Wat oordeelt de rechtbank precies?

“Ten aanzien van de onderzetters heeft Buis onder meer betoogd dat de Delfts blauwe tekeningen niet als oorspronkelijk werk zijn te beschouwen en aan eerder bestaand werk zijn ontleend. De tekeningen zijn volgens Buis gemeengoed. Van Loo heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans niet voldoende, betwist. Hoewel Van Loo wel heeft gesteld dat zij aan Van Rixoort heeft gevraagd ‘Delfts blauwe afbeeldingen’ te maken met daarop boertjes en boerinnetjes, heeft zij niet concreet gemaakt waarom de tekeningen het resultaat zijn van eigen creatieve keuzes, temeer nu niet is betwist dat de tekeningen aan eerder bestaand werk zijn ontleend en het hierbij gaat om een combinatie van standaard Delfts blauwe Hollandse vormelementen.” Kortom, de tekeningen zijn geen oorspronkelijk ontwerp en komen geen auteursrechtelijke bescherming toe.

Ten aanzien van de sleutelhangers heeft Buis ook betoogd dat Van Loo geen exclusieve rechten heeft nu de vorm, lay-out en de Hollandse opdrukken van molens niet door Van Loo zijn ontworpen maar gemeengoed zijn. Ook daar gaat de rechtbank in mee, omdat Van Loo niet concreet heeft gesteld en onderbouwd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat het ook hier om eigen creatieve keuzes gaat.

Van Loo doet nog een beroep op het leerstuk van de onrechtmatige daad (slaafse nabootsing) terzake twee sleutelhangers, maar ook dat strandt omdat de producten geen eigen plaats in de markt innemen en zich niet onderscheiden van andere sleutelhangers. De rechtbank oordeelt dat zelfs indien zou worden aangenomen dat Buis de ontwerpen van Van Loo “klakkeloos” zou hebben overgenomen, daarom nog niet voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing.

Het Hof Den Haag oordeelt het volgende, namelijk:

“dat de Easy Max een industrieel (utiliteits)product betreft, waarvan het uiterlijk vrijwel volledig functioneel is bepaald. Daarbij onderscheidt de vormgeving van de Easy Max zich (…) bovendien niet voldoende van de op (naar het hof begrijpt: het overgrote deel van) de markt gebruikelijke vormgeving voor transportbanden. Zodoende neemt de Easy Max naar het oordeel van het hof een onvoldoende eigen positie op de markt in. Daarop strandt de vordering uit onrechtmatige daad wegens slaafse nabootsing al zelfstandig.”

Ten overvloede oordeelt het hof bovendien dat DE transportband van Willburg voldoende afwijkt. Er is “daar waar mogelijk zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, voldoende afgeweken qua uiterlijk, zodat de totaalindruk verschilt en er geen gevaar voor verwarring is. (…) Vormgeving die de deugdelijkheid en bruikbaarheid van een product bepaalt, mag worden nagevolgd.” Er zijn afwijkingen bij het rollenprofiel, de kleur van de motor, en de anders vormgegeven aandrijving.

Dit arrest toont aan dat de vormgeving van industriële producten lastig via het leerstuk van de onrechtmatige daad is te beschermen.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

Verzamelingen van verschillende werken
In art. 10 lid 2 van de Auteurswet staat, dat ook ‘verzamelingen van verschillende werken’ auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. In theorie zou de gastcurator dus bescherming moeten kunnen inroepen, wanneer hij auteursrechthebbende is ten aanzien van de tentoonstelling en de catalogus en wanneer er inbreuk wordt gemaakt op die auteursrechten door de Alexander Stichting.

Tentoonstelling
De rechter oordeelt echter dat de tentoonstelling in Kampen gezien de samenstelling van de collectie significant afwijkt van de tentoonstelling in Schweinfurt. De tentoonstelling in Schweinfurt bestond namelijk uit 90 ikonen: 11 uit de eigen collectie, 32 afkomstig uit Kampen en 47 uit andere collecties. De tentoonstelling in Kampen zal bestaan uit 147 ikonen, waarvan er 85 te bezichtigen waren in Schweinfurt, maar ook 62 ikonen die geen onderdeel van de eerdere tentoonstelling uitmaakten. Ook de indeling, opzet en uitwerking van de tentoonstelling in Kampen is wezenlijk anders dan die in Schweinfurt. Gezien het significante verschil tussen beide tentoonstellingen, vindt de rechter dat de Alexander Stichting geen inbreuk maakt op de auteursrechten die de gastcurator claimt te hebben.

Catalogus
De rechtbank oordeelt ten aanzien van de catalogus dat de gastcurator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij auteursrechten kan claimen op catalogus ‘Ikonostase – Bild und Glaube / Ikonostase – Beeld en Geloof’. Uit het colofon van de catalogus is volgens de rechter niet exact op te maken wie auteursrechthebbende is, vandaar dat de rechter geen verbod oplegt aan de Alexander Stichting om de catalogus  (in samenhang met de tentoonstelling ‘Russische Ikonostase’) te verkopen.

Conclusie
Hoewel het mogelijk is dat zowel de tentoonstelling als de catalogus auteursrechtelijk beschermd zijn, wordt door de rechter in deze kwestie geen inbreuk aangenomen. De Alexander Stichting kan de tentoonstelling dus doorgang laten vinden onder de nieuwe naam en mag daarnaast de catalogus blijven verkopen.

De feiten

De consument wilde de bestelling van een driewieler annuleren maar door T.O.M. BV werd meegedeeld dat de annuleringstermijn van 7 dagen was verstreken. Dit ondanks het feit dat de driewieler nog niet geleverd was. Nadien werd meegedeeld dat de (eenmaal geleverde) driewieler alleen geruild en niet geretourneerd kon worden. Toen de consument niettemin verzocht om retournering werd dat afgewezen onder verwijzing naar algemene leveringsvoorwaarden. De consument schakelt rechtsbijstand in en dient een groot aantal vorderingen in bij de Rechtbank Rotterdam.

Stellingen van de consument

De consument stelt dat sprake is van een consumentenkoop op afstand en dat artikel 7:46d BW een herroepingsrecht geeft van 7 dagen na aflevering. De consument stelt dat die termijn inmiddels 3 maanden na levering bedraagt, omdat de informatie zoals bepaald in artikel 7:46c lid 2 BW niet is verstrekt. Ook stelt de consument tijdig een ontbindingsverklaring te hebben uitgebracht. De consument stelt zich voorts op het standpunt dat de webshophouder ten onrechte alleen ruiling van het product mogelijk maakt, in plaats van óók terugbetaling van de koopprijs.

Daarnaast stelt de consument zich op het standpunt dat incorrecte informatie over de rechten van de consument is vetrstrekt en T.O.M. BV zich daarom schuldig maakt aan handelen in strijd met artikel 6:193c lid 1 BW. Bij het miskennen van het recht op herroeping van de bestelling is volgens de consument ook in strijd met artikel 6:193b lid 2 BW gehandeld. Door het niet verstrekken van de juiste informatie aan de consument is in strijd met artikel 6:193e jo. 6:193b BW gehandeld, en door het weigeren van terugbetaling van de koopprijs in strijd met 6:193h en 6:193i onder c BW. T.O.M. BV zou ook in strijd met artikel 6:193j lid 2 BW hebben gehandeld, waardoor de consument recht heeft op terugbetaling van door haar gemaakte kosten van terugzending. Met een beroep op al deze artikelen, die staan in de regeling over oneerlijke handelspraktijken, stelt de consument dat sprake is van misleidende en agressieve handelspraktijken.

Ten slotte stelt de consument zich op het standpunt dat T.O.M. BV algemene voorwaarden hanteert die op meerdere punten in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen die gelden voor consumenten. Zo heeft de consument volgens die algemene voorwaarden een onderzoeksplicht die afwijkt van artikel 7:23 lid 1 BW, een veel kortere klachttermijn dan waarin wettelijk is voorzien, ontnemen die algemene voorwaarden de consument de keuzemogelijkheid van artikel 7:21 lid 1 BW en moet de consument volledig vooruitbetalen.

Rechterlijk oordeel

De rechter oordeelt kort gezegd dat T.O.M. BV slechts een ruil heeft aangeboden in plaats van het accepteren van de retourzending van de driewieler met terugbetaling van hetgeen is betaald, en dat T.O.M. BV ten onrechte in haar aanbod in haar webwinkel heeft vermeld dat annulering, ontbindin en/of herroeping van een bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als erzending nog niet heeft plaatsgevonden. Daarnaast zijn de bestreden bedingen in de algemene voorwaarden in strijd met de voor consumenten dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:23 en 7:21 BW. Dit is volgens de rechter onrechtmatig:

“Voormelde gedragingen en het opnemen c.q. laten staan van voormelde bepalingen in haar algemene voorwaarden kunnen dan ook als zijnde in strijd met de wet worden beschouwd als onrechtmatig.”

De vorderingen waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat T.O.M. BV onrechtmatig heeft gehandeld worden derhalve toegewezen. Hetzelfde geldt vor de verplichting in de algemene voorwaarden die de consument verplicht tot volledige vooruitbetaling van de koopsom. Dit wordt onredelijk bezwarend geacht.

Uiteindelijk wordt voor recht verklaard:

- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door niet in de ontbinding ex artikel 7:46d BW vóór levering te berusten;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door na ontbinding ex artikel 7:46d BW slechts ruiling te bieden en niet de gedane vooruitbetaling ongedaan te maken;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door in haar aanbod in haar webwinkel te vermelden dat annulering, ontbinding en/of herroeping van de bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres in afwijking van artikel 7:23 lid BW een onderzoeksplicht oplegt;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 juncto lid 6 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat de klachttermijn van eiseres bij non-conformiteit beperkt tot minder dan de termijn die voorvloeit uit artikel 7:23 lid 1 BW;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en/of heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 7 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres de keuze uit de mogelijkheden in artikel 7:21 lid 1 BW ontneemt voor zover de wet daarin voorziet;
- dat de algemene voorwaarde die eiseres volledige vooruitbetaling oplegt onredelijk bezwarend is.

Wegens de lengte van het wetsvoorstel en de toelichting is het onmogelijk volledig te zijn in deze berichtgeving. Toch is komt hieronder een groot deel van de relevante regelgeving aan de orde en worden vele facetten van de aanstaande business to consumer wetgeving besproken.

Implementatie richtlijn

Het wetsvoorstel is een gevolg van de voor Nederland verplichte implementatie van de Richtlijn consumentenrechten. Het toepassingsgebied van die richtlijn ziet onder meer op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten worden gesloten op afstand, via onder andere internet en telefoon. Dit wetsvoorstel en de toelichting voorzien in een eerste stap in de implementatie van de richtlijn.

Volgens de toelichting zal de Consumentenautoriteit de regels gaan handhaven in de vorm van publiek toezicht op de voorschriften uit het onderhavige wetsvoorstel (De Consumentenautoriteit wordt eind dit jaar / begin volgend jaar omgedoopt tot Autoriteit Consument en Markt (ACM)). In het wetsvoorstel ter oprichting van de AMC worden boetes geüniformeerd zodat de hoogte van de op te leggen boete voor alle bestuursrechtelijke handhavingen op het gebied van consumentenbescherming maximaal € 450.000,– per overtreding gaat bedragen.

Individuele consumenten kunnen handelaren aanspreken op naleving van de normen uit het onderhavige wetsvoorstel en daartoe vorderingen bij de rechter indienen. Zij kunnen onder meer schadevergoeding vorderen en afgesloten overeenkomsten vernietigen of ontbinden indien de regels niet juist worden nageleefd door handelaren.

Enkele definities

Overeenkomst op afstand

De overeenkomst op afstand wordt in het nieuwe wetsvoorstel in overeenstemming met de richtlijn als volgt gedefinieerd:

“de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand”

Het toepassingsgebied van het wetsvoorstel is zeer ruim. Zo valt de handel en verkoop via internet, sms en telefoon onder het begrip overeenkomst op afstand.

Informatieverschaffing via “duurzame gegevensdragers”

Volgens het wetsvoorstel moet de consument middels een duurzame gegevensdrager worden geinformeerd over verschillende zaken, zoals de bevestiging van ontbinding van een op afstand gesloten overeenkomst. Ook de verplichte informatie, die aan de consument moet worden verstrekt, wordt via een duurzame gegevensdrager verschaft. Wat is een duurzame gegevensdrager?

“ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”

Volgens de considerans bij de richtlijn kunnen ook e-mails als digitale gegevensdragers worden gezien, naast papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten en harde schijven.

Digitale inhoud

De nieuwe wet is straks ook van toepassing op de levering van digitale inhoud, gedefinieerd als gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. De toelichting spreekt over bijvoorbeeld muziek, games, video’s, teksten, software en dergelijke

Informatieverplichtingen

In eerdere berichtgeving hebben wij u al over enkele belangrijke informatieverplichtingen geïnformeerd. Het gaat daarbij onder meer over de volgende verplichte informatie, die op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (de lijst is niet uitputtend):

- de kenmerken van de aangeboden producten en/of diensten;
- de identiteit van de handelaar, zijn adres en telefoonnummer;
- de prijs (inclusief belastingen en extra kosten);
- de betaalwijzen;
- informatie over het recht op ontbinding;
- de kosten van terugzending en het gebruik van bepaalde goederen;
- een herinnering aan de waarborg van wettelijke conformiteit;
- eventuele garanties;
- gedragscodes (indien bestaand);
- informatie over de duur van de overeenkomst;
- allerhande informatie over digitale inhoud;
- en melding van (toepasselijke) buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures.

Deze informatie moet op een in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaats worden weergegeven.

Deze informatie moet ook via een duurzame gegevensdrager worden bevestigd, tenzij deze informatie al vooraf op een duurzame drager is verstrekt. Een deel van deze informatie moet nu ook al, op grond van de huidige regels, verstrekt worden.

Naast de algemene verplichtingen dient de handelaar de consument bij digitale inhoud (zie hiervoor) op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de interoperabiliteit ervan.

Verder is de handelaar gehouden om de consument de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

De memorie van toelichting meldt dat deze informatie daadwerkelijk aan de consument moet worden verstrekt en de handelaar niet volstaan kan worden met het versturen van een link naar de informatie.

Geen vooraf aangevinkte vakjes meer

Volgens de memorie van toelichting moet “afgeleide instemming” van de consument via vooraf aangevinkte vakjes tegengegaan worden. De toelichting spreek over het volgende voorbeeld:

“Men kan hierbij denken aan het online boeken van een busticket, waarbij ook – tegen betaling – een aanvullende maaltijdservice aan de consument wordt aangeboden en waar alvast het hokje, waarmee de maaltijdservice wordt geaccepteerd, is aangevinkt.”

Deze praktijk is niet langer meer toegestaan. Wel is het toegestaan om een dergelijke aanvullende dienst gratis aan te bieden – en om daarvoor een hokje vooraf aan te vinken. Een andere – wellicht te verkiezen – optie is het vragen om uitdrukkelijke instemming van de consument met de aanvullende dienst.

Er is uitdrukkelijke instemming nodig om consumenten te laten betalen voor aanvullende prestaties. De wetgevers geeft een elektronische handtekening ter accordering als voorbeeld, of het intypen van de woorden “ik ga ermee akkoord” of een andere wijze waaruit de wil van de consument ondubbelzinnig blijkt. Ook een knop die of een hokje dat de consument apart moet aanvinken is voldoende uitdrukkelijk.

Handelen in strijd handelt met deze bepaling heeft als gevolg dat de consument niet gebonden. De consument heeft recht op terugbetaling op grond van het leerstuk van onverschuldigde betaling. De betaling kan door hem worden teruggevorderd.

De knop “bestelling met betaalverplichting”

Volgens het wetsvoorstel dient de handelaar zijn elektronische bestelproces zo in te richten dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Als gebruik wordt gemaakt van een knop, aldus het wetsvoorstel, dan moet ook op goed leesbare wijze de aanvaarding van een betalingsverplichting jegens de handelaar blijken:

“Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede “bestelling met betalingsverplichting” wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.” 

Een overeenkomst die in strijd hiermee tot stand komt, is vernietigbaar.

Volgens de toelichting impliceert de in de richtlijn gebruikte tekst dat indien de consument geen betalingsverplichting aangaat, bijvoorbeeld bij gratis content, al dan niet onder bepaalde gebruiksvoorwaarden of vergezeld van adware, deze informatie over betalingsverplichtingen niet verstrekt hoeft te worden.

Kosten voor het gebruik betaalmiddelen

Het wetsvoorstel noemt de maximale kosten die gerekend mogen worden voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen van de handelaar. Het gaat dan om betaalmiddelen als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Voortaan mag niet meer worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt door gebruik van het betaalmiddel aan de betaaldienstverlener zoals de bank, waarbij het kan gaan om zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (bijvoorbeeld de periodiek aan de bank verschuldigde bijdragen voor een betaalsysteem). De handelaar zal zich volgens de toelichting moeten verantwoorden over deze kosten. Rekent de handelaar toch teveel af, dan is kan het teveel betaalde op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd.

Overigens verplicht het wetsvoorstel nog tot het duidelijk en leesbaar aangeven welke betaalmiddelen worden aanvaard door de handelaar.

Verlengde bedenktijd

Het niet vermelden van de juiste informatie over het recht op ontbinding kent verstrekkende gevolgen. De wetgever noemt informatieverschaffing over het recht van ontbinding van de consument essentieel. Zonder opgaaf van redenen mag de consument de overeenkomst ontbinden. Volgens de memorie van toelichting betekent dit:

“dat de consument zich op geen enkele wijze hoeft te verantwoorden over de achtergrond van de ontbinding. [Dit] staat er niet aan in de weg dat de handelaar de consument vraagt naar de achtergrond van de ontbinding, mits ondubbelzinnig blijkt dat de beantwoording niet verplichting is om het recht uit te oefenen.”

De consument krijgt onder de nieuwe regelgeving 14 kalenderdagen bedenktijd (is nu nog 7 dagen) om de online koop ongedaan te maken. Indien geen informatie over het ontbindingsrecht is gemeld, dan zal de consument een veel langere tijd krijgen de koop te herroepen, namelijk tot 1 jaar (is nu nog 3 maanden). 

Over het tijdstip van het ingaan van de termijn van 14 dagen merkt de memorie van toelichting op dat dit bij consumentenkoop eenvoudig is vast te stellen, namelijk in beginsel bij aflevering. Ingewikkelder wordt het indien zowel een zaak wordt geleverd (denk aan een wasmachine), als een dienst (het onderhoudscontract voor de wasmachine). De wetgever geeft aan wat in dat geval geldt:

“Dit houdt in dat voor de levering van een wasmachine met hierbij een onderhoudscontract, de termijn van ontbinding van de overeenkomst zal aanvangen nadat de wasmachine is geleverd. Lastiger zijn de gevallen waarbij de zaak ondergeschikt is aan de dienstverlening – bijvoorbeeld het bestellen van een pakket voor digitale televisie. In dit geval lijkt de termijn voor ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig het regime van de levering van zaken het meeste met de aard en strekking van de richtlijn overeen te stemmen. Immers, de consument kan pas zien hoe de dienst concreet werkt nadat hij de digitale ontvanger heeft geïnstalleerd en de televisiesignalen ontvangt. Ook in de Nederlandse jurisprudentie is een dergelijke uitleg aangenomen (Rb Arnhem 14 juni 2010, LJN BN0733). De uiteindelijke uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

Voor online bestelde diensten geldt dat de ontbindingstermijn begint te lopen vanaf het moment dat de consument met de muis klikt op de bestelknop.

Modelformulier voor herroeping

Uit de richtlijn kan worden afgeleid dat online handelaren verplicht zijn een ‘Modelformulier voor herroeping’ op hun website op te nemen wanneer een herroepingsrecht bestaat. Daarin staat een sjabloonmatige tekst die consumenten kunnen gebruiken om hun online afgesloten overeenkomst te herroepen.

Ons inziens verplicht de richtlijn handelaren tot verstrekking van het modelformulier voor herroeping. Het standpunt van de Nederlandse wetgever hierover is echter niet geheel duidelijk. Enerzijds meldt de Nederlandse wetgever in het kader van de informatieverplichtingen dat de richtlijn er ter vergemakkelijking van de uitoefening van het ontbindingsrecht in voorziet dat de handelaar een modelformulier moet verstrekking aan de consument (p. 33 van de toelichting). Anderzijds meldt de Nederlandse wetgever in de toelichting op de wijze waarop het recht van ontbinding van de overeenkomst moet worden uitgeoefend: ‘Lid 4 bouwt hierop voort en ziet op de situatie dat de handelaar de mogelijkheid biedt om via zijn website een verklaring tot ontbinding van de overeenkomst aan te bieden. Een dergelijke faciliteit is overigens geenszins verplicht. De handelaar kan op zijn website bijvoorbeeld het modelformulier tot ontbinding plaatsen of een andere ondubbelzinnige verklaring.’ Hier lijkt de wetgever de verschillende mogelijkheden tot uitoefening van het recht op ontbinding door de consument te verwisselen met de verplichting van de handelaar tot verstrekking van het modelformulier.

Wij menen dat verstrekking van het Modelformulier op de website de meest veilige optie is om te voldoen aan de verplichtingen uit de richtlijn. Indien dat formulier elektronisch kan worden ingevuld en toegezonden, moet de handelaar overigens onverwijld een bevestiging daarvan sturen aan de consument.

Kosten gemoeid met ontbinding

Er mogen er geen kosten verbonden zijn aan de uitoefening van het recht op ontbinding, tenzij dat is bepaald in het nieuwe regelgevend kader. De gedachte is dat de consument anders ervan wordt weerhouden het ontbindingsrecht uit te oefenen. Volgens de toelichting strekt het wetsvoorstel ertoe de consument te vrijwaren voor enige aansprakelijkheid die samenhangt met de uitoefening van het herroepingsrecht.

Echter, de handelaar moet volgens de nieuwe regels wél informatie verschaffen over de mogelijke kosten die als gevolg van de uitoefening van het ontbindingsrecht ontstaan. Die bestaan uit de verzendkosten van de consument voor het retourneren van de zaken aan de handelaar. Het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding, moet dus worden gemeld. Als zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, moeten de kosten gemoeid met terugzending worden gemeld. Aan deze verplichting kan volgens de toelichting worden voldaan door een prijsopgaaf van een mogelijke vervoerder en de geschatte prijs voor het vervoer. Als deze kosten niet te geven zijn, omdat de handelaar bijvoorbeeld zelf geen terugzendregeling aanbiedt, dan volstaat volgens de toelichting een verklaring dat de consument kosten kwijt is met terugzending, met een redelijke raming van de maximale kosten die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten die de handelaar heeft gemaakt voor de levering aan de consument.

De Europese wetgever realiseert zich kennelijk dat de informatie die terzake verplicht vooraf op websites moet worden gemeld omvangrijk is. Daarom is er een formulier bij de richtlijn gevoegd waarmee, indien dit formulier juist wordt ingevuld, aan een belangrijk deel van de informatieverplichtingen – voornamelijk die over het herroepingsrecht – wordt voldaan. De toelichting geeft echter niet aan hoe dit formulier precies moet worden ingevuld.

Gevolgen van ontbinding

Inroeping van het recht de overeenkomst te ontbinden zorgt ervoor dat de overeenkomst wordt beëindigd en er verbintenissen ontstaan tot het ongedaan maken van de prestatie. Bij een consumentenkoop betekent dit dat de consument de ontvangen zaak zal moeten terugsturen en de handelaar hetgeen is betaald zal moeten vergoeden. Bij de levering van diensten ligt het anders. In beginsel hoeft de consument bij ontbinding van dergelijke overeenkomsten geen kosten te vergoeden, tenzij hij – volgens de toelichting – uitdrukkelijk om aanvang van de dienstverlening binnen de ontbindingstermijn heeft verzocht. Dan moet hij de in de overeenkomst bepaalde prijs naar rato van de verrichte werkzaamheden betalen. Er mogen geen andere kosten worden gerekend.

Uitzonderingen op het herroepingsrecht

De belangrijkste uitzonderingen op het hiervoor omschreven herroepingsrecht van de consument betreffen overeenkomsten tot het verrichten van diensten en tot levering van digitale inhoud.

Weliswaar heeft de consument een ontbindingsrecht bij levering van diensten, maar dat vervalt volgens de memorie van toelichting op het moment dat de overeenkomst volledig is nagekomen binnen de termijn waarbinnen kan worden ontbonden. De consument moet dan wel hebben ingestemd met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn. Voorts is als voorwaarde gesteld, aldus de memorie van toelichting, dat de consument uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij afstand doet van het ontbindingsrecht nadat de dienst volledig zal zijn verricht. Dit wijkt af van de wettekst zelf, waarin staat dat de consument uitdrukkelijk vooraf moet instemmen met uitvoering van de dienst, en hij heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd.

Wij vermoeden bij de levering van diensten en digitale inhoud een wijziging in het bestelproces nodig zal zijn, in die zin dat bij de bij bestelknop vooraf een niet-aangevinkt vakje moet komen te staan (en indien dat vakje niet wordt aangevinkt, men niet verder kan in het bestelproces) waarbij de consument door het aanvinken van dat vakje toestemming verleent voor directe uitvoering van de dienst en/of levering van de digitale inhoud en erkent dat hij zijn herroepingsrecht verliest. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld het opnemen van een dergelijke verklaring als aparte stap in het bestelproces. Het wetsvoorstel kent immers – in lijn met de richtlijn – de regel dat indien de consument wenst dat de verrichting van diensten aanvangt tijdens de herroepingstermijn, de handelaar de consument daarom uitdrukkelijk verzoekt. Verder is het verplicht dat de consument verklaart afstand te doen van zijn ontbindingsrecht.

Ook dient de handelaar, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijk voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument dat hij zijn herroepingsrecht verliest bij digitale inhoud te bevestigen op een duurzame gegevensdrager.

Ten slotte wordt een groot aantal andere uitzonderingen op het herroepingsrecht van de consument gemaakt dat reeds in de huidige regelgeving staat. Zo geldt voor op maat gemaakte producten, bederfelijke waar, verzegelde audio- en video opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling is verbroken géén herroepingsrecht. Volgens de toelichting is de reikwijdte van de uitzondering voor kranten en tijdschriften aanzienlijk teruggebracht: losse kranten of tijdschriften zijn weliswaar uitgezonderd van het ontbindingsrecht, maar dat geldt niet voor abonnementen. Dat betekent volgens de toelichting dat op een via internet of telefoon (of op straat) gesloten krantenabonnementen voortaan het herroepingsrecht geldt.

Kortom, handelaren zullen dus vooraf moeten melden dat de consument geen herroepingsrecht heeft of de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest.

Gevolgen van ontbinding

Wat zijn de gevolgen van een ontbinding? De consument moet bestelde goederen uiterlijk binnen 14 dagen na herroeping  retourneren. De handelaar moet onverwijld en uiterlijk binnen 14 dagen alle betalingen, inclusief leveringskosten die de handelaar in rekening brengt, aan consument vergoeden.

De handelaar mag volgens de richtlijn echter wachten met terugbetaling tot de goederen zijn geretourneerd, of consument heeft aangetoond dat goederen zijn teruggezonden. Vóór die tijd is er, volgens de memorie van toelichting, sprake van een natuurlijke verbintenis. Dat heeft de praktische consequentie dat de handelaar bij terugbetaling voor het moment van ontvangst van de zaken of bewijs van terugzending, niet onverschuldigd presteert, aldus de toelichting. Aan de kant van de consument betekent het dat hij geen beroep kan doen op opschorting totdat hij de zaken heeft teruggestuurd. Komt de consument de gestelde termijn om ontvangen zaken terug te sturen niet na dan kan de handelaar schadevergoeding vorderen.

Deze regels gelden overigens niet als de handelaar zelf heeft aangeboden de zaken op te halen bij de consument.

Kosten van terugzending

Volgens het wetsvoorstel draagt de consument de rechtstreekse kosten van terugzending, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen. Verzuimt de handelaar om aan deze informatieplicht te voldoen dan is de consument volgens de toelichting de rechtstreekse kosten van terugzending niet verschuldigd en kunnen deze worden teruggevorderd.

Waardevermindering van goederen

Wat geldt als de consument de goederen gedurende de bedenktijd heeft gebruikt? Kan de handelaar daarvoor schadevergoeding vorderen? De consument is alleen aansprakelijk voor waardevermindering indien die verder gaat dan nodig om aard, kenmerken en werking goed vast te stellen. Volgens de toelichting houdt dit het volgende in:

“De consument is voortaan aansprakelijk voor een handelen dat verder gaat dan nodig om de aard, de kenmerken en de werking van de zaak vast te stellen. Dit houdt in dat de consument zorgvuldig met de ontvangen zaak moet omgaan. (…) Als uitgangspunt geldt dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de zaken te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen (overweging 47 van de richtlijn). Een kledingstuk passen is bijvoorbeeld toegestaan. Wordt een kledingstuk, zoals een rokkostuum, langer gedragen (bijvoorbeeld op een gala), dan gaat dit verder dan noodzakelijk en zal de consument aansprakelijk zijn voor de waardevermindering. De richtlijn voorziet nadrukkelijk niet in de mogelijkheid om het ontbindingsrecht bij verkeerd gebruik van de geleverde zaak te laten vervallen.”

In bepaalde gevallen is het volgens de toelichting mogelijk dat een zaak in waarde vermindert, maar dat deze vermindering toch voor rekening blijft van de handelaar:

“Gedacht kan worden aan het geval dat een consument via internet een computer koopt. Zet de consument deze computer aan waardoor automatisch allerlei software wordt geïnstalleerd die zich aan de gebruiker aanpast, dan zal doorgaans de waarde van de computer verminderen: om de computer opnieuw te verkopen zal de software opnieuw geïnstalleerd moeten worden.”

De consument is overigens in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering, indien handelaar heeft nagelaten informatie over herroepingsrecht te verstrekken.

Vergoedingen bij dienstverlening bij uitoefening herroepingsrecht

De richtlijn voorziet in een vergoeding voor de handelaar die vóórdat de ontbinding wordt ingeroepen diensten verricht. Zijn diensten verleend, dan kan de consument naar rato aansprakelijk zijn voor de (kosten van de) verrichte dienstverlening. Wel is vereist dat de consument vooraf over deze kosten wordt geïnformeerd: de handelaar moet de consument op een duurzame gegevensdrager informeren over de verplichting om de pro rato kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. De toelichting geeft een voorbeeld ter illustratie van de werking van deze specifieke regeling betreffende de levering van een internetabonnement met modem:

“Bij een internetabonnement zal de consument dus zorgvuldig met het geleverde modem moeten omgaan, omdat hij anders aansprakelijk is voor de waardevermindering. Voorts zal de consument, mits hij hierom heeft verzocht en over de vergoedingsregeling is geïnformeerd, een vergoeding moeten betalen voor de tijd dat hij van internet gebruik heeft gemaakt tijdens de ontbindingstermijn. Hierbij zou de vergoeding kunnen worden bepaald aan de hand van het aantal dagen dat de consument heeft kunnen internetten, in verhouding tot de prijs die de consument maandelijks verschuldigd is.”

Overigens geldt nog dat bij overeenkomsten die zowel op goederen als diensten betrekking hebben, de voorschriften inzake het terugzenden van goederen gelden voor de goederenaspecten en de vergoedingsregeling voor diensten geldt voor de dienstenaspecten.

De consument draagt zoals gezegd geen kosten voor diensten wanneer hij niet uitdrukkelijk heeft verzocht om diensten die tijdens de ontbindingstermijn zijn verricht. Evenmin is, aldus de memorie van toelichting, een vergoeding verschuldigd indien de handelaar heeft nagelaten om de consument te informeren over de hiervoor besproken (pro rato) vergoedingsregeling. Ten derde behoort de handelaar volgens de memorie van toelichting de consument te informeren dat deze afstand doet van het ontbindingsrecht wanneer de overeenkomst tot het verrichten van diensten volledig tijdens de ontbindingstermijn is nagekomen.

Betreft het levering van digitale inhoud dan draagt de consument géén kosten indien hij er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen voor het einde van de ontbindingstermijn, en indien hij niet heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding of indien de handelaar heeft verzuimd de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand

Aan het slot van de toelichting op het nieuwe wetsvoorstel staan enkele aanvullende bepalingen over de manier waarop gecommuniceerd moet worden. Zo bepaalt het wetsvoorstel dat de handelaar de verplichte informatie verstrekt “op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal”. Het wetsvoorstel verklaart per medium (sms, internet, televisie e.d.) een aantal aanvullende en bijzondere bepalingen van toepassing.

Ten slotte

Het wachten is nu op het verdere wetgevingsproces, dat naar verwachting nog dit gehele jaar in beslag zal nemen. Wij houden u op de hoodte van de relevante ontwikkelingen.

‘(…) I understand that you are interested in supplying the rattan baskets to us. We would like to change the baskets a little bit so that they are not exactly the same as Basil. The handelgrips now from Basil are square shape and meaby it is possible to make them a little round at downside. (…)’

Kort geding

Nadat beslag is gelegd op de door de Douane tegenhouden manden, start Basil een kort geding procedure. Basil vordert in deze procedure (onder meer) een inbreukverbod op grond van haar auteursrechten ten aanzien van de vormgeving van twee Basil-fietsmanden (Basil Denton en Basil Dalton).

Auteursrecht op een fietsmand

Om te beoordelen of Burgers inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Basil, moet de rechter eerst beoordelen of de fietsmanden van Basil auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat, ‘wil een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vereist is dat het een eigen intellectuele schepping van de maker betreft die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van dat voortbrengsel. (…)’

De rechtbank oordeelt te aanzien van één van de fietsmanden van Basil dat, hoewel er voor een fietsmand beperkte mogelijkheden voor het maken van creatieve keuzes zijn, er ten minste enige creatieve keuzes zijn gemaakt waardoor sprake is van een eigen oorspronkelijke schepping die de persoonlijkheid van de maker ervan weerspiegelt. Basil heeft creatieve keuzes gemaakt door het op een bepaalde manier combineren van (deels) al bekende elementen (bestaande sluiting met een bestaande mand). De rechtbank komt tot de conclusie dat deze fietsmand van Basil auteursrechtelijk beschermd is.

Auteursrechtinbreuk

Nu vaststaat dat er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk is, moet de rechtbank vervolgens beoordelen of Burgers ook inbreuk op die auteursrechten maakt. De vraag of Burgers haar manden aan de fietsmanden van Basil ontleend heeft staat niet ter discussie. De hierboven geciteerde e-mail van Burgers aan de leverancier van de Basil-manden maakt genoegzaam duidelijk dat Burgers bekend was met de manden van Basil.

De rechtbank oordeelt verder dat Burgers in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van de Basil fietsmand heeft overgenomen, dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen. De rechtbank concludeert op grond daarvan dat er sprake is van auteursrechtinbreuk.

Oordeel

De rechtbank beveelt Burgers om te stoppen met iedere inbreuk op de auteursrechten van Basil op straffe van een dwangsom. De door de Douane op grond van de Anti-Piraterij Verordening tegengehouden fietsmanden mogen dus niet meer door Burgers verhandeld worden.

Failliet bedrijf al sinds 2000 in de cloud

Retera Interieurwerken is op 22 september 2011 failliet verklaard. Dit bedrijf maakte al sinds het jaar 2000 gebruik van diensten van Vict voor het voeren van haar administratie. Als gevolg hiervan werd de administratie van Retera in de software en op de servers van Vict opgeslagen. Kort na het faillissement staakt Vict de dienstverlening.

Curator wil gegevens uit administratie, aanbieder wil betaald worden

De curator vraagt daarop aan Vict om toegang te krijgen tot de gegevens. Vict biedt die toegang aan tegen haar normale tarieven. De curator is niet bereid die tarieven te betalen.

Curator start kort geding, maar verliest

In plaats van op het aanbod van Vict in te gaan, start de curator een kort geding waarin hij vordert die gegevens kosteloos althans tegen lagere tarieven te krijgen. Die vordering wordt in eerste aanleg afgewezen. De rechtbank overweegt (kort samengevat) dat wanneer een curator derden inschakelt, hij die derden ook moet betalen. Er is geen expliciete wetgeving die aanbieders van cloud diensten anders behandelt.

Ook hoger beroep afgewezen

De curator gaat in hoger beroep en vordert opnieuw kosteloze dan wel goedkopere toegang tot de gegevens die bij Vict zijn opgeslagen. Opnieuw worden de vorderingen van de curator afgewezen.

Het Hof wijst er op dat de Faillissementswet al een systeem kent voor deze situaties, waarbij de curator bestaande overeenkomsten gestand kan doen (artikel 37 Fw). De curator had hier eenvoudig gebruik van kunnen maken:

Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.
De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden,

De artikelen waar de curator zich op beroept hebben volgens het Hof betrekking op het “loutere veiligstellen van gegevens”. Daar is hier echter volgens het Hof geen sprake van, nu Vict behoorlijk wat tijd en moeite moet steken in het opnieuw leesbaar maken van de bij haar opgeslagen gegevens:

3.5.In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen.

Ook anderszins staat er niets in het de wet waaruit volgt dat Vict als cloud aanbieder bij een faillisement gratis of tegen lagere kosten diensten zou moeten aanbieden. Het komt er dan ook op neer dat Vict de normale commerciele tarieven in rekening mag brengen:

3.7 (…) Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.

Ten slotte

De casus illustreert goed hoe de keuze voor een bepaalde cloud oplossing leidt tot een (zeer) grote afhankelijkheid tot de betreffende aanbieder. Kennelijk waren er in dit geval in het verleden geen afspraken gemaakt over bijvoorbeeld het periodiek terugleveren van de opgeslagen gegevens of andere (technische) oplossingen om deze afhankelijkheid te verkleinen.

Vanuit het perspectief van de curators bezien kan ik me voorstellen dat er, gelet op de populariteit van cloud computing, op een gegeven moment gepleit gaat worden voor een nieuwe uitzondering in de Faillissementswet zodat cloud aanbieders hun diensten niet mogen opschorten bij faillissement (zie het huidige artikel 37a Fw over o.m. elektriciteitsaanbieders).

Bent u geinteresseerd in deze en andere aspecten van cloud computing, kom dan naar ons seminar op 28 mei a.s.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.

TTP distribueert artikelen van Lékué in Nederland. Lékué zegt de distributieovereenkomst (een duurovereenkomst) echter met onmiddellijke ingang op, omdat TTP artikelen van een concurrerend merk verkoopt. Die producten zouden inbreuk maken op een patentrecht van Lékué. Mocht Lékué de overeenkomst met TTP onder de gegeven omstandigheden zomaar opzeggen?

De rechtbank oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat TTP concurrerende producten van Silicone Zone verkoopt.  Lékué voert aan dat zij daartegen ernstige bezwaren heeft omdat Silicone Zone haar artikelen namaakt en inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten. Lékué stelt dat dit een doorn in het oog is en dat zij die imitaties die Silicone Zone op de markt brengt waar mogelijk bestrijdt. Bovendien zou TTP hiermee bekend zijn.

De rechtbank oordeelt om deze redenen dat het niet onbegrijpelijk is dat Lékué geen vertrouwen meer heeft in TTP als professionele distributeur. “Alleen al die omstandigheid maakt dat van Lékué niet kan worden gevergd dat zij de relatie met TTP hervat. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat in dit geval voor de opzegging van de overeenkomst een voldoende zwaarwegende grond vereist is, acht de voorzieningenrechter het feit dat TTP artikelen van Silicone Zone verkoopt voldoende zwaarwegend om de opzegging te rechtvaardigen.”

Hiernaast speelt nog een rol dat met de belangen van TTP rekening is gehouden omdat Lékué – kennelijk - nog 3 maanden lang zaken heeft gedaan met TTP (de facto is een opzegtermijn van 3 maanden gehanteerd) en dat de producten van Lékué minder dan 10% van de omzet van TTP vertegenwoordigen.

De geëiste voorzetting van de distributie relatie wordt afgewezen.

 Omschrijving van de zaak

Op 18 april 2013 deed de rechter uitspraak in een zaak die Louboutin had aangespannen tegen Van Haren. Deze laatste schoenenketen had de volgende schoen in haar assortiment opgenomen:

Louboutin maakte daartegen bezwaar op grond van zijn ingeschreven merk. Het merk betreft de kleur rood, aangebracht op de zool van een schoen. Louboutin stelde dat de rode zool gebruikt door Van haren identiek is aan zijn “zoolmerk”, althans daarmee overeenstemt. Bovendien beargumenteerde Louboutin dat Van Haren met de verkoop van deze schoenen ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de reputatie die het zoolmerk heeft en dat door dit gebruik schade wordt toegebracht aan het merk, doordat het onderscheidend vermogen ervan wordt aangetast.

Verweer van Van Haren

Van Haren stelde dat het ingeschreven merk van Louboutin een kleurmerk betrof. In het Libertel-arrest is bepaald dat voor het toestaan van een kleur als merk strenge eisen gelden. Die eisen zijn onder meer:

- bij het depot mag de kleur niet slechts worden gedrukt op papier, maar moet deze worden aangeduid met een internationaal erkende kleurcode;

- bij de beoordeling of de kleur als merk kan dienen wordt rekening gehouden met het algemeen belang;

- het gebruik dat van het merk is gemaakt moet in de beoordeling worden betrokken.

De rechter stelt echter vast dat het zoolmerk van Louboutin geen zuiver kleurmerk is, maar ook eigenschappen van een vormmerk kent. Aan de genoemde strenge eisen hoeft daarom niet te worden voldaan.

Geldig merk

Het is vaste rechtspraak dat een teken slechts als merk kan dienen als het zich ervoor leent om de producten (op diensten) waarvoor het merk is geregistreerd te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming. En die producten dus te onderscheiden van de producten van andere ondernemingen. De rechter oordeelt dat ‘naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat het zoolmerk is ingeburgerd en in ieder geval daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen’. Het relevante publiek in de Benelux vat naar oordeel van de voorzieningenrechter de rode zool op als een onderscheidend teken voor de schoenen van Louboutin en die zool is dus niet puur decoratief. Dat relevante publiek betreft zowel (potentiële) klanten van hooggehakte damesschoenen in de Benelux en daarnaast ook de brede kring van in mode geïnteresseerden derden. De modebewuste dames mogen zich dus allen tot het publiek rekenen in deze zaak.

Dat dit publiek het zoolmerk opvat als onderscheidingsteken wordt (met name) aangetoond doordat ‘door verscheidene bronnen in verschillende media wordt verwezen naar de schoenen van Louboutin waarbij wordt genoemd dat deze als afkomstig van Louboutin herkenbaar zijn en herkend worden aan de rode zool’.

Inbreuk

Vervolgens oordeelt de rechter dat in vergelijking met het hierboven vastgestelde en omkaderde, geregistreerde merk van Louboutin sprake is van overeenstemmend gebruik door Van Haren. Het visuele effect dat Louboutin bereikt door haar merk toe te passen op hooggehakte damesschoenen, komt terug in de schoenen van Van Haren, die omschreven worden als ‘modieuze hooggehakte damesschoenen’. Daarbij stelt de rechtbank dat ‘zelfs de wijze waarop de rode zool bij alle schoenen van Louboutin doorloopt in de binnenkant van de hak, door Van Haren is toegepast bij haar schoenen.’ Althans, voor zover het zwarte en blauwe schoenen met een rode zool betreft. Van Haren verkocht ook rode schoenen met rode zool, deze zijn op verzoek van Louboutin buiten de beoordeling gebleven.

Oordeel

Concluderend komt de voorzieningenrechter op grond van het onderscheidend vermogen van het zoolmerk, de mate van overeenstemming tussen dat merk en de vrijwel gelijke toepassing daarvan door Van Haren op (vrijwel) identieke waren tot het oordeel dat er sprake van is dat het publiek in verwarring kan raken. Evenwel misschien niet bij aankoop, vanwege het grote prijsverschil, maar in ieder geval ‘post sale’. De rechter beveelt Van Haren dan ook binnen 24 uur te stoppen met iedere inbreuk op het merk op straffe van een dwangsom van €20.000 per dag of (naar vrije keuze van Louboutin)  €500 per paar schoenen. In ieder geval meer dan de gemiddelde modieuze dame voor een paar schoenen van Van Haren zal betalen.

De rechtbank oordeelt dat het door het gebruik van “otolift” in combinatie met voornoemde adword-advertentie voor de gemiddelde internetgebruiker “onmogelijk of moeilijk is om te weten of de trapliften waarop de (…) AdWordadvertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van X of een economisch met haar verbonden onderneming, dan wel, integendeel een derde. De tekst van de advertentie bevat immers slechts generieke aanduidingen van trapliften, die kunnen duiden op trapliften van zowel X als trapliften van derden. De advertentie maakt de internetgebruiker ook op geen enkele andere manier duidelijk dat Practicomfort geen trapliften van X verhandelt, maar daarvoor een alternatief biedt in de vorm van trapliften van derden. Door een advertentie die dermate vaag blijft over de herkomst van de aangeboden trapliften te laten verschijnen na invoering van het AdWord “otolift” zou de gemiddelde internetgebruiker kunnen menen dat de aangeboden trapliften afkomstig zijn van X of een aan haar gelieerde onderneming. Daaruit volgt dat de herkomstaanduidingsfunctie van het merk OTOLIFT in het geding is’. Wegens het ontbreken van deze duidelijkheid wordt de advertentie op vordering van X (de merkhouder) verboden.

De rechtbank acht het irrelevant of uit de website waarnaar gelinkt wordt, al dan niet wel duidelijk wordt dat Practicomfort een alternatief aanbiedt. Volgens vaste rechtspraak mag die website niet meetellen.

Ook een eerdere adword advertentie, waarin het merk OTOLIFT is gebruikt, wordt verboden. Die advertentie luidde als volgt:

Achtergronden van het geschil

Adventure Bags levert al enige jaren tassen aan Kruidvat. Op 13 januari 2009 plaatst Kruidvat een 3e order voor een bepaalde tas (55.000 stuks). In eerste instantie wijst Adventure Bags deze bestelling van de hand, vanwege mogelijke inbreuk op de rechten van Oilily. Diezelfde dag nog reageert Kruidvat met de opmerking: “Nee, die [de print, het design] zou je iets aanpassen, zodat het wel mocht. (…)”.

Een dag later stuurt Adventure Bags wederom een mail aan Kruidvat met het voorstel om 1 wijziging aan te brengen op de print. Adventure Bags vraagt of dit voor Kruidvat akkoord is. Kruidvat reageert daarop als volgt: “Wat betreft die nieuwe “Olilily” print ga ik ervan uit dat je die zo hebt aangepast dat we geen problemen krijgen met Oilily. Maar daar ga ik niet over oordelen, ik ken de originele print van Oilily ook niet, dus dat laat ik aan jou over.“. De tassen worden vervolgens geleverd aan Kruidvat.

Verbod voor zowel Kruidvat als Adventure Bags om tassen te verhandelen

Vervolgens wordt de verkoop van de tassen op verzoek van Oilily verboden. Zo wordt op 1 april 2009 door de Haagse rechtbank op verzoek van o.m. Oilily een zogenaamd ex parte verbod opgelegd aan Kruidvat om de tassen, op straffen van een dwangsom, niet langer te verhandelen. Op 8 mei 2009 wordt in een kort geding dat door o.m. Oilily is gestart een verbod opgelegd aan Adventure Bags de tassen te verhandelen.

Schade verhaald door Oilily, procedure geschikt

In het najaar van 2009 is vervolgens door Oilily een procedure gestart tegen zowel Kruidvat als Adventure Bags tot vergoeding van de door Oilily geleden schade. Kruidvat en Oilily treffen een schikking voor deze laatste procedure.

Kruidvat ontbindt overeenkomst

Hangende de rechtszaak over de door Oilily geleden schade, ontbindt Kruidvat de overeenkomst met Adventure Bags. Kruidvat beroept zich voor deze ontbinding op de in de algemene voorwaarden opgenomen garantie dat de geleverde producten geen inbreuk mogen maken op intellectuele eigendomsrechten.

Adventure Bags spreekt Kruidvat aan

De nota voor de geleverde tassen staat al die tijd echter nog open. Adventure Bags spreekt dan ook Kruidvat aan tot betaling van dit bedrag. Kruidvat verweert zich (kort samengevat) met de stelling dat (1) de overeenkomst al lang ontbonden is en (2) Kruidvat juist geld tegoed heeft van Adventure Bags vanwege alle kosten die zijn gemaakt om met Oilily tot een schikking te komen. De rechtbank gaat (nagenoeg geheel) mee in dit verweer van Kruidvat en veroordeelt Adventure Bags dan ook om ruim tweehonderdduizend euro aan Kruidvat te betalen.

De rechtbank overweegt dat de algemene voorwaarden waarop Kruidvat zich beroept van toepassing zijn. Kruidvat heeft namelijk op het bestelformulier duidelijk vermeld dat die voorwaarden toepasselijk zijn. Ook is later nog per e-mail verzocht die voorwaarden voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. De voorwaarden zijn volgens de rechtbank met die laatste e-mail ook feitelijk overhandigd, althans in ieder geval heeft Adventure Bags onvoldoende gedaan om te weerleggen dat die voorwaarden zijn meegezonden.

Adventure Bags verweert zich tegen de bepalingen in de algemene voorwaarden op grond waarvan (kort gezegd) Kruidvat alle schade die samenhangt met (vermeende) IE-inbreuken op de leverancier kan verhalen. De rechtbank verwerpt echter al deze bezwaren. Adventure Bags is volgens de rechtbank een dusdanig professionele organisatie dat het geacht moet worden te (kunnen) begrijpen welke consequenties bepalingen in algemene voorwaarden kunnen hebben. Ook andere argumenten van Adventure Bags worden verworpen.

Adventure Bags stelt verder nog dat het niet redelijk is om ook voor schade vanwege vermeende inbreuken aansprakelijk te zijn. Volgens Adventure Bags zou de schadeplichtigheid pas bestaan wanneer tot in hoogste instantie het inbreukmakend karakter van de producten is vastgesteld. De rechtbank verwerpt dit verweer als volgt:

4.18. (…) De rechtbank is van oordeel dat dat doel een legitiem belang van Kruidvat dient. Immers, zij loopt als verkoper van de producten die zij van Adventure Bags geleverd krijgt, als eerste, eerder dan Adventure Bags als producent, het risico aangesproken te worden door een rechthebbende. Als deze derde op een geloofwaardige wijze aantoont dat sprake is van een inbreuk op haar rechten, zal Kruidvat ook als eerste worden geconfronteerd met het aanzienlijke risico dat een financiële claim van deze derde in rechte toewijsbaar is. Van Kruidvat kan dan niet worden gevergd dat zij – teneinde zeker te stellen dat zij de schade waarvoor zij wordt aangesproken kan verhalen op Adventure Bags – tot in hoogste instantie procedeert om de vraag of sprake is van een inbreuk definitief beantwoord te krijgen. Kruidvat heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om ten opzichte van Adventure Bags en onafhankelijk van het standpunt van Adventure Bags, de ruimte te hebben om een dergelijke financiële claim in overleg met de derde te schikken, al dan niet na het voeren van een procedure in eerste aanleg, en om vervolgens de door haar geleden schade bij Adventure Bags te verhalen. (…)

Ook oordeelt de rechtbank dat Kruidvat van Adventure Bags nakoming mocht verlangen van de in de algemene voorwaarden opgenomen verplichting te garanderen dat de geleverde producten geen inbreuk maken op IE-rechten.

Kruidvat beroept zich voor het bedrag dat nog open stond voor de geleverde tassen op verrekening met alle kosten die zijn gemaakt vanwege de schikking met Oilily. Dit beroep op verrekening wordt door de rechtbank goedgekeurd.

Hoewel Adventure Bags de procedure begon en Kruidvat aansprak tot betaling, is de uitkomst dus dat Adventure Bags juist aan Kruidvat moet betalen.

In hoger beroep blijft oordeel rechtbank overeind

In hoger beroep worden door Adventure Bags verschillende grieven aangevoerd. Deze worden door het Hof echter allemaal verworpen. Een deel van deze grieven zal ik hierna kort bespreken.

1. Algemene voorwaarden volgens Adventure Bags niet van toepassing

Adventure Bags betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het Gerechtshof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank: de verwijzing op het bestelformulier en het verzoek de AV te ondertekenen maken voldoende duidelijk dat Kruidvat wilde dat de algemene voorwaaren toepasselijk zouden zijn. Adventure Bags heeft daartegen destijds niet geprotesteerd, zodat Kruidvat er op mocht vertrouwen dat toepasselijkheid akkoord was.

2. Garanties zijn volgens Adventure Bags onredelijk

Ook stelt Adventure Bags dat (het beroep op) de garantiebepalingen uit de algemene voorwaarden niet redelijk (is) zijn. Zij voert daartoe aan dat Kruidvat welbewust het schermgebied opzoekt van mogelijk inbreukmakende producten. Het Hof stelt echter dat Adventure Bags een eigen verantwoordelijkheid heeft af te wegen of zij een transactie wenst aan te gaan en of de contactsvoorwaarden voor haar acceptabel zijn. Adventure Bags had de transactie immers ook kunnen weigeren.

Verder wijst het Hof er op dat dergelijke IE-garanties niet ongebruikelijk zijn en dat het ook niet onlogisch is dat Kruidvat – als waarschijnlijk eerstaangesproken partij bij vermeende inbreuk – dergelijke garanties verlangt. Dat het risico op IE-inbreuken, dat overigens volgens het Hof voor beide partijen onbeheersbaar is, daarmee bij Adventure Bags is gelegd is volgens het Hof op zichzelf niet onredelijk.

Ook het gegeven dat Adventure Bags nu opdraait voor betalen van een schikkingsbedrag, terwijl zij geen invloed heeft kunnen hebben op de onderhandelingen, is in de gegeven omstandigheden volgens het Hof niet onredelijk. Er hadden immers meerdere rechters al (voorlopig) geoordeeld dat de tassen inbreukmakend waren. Onder die omstandigheden mocht Kruidvat overgaan tot schikken.

3. Kruidvat heeft volgens Adventure Bags ook voordeel genoten

Adventure Bags heeft nog aangevoerd dat Kruidvat ook voordeel heeft genoten vanwege de ontbinding, nu op de vrijgevallen schappen andere producten konden worden verkocht. Volgens Adventure Bags dient dit voordeel verminderd te worden op de geleden schade.

Het Hof verwerpt echter ook dit verweer. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat (kort samengevat) voordeel dat door eigen inspanningen wordt gerealiseerd niet in mindering hoeft te worden gebracht op de geleden schade. Onder verwijzing naar die jurisprudentie wijst het Hof de claim af.

4. Vaste kosten moeten volgens Adventure Bags worden afgetrokken van schade

In lijn met het vorige punt voert Adventure Bags aan dat de vaste kosten van Kruidvat van de schadeposten moeten worden afgetrokken. Ook dat verweer wordt echter – in lijn met het vorige – verworpen, nu die vaste kosten immers niet gecompenseerd zijn door de verkoop van de tassen en er dus wel degelijk schade is geleden door Kruidvat.

5. Rechter had schade moeten matigen volgens Adventure Bags

Ook het beroep op matiging van de schade wordt door het Hof afgewezen. Dat is, gelet op het eerdere oordeel dat Kruidvat had mogen schikken en dat de clausules uit de algemene voorwaarden redelijk zijn, overigens niet zo verrassend.

Conclusie: Hof bekrachtigt vonnis

Het Hof bekrachtigt dan ook het vonnis in eerste aanleg. Adventure Bags moet nog steeds betalen aan Kruidvat.

Conclusie

Deze kwestie illustreert welke risico’s er verbonden kunnen zijn aan de verhandeling van producten die (te) veel lijken op bestaande producenten van derden. De kans bestaat immers dat de bij de transactie betrokken partijen worden aangesproken wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Het Gerechtshof vindt het op zichzelf niet onredelijk om dit risico contractueel – op grond van de algemene voorwaarden – volledig neer te leggen bij de leverancier van de producten.

Dit betekent voor leveranciers dat zij (extra) kritisch moeten zijn op het aanvaarden van leveringsvoorwaarden waarin dergelijke clausules staan. Afnemers daarentegen zouden het rechtsoordeel uit dit arrest in eigen voordeel kunnen benutten, door in hun eigen algemene voorwaarden soortgelijke garanties en clausules omtrent vergoeding van schade op te nemen als dat Kruidvat in deze kwestie had. Het is daarbij verder van belang dat die leveringsvoorwaarden op de juiste wijze van toepassing worden verklaard.

De hamvraag is of de betrokken kringen, althans een aanzienlijk deel daarvan, in het Nederlandse taalgebied van de Benelux (Nederland en het Nederlandstalige deel van België) GLASHELDER de daarmee aangeduide verzekeringsdienst als afkomstig van een bepaalde onderneming is gaan identificeren.

Op basis van onder meer opinie- en bekendheidsonderzoeken oordeelt het Hof dat ten tijde van de depotdatum een (ruime) meerderheid van de Nederlandse volwassenen het teken GLASHELDER is gaan zien als herkomstaanduiding voor verzekeringen en advisering. Echter, het beroep op inburgering stuit in dit geval af omdat in België het teken GLASHELDER niet is gebruikt voor verzekeringen en dat het daar niet is ingeburgerd.

Uit (één van) de onderzoeken blijkt dat 46% van de betrokken kringen in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux, het gemiddelde percentage over het gehele Nederlandstalige Beneluxgebied, GLASHELDER als merk ziet. Het Hof oordeelt dat om inbrugering te kunnen aannemen er in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux sprake van inburgering moet zijn. Gelet hierop kan de genoemde 46% niet worden beschouwd als een ‘aanzienlijk’ deel van de betrokken kringen.

Het Hof benadrukt dat er een verschil is tussen merkrechtelijke inburgering en bekendheid. Voor dat laatste is reeds voldoende dat het merk bekend is in een ‘aanmerkelijk’ deel van de Benelux. Echter, die toetsing lag niet voor in deze zaak.

Volgens recent onderzoek van de Kamer van Koophandel blijkt dat een groot deel van de ondernemers ten onrechte denkt dat hun naam goed beschermd is omdat ze hem als handelsnaam of als domeinnaam hebben geregistreerd.  40% van de ondernemers heeft geen merknaam geregistreerd; 30% weet niet of dit wel of niet gebeurd is.

Een merkrecht vormt ook op internet in de regel een krachtig recht van intellectuele eigendom. In het seminar zal worden besproken wat een merk is en wanneer er in de digitale omgeving sprake is van een inbreuk op een merk en wanneer niet. We gaan daarbij ook in op het gebruik van merken op websites en in social media.

Domeinnamen

Kan het merk of de handelsnaam van een concurrent zomaar in een domeinnaam worden opgenomen? De registratie en het gebruik van dergelijk domeinnaam kan onrechtmatig zijn. Wij leggen u uit waar de grens ligt en nemen een voorschot op nieuwe domeinnaamconflicten die met de komst van een groot aantal nieuwe domeinnamen zullen ontstaan.

Adwords

Over adwords verscheen in korte tijd zeer veel rechtspraak uit Europa. Daarin worden nieuwe regels gesteld voor online merkgebruik in de verhouding tussen concurrenten, leveranciers en wederverkopers. Wij maken de regels voor u inzichtelijk en leggen deze uit. Wij gaan daarbij in op rechtspraak over Adwords-reclame uit binnen- en buitenland en besteden ook aandacht aan het gebruik van handelsnamen in Adwords-reclames.

Praktische tips

Tijdens het seminar ontvangt u van Dirkzwager praktische tips over de bescherming van merken, handelsnamen en domeinnamen op internet. Veelal is de loutere registratie van een handels- of domeinnaam niet voldoende, en dient er ook een merk te worden geregistreerd om uw naam zo goed mogelijk te beschermen. Wij leggen u in dit seminar uit hoe u handelsnaamrechten opbouwt en wanneer een merkregistratie aan te bevelen is. Wij zullen daarbij uitleggen wat de praktische betekenis is van het hebben van merkrechten, handelsnaamrechten en domeinnamen voor de bescherming van de naam van uw onderneming. Wij vertellen u ook wat te doen wanneer een concurrent inbreuk maakt op die rechten of wanneer u wordt aangesproken op een dergelijke inbreuk.

Daarnaast maken wij inzichtelijk wanneer er sprake is van inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam, en hoe u de naam van uw onderneming het best kunt handhaven. Daarbij gaan wij ook in op de praktisch te treffen maatregelen indien u met een inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam wordt geconfronteerd en welke maatregelen er in rechte terzake kunnen worden gevorderd, zoals een verbod, schadevergoeding en de mogelijkheid uw volledige advocaatkosten terug te krijgen.

Voor wie?

Alle ondernemers die producten en/of diensten in de breedste zin des woords verkopen en daarvoor reclame maken op internet, bijvoorbeeld via websites, zoekmachines en social media, hebben baat bij deelname aan het seminar. Het seminar is ook bestemd voor merkhouders, handelsnaamhouders, online distributeurs, webshops en wederverkopers van (merk)producten.

Deelname aan het seminar

U kunt zich opgeven voor het seminar Bescherming van de naam van uw onderneming op internet op de centrale aanmeldpagina.

Programma

14.00 uur: Ontvangst

14.30 uur:  Opening & deel 1: uitleg verschillende rechten en praktijkvoorbeelden

15.15 uur: pauze

15.30 uur: Deel 2: Adwords, social media en handhaving van rechten

16.15 uur: borrel

Tijdens de aansluitende borrel is er alle gelegenheid om nader kennis te maken met de advocaten van de sectie Intellectuele Eigendom en IT-Recht van Dirkzwager, om uw persoonlijke vragen te stellen en om met andere ondernemers van gedachten te wisselen.

Door wie?

Joost Becker

Joost Becker is advocaat Intellectuele Eigendom en Internetrecht bij Dirkzwager. Joost adviseert en procedeert geregeld over domeinnamen, merkinbreuken en handelsnaaminbreuken. Eén van zijn juridische specialismen is Adwords. Joost voerde inmiddels een drietal procedures hierover, meest recent voor het Gerechtshof ’s-Gravenhage. Daarnaast scheef Joost een juridisch-inhoudelijk artikel over de materie.  Joost is docent Intellectuele Eigendomsrecht aan twee opleidingsinstituten.

Neeltje van der Veeken

Neeltje van der Veeken is advocaat met als specialisme het Intellectuele Eigendomsrecht en Internetrecht. Zij adviseert bedrijven en instellingen over hun advertenties op internet, de online bescherming van hun merk- en handelsnaamrechten. Daarnaast behandelt Neeltje regelmatig geschillen over merken en handelsnamen op internet.

Proversco stelde dat zij ‘het WOW label’ had verkregen uit het faillissement van vennootschap X. Juice Solutions had eerder,  per 1 januari 2012 haar activa verkocht aan vennootschap X, terwijl die activa op de factuur slechts waren gespecificeerd als ‘voorraad’, ‘inventaris’ en ‘goodwill’. Juice Solutions stelde dat zij nog steeds rechthebbende was op het merk. In de overdrachtsakte tussen Proversco en de curator staat dat ook ‘het label WOW’ mee zal overgaan naar Proversco, voor zover overgenomen door vennootschap X van Juice Solutions.

Voor het ontstaan van een Beneluxmerk is registratie bij het Benelux merkenbureau vereist. Het beeldmerk “WOW Smoothie Time” is als Benelux-merk geregistreerd op naam van Juice Solutions. Het recht een merk te gebruiken kan ook bestaan als een partij van de merkhouder een licentie krijgt. Volgens beide partijen was van een licentie hier geen sprake.

Beide partijen maken gebruik van het WOW-concept. Ze leveren ingrediënten onder het merk “WOW Smoothie Time” aan hun afnemers, zodat die afnemers daarvan volgens vaste recepten en met voorgeschreven benamingen verschillende smaken smoothies kunnen maken.

De rechtbank overweegt op grond van deze situatie het volgende:

-          Juice Solutions is de eigenaar van het merk, omdat zij in het register staat ingeschreven als merkhouder.

-          Een merk kan alleen op grond van een schriftelijke overeenkomst (akte) van eigenaar wisselen.

-          Bij de activatransactie van Juice Solutions aan vennootschap X is de overdracht van het merk niet expliciet vastgelegd.

-          In de failliete boedel van de vennootschap X zaten dus niet het merk “WOW Smoothie Time”.

-          Provesco is ook geen eigenaar geworden, omdat het merk bij Juice Solution is gebleven.

-          Omdat Provesco geen merk en geen licentie heeft, mag zij het merk op geen enkele manier gebruiken.

-          Provesco moet daarom ook van haar website verwijderen de mededeling dat de WOW Smoothies onderdeel zullen worden van haar onderneming.

Tip uit deze zaak
Het enkel op schrift aangeven dat ‘de activa’ worden overgedragen heeft dus in beginsel niet tot gevolg dat daarmee ook merkenrechten worden overgedragen. Specificeren van ‘goodwill’ is in beginsel evenmin voldoende. In dit geval speelde ook een rol dat het merk op naam van Juice Solutions was blijven staan.

Een merkenrechtelijke overdracht moet altijd schriftelijk worden vastgelegd. Bovendien is het voor de verkrijger van belang dat de overdracht wordt ingeschreven in het merkenregister.

Het Gerecht oordeelt dat de merkaanvrage geen onderscheidend vermogen heeft, zoals wel vereist conform artikel 7 lid 1 sub b en c van de Gemeenschapsmerkenverordening.

Het Gerecht wijst op vaste rechtspraak waaruit blijkt dat vereist is na te gaan of de vorm van handtas, waarvoor de merkinschrijving wordt aangevraagd, aanzienlijk verschilt van de norm of van wat in de sector gangbaar is en op basis daarvan de consument deze kan identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en dus om deze te onderscheiden van tassen en handtassen van andere ondernemingen.

De door Bottega gestelde bijzonderheden van de vorm van de tas -enerzijds de bijzondere positie van het handvat van de zak en anderzijds het uiterlijk van het gevlochten oppervlak- wordt onvoldoende geacht om onderscheidend vermogen aan te nemen. De positie van de handgreep ten opzichte van de rest van de tas is slechts een eenvoudige variant op reeds bestaande handvatten en geen kenmerk om als merk te dienen. Bovendien blijkt uit bepaalde internet zoekresultaten dat er reeds soortgelijke handvatten bestaan. De vorm van de als merk aangevraagde tas wijkt hierdoor niet significant af. Datzelfde geldt voor het gevlochten oppervlak.

Kortm, de vorm van de tassen kunnen dus niet als merk fungeren. In de woorden van het Gerecht:

‘Il résulte de ce qui précède que, étant donné que la forme dont l’enregistrement est demandé ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur en cause, au sens de la jurisprudence (…) elle ne peut remplir la fonction essentielle d’une marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit’

Deze uitspraak toont eens temeer aan dat het lastig is vormen van waren, in dit geval mode-artikelen, als merk te beschermen.

Volgens de klacht die bij de Hoge Raad is ingediend had het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ten onrechte het leerstuk van de onrechtmatige (slaafse) nabootsing van (stoffelijke) producten toegepast op een geval waarin slechts sprake is van de nabootsing van de stijl(kenmerken) van een ander. Van auteursrechtinbreuk was geen sprake, zo had het Hof ten aanzien van een aantal werken geoordeeld, maar deze werken zouden wel een onrechtmatige want nodeloos slaafse nabootsing vormen van de stijl van de schilder.

De klacht tegen dit oordeel treft doel, aldus de Hoge Raad:

’3.4. (…) Het hof heeft daarmee miskend dat het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander waardoor bij het publiek verwarring valt te duchten, niet onrechtmatig is, ook niet indien de wijze van nabootsing “nodeloos” is. Naar Nederlands recht worden stijlkenmerken auteursrechtelijk niet beschermd door zorgvuldigheidsnormen.’

Dus zelfs indien er verwarring valt te duchten is, is het nabootsen van stijlkenmerken geoorloofd. 

3.5 De klacht treft doel. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw (HR 28 juni 1946, NJ 1946/712, vgl. voorts HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546). De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.

3.6 Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen.

Het vorenstaande sluit volgens de Hoge Raad niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder “bijkomende omstandigheden” onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt.

De vraag is natuurlijk welke bijkomende omstandigheden nodig zijn, om nabootsing van stijl of stijlkenmerken toch onrechtmatig te achten. Mogelijk kan hierbij gedacht worden aan de zeer algemene bekendheid van een bepaalde stijl en de uitzonderlijke band met de maker (het profiteren van of bewust aanhaken bij de bekendheid van de kunstenaar speelt daarbij mogelijk ook een rol), maar zeker is dat niet omdat verwarringsgevaar in dit soort gevallen geen onrechtmatig handelen met zich brengt. Indien stijlnabootsing gepaard gaat met andere factoren zoals het stelen van bedrijfsgeheimen, het stelselmatig benaderen van klanten van de nagebootste partij en/of het aftroggelen van personeel, ligt het mogelijk anders. We zullen voorbeelden uit de praktijk moeten afwachten.

De merkhouders geven diverse voorbeelden waarom de websites evident inbreukmakende (counterfeit) goederen aanbieden. Dat zou niet alleen blijken uit de termen replica en fake en dergelijke in de domeinnamen, maar ook uit het onbreken van contactgegevens, gebrekkig Engels, banden met China en de zeer lage prijzen. In sommige gevallen (TIMBERLAND) zou evident blijken dat de merkhouder nimmer toestemming zou hebben gegeven voor het merkgebruik (logo’s). Dit alles is volgens de Gemeenschapsmerkenverordening en het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom verboden.

De bekende horloge- en sieradenmerken voeren aan dat uit de whois gegevens van de websites de aanbieders van de counterfeit goederen niet zijn te achterhalen, omdat gebruik wordt gemaakt van anonimiteitsdiensten (Privacyprotect.org, Protected Domain Services, WhoisGuard en Private Whois). Ook lijkt in bepaalde gevallen sprake van onjuiste contactgegevens. Aangegeven wordt dat de merkhouders geen licenties zouden verstrekken voor premium brands aan personen die het kennelijk nodig vinden zich achter zulke anonimiteitsdiensten te verschuilen.

Vervolgens laten de merkhouders zien dat Ecatel Nederland gebruikt voor de hosting en dat de replica-sites mede op Nederland zijn gericht, omdat vanuit Nederland kan worden besteld, men op alle sites met Euro’s kan betalen en alle websites in het Engels zijn gesteld, dat in Nederland door nagenoeg iedereen met een internetaansluiting wordt gesproken. Veel van de websites zijn bovendien mede Nederlandstalig.

De juridische grondslag voor het tegengaan van counterfeit of namaak websites, via hostingdiensten, is te vinden in artikel 9 lid 1 van de Gemeenschapsmerkenverordening, art. 2.20 lid 1 van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom. Dat laatste verdrag bepaalt uitdrukkelijk in artikel 2.22 lid 6 dat een bevel kan worden uitgevaardigd tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op merkrechten te maken. Ecaltel is zo’n tussenpersoon, aldus de merkhouders, omdat zij een hosting provider is en haar diensten worden gebruik om inbreuk op merkrechten te maken, omdat counterfeit producten worden aangeboden op door Ecaltel gehoste sites die op haar server staan.

De verzochte handhavingsmaatregelen moeten aan vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldoen. Dat de maatregelen in dit geval gerechtvaardigd zijn, volgt volgens de merkhouders uit het feit dat sprake is van de meest vergaande vorm van (evidente) merkinbreuk, namelijk counterfeit, terwijl het afluiten of blokkeren van websites voor Ecatel een eenvoudige ingreep is omdat dat niet meer is dan het ‘omzetten van een knop’. Ecatel is ook meermaals in de gelegenheid gesteld – via sommaties – een einde te maken aan het schadelijk handelen. Op geen van de sommaties kwam echter een antwoord en de sites zijn onverminderd toegankelijk.

De rechter beslist dat Ecatel op last van een dwongsom haar diensten van met name genoemde (sub)domeinane moet staken door deze af te sluiten en afgesloten te houden en het hosten van de websites te staken en gestaakt te houden. Dat de maatregelen tegen Ecatel wordt afgekondigd zonder Ecatel in rechte vooraf te horen, volgt uit artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en is volgens de rechter gerechtvaardigd omdat het gaat om counterfeit producten en Ecatel geen verweer heeft gevoerd.

Het voorstel voor een nieuwe privacyverordening leidt tot een uniformering van het Europees privacyrecht en een flinke aanscherping van de mogelijkheden tot handhaving door de toezichthouders. We hierover al eerder geblogd op deze website.

De belangen bij dit wetsvoorstel zijn dan ook erg groot. Het mag dan ook geen verrassing zijn dat uit een overzicht van de rapporteur van het Europees parlement – die de behandeling van het wetsvoorstel voorbereidt – op zijn eigen weblog volgt dat allerlei verschillende branches lobbyisten op hem afgestuurd hebben. Het lobbyen heeft kennelijk wel effect, want uit een analyse van de website lobbyplag.eu blijkt dat een deel van de 3.000 amendementen die zijn aangenomen geheel of gedeeltelijk van die lobbyisten afkomstig zijn.

Binnenkort zal er waarschijnlijk enige orde worden aangebracht in al deze verschillende amendementen. De verwachting is dat daarmee het aantal wijzigingen zal teruglopen van ruim 3.000 tot enkele honderden aanpassingen. Er is namelijk sprake van vrij veel overlap tussen de verschillende voorgestelde wijzigingen. Daarna kan het geheel voor de eerste keer ter stemming worden voorgelegd aan het Europese Parlement. Vervolgens is het aan de Raad van Ministers om het voorstel te beoordelen en al dan niet goed te keuren.

Ondertussen vindt er ook op Europees niveau overleg plaats tussen de verschilende regeringen ter voorbereiding op die stemming in de Raad van Ministers. Onder meer het Nederlandse parlement levert hiervoor ook de nodige eigen inbreng; dat zal in andere landen van de EU vermoedelijk niet anders zijn. Ook nationale parlementen houden zich aldus bezig met dit nieuwe wetsvoorstel.

Het is duidelijk, er is een hoop te doen om de nieuwe privacyregels die op komst zijn. Zodra er meer helderheid is over de (tussentijdse) uitkomsten van dit gehele proces, dan houden we u uiteraard op de hoogte.

Gillette Bat had op haar website www.gillettebat.com geschreven, dat Gillette Bat naast verschillende vestigingen in Rusland ook een vestiging in Nederland had. Daarnaast stond op de website dat Gillette Bat voornemens was om in de nabije toekomst kantoren te openen in Italië, Turkije, Japan en Marokko. De Nederlandse vennootschap Gillette Bat Company B.V. had bovendien een folder verspreid waarin het volgende stond opgenomen: ‘Introductie Gillette batterijen in Nederland. De Gillette Bat Company in Moskou  brengt onder de merknaam Gillette een serie alkaline en oplaadbare batterijen op de Nederlandse markt. Deze stap past in de strategie van het bedrijf, opgericht in 2011, om in hoog tempo een distributienetwerk in Rusland en Europa op te zetten. In Alkmaar is het eerste kantoor buiten Rusland gevestigd. (…)’

Gillette heeft daarop zowel Gillette Bat Company als Gillette Bat Company B.V. gedagvaard, maar heeft haar vorderingen tegen Gillette Bat Company B.V. ingetrokken nadat deze Nederlandse vennootschap een onthoudingsverklaring had afgegeven. De procedure tegen Gillette Bat gaat echter wel door. Volgens de rechtbank bestaan er voldoende aanwijzingen dat Gillette Bat Company B.V. is aan te merken als een vestiging van de Russische gedaagde Gillette Bat, waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is om van deze kwestie tegen Gillette Bat kennis te nemen.

Gillette vordert in deze procedure onder meer een verbod op het maken van inbreuk op haar Gemeenschapsmerk ‘GILLETTE’ voor alle landen van de Europese Unie. Gillette heeft dit merk geregistreerd voor (onder andere) scheerapparaten en –mesjes, maar niet voor batterijen.  Kan Gillette dan toch optreden tegen Gillette Bat?

Omdat het in deze kwestie niet gaat om soortgelijke producten, doet Gillette een beroep op een beschermingsgrond voor bekende merken. De houder van een bekend kan namelijk een ander verbieden om, zonder geldende reden, hetzelfde of overeenstemmend teken voor niet-soortgelijke producten te gebruiken, indien die ander daar ten onrechte van profiteert of het bekende merk wordt geschaad. Naast verbod op grond van haar merkrecht, vordert Gillette ook een verbod op inbreuk op de handelsnaamrechten (‘The Gillette Company’) van Gillette in Nederland.

Niet in geschil is dat het merk ‘GILLETTE’ op de verhandelde batterijen en batterijopladers van Gillette Bat staat en dat de verhandeling van deze batterijen en batterijopladers binnen de Europese Unie inbreuk maakt op het merkrecht van Gillette. Omdat dit geen discussiepunt is tussen partijen, hoeft de rechtbank niet alle vereisten voor inbreuk op een bekend merk te behandelen.

Gillette Bat heeft wel als verweer aangevoerd dat zij nooit in Nederland of de Benelux heeft gehandeld (en dus de Gillette merken hier niet heeft gebruikt). Zij heeft echter niet betwist dat er plannen bestaan om de activiteiten van Gillette Bat uit te breiden naar Italië. De rechtbank concludeert op grond hiervan, dat inbreuk en dreigende inbreuk op het merk binnen de Europese Unie daarmee voorshands vaststaan.

Daarnaast neemt de rechtbank aan dat Gillette Bat inbreuk maakt op de handelsnaamrechten van Gillette door het verspreiden van de brochure door Gillette Bat Company B.V.:
‘Voor de brochure geldt echter dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat deze weliswaar is verspreid door Gillette Bat B.V., maar dat daarin na afstemming met Gillette Bat haar handelsnaam wordt gebruikt. Nu de verwarring met de handelsnaam van Gillette c.s. niet wordt bestreden is daarmee inbreuk op de handelsnaam in Nederland gegeven.’

Het is opmerkelijk dat de rechtbank inbreuk op handelsnaamrechten door Gillette Bat aanneemt, terwijl de handelsnaam is gebruikt via een andere vennootschap. De rechtbank rekent dit gebruik van Gillette Bat B.V. dus toe aan Gillette Bat.

Samenvattend concludeerde de rechtbank dat er sprake is van inbreuk op de merk- en handelsnaamrechten van Gillette. Gillette Bat zal in de toekomst een andere naam moeten gebruiken om haar batterijen in Europese landen op de markt te brengen.

Feiten

De BankGiro Loterij, de Nationale Postcode Loterij en de VriendenLoterij behoren allemaal tot hetzelfde concern. Dit concern heeft voor de verschillende loterijen in de periode 01-11-2009 t/m 01-11-2010 marketingacties georganiseerd, waarbij enkele honderdduizenden telefoontjes zijn gepleegd. Volgens de OPTA zijn daarbij diverse regels uit de bel-me-niet wetgeving overtreden. In dit bericht zal ik enkele opvallende passages uit het boetebesluit er uit lichten en kort bespreken.

Abonnee of telefoonnummer niet bellen?

De bel-me-niet wetgeving (artikel 11.7 en 11.8 Tw) verbiedt (kort samengevat) het ongevraagd en voor commerciele doeleinden bellen van abonnees die in het bel-me-niet register staan, tenzij die abonnee een bestaande klant is die nog niet heeft aangegeven niet gebeld te willen worden. De wetgeving is alleen van toepassing op abonnees die natuurlijk personen zijn.

De wet verbiedt om telefonisch contact op te nemen met de abonnee, niet om een bepaald telefoonnummer niet langer te gebruiken. Je zou hieruit de conclusie kunnen trekken dat het niet verboden is om een nummer te bellen, zolang je maar iemand anders dan de abonnee aan de lijn krijgt. De OPTA maakt echter korte metten met een dergelijke redenering:

44. Het is in het kader van de handhaving van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt. Het college behoeft slechts aan te tonen dat de gebruikte belbestanden telefoonnummers bevatten die in het BMNR staan ingeschreven. Indien de abonnee heeft aangegeven dat hij dergelijke communicatie niet wenst te ontvangen, wordt het betreffende telefoonnummer niet gebruikt voor dergelijke communicatie, ook niet om communicatie aan anderen dan de abonnee over te brengen.
45. Het college vindt steun voor dit standpunt in een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, waarin – onder verwijzing naar de in voorgaand randnummer aangehaalde parlementaire geschiedenis – wordt overwogen slechts van belang is of een in het BMNR geregistreerd nummer is gebeld en niet wie er via dit nummer wordt bereikt.

Toestemming om gebeld te worden moet heel erg specifiek

De Goede Doelen Loterijen hebben aangevoerd dat zij consumenten die in het bel-me-niet register staan toch mochten bellen, omdat deze consumenten toestemming hebben gegeven om gebeld te worden. Die toestemming zou onder meer gegeven zijn door deelname aan spelletjes op Internet.

Volgens de OPTA kan toestemming op zichzelf inderdaad wel een grond zijn om mensen die in het bel-me-niet register staan toch te mogen bellen. Aan een geldige toestemming worden volgens de OPTA echter strenge eisen gesteld en daaraan is volgens de OPTA in dit verband niet voldaan.

In de woorden van de OPTA moet aan de volgende eisen worden voldaan (BMNR = bel-me-niet register):

53. Slechts belbestanden die volledig bestaan uit contactgegevens van consumenten die uitdrukkelijk en ondubbelzinnig hebben gevraagd om communicatie hoeven niet te worden ontdubbeld met het BMNR. Naar het oordeel van het college betekent dit ten eerste dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie moet verzoeken om gebeld te worden. Ten tweede betekent dit dat het verzoek van de consument voldoende duidelijk moet zijn, dus tenminste de naam van het bedrijf of de organisatie en het onderwerp van het gesprek moet bevatten.
54. Naar het oordeel van het college houden de termen ‘uitdrukkelijk’ en ‘ondubbelzinnig’ concreet in dat er pas sprake is van gevraagde communicatie als de abonnee (i) op eigen initiatief vraagt om telefonische benadering door een benoemd bedrijf of organisatie. In deze vraag van de abonnee moet vastliggen (ii) wie de communicatie zal overbrengen, (iii) hoe de communicatie overgebracht zal worden en (iv) waarover de communicatie zal gaan

Deze eisen gaan in de praktijk heel erg ver. Het betekent onder meer dat een heel algemeen geformuleerde vraag om toestemming niet zal voldoen. Het “verstoppen” van toestemming in algemene voorwaarden is ook niet toegestaan. Ook moet duidelijk wie er contact zal opnemen (partijnaam) met de consument en met welk communicatiemiddel (telefoon, e-mail, etc.). Aan deze strenge eisen wordt in de praktijk veelal niet voldaan.

Bel-me-niet geldt slechts niet voor beperkt type marktonderzoek

Er is verder door partijen kennelijk gediscussieerd over de vraag of het bel-me-niet register ook geldt voor het verrichten van marktonderzoek door de Goede Doelen Loterijen.

Volgens de OPTA is het op zichzelf juist dat voor het verrichten van marktonderzoek de bel-me-niet regels niet gelden, maar die uitzondering moet volgens de OPTA heel erg beperkt worden uitgelegd. Zodra het gesprek ook maar enige commerciele ondertoon heeft, is het gesprek commercieel van aard en moet wel aan de regels worden voldaan:

65. De wetgever heeft – niet in de wet maar in de toelichting hierop – gesteld dat een redelijke interpretatie van de term ‘commerciële, ideële en charitatieve’ tot de slotsom kan leiden dat markt- en verkiezingsonderzoek, mits dit niet gecombineerd wordt met het aanbieden van goederen of diensten, of het maken van reclame daarvoor, niet valt aan te merken als een oproep van commerciële, ideële of charitatieve aard. Het gaat hier dan volgens de wetgever om oproepen met het doel informatie te verkrijgen, op vrijwillige basis, met inachtneming van de regels voor de bescherming van persoonsgegevens en zonder dat die informatieverwerving

66. Naar het oordeel van het college dient deze niet wettelijk vastgelegde benadering van markt- en verkiezingsonderzoek beperkt te worden uitgelegd. Een aan de hand van het telefonische onderzoek opgebouwd bestand mag naar het oordeel van het college niet op enig moment worden ingezet om abonnees een persoonlijk (commercieel, ideëel of charitatief) aanbod of verzoek te doen. Ook moet worden uitgesloten dat de verzamelde informatie voor dat doel ter beschikking kan worden gesteld aan derden of gelieerde (dochter- of moeder)bedrijven of organisaties. Elke directe (dat wil zeggen rechtstreekse) koppeling tussen de vergaarde informatie en verkoop of werving, maakt dat de communicatie niet (louter) kan worden beschouwd als markt- of verkiezingsonderzoek. Overigens is het college van oordeel dat het voor de toepassing van artikel 11.7, vijfde lid, Tw niet van belang is of in een telefoongesprek sprake is van een daadwerkelijke verkoop van enig product of dienst. Relevant is het commerciële, ideële of charitatieve doel van het gesprek.

Volgens de OPTA is bij het nabellen naar aanleiding van een commerciele mailing of het stellen van een vraag over een commerciele mailing al snel sprake van een gesprek dat aan de bel me niet regels moet voldoen (paragraaf 67). Het feit dat gegevens die in de telefoongesprekken zijn verkregen op persoonsniveau en niet louter op groepsniveau zijn vastgelegd, lijkt voor de OPTA bovendien een belangrijke aanwijzing te zijn dat van marktonderzoek geen sprake was (paragraaf 68).

Bestaande klant uitzondering gaat ook op bij andere herkomst gegevens

Een ander punt van discussie was de vraag of de loterijen ook gegevens van bestaande klanten uit de belbestanden moesten verwijderden of niet. De onderzoeker van de OPTA had zich op het standpunt gesteld dat de uitzondering voor bestaande klanten alleen opgaat wanneer deze gegevens rechtstreeks bij die klant in het kader van die bestaande klantrelatie zijn verkregen.

De OPTA gaat echter niet zo ver en oordeelt, kort samengevat, dat de herkomst van de klantgegevens niet relevant is (zolang het maar bestaande klanten zijn):

74. Het college volgt de rapporteur niet in de ter zake getrokken conclusie. Dat de gebruikte contactgegevens in dit geval zijn verkregen in het kader van prijsvragen, spelletjes of enquêtevragen, doet niet af aan het feit dat GDL zich er in casu op beroept dat zij al beschikten over deze contactgegevens, omdat die ooit zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst en in dit geval zijn gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie (in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, Tw) met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (het verkopen van loten/deelname aan loterijen). Het college ziet voorshands geen grond aan de juistheid van dit beroep te twijfelen. Aangezien het college het aannemelijk acht dat de betreffende contactgegevens (ooit) zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst met betrekking tot eigen en gelijksoortige producten of diensten (in de zin van artikel 11.7, elfde lid, Tw), is hij in casu van oordeel dat het bepaalde in artikel 11.7, elfde lid, Tw wel degelijk van toepassing is op die specifieke contactgegevens.

Dit aspect van het boetebesluit is gunstig voor de loterijen en ook overigens voor andere marktpartijen die gebruikmaken van telemarketing.

Aanbieden inschrijving bel-me-niet register mag per bandje

Op grond van de wet moet bij ieder telefoongesprek gewezen op (1) het recht van verzet, (2) het bestaan van het bel-me-niet register en (3) de mogelijkheid van directe inschrijving in dat register. Het is de vraag op welke wijze aan die eisen kan worden voldaan.

De OPTA overweegt dat op zichzelf aan bandje mag worden gebruikt om deze informatie te geven, mits dat bandje maar voldoet aan (strenge) eisen:

93. Het college wijst er verder nog op dat het in beginsel is toegestaan dat telemarketeers voldoen aan artikel 11.7, twaalfde lid, Tw door gebruik te maken van een IVR-bandje. Het enkele gebruik van een IVR-bandje betekent echter niet automatisch dat artikel 11.7, twaalfde lid, Tw naar behoren wordt nageleefd.

Dit betekent volgens de OPTA echter wel dat al tijdens het gesprek moet worden gewezen op het bestaan van dit bandje:

94. Gelet op het voorgaande kan het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR door middel van een IVR-bandje na afloop van het gesprek niets anders betekenen dan dat daarmee een verplichting ontstaat voor degene die de communicatie overbrengt om tijdens het gesprek te wijzen op het IVR-bandje en de inhoud van het bandje.Dit betekent dat de gebelde abonnee moet worden verteld dat na afloop van het gesprek een IVR-bandje wordt gestart en wat dat betekent voor hem.

De uitleg die volgens de OPTA in het gesprek over dat bandje moet worden gegeven, gaat bovendien vrij ver:

95. Het college is van oordeel dat de gebelde abonnee pas kan weten wat het bandje voor hem betekent als degene die belt bij de aankondiging van het IVR-bandje alle elementen van artikel 11.7, twaalfde lid, Tw letterlijk noemt en daarmee (aansluitend bij het doel van de telemarketingregelgeving, te weten het terugdringen van consumentenirritatie over ongevraagde telefoontjes) aangeeft dat de abonnee met het IVR-bandje kan regelen dat hij in de toekomst niet meer wordt gebeld (door het/de betreffende bedrijf of organisatie) en de mogelijkheid krijgt aangeboden om opgenomen te worden in het BMNR. Iedere andere uitleg zou het bestaan van de verplichting om het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR aan te bieden naar het oordeel van het college betekenisloos maken.

Dit betekent dat in het belscript een zeer duidelijke introductietekst moet worden gehanteerd. Alleen maar melden dat er na afloop van het gesprek een bandje te horen zal zijn is zeker onvoldoende. De tekst van dit belscript moet bovendien goed worden bewaard, om op een later moment eventueel te kunnen aantonen dat aan deze wettelijke verplichtingen is voldaan. Ook de inhoud van het bandje dat na het gesprek wordt opgestart dient kritich te worden getoetst. De betreffende tekst van het bandje zal ook moeten worden bewaard.

Opgelegde boete bestaande uit twee onderdelen

Het eindresultaat is dat de OPTA voor in totaal 845.000,– euro aan boetes oplegt, bestaande uit:

• het niet ontdubbelen van bellijsten met gegevens opgenomen in het bel-me-niet register: 525.000,– euro
• het niet aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het bel-me-niet register: 320.000,– euro

De bedragen die ik hier noem betreft steeds de totaalsom voor de drie loterijen en de bovenliggende holding gezamenlijk.

Slotopmerking

De OPTA legt de lat hoog voor telemarketeers (net zoals de OPTA de lat al hoog legde voor spammers). De criteria die in de wet staan worden in de regel streng en consumentenvriendelijk uitgelegd en de bewijslast om aan te tonen dat aan die strenge criteria is voldaan, zal voor de praktijk niet altijd eenvoudig zijn.

De loterijen zijn overigens in bezwaar gegaan tegen de opgelegde boetes. Het is afwachten hoe de OPTA op dit bezwaar zal oordelen. Wellicht dat de kwestie vervolgens aan de rechter wordt voorgelegd. We houden u in ieder geval op de hoogte.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.[contact-form] ]]> http://dirkzwagerieit.nl/2013/03/20/evaluatie-seminar-itcontracten-en-sla-19-maart-2013/feed/ 0 http://dirkzwagerieit.nl/2013/03/20/evaluatie-seminar-itcontracten-en-sla-19-maart-2013/ http://feedproxy.google.com/~r/ie-it/~3/rru9tpy4Cc0/ http://dirkzwagerieit.nl/2013/03/15/reclame-en-rectificatie/#comments Fri, 15 Mar 2013 12:41:05 +0000 Joost Becker http://dirkzwagerieit.nl/?p=10845 In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat een adverteerder in een advertentie een misleidende mededeling doet over zijn producten ten opzichte van die van een concurrent, met als doel daarvan te profiteren. Hoewel enige overdrijving gebruikelijk is in reclame, mag de adverteerder daarin niet te ver gaan. Doet hij dat wel dan kan er sprake zijn van zogenoemde misleidende vergelijkende reclame en kan een concurrent, naast een verbod, een rectificatie eisen.

Misleidende reclame

Reclames die misleiden omtrent de aard, samenstelling, eigenschappen of hoedanigheid van goederen of diensten, omtrent de prijs of omtrent toegekende onderscheidingen of door derden uitgebrachte beoordelingen, zo geeft de wet als voorbeeld, kunnen als misleidende reclame worden verboden. Hetzelfde geldt voor misleiding omtrent de prijs. Bij dit alles geldt dat niet alleen de onjuistheid van een mededeling, maar ook de onvolledigheid kan leiden tot de conclusie dat de mededeling of uiting onrechtmatig is.

Misleidende vergelijkende reclame

Bij vergelijkende reclame worden goederen of diensten van een concurrent uitdrukkelijk of impliciet genoemd. Denk bijvoorbeeld aan een prijsvergelijking van producten tussen twee supermarkten. In de wet is opgenomen onder welke voorwaarden het is toegestaan om vergelijkende reclame te maken. Zo mag vergelijkende reclame niet misleidend zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van voornoemde eigenschappen van de aangeboden producten.

Het uitgangspunt bij dit soort reclame is de vergelijkings- en concurrentievrijheid. De grens van het toelaatbare wordt echter overschreden als de consument de transactie met de adverteerder niet zou zijn aangegaan, als hij weet zou hebben gehad van nadelige of onvolledige aspecten daarvan. Er is bijvoorbeeld sprake van misleidende vergelijkende reclame indien niet de werkelijke prijsverschillen worden getoond, maar slechts een deel daarvan met de suggestie dat het wél gaat om de werkelijke prijsverschillen. Ook indien sprake is van een misleidende handelspraktijk, is de vergelijkende reclame niet geoorloofd. Daarbij gaat het veelal om het ten onrechte vermelden van misleidende informatie over de kenmerken van het product, of juist het weglaten van essentiële informatie over het product.

Bewijslast bij adverteerder

De hoofdregel ter zake van de bewijslast met betrekking tot misleidende en vergelijkende reclame is dat de adverteerder (de handelaar) de juistheid en/of volledigheid van de reclame-uiting moet waarmaken, indien hij daarop wordt aangesproken door bijvoorbeeld een concurrent. Dat betekent dat de adverteerder in dat geval de juistheid en/of volledigheid van de meegedeelde feiten aannemelijk moet maken. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat bij een suprioriteitsclaim  ten opzichte van concurrenten (‘de laagste prijs’), daadwerkelijk bewezen moet worden dat de laagste prijs geboden wordt. En indien van een product wordt gemeld dat het onderscheiden is, zal de adverteerder dat hard moeten kunnen maken. Indien de adverteerder in dit soort bewijs niet slaagt, dan geeft de wet verschillende actiemogelijkheden aan de concurrent.

Mogelijkheid tot actie tegen misleidende (vergelijkende) reclame: verbod en rectificatie

Zo kan de concurrent bij de rechter onder meer een verbod vorderen dat de reclame-uiting nog openbaar wordt gemaakt, gecombineerd met een fikse dwangsom. De wet biedt voorts de mogelijkheid om de adverteerder een rectificatie van de misleidende (vergelijkende) reclame openbaar te laten maken. Rectificatie kan plaatsvinden in verschillende media, waaronder op het internet. Bovengenoemde vorderingen kunnen in een kort geding procedure worden ingesteld. Het moge duidelijk zijn dat een verplichting tot rectificatie zeer schadelijk is voor de goede naam van de adverteerder.

Conclusie

Het goed is om te weten dat concurrenten in geval van misleidende (vergelijkende) reclame door een adverteerder niet met lege handen staan. Sterker nog, het is mogelijk om de adverteerder in geval van misleidende reclame en ongeoorloofde misleidende vergelijkende reclame een rechterlijk verbod, versterkt met een dwangsom, te laten opleggen. Ook is het mogelijk om van de adverteerder een rectificatie van de ongeoorloofde reclame-uiting te eisen.

Volgens Ballorig heeft Balleland in strijd met de afspraken nagelaten om verversingen, (alcoholische) dranken, versnaperingen en maaltijden (horecaproducten) af te nemen bij de nieuwe door Ballorig aangewezen leverancier. Daardoor zou Balleland gehouden zijn tot voldoening van een cotractuele boete van € 55.000,– Ook zouden achterstallige huurpenningen verschuldigd zijn. Ten slotte zou er sprake zijn van onrechtmatig logo gebruik.

Mondelinge franchiesovereenkomst

Ondanks het ontbreken van een schriftelijke franchiseovereenkomst, neemt de rechtbank het bestaan van een mondelinge franchiseovereenkomst aan:

Voorop gesteld dient te worden dat het geen constitutief vereiste is voor een rechtsgeldige franchiseovereenkomst dat deze schriftelijk wordt overeengekomen, zulks kan ook mondeling geschieden.

Gelet op het feit dat er maandelijks een franchiesefee wordt betaald, alsmede een maandelijkse reclamefee en gebruik wordt gemaakt van enkele diensten die Ballorig aan haar franchisenemers aanbiedt, is er toch sprake van een franchiseovereenkomst. Bovendien wordt in de (wel schriftelijk afgesloten) huurovereenkomst “de Bal-lorig formule” genoemd.

Schending exclusief afnamebeding

Om meerdere redenen wordt schending van het exclusieve afnamebeding (in het huurcontract) aangenomen. Ten eerste gaat het om een kernbeding en geen beding in algemene voorwaarden, laat staan dat daaraan reflexwerking zou toekomen. Het is ook niet zo dat naleving van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Balleland kan worden gevergd. Het enkele feit dat Balleland duurder uit zou zijn bij de nieuwe leverancier van de (oud-)franchisegever, een jaarlijkse bonus zou missen, alsmede niet langer maandelijks tegemoet zou worden gekomen in reclamekosten en dat de leveringscondities zouden zijn verslechterd, rechtvaardigt -aldus de rechtbank- niet (zonder meer) de conclusie, dat nakoming van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist – bijvoorbeeld in hoeverre de gedwongen overstap van leverancier de financiële levensvatbaarheid van het speelparadijs aantast – die volgens de rechtbank door Balleland niet zijn gesteld.

Huurpenningen en ontruiming

Balleland heeft erkend achterstallige huurpenningen en servicekosten verschuldigd te zijn geweest. Ballorig geeft aan dat er sprake was van langdurige en omvangrijke achterstanden in de betaling van de verschuldigde huurpenningen, servicekosten en franchisefees en dat de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling(en) door Balleland niet (correct) werd(en) nagekomen, terwijl zij voorts nog immer niet (volledig) aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Bovendien blijkt dat slechts gedeeltelijk de opgevoerde betalingen pas na dagvaarding aan Ballorig zijn voldaan. Genoegzaam is gebleken, aldus de rechtbank, dat er sprake was van een langdurige en substantiële achterstand in de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst. Dit behelst een zodanige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Daarom komt ook de gevorderde ontruiming voor toewijzing in aanmerking

Intellectuele eigendomsrecht en onrechtmatige daad

De rechtbank komt ten slotte tot het oordeel dat de logo’s onvoldoende overeenstemmen om auteursrechtinbreuk of onrechtmatige daad te kunnen aannemen:

3.17. Vooropgesteld dient te worden dat voor het bestaan van auteursrecht op een voortbrengsel is vereist, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Als zodanig kan ingevolge artikel 10 lid 1, aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn, dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest (Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2158).
De door Ballorig gebruikte logo’s kenmerken zich onder meer door een reeks verspringende gekleurde ballen in de kleuren rood, geel, groen, blauw, oranje, roze en paars. In deze ballen staan in het wit de letters vermeld van het woord “Ballorig”, te weten één letter per bal. Deze logo’s hebben door voornoemde elementen een eigen en oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De logo’s dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk als bedoeld in artikel 10 Aw.

3.18. Bij de beoordeling of er sprake is van inbreuk door Speelparadijs Roosendaal op de auteursrechtelijk beschermde logo’s van Ballorig, is niet maatgevend of er sprake is van overeenkomende elementen, maar of de totaalindruk van het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo zodanig overeenstemt met de logo’s van Ballorig, dat het daaraan door Speelparadijs Roosendaal ontleende logo als een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan moet worden aangemerkt en derhalve als een inbreuk op het auteursrecht moet worden beschouwd.
Hoewel het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo overeenstemmende elementen vertoont met de logo’s van Ballorig (beide vertonen een reeks verspringende gekleurde ballen in de hiervoor onder punt 3.17 genoemde kleuren), is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Het logo van Speelparadijs Roosendaal vertoont naast de ballenreeks een clown die bij de logo’s van Ballorig ontbreekt. Tevens zijn bij het logo van Speelparadijs Roosendaal de letters van het woord “Balleland” in de kleur blauw afgebeeld (en niet in het wit) en staan deze letters niet in de ballen afgebeeld met één letter per bal, maar aaneengesloten weergegeven vóór de ballenreeks. Bovendien geldt, dat de woorden “Ballorig” en “Balleland” die in de te onderscheiden logo’s staan afgebeeld, van elkaar verschillen. Deze verschillen zijn zodanig dat de totaalindrukken van de betreffende logo’s dermate verschillend zijn, dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op het auteursrecht van Ballorig. De vordering van Ballorig, dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, behoort dan ook te worden afgewezen.

Oftewel, het logo van Ballorig is weliswaar auteursrechtlijk beschermd, maar inbreuk wordt niet aangenomen.