeudadas durante el periodo que ha sido propietario, aunque la deuda tenga más de dos años y aunque no sea el propietario en la actualidad. Esa deuda es suya y sólo suya, y la comunidad puede reclamarla judicialmente. Y el banco es propietario desde que se adjudica el inmueble por ejecución o dación, y hasta que lo traspasa, e independientemente de cuándo lo inscribe en el registro de la propiedad (parece ser que en ocasiones no llevan a inscribir las adjudicaciones, no sé si por este motivo).

En consonancia con lo anterior, y en relación con los inmuebles que ha recibido la SAREB, por mucho que se haya pactado entre el banco y la SAREB que ésta asume el pago de las cuotas de comunidad pendientes (si es que se ha hecho, expresa o tácitamente, por razones políticas), está en mano de las comunidades el negarse a esta asunción: el artículo 1205 CC exige para que cambie el deudor el consentimiento del acreedor. Pues bien, las comunidades de propietarios, acreedoras, están, en mi opinión, moralmente obligadas a negarse a aceptar ese cambio de deudor, de manera explícita si es necesario. El dinero del banco malo es el dinero de todos y no tenemos por qué pagar deudas que son legalmente de los bancos. Ya está bien. Las deudas que se hayan generado durante el periodo en el que la propiedad ha pertenecido a un banco o su sociedad inmobiliaria han de reclamarse a ellos, sin aceptar ninguna cesión a terceros de las mismas por el hecho de que el inmueble no les pertenezca ya.

Por otro lado, parece perfectamente justo que los bancos deban abonar intereses de demora por sus cuotas de comunidad impagadas. Un aspecto quizá poco conocido es que los propietarios morosos carecen del derecho de voto (art 15.2 de la Ley). Su cuota no computa para lograr mayorías o la unanimidad.  Una posible acción defensiva que pueden adoptar las comunidades es, aprovechando esta circunstancia, reunirse en junta para modificar sus estatutos –por unanimidad de los propietarios que estén al día en los pagos- y establecer que las cuotas impagadas devenguen intereses de demora (por ejemplo podría ser tres veces el interés legal del dinero). Para evitar el automatismo en su aplicación,  queperjudicaría a propietarios con retrasos involuntarios, se puede especificar que se aplicará solamente a los casos en los que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, apreciada libremente por la junta.  En aquellas comunidades en las que los bancos son propietarios no de una, sino incluso de muchas viviendas –complejos urbanísticos a medio vender, etc.- esta medida puede suponer una cantidad relevante.

Obviamente se puede aprovechar también para cualesquiera otros cambios de estatutos que se estimen convenientes, o derramas especiales en la comunidad, que podrán ser exigidas después también a los bancos morosos. Se trata en definitiva de combatir su absoluta desconsideración y posible mala fe con las herramientas legales disponibles.

Aunque la versión del escrache existente en España, se podría calificar como de baja intensidad o venida a menos, dado que carece de muchas de las características que en los países donde se gestó esta práctica –Argentina y Chile- posibilitaban su calificación como manifestación de carácter agresivo o radical.

Esta novedosa forma de manifestación, obtuvo intensa difusión mediática a causa de su originalidad y peculiaridad, y más pronto que tarde se suscitó la polémica en torno a su legalidad. Se expuso por varios de los miembros del gobierno actual, que esta forma de expresión popular suponía una grave vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18, inciso primero, de la Constitución Española. Esta opinión fue ampliamente compartida por los medios de comunicación que.o bien se alinearon a la versión oficial o incluso elaboraron discursos más proclives a la ilegalidad absoluta de la tan cuestionada práctica.

Por otro lado, la puesta en práctica del escrache se enmarca dentro del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación, establecido por el artículo 21, incisos primero y segundo, de la Constitución Española. Pero al estar afectando en su ejercicio –considerado excesivo para algunos- al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, el conflicto entre derechos está servido.

Para posicionarse a favor de una de las dos posturas que nos ofrece el conflicto –delimitar o “modular” el derecho de manifestación, o tolerar la presunta vulneración al derecho a la intimidad- es preciso realizar un análisis jurídico pormenorizado de los derechos en pugna.

Si nos atenemos al tenor literal de ambos derechos enfrentados y los comparamos entre sí, nos asaltan las dudas. Una argumentación recurrente de los defensores de la limitación del derecho de manifestación, es que éste no puede ser ejercitado frente a los domicilios personales de las personas que ocupan cargos políticos públicos dado que el domicilio es “inviolable”. La duda más inmediata es si dicha inviolabilidad contempla la posibilidad de no ser perturbado por unos cuantos ruidosos que exigen de manera pacífica una u otra cuestión. La literalidad del texto nos dice claramente que no. Que la inviolabilidad se circunscribe estrictamente a la entrada de facto o registro material del domicilio que se trate. Tampoco en el desarrollo jurisprudencial de este derecho, que le otorga un alcance más amplio, se consideran entre los supuestos vulneradores de la inviolabilidad del domicilio casos que pudieran encajar en la práctica del escrache.

Otras voces en cambio, también favorables a la anulación de la práctica, se inclinan por calificarla de “acoso”, amparándose en el supuesto carácter “hostil” que la caracteriza. Revisando minuciosamente los razonamientos que van en esta línea se puede deducir que ninguno de ellos responde a la objetividad o a un análisis más o menos preciso de la cuestión, sino que se encuadran más bien en un intento tendencioso de relacionar los escraches con la violencia, teniendo por fin último la inmediata erradicación de dicha práctica dadas las molestias que genera en ciertos sectores de la política.

Tampoco parece que los escraches puedan llegar a suponer una intromisión ilegítima de terceros en la intimidad personal y familiar del afectado, ya que no parece posible subsumir dicha práctica en ninguno de los supuestos que son considerados como una vulneración del derecho a la intimidad y que se establecen en el artículo 7 de la  ley orgánica que lo regula (LO 1/1982). A grosso modo, se consideran como vulneraciones de dicho derecho las acciones que logran inmiscuirse en los aspectos más íntimos de una persona y que permitan desvelar información de su personalidad, salud, relaciones o comunicaciones, entre otras. Por lo que en base a esta definición sería complicado calificar al escrache como de injerencia arbitraria o ilegal en la intimidad de una persona, y sería igualmente complicado pensar que el escrache revela, por el sólo hecho de ejercitarse, datos o información que pudiera vulnerar el derecho a la intimidad de la persona afectada en la forma antes definida.

Por tanto, me parece que las impresiones negativas existentes acerca de la controvertida práctica podrían estar más bien influenciadas por el posicionamiento oficial y el mediático más que por la realidad de la práctica en sí. El uso recurrente y excesivo de palabras que expresan rotundidad en las argumentaciones contrarias al escrache realmente poco aportan a un debate razonable, crítico y jurídico.

Descartada entonces la posibilidad de que el escrache suponga una vulneración a la inviolabilidad, un acoso o una intromisión ilegítima en la intimidad, se podría afirmar que la pretensión de acotar el derecho de manifestación en su modalidad escrache, se ajusta más a la idea del right to be alone  o “derecho a no ser molestado”, del cual el cargo público carecería, al menos en su concepción más absoluta. Justamente, la excepción a la regla de no ser molestado, vendría dada por el carácter público del “escrachado”, ya que se podría aventurar que el dirigente político al asumir su cargo decide renunciar –al menos en parte- a la protección de su privacidad personal, y por tanto no poseería un derecho absoluto a no ser importunado en su ámbito privado. Esto es, no podría rechazar cualquier intromisión en el ámbito de su intimidad, y ciertos aspectos de su privacidad serían accesibles al público en general y podrían ser objeto de información masiva y crítica aún cuando ello le resulte molesto o incómodo.

Puede que a primera vista un conflicto entre derechos como el expuesto pueda parecer de difícil resolución, pero la aplicación de la racionalidad jurídica convierte su dificultad en aparente, ya que realmente no habría que apelar a mayores concesiones de uno u otro derecho para que ambos coexistan en armonía. Para posibilitar la convivencia entre estos derechos, habría que apelar a soluciones prácticas basadas en la evidencia empírica que nos proporciona las varias manifestaciones de modalidad “escrache” que ya se han llevado a cabo hasta el momento. La ya vasta experiencia constata que las manifestaciones no son violentas ni tienen viso alguno de serlo. También, que éstas al realizarse cuentan con la debida autorización y que muchas veces ni siquiera afectan el tránsito público debido al civismo de las personas que integran el grupo escrachador. En ellas casi no se escuchan insultos, ni suponen una alteración significativa del orden público. Lo único que se podría compartir con los detractores de esta práctica es que las manifestaciones de escrache hacen ruido y son molestas. Como todas las manifestaciones.

Dichas molestias ¿merecen una limitación de un derecho fundamental o una regulación en términos prácticos? Probablemente la segunda opción sea la más conveniente, y de hecho es la que ya está en uso. Actualmente, se permite el desarrollo de los denominados “escraches” pero a una distancia de seguridad “razonable” del domicilio del escrachado. De esta manera se logra complacer ambas pretensiones en conflicto: por un lado se permite el objetivo del escrache, que no es más que el señalamiento público de un determinado cargo político fuera de su hábitat natural –congreso o sede partidista-, y por el otro se garantiza el respeto y la no vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del afectado y sus allegados, (a pesar de que entiendo que aún manteniendo la dinámica sin regulación el derecho a la intimidad tampoco se vería afectado).

La clara posibilidad de satisfacción conjunta de ambas pretensiones en conflicto, erradica de plano cualquier posibilidad de limitación “a futuro” del derecho de manifestación. No debería dudarse de la superioridad que ostenta una solución –el libre ejercicio del derecho de reunión- sobre la otra –la supuesta vulneración de muy escasa entidad que ocasiona a la privacidad personal-.

Los valores en juego exigen ser en extremo cuidadosos a la hora de contemplar la posible limitación de un derecho fundamental. Un juicio valorativo de tipo utilitarista a los propios intereses nunca podría imponerse a un balance cualitativo de los valores en juego que se desarrolle a través del razonamiento jurídico-filosófico. Un hipotético triunfo de la versión del gobierno podría llegar a causar un daño difícilmente reparable a un derecho fundamental de soberana importancia para las sociedades democráticas como lo es el derecho de manifestación. Argumentos efectistas e interesados, no basados en la legalidad y que no contemplen la totalidad de posiciones y opiniones de los actores involucrados en el conflicto, deberían de ser rechazados de plano para dar lugar a soluciones basadas en la equivalencia, que sirvan para armonizar las pretensiones enfrentadas y logren garantizar la coexistencia pacífica de los derechos fundamentales.

El caso de Ariel Castro, el depredador sexual que ha sometido a vejaciones y torturas a tres chicas durante diez años, ha traído a la actualidad una cuestión no siempre bien resuelta en nuestro Derecho penal, tan bien intencionado, ¿y si estuviera loco?, ¿sería responsable penalmente? Y es que según el paradigma dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia los enfermos mentales son considerados irresponsables, aunque también es cierto que ese planteamiento se modula en función de la repulsa social del delito, lo que no deja de esconder una cierta hipocresía. Así, en el caso del noruego Anders Behring, que asesinó a 77 personas en 2011, un primer informe psiquiátrico señalaba que padecía de esquizofrenia paranoide, que le hubiera librado de la cárcel, aunque rápidamente se encargaron otros informes que señalaron lo contrario.

Por su  parte, en la  sentencia  348/2011, de 25 de abril de 2011, de nuestro Tribunal Supremo, se apreció “atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de enfermedad mental” a un asesino que salió un día con una carabina del calibre 22 disparando a la gente que se encontraba al paso. La pena por delito consumado de asesinato le salió a 14 años y 10 meses. Antes ya había disparado a una puerta de un centro deportivo cercano a su casa. Y ello que tenía permiso de armas, es decir que había pasado los correspondientes exámenes y tests psicotécnicos que hace la administración.

Dicho planteamiento exculpatorio tiene una base científica e incluso filosófica, y sin embargo, ¿tenemos claro donde acaba la locura y empieza la normalidad? Aunque la ciencia y la filosofía tratan de operar con reglas y conclusiones generales que se aplicarían por igual a todos, lo que facilita su análisis y discurso, lo que toca al ser humano esto dista de ser cierto. Todos nacemos en parte iguales a otros (formamos parte de la misma especie), pero también distintos e individuales: “Like our faces, our brains are extremely similar in terms of the grammatical rules according to which the parts are arranged in space. And yet brains are quite individual. Each brain is unique” (Cfr. A. Damasio). Tanto para Goethe como para Kierkegaard este carácter diferenciado del individuo era un misterio pero al mismo tiempo algo que lo hacía único, aunque esto hoy no esté tan claro en términos biológicos, y si no que se lo digan a los dueños de animales si están dispuestos a intercambiar sus mascotas.

Aunque presumimos de ser iguales, los individuos se comportan de forma diferente, principalmente, en función de su carácter y su posición frente al mal y a la violencia. Así, A. MacIntyre definió al carácter del ser humano como “el conjunto de las disposiciones que sistemáticamente le llevan a actuar de un modo antes que de otro, a llevar una determinada clase de vida”. Y desde el campo de la neuropsicología, el estadounidense Howard Gardner, Premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales 2011,ha planteado que cada persona tiene en potencia, por lo menos, siete inteligencias o siete habilidades cognoscitivas que tendrían en cada persona un distinto desarrollo. La neurociencia habla de la singularidad de cada cerebro pues determinados segmentos de ADN –denominados transposones- se copian a sí mismos y se insertan en nuevos lugares del genoma, con mayor frecuencia en el cerebro, dando lugar a rasgos y comportamientos distintos incluso entre individuos estrechamente emparentados. Somos por tanto diferentes aunque las razones de estas diferencias no estén del todo claras [D.P. Barash, psicólogo y experto en biología evolutiva, “¿Por qué somos diferentes?”, Redes para la ciencia, nº 20 (2011) pp. 42-47]. Por ejemplo, las diferencias en huellas dactilares, apariencia física o personalidad no parecen darnos ventajas evolutivas.

Desde el campo de la psicología del lenguaje, Steven Pinker ha defendido que el ser humano es un organismo biológico y que como tal nace “programado” en muchos aspectos de su carácter y capacidades, lo que hace que algunas personas puedan estar mejor dotadas y otras hayan podido nacer con ciertos rasgos innobles, como una predisposición especial a la violencia. El ya famoso estudio de P. Zimbardo de la Universidad de Standford demuestra que no todas las personas (formal y mentalmente sanas) reaccionan de la misma manera frente al mal, que siempre hay una minoría, a los que no duda de calificar como héroes y heroínas, que consiguen resistirse a la influencia del ambiente. Y es que “[D]espués de todo hay algo en el mundo que permite que un hombre robe un caballo mientras otro ni siquiera puede mirar un ronzal” (Joseph Conrad).

Por tanto, parece cierto que no todos reaccionamos igual ante las dificultades o las facilidades, la violencia o el amor, o ante el mal (exceso) o el bien… tampoco las personas catalogadas oficialmente como enfermos mentales pues unos acaban degenerando, con la misma enfermedad, comportamientos violentos mientras que otros no. Conviene profundizar en el hecho de que no todos los locos matan, aun teniendo idéntica calificación mental, aunque sean psicópatas, o en el hecho de que todos los asesinos (sobre todo os múltiples) de alguna manera padecen algún tipo de desvío mental (hay que estar algo loco para acabar matando a otro ser humano). Del mismo modo frente al estado de contaminación etílica no todos reaccionamos igual, aunque todos pierdan más o menos el control, unos dan lugar al yo histérico, otro a un yo melancólico, otro a un yo divertido y otros… a un yo violento.

Este planteamiento podría llevar a cuestionar la presunción dominante en nuestra doctrina legal de que el calificado como loco sería irresponsable en términos penales por no saber diferenciar entre bien y el mal, aunque esta presunción venga cargada, aparentemente, de las mejores intenciones. Cabe recordar a este respecto, el caso de Louis Althousser, uno de los filósofos marxistas más influyentes, quein asesinó a su mujer Hélèle Rythman mediante estrangulamiento en lo que fue calificado como brote psicótico. Como consecuencia, en parte también por la presión de destacadas figuras intelectuales francesas, fue declarado oficialmente irresponsable. Años después el propio Althousser escribiría (L’avenir dure longtemps) que hubiera preferido haber sido declarado culpable del crimen pues la irresponsabilidad es lo que peor que puede pasarle a un hombre ya que le priva de la condición de sujeto y le aliena sin posibilidad de redención.

Cuando un padre (el monstruo de Amsteten) encierra a su hija en un sótano durante veinticinco años, la viola repetidamente, tiene varios hijos con ella que a su vez conviven encerrados, nadie en su sano juicio puede defender que no haya en ese hecho algo oscuro y perverso esencial, mucho más cuando ese padre mantenía una vida “normal” con el resto de la gente, es decir cuando ni siquiera podría argumentarse que había perdido la razón o que fuera presa de una locura momentánea.

Incluso hay alguna enfermedad mental que permite progresar socialmente y tener éxito tanto en el mundo de los negocios como en la política, porque se le da bien acceder al poder: la psicopatía social. El psicópata es incapaz de empatizar con los sentimientos o problemas de los demás, carece de miedo o ansiedad, es impulsivo y amante de la vida y los placeres fáciles. ¿Esto lo hace irresponsable? Al menos, algunos neuropsicólogos lo niegan, llegando a sostener que aunque el psicópata tenga una afectación en el cerebro, ello no les exime de responsabilidad (J. Tirapu).

Por su parte, en Estados Unidos son varios los casos de asesinatos donde el encausado ha quedado absuelto por alegar que cometió el crimen “dormido”. Así, Kenneth Parks, en 1987 quedo absuelto por alegar que condujo sonámbulo e inconsciente durante 20 km, aunque fuera para matar a su suegra. La Revista de neurociencias Brain hacía en 2010 un recuento de 21 casos, con absolución del acusado en torno a un tercio de ellos. No obstante, nadie ha contestado a la pregunta de por qué no todos los sonámbulos se convierten en asesinos o de si este hecho debe ser tomado como irrelevante a efectos de la determinación de la responsabilidad penal. De hecho, algunos científicos defienden que el sonámbulos no está del todo dormido, al menos para los defensores de la “teoría del sueño local” (James Krueger y cía.)

No se trata de abogar por una responsabilidad objetiva, sin matices, pues la enfermedad mental o el sonambulismo podrían operar como atenuantes. Lo que sostenemos sin embargo es que no deben ser tenidos como eximentes. De hecho, si la sociedad debe intentar curar al enfermo mental otro tanto ocurre con el delincuente “normal o enfermo “social”.  Si no, ¿a cuento de qué se les llena la boca a algunos con lo del “efecto re-educador de la pena”?

Nuestra cultura post-moderna se caracteriza por la huída de la responsabilidad, la culpa siempre es de los otros o de lo otro, sea esto la sociedad, los padres, la propia cultura, el capital, el Estado o… el inconsciente. Y sin embargo, en algunas de estas cuestiones nos movemos más por apriorismos que por constataciones serías, y en el derecho penal las buenas intenciones no deben sobreponerse a los hechos. Son muchas las preguntas sin respuesta: ¿es el inconsciente el mismo en cada individuo?, ¿hay una responsabilidad penal de lo inconsciente? Creo que al menos el debate debe quedar abierto.

Y eso se manifiesta en que hay cosas que nos chocan de tal manera que te generan ansias represoras. Pero reprimir no es posmoderno, con lo cual sería peor el remedio que la enfermedad, y hay que aguantarse e intentar negociar, seducir, convencer.

Vale, sea. Pero, ¿hasta qué punto?: ¿se puede decir cualquier cosa sin consecuencias? ¿Se puede hacer cualquier tropelía sin que pase nada?

Estas reflexiones me vienen a la cabeza a raíz de las manifestaciones de Nuria de Gispert, presidenta del parlamento catalán relativas a que la declaración soberanista sigue adelante a pesar de la decisión del Tribunal Constitucional y su consecuente decisión posterior de que va a presidir la comisión soberanista, aunque algunas otras declaraciones son mucho más taxativas, como las de ERC de que el parlamento se mantendrá fiel a su hoja de ruta “diga lo que diga” el Tribunal Constitucional, o las del propio Artur Mas manifestando que no congelará su hoja de ruta hacia una consulta de autodeterminación: “Seguiremos el camino trazado. Y de esto no debe haber ninguna duda“. Y ello por no hablar del desacato al Tribunal Supremo en materia de educación, las declaraciones “de independencia” de muchos ayuntamientos o el incumplimiento de la normativa de banderas.

Algunos –buenos- articulistas plantean esta cuestión como un enfrentamiento entre nacionalismo y Derecho. Así, Francesc de Carreras, nos viene a decir que para los nacionalistas el derecho es un simple instrumento para conseguir sus fines, y enfocan esta cuestión desde el punto de vista de la superioridad de la voluntad del pueblo sobre la norma y la libertad de expresión, y que les gustaría que la ley fuera un mero instrumento de negociación, lo que considera incompatible con el Estado de Derecho. En el mismo sentido, Pedro G. Cuartango hace unas “Vidas Paralelas” entre esta señora y Wilhelm Frick, el responsable nazi que consiguió que nazificar la vida pública haciendo que las normas estuvieran supeditadas a la voluntad del führer.

Vale, están muy bien esas comparaciones, muy brillantes. Pero ¿ahora qué? ¿Se van a asustar estos señores  y se van a volver llorando a casa?. Me temo que no.

Y es que el Derecho no es lo mismo la política. Ésta es el arte de lo posible, y ahí sí puede entrar la seducción y la negociación. Pero el Derecho define el conjunto de las reglas justas, los límites que no se deben traspasar, que nos ponemos todos para una pacífica convivencia y que pueden ser impuestas coactivamente a todos por igual, y para ello se representa a la Justicia, ciega, con la balanza y la espada. Y precisamente porque marcan esos límites (amplios en una democracia) es muy importante que se cumplan o, si no, que se hagan cumplir, porque de otra manera cunde el desánimo en los gobernados que piensan que si no se les aplica a otros tampoco se les ha de aplicar a ellos. El agravio comparativo es de lo peor desde el punto de vista psicológico para la aplicación de las normas. Piensen si no, en la cuestión de la amnistía fiscal, que tanto hemos tratado en este blog. Y que para tan poco y tantas cosas malas ha servido (acuérdense de Bárcenas  y otros evasores y sus regularizaciones).

Personalmente creo que hay que hay algo antijurídico en muchas de estas actitudes, algo que supera los límites de la libertad de expresión porque no constituyen simples opiniones, deseos o aspiraciones, sino la voluntad de incumplir la ley y la incitación al pueblo para hacer lo mismo. Sinceramente –no es mi especialidad- no sé que precepto haya que aplicar a estas actuaciones, pero alguno debería haber. Desde luego, está el delito de sedición, que el 544 del Código penal entiende que cometen quienes “se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes”. No sé si esto es un “alzamiento público y tumultuario” que permitiera la aplicación del delito, pues para todo hay interpretaciones, ni si es lo mismo lo que dice de Gispert -que dentro de lo que cabe es light porque parece referirse al carácter no vinculante de la declaración- que lo que las manifestaciones de otros de incumplir paladinamente lo diga el Tribunal Constitucional o el Supremo.

Pero si no es delito, ¿no será una falta, una sedición en grado tentativa o una infracción administrativa? ¿no hay ninguna norma que pueda reprimir estas conductas? Al final, si no se aplica precepto alguno seguiremos con este continuo goteo de ayuntamientos que se declaran independientes, normas relativas a la educación que no se cumplen, declaraciones extemporáneas, desafíos de todo tipo (por no hablar de los insultos y desprecios no punibles). Y si a mí me hacen una inspección de Hacienda o me ponen una multa de tráfico o lo que sea, quiero que a los demás se les aplique también la norma correspondiente; es que soy muy antiguo.

Por supuesto esto no es agradable ni posmoderno. Cuando la aplicación de la justicia recae sobre un ciudadano normal, el que la aplica sale indemne y se siente ufano en su poder; pero cuando recae sobre un personaje público que quizá esté respaldado por grupos de población que jalean sus exabruptos, la cosa se complica. Pero por eso precisamente es tan importante aplicar la justicia en estos casos, porque la “contrajemplaridad” de quien tiene estas actitudes influye en la población y en las conductas que adoptarán en el futuro (aunque diré entre paréntesis que es preocupante el fenómeno evidente de que nos hemos habituado a contar con que las cosas que dicen los políticos responden casi siempre a una realidad virtual y que ellos saben que nosotros los sabemos: estas disonancias cognitivas darían para otro post)

Ya decía Ihering en la “La Lucha por el Derecho”  que éste es una idea que parte de su propia antítesis pues por un lado tiene el objetivo de conseguir la paz social mediante reglas, pero por otro tales reglas no se pueden imponer sin una lucha contra la injusticia: el derecho es una lucha constante, no sólo un conjunto de reglas abstractas. Curiosamente, el concepto de «lucha» que maneja Ihering nos viene al pelo, porque quiere resaltar la posición activa del individuo en la construcción del Derecho frente a las posturas por Puchta, Gustav von Hugo y Savigny, que concebían el Derecho como la manifestación de la historia de un pueblo, completamente ajena a la intervención activa del hombre, en curiosa coincidencia con las posturas nacionalistas.

Pero conste que no me estoy refiriendo en absoluto a los fines que se persigan, sino a los medios;  no a las justas -o injustas- reivindicaciones que pueda tener Cataluña, ni siquiera a sus pretensiones de independencia: la cuestión es, como siempre, el Estado de Derecho, si respetamos las normas y los procedimientos o si se hacen cumplir, como hace algún tiempo nos recordaba Elisa de la Nuez.

Pero, volviendo al caso, lo que nos encontramos con el soberanismo catalán no es desde luego una imputación penal, ni siquiera un simple rechazo o descalificación; no, lo que nos encontramos es que el gobierno toma en consideración las reivindicaciones de Cataluña para la flexibilización de su déficit, en el Consejo de Política Fiscal y Financiera y fuera de él. ¿Posmodernidad, seducción, aplicación de las normas por medio del convencimiento?¿O simpe debilidad para no complicarse la vida y pasar el problema a la siguiente legislatura, en un evidente ejemplo de procrastinación? No lo sé, pero en todo caso, cornudos y apaleados: no sólo no se cumple la norma sino que encima se considera posible dar al incumplidor un trato de favor. Claro que como eso supone otro agravio comparativo contra las Comunidades Autónomas que sí que han hecho sus deberes en los recortes, los dirigentes de éstas, que no han protestado con los agravios comparativos a los ciudadanos, empiezan a protestar ahora airadamente, incluso dentro del propio PP.

Tengo para mí que esta actitud condescendiente no es solamente injusta, es que además es inútil e ineficaz, como lo fue la política “appeasement” (apaciguamiento) del dirigente británico Neville Chamberlain justo antes de la Segunda Guerra Mundial.

El ejercicio del poder es un arte: no vale imponer pero tampoco es suficiente seducir. No puedes dejar pasar actitudes individuales, porque contagiará a todos. No puedes castigar a unos sí y a otros no, porque se te rebelarán. No contemporicemos tanto, que no va a servir para nada y, como ya recordé en otro post, conviene traer a colación lo que dijo Churchill: “Os dieron a elegir entre el deshonor o la guerra, elegisteis el deshonor y tendréis la guerra”

Bueno, no creo que se hayan firmado muchas hipotecas en esas 7 horas y ni tampoco que pueda entenderse constitucional esa “ley secreta”, pero es bastante significativo de la forma de hacer las leyes no sólo de este gobierno, sino también de los anteriores. Porque, vamos, llevan unos tres años sin tocar el tema de los deudores hipotecarios y sólo se han puesto, sin prisas, cuando una Iniciativa Popular les ha obligado y, cuando finalmente lo tienen hecho, ¿tiene que entrar en vigor el mismo día –y hasta antes de estar publicada- contra la regla general del artículo 2 párrafo 1 del Código civil, que establece que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo que en ellas se establezca otra cosa”, la llamada “vacatio legis”, que pretende que la ley pueda ser efectivamente conocida.

¿Y por qué tiene que establecer otra cosa en este caso? ¿Por la tremenda urgencia que les ha llevado a tardar tanto en esta ley? ¿No podía esperar siquiera “al día siguiente a su publicación”, como lamentablemente es habitual? Porque es que además, como señala la doctrina jurídica (Pablo Salvador Coderch), esa “disponibilidad del plazo” no es ilimitada, en cuanto este no puede ser tan breve que la exigencia de publicación quede absolutamente vacía de contenido durante un tiempo: por lo menos, en las leyes que imponen deberes cuyo cumplimiento acarree una sanción o las directamente sancionadoras no deberían comenzar a ejecutarse antes de que los ciudadanos hayan tenido la posibilidad material de tomar conocimiento de su contenido, pues otra interpretación violaría el principio de publicidad material de las normas jurídicas (art. 9.3 CE). Y sin duda el incumplimiento de estas nuevas obligaciones podrá dar lugar a sanción, aparte del hecho de que se introduce expresamente un régimen sancionador en el Real-Decreto Ley 6/2012.

Y además de ello, lo que va a ocurrir es que un montón de hipotecas que se hayan firmado el 15 de mayo donde no sea fiesta (en Madrid era San Isidro) tendrán defectos en su constitución o plantearán problemas civiles entre  las partes; pues, aunque se entienda que la ley ha entrado en vigor sólo desde el momento concreto de su publicación ¿a qué hora se ha publicado?

Eso significará subsanaciones (por no poner la limitación intereses de demora, la manifestación de si es vivienda habitual, etc), falta de información de los deudores hipotecarios a los que se trata de proteger y problemas para los muchos profesionales que intervienen en las operaciones que, por cierto, llevan gestándose bastante tiempo, a veces meses.

Añadamos a ello la falta de precisión técnica de la ley que, en algún punto, va a generar de nuevo problemas: la disposición transitoria segunda dice que la limitación de intereses de demora sobre la vivienda se aplica a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, y ello ya ha hecho que alguna voz, me imagino que registral, haya dicho que en base a esa disposición, y como la hipoteca se “constituye con la inscripción”, el registrador debe señalar los defectos de las hipotecas formalizadas antes de la ley cuando se presenten después (aunque la ley se refiere sólo a los intereses de demora).

Esto  es una muestra más de un pensamiento que, sobre una base dogmática, entiende que unas normas destinadas a proteger al contratante en un préstamo hipotecario pueden afectar a la creación efectiva del derecho de hipoteca ya pactado y al que no hay que añadir nada. Es propio de una mentalidad formalista, poco consciente de la realidad, y encima equivocada: la inscripción de la hipoteca es constitutiva sólo en el sentido de que el derecho real de hipoteca, la garantía, sólo nace cuando se inscriba, dado que no hay un elemento exterior –como la posesión- que permita a anunciarlo a terceros. ¿Qué tiene que ver ello con la validez del préstamo contratado de acuerdo con la ley vigente en el momento de la prestación del consentimiento? ¿Es que si se muere un otorgante entre la escritura y la inscripción no vale el préstamo hipotecario y no se puede inscribir? Un sinsentido.

En fin, una muestra más del poco respeto que tienen nuestras autoridades por el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución), por el tráfico jurídico y por los profesionales y ciudadanos que intervenimos en el proceso.

Nota al pie: Añadámosle a ello el nuevo RD  235/2013 de 5 de abril, que obliga a incluir en todas las transmisiones, incluso las segundas ventas, una certificación de eficiencia energética. Esa obligación viene impuesta por la directiva 2010/3, pero el Real Decreto se excede al aplicarlo a los edificios existentes porque esta directiva sólo obligaba  a los Estados miembros a tomar medidas para la eficiencia energética “cuando se efectúen reformas importantes en los edificios”. Un requisito más, una demora más, una complicación más que no sé si realmente era necesaria. Y no excluyamos que pueda suponer una traba más en el registro.

Y encima oigo por ahí que a la entrada en vigor de este requisito, el uno de junio, se van a plantear problemas porque alguna Comunidad Autónoma, enterada tarde del nuevo requisito, va a exigir que estos certificados estén visados (se supone que para cobrar) y que para ello no estará preparada hasta bien entrado el mes de junio.

Todo para favorecer la recuperación del mercado inmobiliario, vamos.

Sobre la imputación de la Infanta Cristina ya tuvimos ocasión de escribir en este blog desde un punto de vista técnico   y también desde un punto de vista más general y político aquí advirtiendo de que debería evitarse la tentación de arreglar el desaguisado por el camino corto y fácil de presionar a las instituciones para conseguir evitar a la Infanta la vergüenza de ir a declarar como imputada con el correspondiente “paseíllo”. Como al final es exactamente lo que ha sucedido, entendemos que sobre su “desimputación”, no por  previsible menos clamorosa, ya no es necesario hablar desde un punto de vista estrictamente técnico procesal,  puesto que si algo está demostrando esta historia – que cada vez se asemeja más a un vodevil y menos a un drama salvo quizá para la Corona española- es que realmente los aspectos técnicos y procesales son lo de menos.

Efectivamente, si hay algo que deja claro esta desimputación (prescindiendo del dato de que la Audiencia Provincial también se cure en salud y deje abierta la posibilidad de imputar a la Infanta por un posible delito fiscal, con las consiguientes facilidades me imagino para llegar luego a un acuerdo con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) es que las autoridades judiciales, la Fiscalía y hasta la Abogacía del Estado se apuntan a la estrategia nacional de ganar tiempo como sea y a costa de lo que sea y, que -muy al contrario de lo que afirmó solemnemente el Rey en su famoso Discurso en la Nochebuena del año 2011 justo después de saltar a la prensa el escándalo de los negocios de su yerno- la Justicia en España a día de hoy no es igual para todos. Y esto es algo muy grave para el Estado de Derecho, pero quizá lo es más todavía para la democracia.

No me parece que haya que molestarse mucho en argumentar que la Infanta ha recibido un trato de favor, circunstancia que ya han puesto de relieve otros juristas con mucho más conocimiento de causa que yo . Pero por resumir y utilizando el sentido común, todo aquí ha sido anómalo. Desde la resolución del Juez Castro argumentando en nada menos que 18 folios por qué su Alteza tenía que declarar como imputada, pasando por el recurso del Fiscal contra la imputación -y el del Abogado del Estado, para que no falte nadie- hasta el veredicto final de desimputación de la Audiencia Provincial de Palma  en un tiempo récord, con suspensión de la declaración (acordada con el Juez de Instrucción) todo, absolutamente todo, es radicalmente distinto desde el punto de vista procesal de lo que hubiera ocurrido de tratarse de un ciudadano normal y corriente. O para ser más exactos, todo es distinto de lo que efectivamente les ha ocurrido al resto de los miembros de la Junta Directiva de Noos, incluido el marido de la Infanta.

Me interesa destacar que pese a las hipócritas declaraciones habituales (ya saben, aquello de que “respetaremos las resoluciones de los Tribunales” mientras se les presiona por tierra, mar y aire para que adopten las que consideran más convenientes políticamente)  lo cierto es que la Fiscalía del Estado se ha puesto descaradamente al servicio de SAR, dado que no es en absoluto habitual que se la Fiscalía se dedique a impugnar las imputaciones, por la sencilla razón de que no hay ningún motivo para que el Fiscal que ejerce la acusación se prive voluntariamente de obtener información relevante para la instrucción mediante la declaración de un imputado. Lo mismo cabe decir del recurso del Abogado del Estado, que representa en este caso a los intereses de la Hacienda Pública supuestamente perjudicada por las actuaciones de los imputados, personado en este procedimiento como acusación particular y que debería de tener el mismo interés en esta declaración. Así que todos han actuado como si fueran el Abogado defensor de la Infanta que, éste sí, tenía todos los motivos y toda la legitimidad del mundo para recurrir la imputación. Hasta tal punto ha sido así que el abogado defensor de la Infanta no ha tenido más que adherirse al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.

En fin, si los avatares procesales del resto de imputados en este caso (o en cualquier caso) no han merecido un celo similar por parte de los representantes de la Judicatura, la Fiscalía y la Abogacía del Estado saquen ustedes sus propios conclusiones. Si en este caso todos han actuado como abogados defensores de la Infanta (salvo la acusación popular) cabe preguntarse quien defiende en este caso los intereses de la Hacienda Pública o, peor todavía, como es posible que con este tipo de recursos el Ministerio Fiscal pueda cumplir las funciones que en materia penal le encomienda su Estatuto Orgánico. Cito literalmente el valiente voto particular del Magistrado Jimenez Vidal –que me imagino que no aspira a ser Vocal del CGPJ-  “Las funciones del Ministerio Público en materia penal vienen recogidas en el artículo 3.5 de su Estatuto Orgánico: Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo dispuesto en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pudiendo ordenar a la Policía Judicial  aquellas diligencias que estime oportunas. En la fase de instrucción, fuera de los procedimientos de menores, la Ley le reserva la facultad de instar la  adopción de medidas cautelares e interesar la práctica de diligencias de investigación. No parece que pueda encajar entre estas funciones recurrir las decisiones adoptadas por el Instructor de naturaleza puramente investigadora.”  Por no alargarme excesivamente, recomiendo la lectura detenida de este voto particular que pone de manifiesto como la necesidad de sacar a la Infanta del atolladero hace que el Ministerio Fiscal llegue a presumir que no va a existir materia suficiente para formular la acusación contra la misma antes de terminar la instrucción. Lo nunca visto.

En conclusión, aquí tenemos otro ejemplo más de cómo en este país hay personas que están por encima de las leyes, aunque se nos intente hacer comulgar con ruedas de molino para hacernos ver lo contrario. Y lo peor es que, por el camino, se llevan puestas las instituciones que son esenciales para defender el Estado de Derecho. Así, mientras que se nos quiere hacer ver que todo este paripé de la imputación de ida y de vuelta es una cuestión meramente técnica, lo cierto es que todo se mueve entre bambalinas. Quizá a partir de ahora, como sugiere este artículo, podremos denominar doctrina  “Cristina”    a la innovadora doctrina procesal para Altezas Reales cortesía de la Audiencia Provincial de Palma  con la colaboración estelar de la Fiscalía General del Estado y de la Abogacía del Estado, suponemos que con el impulso o/y beneplácito del Ministro de Justicia y del CGPJ. Pero no esperemos que se aplique a los ciudadanos normales y corrientes.

Ah, pero dirán ustedes, el quid de la cuestión es que una Infanta de España no es ni puede ser considerada una ciudadana normal y corriente. Pues fíjense, el caso es que para el Derecho positivo español sí que lo es. La Infanta Cristina no tiene legalmente ninguna prerrogativa o privilegio por el hecho de serlo. O para ser más exactos solo tiene uno, como ya destacó el brillante post de la Fiscal María Jesús Moya sobre los aspectos técnicos del auto de imputación. Es el previsto en el art.412 de la LECrim que exime de la obligación de comparecer (pero no de declarar por escrito) a los miembros de la familia real distintos del Rey, la Reina, el Príncipe heredero, el Regente del Reino o sus consortes. Privilegio o prerrogativa del que, por cierto, gozan también numerosas autoridades por razón del cargo, según este mismo precepto.

Conviene recordar que este tratamiento de los miembros de la Casa Real en sede procesal  es  lo que, bien o mal, se decidió en su momento por los constituyentes primero y por los legisladores españoles después. No hay más regulación que la que arde. En este sentido, me parece especialmente bien visto el argumento de que por motivos históricos en la Transición se configuró una monarquía que quedó, como destaca el profesor Manuel Cruz en este artículo      en una especie de limbo “prepolítico” no solo en el sentido de haber sido una monarquía excesivamente protegida por los sucesivos Gobiernos y por los medios de comunicación sino en el sentido de no estar sujeta a ninguna regulación específica (más allá de la regulación meramente administrativa de la Casa de SM el Rey contenida en el RD 434/1998 de 6 de mayo). Esta situación es, creo, una de las cuestiones de trascendencia constitucional que se deberían abordar urgentemente si se pretende que la monarquía sobreviva en el siglo XXI.

En mi opinión al no regularse en nuestro ordenamiento jurídico este tipo de cuestiones, no solo las derivadas de la declaración como imputada de una Infanta sino también las relativas a la cuestión sucesoria y la posible abdicación del Rey, a la transparencia de los gastos de la Casa Real o incluso a las actividades a las que se pueden dedicar sus miembros, resulta que todos estos debates se hurtan a la opinión pública y se acaban resolviendo en los pasillos o en reuniones secretas. O haciendo ver que se aplican unas leyes que en realidad no se han aplicado. Esta falta de regulación dificulta también el encaje técnico de la Casa Real en los proyectos como el de la Ley de Transparencia sin perjuicio de que si la Casa del Rey –como cualquier otro ente u organismo público o privado por cierto- quiere ser transparente no hay ninguna ley capaz de impedírselo.

Otra cosa es que, en mi opinión, este tratamiento igualitario de los familiares del Rey cuando son objeto de investigación judicial, o simplemente cuando se trata de exigirles responsabilidades jurídicas parece el más adecuado en una democracia y una monarquía modernas. Pero me parece razonable que dada su posición institucional y la evidente trascendencia que para la monarquía tiene este tipo de actuaciones, se prevea y se regule en una normativa específica.

En conclusión,  el hecho de que una Infanta de España reciba –no estando previsto en la Ley o más bien estando previsto todo lo contrario en la Ley- un trato procesal muy distinto al que recibiría cualquier otro ciudadano español en un caso penal ante un Juzgado de Instrucción utilizando  para ello a las instituciones que deben defender el imperio de la Ley y el Estado de Derecho es un golpe tremendo para ese mismo Estado de Derecho y para la democracia en España. Y, para colmo, le hace un flaco favor a la monarquía española en un momento de extrema debilidad, aunque el habitual coro de corifeos serviles pretenda lo contrario. Echen  un vistazo a la última encuesta del CIS sobre la valoración de la monarquía y eso que todavía no se conocía esta imputación de ida y vuelta.

En cierta ocasión dijo el ex ministro Areilza que dedicarse a la política supone, a menudo, tener que tragar sapos. Hacer lo contrario de lo que uno piensa más conveniente (y defender, además, el acierto de esa decisión opuesta a tus convicciones), o hacer lo que uno piensa pero de modo diferente a como creía más beneficioso para el país o la ciudadanía. Y es que no hay nadie dedicado a la política que pueda imponer, siempre y en cada decisión, sus ideas o su voluntad.

El reciente fallecimiento de Giulio Andreotti -un hombre cultísimo, dedicado más de cincuenta años a la política- parece una ocasión propicia para reflexionar sobre la relación entre el intelectual y la política. Sobre todo cuando quien tiene una vocación intelectual acaba dedicándose a la actividad política. La única fidelidad del intelectual auténtico –la fidelidad a la verdad, a su conciencia- termina pugnando con los intereses y los tiempos de la política.

Ello sucede de manera singular cuando el resultado de unas elecciones no arroja mayorías absolutas y se impone la necesidad de pactos en los que, quiérase o no, hay que ceder en las ideas propias –que uno considera las mejores- para llegar a acuerdos con los adversarios políticos. ¿Cómo mantener en esa tesitura la independencia insobornable del intelectual?

A mí me parece casi imposible. La azarosa historia política de Italia, en tiempos de Andreotti y en estos últimos de Monti y Letta, con un electorado fragmentadísimo y mayorías absolutas imposibles de alcanzar, deja bien claro las dificultades de unos y otros para ser fieles a sus principios.

Ante esas situaciones se suele decir que la política es el arte de lo posible, que no cabe el dogmatismo (propio del intelectual), y que ser debe actuar con “realismo” (frente al idealismo del intelectual) y con “cintura política” (frente a la rigidez del intelectual) para sacar el país adelante, o al menos intentarlo. Toda auténtica política postula la unidad de los contrarios, decía Ortega. Y para eso es necesario un ejercicio de transacción, de mediación.

Cuando se glosa la figura de Andreotti, figura controvertida por muchos motivos, existe un reconocimiento casi unánime sobre su habilidad política (su realismo, su cintura) para llegar a acuerdos con sus adversarios, fuera en la política interna de su país, fuera en su tarea al frente de la política exterior italiana.

Esa habilidad para la transacción podría ser considerada por un intelectual genuino como una traición a las ideas propias, una renuncia a los principios que deben defenderse. Y, ahí está, para mí, el origen de las contradicciones que a menudo se le plantean a quien, dedicado a la política, pretende llevar hasta sus últimas consecuencias sus postulados intelectuales, por muy bien fundados que éstos puedan estar.

Siempre han existido en la política española intelectuales dedicados a la política. Intelectuales a los que les costaba especialmente tragar sapos. En tiempos pasados, están los ejemplos de algunos brillantes socialistas, como Luis Gómez Llorente, que acabó dimitiendo por coherencia intelectual. Hoy, quizá el caso más destacado sea el de Vidal-Quadras. Con frecuencia nos admiran estos personajes por su brillantez intelectual, su oratoria, su lucidez, pero al mismo tiempo da la sensación de que están en el lugar equivocado, de que no manejan bien las reglas de la política. Y menos en estos sistemas de listas electorales cerradas, injustos, pero de los que en ocasiones también ellos se benefician.

No pretendo comparar a Vidal-Quadras con Andreotti, ni mucho menos, pero sí destacar que, en Vidal-Quadras, resulta mucho más acusado el perfil intelectual que el perfil político. La pulsión intelectual pesa más en su proceder diario que la “inteligencia” política. No quiero con ello decir que una cosa sea mejor que la otra. Simplemente constato que a Vidal-Quadras le cuesta más tragar sapos de lo que parecía costarle al Sr Andreotti o incluso al Sr. Areilza. Dicho de otro modo, por muy brillante y lúcido que nos resulte el pensamiento de algunos intelectuales metidos en política, su vocación genuina –lo articulado de su pensamiento, su independencia de criterio- pesa tanto en ellos que difícilmente llegarán lejos en política.
Andreotti solía repetir que a él le importaba más la “legitimación cultural” (es decir, que le consideraran un hombre culto, un intelectual brillante) que la legitimación política (un político poderoso). Resulta paradójico escuchar esto en quien fue siete veces Presidente del Consejo de Ministros, entre otros muchos cargos. Parece más bien que, en su caso, la vocación o la pulsión política era superior a la intelectual. O todo lo más –y esto ocurre con frecuencia en Europa- que la política constituye una plataforma notable para que quien se considera bien dotado intelectualmente pueda poner en valor sus capacidades y ser conocido y admirado por el gran público.

Pero respecto a la solvencia de este argumento este blog ya publicó hace más de un año un post de Carlos Javier Galán, que cobra de nuevo actualidad dada la contumacia de la Señora Ministra. Pueden leerlo aquí: ¿Por qué dice la Ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?.

Y otro de José María Pérez Gómez sobre la compatibilidad del contrato único con la causalidad del despido, parece que no muy problemática:  Puede leerlo aquí.

Por cierto, estos dos artículos del blog sobre esta cuestión están siendo citados hoy en los medios, por ejemplo en estos artículos del economista Luis Garicano para Nada es Gratis y en este otro.

Este reparto de cargos públicos de acuerdo con criterios no profesionales sino por “lotes” políticos es lo que se conoce en Italia como lottizzazione y allí (que de esto saben un rato) desde hace tiempo tienen identificados los problemas de ineficiencia y posibilidades de prevaricación que acarrea.

El reparto partitocrático de los cargos de un órgano formalmente independiente ha provocado una ola (bueno, una olita, tampoco exageremos…) de indignación: “chalaneo”, “trapicheo y chanchullismo de república bananera”, “democracia basura”, etc. etc. Pero, qué quieren que les diga, no sé si tanta indignación está justificada en este caso. Es un poco como lo que pasó con RTVE: si el Gobierno te dice que va a cambiar la Ley para tomar el control del ente público, ¡luego no te puede sorprender que tome el control…!

Vamos que en esto del regulador único ha habido premeditación sí, pero no ha habido ni nocturnidad ni alevosía. Los objetivos que pretendía el Gobierno (a saber: a) tomar el control de estos organismos; b) satisfacer la demanda de Telefónica para configurar este tipo de organismos en provecho propio; y c) atar las manos a la CNC) estaban claros y se van a cumplir inexorablemente. Y, en esas condiciones, sólo se pueden sentir engañados los que previamente se habían autoengañado sobre las virtudes del proyecto de Ley y las intenciones del Gobierno.

Pero como la ingenuidad humana no parece tener fin, todavía hay quien dice: “sí, estaba claro que se iban a repartir el pastel; a ver si por lo menos eligen gente buena…”. Pues va a ser que no. Y para demostrarlo, mejor que conjeturar el futuro (¿a quién nombrarán?), es mirar a quién nombraron en el pasado. Porque, o mucho me equivoco, o esto de repartirse los cargos y nombrar gente mediocre no es enfermedad que se cure con el paso del tiempo…

Pequeño Bestiario de nombramientos

En el pasado, el ínclito Miguel Sebastián (Psoe) propuso y refrendó en 2011 dos nombramientos por el “lote” vasco de Idoia Zenarrutzabeitia como Consejera de la CNE (no os perdáis su currículo, sobre todo en los apartados de “Publicaciones” y “Otros méritos”) y de Xabier Ormaetxea para la CMT (en este caso recomiendo la entrevista que le hizo El Economista en la que reivindica su nombramiento porque “vive en una zona rural” donde los servicios de telecomunicaciones son muy malos…). En la misma tanda, los nacionalistas catalanes lograron colocar en el Consejo de la CMT a Marta Plana (cuyo currículo cabe en tres líneas, de las cuales en ningún sitio se habla de telecomunicaciones).

Los rumores dicen, por cierto, que nacionalistas vascos y catalanes apuestan por mantener en sus cargos a estos consejeros (todo un regalo envenenado para el nuevo organismo, si estos son los consejeros que van a dar “continuidad” a la cosa…). También dicen los rumores que el Presidente de la CMT está moviendo Roma con Santiago para quedarse en la CNMC como consejero raso…

En 2011, la entonces ministra de Economía y Hacienda, Elena Salgado nombró a su jefe de gabinete, Luis Díez, como Consejero de la CNC. ¿Está feo que un político nombre a su jefe de gabinete para un organismo independiente? Está feo. ¿Tenía al menos Luis Díez conocimientos sobre competencia…? No, ni conocimientos ni experiencia, a juzgar por su currículo.

Bueno, me dirán, ¿pero a lo mejor cabe esperar algo bueno del Partido Popular…? Pues siento tener que defraudarles de nuevo: miren si no los nombramientos que ha hecho este Gobierno para la CNMV, Banco de España, RTVE, etc.

Pero, para acabar de abrirles los ojos sobre con quién nos jugamos las cartas ¡tachán tachán! viene la traca final: el 12 de marzo d 2004 (con el Gobierno en funciones y a dos días de las elecciones generales) Rodrigo Rato nombró a un General del Ejército del Aire para vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia (Emilio Conde). Frótense los ojos todo lo que quieran, pero el BOE no miente… ¡Un General del Ejército del Aire! Lo gracioso del caso –me cuentan- es que el nombramiento vino del que a la sazón era Secretario de Estado de Economía (y actual Ministro de Economía y Competitividad), Luis de Guindos… (que será quien tenga que hacer los nombramientos de la futura CNMC…).

¿Qué hacer? No querría sin embargo acabar este post de un modo completamente pesimista. Vale que no somos Suecia ni el Reino Unido y que, in the forseeable future, seguiremos siendo bastante bananeros. Pero no deberíamos aceptar ese tipo de fatalismo histórico o cultural que dice que nunca seremos capaces de darnos buenas instituciones (recomiendo, por cierto, la lectura de una versión sofisticada de este argumento en este magnífico post del blog Politikon sobre políticos y guardianes).

Ha habido en España organismos independientes (realmente independientes, quiero decir). Por ejemplo el primer Tribunal Constitucional (el de Tomás y Valiente y Rubio Llorente) lo era. También lo ha sido sin duda ninguna la CNC desde 2007 y hasta hoy mismo.

No todos los organismos son iguales, pues, ni todos los consejeros de esos organismos son iguales. Saquemos las vergüenzas a los nombramientos y consejeros impresentables; y alabemos a los que lo hacen bien. Creo que el único modo de que se hagan bien estos nombramientos es que la opinión pública esté pendiente de ellos y saque los colores a los que realizan propuestas de nombramientos infumables.

Las personas que se nombran para los órganos de las administraciones independientes tienen que tener un prestigio reconocido y ser especialistas en el campo de que se trate. No nos podemos resignar a que los consejos de estos órganos se conviertan en una especie de miniparlamento en el que se reproducen las divisiones de partido del Congreso de los Diputados.

[Y siempre queda la solución última de impugnar los nombramientos ante los tribunales, como ya ha ocurrido con los miembros del Consejo de Seguridad Nuclear.]

Las reformas introducidas son, en general, poco ambiciosas. Sobre todo si consideramos la magnitud del drama social que pretende paliarse. En general se ha preferido seguir por caminos ya trillados que atreverse a novedades que en otros países han probado su utilidad. De nuevo, el “sesgo de confirmación” que tan bien nos explicaba Fernando Gomá en este post , es decir, el seguir con lo de siempre con sólo leves retoques, es la tendencia que ha predominado en la acción política y legislativa, a pesar de que la situación requiera un decidido cambio de rumbo. Voy a centrarme en algunas cuestiones fundamentales.

La suspensión temporal de los lanzamientos (desahucios) de las personas que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad supone un paliativo. No obstante su ámbito sigue siendo muy limitado. Y, en cualquier caso, el problema no se resuelve sino que simplemente se aplaza. La política de la patada hacia adelante tan cara a nuestros gobernantes.

Las limitaciones introducidas para los intereses de demora nos parecen muy tímidas. Segismundo Álvarez nos ha explicado en este post  lo injusto del sistema actual, y los negativos efectos que genera. Sin embargo, en lo sustancial, se mantiene. Y las medidas limitativas se restringen a las hipotecas sobre viviendas habituales, como si en los demás casos se justificara el abuso. No creo que tardemos en ver cómo esa extraña discriminación va a encarecer el crédito más importante para las familias: el destinado a la adquisición de tales viviendas.

En estos casos se limitan los intereses a tres veces el interés legal, a pesar de la reiterada jurisprudencia que había considerado el límite de abusividad en 2,5 veces. En este caso parece que, ante la nueva situación establecida por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, que obliga a poder considerar las cláusulas abusivas durante el proceso de ejecución, la medida parece un claro apoyo a las entidades financieras disfrazada de protección al deudor. Aunque al menos introducirá seguridad jurídica en este punto, que es probablemente el que más se va a alegar como contenido abusivo del contrato para obstaculizar las ejecuciones tras la indicada Sentencia.

Otras medidas sí son realmente protectoras del deudor, como la prohibición de capitalización de estos intereses de demora (anatocismo), y la aplicación del importe obtenido en la ejecución en último lugar a los intereses de demora, con lo que más parte de capital deja de devengar nuevos intereses.

Sin embargo se echan de menos otras dos medidas que contribuirían de una forma más decidida a aliviar la situación del deudor. Por una parte el devengo de los intereses de demora, no sobre todo el capital vencido anticipadamente por el cumplimiento, sino sobre las cuotas que en cada caso habrían ido quedando vencidas e impagadas. Pues es este devengo sobre todo el capital pendiente lo que incrementa de forma brutal la cantidad finalmente debida.

Y por otra la capacidad del deudor de escoger el procedimiento, judicial o extrajudicial, de ejecución. Lo que no es baladí, pues este último, por ser mucho más rápido, no permite que se incremente tanto lo debido por demora. La lentitud de los procedimientos judiciales mientras la totalidad del capital anticipadamente vencido va generando intereses de demora es lo que provoca que la cifra de estos alcance hoy proporciones excesivas, y suponga un gran negocio para las entidades financieras (al menos cuando son capaces de cobrarla) que el legislador no parece dispuesto a moderar. Si el deudor tuviera la oportunidad de elegir la vía judicial o extrajudicial de ejecución, lo que no parece descabellado dado que es él el que al final ha de cargar con los gastos del proceso (muy diferentes en uno y otro caso), podría al menos atenuar en gran parte este efecto perverso.

Sería también necesario para ello el fortalecer este procedimiento extrajudicial. Hoy, en muchos casos, éste se frustra por la imposibilidad de notificar a deudores que se niegan a ser notificados. Es un problema que tendría fácil solución y esta nueva ley habría sido el ámbito y momento adecuado. Pero sin embargo, inexplicablemente, se limita a remitirse al Reglamento Hipotecario.

Esta circunstancia, junto con la suspensión de la venta en el caso de haberse planteado un declarativo sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deja en difícil situación a esta vía de la ejecución extrajudicial, salvo el caso de conformidad de ambas partes para conseguir una salida rápida. Muy probablemente se reducirá su utilización a estos supuestos en que el banco y el deudor estén de acuerdo sobre el resultado final.

El Proyecto establece controles para garantizar la independencia de de las sociedades de tasación respecto de las entidades financieras, con un control último del Banco de España que esperemos que sea más eficaz de lo que lo ha sido en otras ocasiones. Sin embargo no da el paso de establecer una nueva tasación independiente que tenga en cuenta el indudablemente diferente nuevo valor (ya no “de burbuja”) de los inmuebles para la subasta o, a falta de postores, para la adjudicación. Se sigue con el sistema de porcentajes sobre la antigua tasación, que dan como resultado un valor que puede diferir mucho del real.

Se introduce, como novedad, una posible liberación de parte de la cantidad que, después de ejecutada, subastada y adjudicada la vivienda, quede pendiente de pago. Sobre el “resto”, y condicionada a que el deudor sea capaz de abonar o el 65 % en 5 años o el 80 % en diez años de aquella cantidad, incrementada tan sólo por el interés legal del dinero. Se trata de una forma de “earned discharge“, pero muy limitada y basada además en datos objetivos. Creo que el ideal, como han defendido otros autores en este blog, entre otros aquí, aquí, y aquí , es contemplar la situación general del deudor con respecto a todos sus créditos, y la existencia o no de buena fe, en un proceso concursal. Y a partir de ahí dar más facultades al Juez. Sin embargo, igual que el legislador español (y la clase política en general) desconfía de la sociedad civil, también teme atribuir a los jueces muchas facultades discrecionales. Y sin embargo ello es necesario en casos como éstos para conseguir la justicia del caso concreto.

En definitiva, si se ha de dar la bienvenida a la introducción de una posibilidad de liberación o descarga del deudor, también se ha de lamentar que se haga de forma tan encorsetada y con tan poca flexibilidad.

Se introducen otras mejoras en la ejecución, como bajar los requisitos para tomar parte en la subasta (licitar), facilitar el desembolso ampliando el plazo, la posibilidad de reducción de la deuda hipotecaria al deudor en un 2 % si facilita la inspección previa de la vivienda y colabora con el proceso, el establecimiento de la posibilidad de decidir sobre las cláusulas abusivas en el mismo proceso ejecutivo en plazos breves, y otras.

Sin embargo hay otras medidas que se echan de menos. Como las de impulso a la mediación entre el deudor y la entidad acreedora, antes de la ejecución, con el fin de facilitar los acuerdos sobre soluciones alternativas que logren evitarla o, en el peor de los casos, que la faciliten. Estas medidas han tenido éxito en otros países, e incluso en el nuestro allí donde se han desarrollado iniciativas para ello. Y el momento es favorable, dado el poco interés de los bancos en el frecuente resultado de las ejecuciones, y la expectativa de la limitación de su resultado por la posible apreciación de la abusividad de cláusulas. Que en unos momentos en que se tramita una directiva que establece (art. 25) que que los Estados han de establecer medidas extrajudiciales de resolución de los conflictos, como la mediación, respecto a los surgidos entre prestatarios y entidades prestamistas en los créditos para adquisición de vivienda, nuestro legislador siga despreciando (“cuanto ignora”) la potencialidad de esta figura para resolver problemas resulta cuando menos insólito.

En relación con eso, si me parece correcto no haber adoptado la solución de la ILP de imponer una dación en pago totalmente liberatoria, sí se echan de menos, y mucho, medidas fiscales destinadas a facilitar esta solución por acuerdo de las partes, y otras destinadas a aliviar la situación del deudor. El que al deudor ejecutado que queda con una deuda pendiente se le sume otra deuda con Hacienda por la pretendida plusvalía en el Impuesto sobre la Renta, y otra frente al Ayuntamiento por el IIVTNU (plusvalía municipal), resulta algo peor que un sarcasmo. Tales operaciones deben estar exentas en ambos impuestos, y además los beneficios de la Ley 2/1994 deben extenderse a cualesquiera modificaciones de los créditos y préstamos en beneficio del deudor, incluyendo las ampliaciones de crédito para facilitar la refinanciación. La dación en pago en favor de la propia entidad debería favorecerse con un tipo reducido del Impuesto de Transmisiones (un 3 o 4 %?) que facilitase esta salida, así como con otras medidas que favorezcan la cancelación de las cargas posteriores en estas soluciones convencionales.

Son sólo algunas ideas, sobre mejora de las medidas adoptadas y otras nuevas, que debería haber adoptado el legislador pues, sin graves daños para nuestro sistema financiero, o incluso beneficiando al mismo, podrían haber ayudado a rehabilitar al deudor como consumidor y ciudadano económicamente activo, y a conseguir el beneficio adicional de la reactivación de la economía. El legislador hasta ahora ha preferido seguir en su autismo y en su miedo al cambio. Pero no resulta fácil solucionar grandes problemas con mínimas medidas o parches, ni dejando pasar el tiempo. Nuestro Gobierno y su partido todavía no lo han aprendido.

Aunque hay muchas muy interesantes, vamos a fijarnos especialmente en dos declaraciones del Ministro. La primera: “La Ley será en lo sustancial como la de 1985, pero haciendo que se cumpla” (aquí). La segunda: “A diferencia de las leyes troncales de la justicia, que son leyes transversales con vocación de permanencia y deben salir con un muy amplio consenso, existen otras normas que están en tramitación, o que lo estarán (la del aborto) que tienen un componente ideológico y que son susceptibles de ser modificadas cuando exista un cambio de Gobierno” (aquí).

Cada una de estas declaraciones daría para más de un post, pero voy a intentar ser breve. La primera reconoce que la Ley de 1985 no se cumplía. Parece que el Ministro tiene razón, pues España se había convertido gracias a ella en un reducto (al que se acudía incluso desde otros países) en el que se podían practicar abortos prácticamente sin limitación de plazo. Recordemos que la ley eximía de la condición de delito tres casos: el de violación, el de graves taras físicas o psíquicas del feto, y el de grave peligro para la vida o para la salud física o psíquica de la madre. En los dos primeros había plazos: 12 semanas para el primer supuesto y 22 para el segundo. Sin embargo, no había limitación temporal alguna para el último supuesto, el de grave riesgo para la salud física y psíquica de la madre.

¿Qué ocurría en la práctica? Que la última indicación funcionaba como válvula de escape, no sólo de las dos indicaciones anteriores (hay malformaciones que sólo pueden detectarse tras la semana 22) sino de casos no amparados por ninguna indicación. No es de extrañar que el 96,6% de los abortos practicados se acogiesen a este último supuesto, para el que bastaba además, el informe de un único médico. Y lo cierto es que tal cosa era bastante lógica, porque si se utiliza en la ley un concepto blando como salud “psíquica” de la madre, lo único que consigue es trasladar la responsabilidad final del asunto a los facultativos, convirtiéndoles casi en legisladores del aborto en España. Dependiendo de su sensibilidad “ideológica” en unos casos, o de su sensibilidad a secas en otros (frente a embarazos traumáticos no deseados), podemos presuponer el nivel de abortos en un momento y en un lugar determinado. (De hecho, con las mismas indicaciones en Portugal se practicaban muchos menos, quizá porque que las mujeres portuguesas son más fuertes psíquicamente….).

Ahora bien -y eso lo que importa siempre en España- el legislador se quedaba con la conciencia muy tranquila, engañándose a sí mismo sobre la penalización del aborto en nuestro país. Si es a este autoengaño al que quiere volver el Sr. Gallardón, perfecto, pero lo que no puede decir que “la Ley será en lo sustancial como la de 1985, pero haciendo que se cumpla”, porque si la ley es en lo sustancial como la de 1985 “no se cumplirá”, y si se quiere “que se cumpla”, no puede ser sustancialmente como la de1985, a menos que además de eliminar el segundo supuesto (malformación del feto) como se anuncia, se suprima también el tercero (salud psíquica de la madre). Ése sería el único camino para conseguir de verdad una ley que genere menos abortos (especialmente en avanzado estado de gestación) que la vigente de plazos. Es precisamente por la tendencia de nuestros políticos a engañarse a sí mismos (y a los demás) por lo que las leyes no se cumplen en España.

Pero vayamos a la otra declaración, que todavía es mucho más chocante: esa de que las leyes ideológicas como esta pueden modificarse cuando cambie el Gobierno sin necesidad de suscitar consenso alguno. Vuelve a tener razón aquí el Ministro, pero siempre que atribuyamos al término “ideología” su auténtico significado (muy alejado del término “política”, por cierto), el que acuñó Napoleón y consagró el marxismo: la antinatural misión ocultadora y evasiva que el pensamiento humano puede llegar a cumplir.  Por eso la ley  del aborto puede ser ideológica para el Gobierno, pero no para la sociedad española que, especialmente en este tipo de leyes, anhela la seguridad, la estabilidad y la certidumbre que garantiza un amplio consenso. De otra manera, tan pronto como la izquierda gane de nuevo las elecciones estará perfectamente legitimada para volver a una ley de plazos, incluso más generosa que la vigente, y así podemos sumirnos para siempre en un eterno retorno. ¿Es eso Derecho?

El caso es especialmente grave, además, porque las elecciones en España no se deciden por cambios de criterio en este tipo de temas (“yo estaba por una ley de plazos pero, vaya, he cambiado de opinión”) sino por otros diferentes mucho más prosaicos ligados a la gestión económica. El PP no ha ganado las elecciones como consecuencia de su oferta de volver a la legislación anterior en materia de interrupción voluntaria del embarazo. No existen en España “culture wars” tan potentes como las de EEUU. Pero es que incluso allí las elecciones no se deciden por esos motivos y la decisión del TS en el caso  Roe v. Wade  lleva más de 40 años en vigor.

Por eso, si hay un caso en España en el que es necesario -y perfectamente posible- el consenso, es precisamente éste. Realmente, la sociedad española casi lo ha logrado. Debemos ser conscientes de que no hay una solución que agrade completamente a todos. Es imposible, porque el problema en sí mismo no tiene solución. Pero eso no impide arbitrar una ley clara, que dé seguridad jurídica, que no sea un coladero, que impida los abortos en un prolongado estado de gestación y que no pretenda salvar conciencias delegando en otros la responsabilidad. La legislación de 1985 era insatisfactoria, creaba incertidumbres y agujeros que a cualquier antiabortista deberían incomodar. Si al PP le disgustó que cambiasen esa ley sin su consentimiento no tiene sentido que pretenda volver a ella con la oposición completa del resto de la Cámara y en contra de la opinión de la mayoría de los españoles (si hemos de hacer caso a las encuestas).

Pero, en realidad, el problema es precisamente ese: que nuestros políticos no acostumbran a hablar de Derecho (o de Política), sino de Ideología (en la peor de sus acepciones), y, por eso, las posibilidades de que nuestros dos principales partidos se pongan de acuerdo en este asunto, como en tantos otros absolutamente claves para el país, son mínimas. Quizás, por eso mismo, lo que deberíamos hacer es prescindir de nuestros dos principales partidos.

Por su carácter parcial y su inconcreción , resultan claramente insuficientes a mi juicio para afrontar la situación de crisis en que se encuentra España desde hace cinco años y para dar adecuada respuesta a  las exigencias dela UE sobre consolidación fiscal.

La mayor parte de ellas son meras medidas de ajuste (“ punción “) fiscal , encaminadas principalmente a obtener  recursos adicionales , sin pretensión de abordar una reforma del sistema tributario en su conjunto y que abarque los diferentes tributos exigidos en los tres niveles de gobierno del Estado (central, regional y local)

Por tanto , se sigue aplazando – o simplemente ignorando- la creciente demanda de buena parte de la sociedad española que, hastiada de un contínuo aluvión  de  mini-medidas fiscales , aspira a dotarse de un sistema fiscal coherente y consensuado , que persiga a la vez la  suficiencia financiera, una justa distribución de la carga fiscal y un crecimiento sostenible . Poco de estos objetivos encontramos en un breve repaso de  las medidas anunciadas por el Gobierno.

Es obvio que en una situación como la española, con una economía sumergida de en torno al 20% del PIB y unos niveles de fraude fiscal insostenibles , las primeras  medidas a adoptar debieran ser las encaminadas a combatir la evasión y el fraude fiscal tanto en el ámbito interno como  internacional . Nada de eso se contiene en el Programa, quizás porque que el Gobierno se da ya por satisfecho con las establecidas recientemente en la Ley 7/2012, que fueron adoptadas en el contexto de la reciente “amnistía fiscal”.No obstante, tal conformismo no es aceptable cuando todavía se mantiene a la Agencia Tributaria Estatal infradotada en medios humanos y financieros y a la vez se le plantean retos importantes  en relación con la investigación de la  economía sumergida, la deslocalización fiscal de personas y capitales , la instrumentación de operaciones a través de paraísos fiscales y la coordinación de actuaciones de gestión e investigación del resto de  las Administraciones tributarias .

Tampoco se anuncian medidas referentes a la imposición directa. En relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre el Patrimonio  la novedad consiste en  prorrogar las medidas que el actual gobierno adoptó  en su día , nada más ser elegido y “con carácter transitorio “. Así el Programa prolonga la vigencia del recargo  complementario sobre IRPF hasta el año 2015 y La ley de Presupuestos prorrogó durante el ejercicio 2013 el viejo y tan denostado y rescatado Impuesto sobre el Patrimonio (verdadero Guadiana de nuestro sistema fiscal ). No se anuncia ninguna medida en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni siquiera una eventual coordinación en el uso de las competencias normativas de las Comunidades Autónomas, cosa que sería altamente deseable para evitar una competencias fiscal excesiva entre ellas . Todo esto aunque previsible  denota la incapacidad del Gobierno para abordar una reforma fiscal en profundidad -sea cual sea su contenido- a pesar de la existencia de una creciente demanda social para hacerlo.

En cuanto al Impuesto de Sociedades se anuncia – sin concretar las correspondientes medidas- la intención de eliminar algunas deducciones para los grandes contribuyentes considerando como tales aquellos cuya facturación anual supere los veinte millones de euros. A este respecto es preciso recordar que, a partir del RDL 12/2012, se han venido adoptando medidas sucesivas tendentes a la ampliación de la base imponible del impuesto . Así  en la actualidad se limita la deducibilidad de los gastos de la actividad: las amortizaciones, los gastos financieros, y las pérdidas de ejercicios anteriores. El resultado es que pueda darse el caso de que empresas en situación económica muy precaria paguen un impuesto que en teoría debe ser  sobre los beneficios. Añadir a lo anterior medidas nuevas y sin concretar puede tener como precio una pérdida de confianza de los inversores , incluidos los internacionales Todo ello pudiera traducirse en menos crecimiento y, en consecuencia , más paro.

Es en el campo de la fiscalidad indirecta es donde el gobierno pretende concentrar la carga fiscal (“ajuste”) adicional . Nada se dice , al menos de momento, en relación con subidas en el Impuesto sobre el Valor Añadido (”el innombrable” IVA). En cambio  se anuncian eventuales incrementos en Impuestos. Especiales ¿para cuando y cómo?.  También el establecimiento de impuestos medioambientales “Fiscalidad Verde” sobre actividades contaminantes . Ahora bién  ¿cómo opinar sobre lo desconocido ?. Ante ello sólo caben meras expectativas o lo que es peor vanas esperanzas : ¡que no suba el precio de la energía!, ¡ que no suba el recibo de la luz! ¡ que al final no nos vendan unos impuestos como “verdes” pero de hecho  sin verdadero contenido medio ambiental ¡.

Por último – dentro de lo podríamos calificar de fiscalidad sectorial y para consumo interno- el Programa mantiene la pretensión del Gobierno de extender a todo el Estado el que estimo pernicioso Impuesto  sobre los depósitos bancarios , que lo es por un doble motivo: Porque su carga no incidirá sobre la banca, sino que se trasladará al cliente y porque al establecerse a la contra del ya existente en determinadas CCAA. , en  compensación a la  pérdida de recaudación de su  actual impuesto autonómico , habrán de ser indemnizadas con cargo a lo que se recaude por el nuevo impuesto de ámbito estatal. De ser así 14 CC.AA. deberán financiar a 3 con lo recaudado por este impuesto.
¿Darán crédito a todo esto nuestros amigos dela UE?. Lo que si es cierto es que tales medidas suscitan –a mi juicio y quizás al del resto de la ciudadanía y contribuyentes -una fuerte reticencia. Ello se debe a la falta de certidumbre o fiabilidad acerca de cual vaya a ser el contenido final de estas medidas simplemente anunciadas, cual su eficacia para el logro de los objetivos pretendidos, y cual el tiempo previsible para su implantación y el de su  vigencia ulterior una vez establecidas .

No hay que olvidar que en finanzas y en política (también en política fiscal) lo fundamental es el crédito, la confianza y la certidumbre. Sin embargo el contribuyente español y también el inversor se están viendo abocados a moverse y a desentrañar lo que podría calificarse de oxímoron (“contradictio in terminis”) fiscal, esto es en UNA INCERTIDUMBRE CIERTA, lo que está generando entre los mismos un creciente estupor.