A pesar de no haber diferencias en el tratamiento fiscal de las rentas obtenidas por medios electrónicos, existen una serie de cuestiones que han sido analizadas tanto por la OCDE como por la propia Administración tributaria española:

• Problemática del establecimiento permanente.
• Calificación jurídica de las rentas generadas por la comercialización de bienes y servicios en la Red.
• Determinación de la renta gravable y problemática sobre los precios de transferencia.
• Aplicación del criterio de sede de dirección efectiva a efectos de determinar la residencia fiscal de los contribuyentes que realicen actividades de comercio electrónico.

Seguidamente se exponen las consideraciones más relevantes y los progresos alcanzados en el análisis de dichas cuestiones:

1.- Problemática del establecimiento permanente

La cuestión que concretamente se plantea es si pueden considerarse alguno o algunos de los siguientes elementos como establecimientos permanentes en el país donde esté situada una sociedad que venda una mercancía o preste un servicio a través de Internet:

• El servidor.
• La página web en un servidor.
• El ISP (Internet Service Provider).

La OCDE publicó en enero de 2003 unos nuevos comentarios al Modelo de Convenio para evitar la doble imposición. Concretamente, se han introducido nuevos comentarios sobre el artículo 5 (relativo al concepto de establecimiento permanente) para dar cabida a los elementos configuradores de las nuevas formas de comercio.

Las principales conclusiones que se derivan del texto aprobado son las siguientes:

• Debe distinguirse entre un ordenador o servidor, que puede constituir un establecimiento permanente y el software usado por ese ordenador, que no lo puede constituir. La distinción es importante porque la entidad que opera el servidor en el cual se almacena la página web normalmente es diferente de la entidad que realiza el negocio a través de internet (contratos de “hosting”).
• La página web no constituye por sí misma una propiedad tangible, por lo que no puede entenderse como un “lugar de negocio”, entendiendo por tal unas instalaciones, equipos o maquinaria susceptibles de constituir un establecimiento permanente.
• Un servidor constituirá lugar fijo de negocios sólo si es fijo y está situado en un determinado lugar durante un tiempo suficiente. Lo relevante es si de hecho se cambia de sitio y no si se tiene o no posibilidad de moverse. El servidor usado en el comercio electrónico puede ser un establecimiento permanente con independencia de que exista o no personal operando con ese servidor, en el bien entendido que dicho personal no es necesario para la realización de las operaciones asignadas al servidor.
• Resulta especialmente relevante, a la hora de determinar si el servidor que una determinada empresa tiene instalado en un país constituye o no un establecimiento permanente de la misma, analizar si a través del mismo realiza actividades empresariales propias de su objeto social o por el contrario, sólo realiza actividades de carácter preparatorio o auxiliar (como por ejemplo, actividades publicitarias, de estudio de mercados, obtención de información, interconexión entre proveedores y clientes y realización de copias de seguridad).
• Con carácter general, los ISPs no constituyen establecimientos permanentes de las empresas que llevan a cabo el negocio electrónico mediante páginas web, porque los ISPs no serán generalmente agentes dependientes de tales empresas no residentes.

2.- Calificación jurídica de las rentas

La segunda de las cuestiones relevantes en materia de imposición directa del comercio electrónico es la referida a la calificación de las rentas y, en particular a la posible consideración de que determinados bienes entregados on line puedan, por el mero hecho de quedar protegidos por normas de propiedad intelectual o industrial (e.g. música, libros y, particularmente, software) ser calificados como generadores de cánones y, en consecuencia, sometidos a tributación en el país fuente de los mismos.

Las modificaciones introducidas a los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE califican como beneficio empresarial (y no como canon) la práctica totalidad de los pagos realizados por bienes intangibles entregados por medios electrónicos, al entender que el objeto de dichas transacciones lo constituyen copias de imágenes, sonidos o textos, no el derecho para su explotación comercial.  No obstante, España, a través de una observación introducida en los comentarios al Modelo de Convenio, mantiene una postura matizada en relación con la adquisición de derechos sobre programas informáticos al considerar que pago de estos derechos puede constituir un canon.

Por otro lado, debe señalarse que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 de marzo, califica como canon, entre otros, las cantidades pagadas por el uso, o la concesión de uso de derechos sobre programas informáticos.

Asimismo, en algunos convenios para evitar la doble imposición suscritos por España, se califica expresamente como canon las rentas derivadas de la cesión de uso de software.  En aquellos casos en los que no se prevea mención alguna, como puede ser el caso del Convenio entre España y Estados Unidos, y a efectos de calificar el tipo de gravamen aplicable, las autoridades fiscales han interpretado que la cesión de un software no puede ser calificado como una obra científica o literaria y, en consecuencia no puede beneficiarse de los tipos especialmente previstos para estas obras.

Finalmente, según se desprende de las últimas resoluciones emitidas por las autoridades fiscales, cabe indicar que la consideración de rentas derivadas de la cesión de uso de software como cánones, no tendrá lugar cuando implique la transmisión de un programa de software normalizado cuyo objeto exclusivo sea el uso personal o profesional del mismo por parte del propio adquirente.  De igual modo, la cesión del derecho de acceso a una base de datos, ha sido calificada recientemente por las autoridades fiscales como canon al considerar que las bases de datos protegidas son objeto de derechos sobre la propiedad intelectual.

3.- Determinación de la renta gravable y problemática sobre los precios de transferencia

La profusa utilización de redes intranet entre las distintas sociedades de grupos multinacionales y la movilidad extrema de las operaciones realizadas por redes informáticas provocan dificultades de una gran complejidad a la hora de aplicar la doctrina tradicional de valoración a mercado de las operaciones intra-grupo. Y ello por cuanto:

• El comercio electrónico fomenta la deslocalización de actividades, multiplicando enormemente el número de operaciones entre compañías de un mismo grupo;
• Las especiales características del comercio on line de contenidos y servicios a través de la Red hacen muy difícil averiguar el valor de mercado de las distintas operaciones comerciales, sobre todo teniendo en cuenta que en ocasiones la descarga de contenidos informáticos o de servicios es gratuita.

Por todo lo anterior, las autoridades fiscales de los distintos países de la OCDE (entre ellos España) abogan por el desarrollo de sistemas de acuerdos previos de valoración de carácter bilateral u multilateral aplicando al comercio electrónico las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia. Cabe destacar en este sentido, la creación del Foro de la Unión Europea sobre precios de transferencia en el que, entre otras cuestiones, se están proponiendo medidas no legislativas que permitan una aplicación homogénea de dichas Directrices en el ámbito de la Unión Europea.

4.- Aplicación del criterio de sede de dirección efectiva

Las peculiaridades del comercio electrónico (entre otras, la fácil deslocalización, el relativo anonimato y la movilidad de los sujetos intervinientes), hacen que las reglas tradicionales de determinación de la potestad de un estado para gravar la renta mundial obtenida por una entidad (basadas en el principio de residencia por referencia al lugar de constitución, del domicilio social o de sede de dirección efectiva), resulten de difícil aplicación a los sujetos pasivos que realicen tales actividades de comercio electrónico.

En efecto, los parámetros establecidos en los convenios de doble imposición para distribuir la potestad tributaria de los estados en caso de conflicto (basados en su mayoría en el principio de “sede de dirección efectiva”) quedan superados en el entorno del comercio electrónico; y ello por cuando en este entorno es posible que los distintos órganos de administración de una empresa se encuentren en distintas jurisdicciones y tengan una total movilidad a lo largo de un mismo ejercicio, por lo que resulta muy difícil determinar cuál es la sede de dirección efectiva, lo cual es susceptible de llevar a situaciones de doble imposición o de no-imposición.

Si bien tanto los organismos internacionales estudiosos de esta cuestión como la propia Administración fiscal española son conscientes de este problema, aún no se han apuntado conclusiones claras para su resolución, por lo que habrá que estar pendientes de la evolución de los trabajos emprendidos.

¡Quedo a la espera de sus comentarios!

Rafael García del Poyo

Profesor de Planeación Fiscal y Legal

Nota: Para aprender y convertirse en un especialista en Management, Marketing, Finanzas, Operaciones, Personas, Tecnología y Legal, les invitamos a que consulten el Master Europeo en Administración y Dirección de Empresas.

* Los contenidos publicados en este post son responsabilidad exclusiva del Autor.

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Es en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) donde se han adoptado las medidas legislativas coordinadas de mayor relevancia.

Las implicaciones en materia de imposición indirecta del comercio electrónico se concentran fundamentalmente en el ámbito del comercio on-line, término que se refiere al suministro de productos en formato digitalizado a través de la propia red (libros, programas de ordenador, fotografías, películas, música, etc.), que, en tiempo real, se descargan en el ordenador del usuario, tras haber conectado con la página web del proveedor y pagado el producto (por contraposición a los suministros off line de entrega de los productos vendidos a través de la red usando medios de transporte convencionales).

El comercio off line plantea menores dificultades técnicas en relación con el tratamiento en IVA de las operaciones que implica, por cuanto sigue existiendo entrega física de un bien material. De hecho, resultan aplicables las modalidades tradicionales del impuesto: operaciones interiores, adquisiciones intracomunitarias, régimen de ventas a distancia o importaciones.

Las principales cuestiones que se plantean en el ámbito de este impuesto en relación con el comercio electrónico (esencialmente en el ámbito del comercio on-line) son fundamentalmente las siguientes:

• La calificación del hecho imponible como entrega de bienes o como prestación de servicios en el ámbito del comercio on-line y la aplicación de las consiguientes reglas de localización del hecho imponible del mismo a los efectos de determinar su tratamiento en IVA.
• La determinación de los tipos de IVA aplicables a las distintas modalidades de comercio electrónico.
• La adaptación de las obligaciones formales y de gestión de este impuesto a la realidad del comercio electrónico y en particular, las obligaciones de facturación.

A continuación, se realiza una breve exposición en relación con cada una de estas cuestiones:

1.- Calificación del hecho imponible como entregas de bienes o como prestaciones de servicios a efectos de la localización del hecho imponible

La Ley 53/2003 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales administrativas y del orden social introdujo, determinados cambios a la actual Ley del IVA con el objeto de corregir las distorsiones económicas existentes en perjuicio de los operadores económicos con sede en la Unión Europea y adecuarla a los cambios introducidos por la Directiva 2002/38/CE. Dicha Directiva parte de la consideración uniforme en todos los Estados Miembros de las transacciones realizadas por medio electrónico como prestaciones de servicios:

• Los servicios afectados por las modificaciones introducidas son aquellos prestados por vía electrónica: entre otros, las transacciones relativas a programas de ordenador, el procesamiento de datos y otros similares relativos a la utilización de ordenadores y el suministro de información, siempre que se presten con carácter oneroso, cuando su transmisión sea enviada inicialmente y recibida en destino por medio de equipos de procesamiento electrónicos. A estos efectos, el hecho de que el prestador de un servicio y su destinatario se comuniquen por correo electrónico no implicará, por sí mismo, que los servicios prestados tengan la consideración de servicios prestados por vía electrónica.
• Los servicios se entenderán prestados en el territorio de aplicación del impuesto en los siguientes casos:
  • El destinatario sea un empresario o profesional y radique su sede en España.
  •  Cuando el prestador esté establecido en España y el destinatario sea un no empresario con residencia en la Comunidad o domicilio indeterminable.
  •  Cuando los servicios sean prestados desde fuera de la Comunidad y el destinatario no sea empresario y esté domiciliado en España.
  •  Adicionalmente, los citados servicios se entenderán prestados en España cuando tengan por destinatario a un empresario o profesional, se consuman efectivamente en dicho territorio y no se hubiesen entendido prestados, conforme a las reglas antes mencionadas en la Comunidad, Canarias, Ceuta y Melilla.

En este sentido, los servicios prestados por vía electrónica, podrían resumirse de acuerdo con la siguiente tabla:

• En cuanto a la determinación del sujeto pasivo, se opta por la plena aplicación de la actual normativa (artículo 84 LIVA) que establece:

• Con carácter general, lo será el prestador de los servicios con independencia de dónde esté establecido.
• Con carácter especial, y por aplicación del mecanismo de inversión del sujeto pasivo, lo será el destinatario de los servicios y no el prestador, estando aquél obligado a liquidar él mismo el impuesto (en la medida en que el prestador sea un empresario no establecido a los efectos de IVA en España y el cliente receptor de los servicios sea un empresario o profesional establecido en España).
• Finalmente, en aquellos supuestos en los que el prestador de los servicios no esté establecido en la UE y su cliente sea un consumidor final (transacciones “Business to Consumer”, B2C) la nueva regulación impone que el sujeto pasivo del impuesto sea el prestador de los mismos. No obstante, con el objeto de simplificar sus obligaciones, éste no habrá de registrarse (por medios electrónicos) más que en un sólo Estado Miembro, si bien deberá repercutir el IVA correspondiente a cada una de las jurisdicciones donde radiquen sus clientes e ingresarlo (también por medios telemáticos) en la Administración del Estado miembro donde esté registrado. Será posteriormente el Estado Miembro donde se haya registrado el sujeto pasivo el que redistribuya la cantidad ingresada entre los restantes Estados Miembros.

Del mismo modo, es de destacar la responsabilidad solidaria que recaería en el destinatario de las operaciones cuando, mediante acción u omisión culposa o dolosa, eluda la correcta repercusión del impuesto. A estos efectos, la responsabilidad alcanzaría también a la sanción que pueda proceder.

Los empresarios o profesionales no establecidos que se acojan en España a este régimen especial tendrán derecho a la devolución de las cuotas soportadas conforme al procedimiento de devolución para empresarios no establecidos, sin que les sea exigible la condición de reciprocidad de trato que recoge la norma con carácter general.

2.- Determinación de los tipos de IVA aplicables a las distintas modalidades de comercio electrónico

Según el criterio mantenido por las autoridades fiscales españolas, será de aplicación en todos los casos el tipo impositivo general del 18%, al tratarse de un tipo de servicios respecto del cual la Ley del IVA no prevé ninguna especialidad.

3.- Obligaciones formales y gestión de los tributos

En el ámbito de la gestión y obligaciones formales de los tributos, tanto la Unión Europea como la propia Administración fiscal española parten del principio de que no deben imponerse trabas a esta forma de comercio mediante el establecimiento de obligaciones formales que supongan menoscabo de la agilidad con la que deben desarrollarse las transacciones.

A este respecto, resultan especialmente relevantes las novedades introducidas en el Reglamento CEE nº 218/92 sobre cooperación administrativa en materia de IVA, el cual prevé, entre otras cuestiones, que las personas físicas y jurídicas involucradas en la realización de transacciones intracomunitarias puedan tener acceso a las bases de datos de las administraciones tributarias de los Estados Miembros. Esta posibilidad de identificar la condición en la que actúa el destinatario de la operación (empresario / profesional o consumidor final) de modo fiable resulta de todo punto decisiva de cara a un adecuado tratamiento fiscal de cada transacción.

Por último tal y como se señaló con anterioridad la citada Directiva 2001/115/CE, se ha incorporado al ordenamiento interno a través del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que regulan las obligaciones de facturación, con efectos a partir de 1 de enero de 2004.

El nuevo Real Decreto de facturación establece el régimen jurídico aplicable al envío de facturas por medios electrónicos, estableciendo que éstas podrán ser remitidas por dichos medios, siempre que el destinatario haya dado su consentimiento de forma expresa y que los medios electrónicos utilizados en la transmisión garanticen la autenticidad del origen y la integridad de su contenido.

A estos efectos, la garantía de la autenticidad del origen y la integridad del contenido de las facturas remitidas por medios electrónicos puede acreditarse mediante una firma electrónica avanzada, mediante un intercambio electrónico de datos (EDI) o, mediante otros elementos propuestos por los interesados, siempre que sean previamente autorizados por la Administración Tributaria.

Se permite asimismo la conservación de las facturas por medios electrónicos siempre que dicha conservación asegure la legibilidad de las facturas en el formato original en que se hayan recibido, así como de los datos y mecanismos que garantizan la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido.

El Real Decreto de facturación mantiene vigente la Orden Ministerial 3134/2002, de 5 de diciembre, del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se desarrollan las normas de aplicación del régimen de facturación electrónica, en tanto no se dicte una nueva Orden Ministerial para la regulación de esta materia. Por medio de esta Orden, de aplicación a todos los residentes fiscales en territorio español o que operen en el mismo mediante establecimiento permanente, se establece expresamente que las facturas electrónicas serán aceptadas fiscalmente tanto a efectos de la repercusión y deducción de las cuotas del IVA, como de la justificación de gastos o de las deducciones practicadas en otros impuestos. El contenido de las facturas emitidas por medios electrónicos debe ser el mismo que el de las facturas emitidas de forma convencional.

Para la remisión de facturas por medios electrónicos, se hace preceptiva la acreditación de la autenticidad del origen de las mismas y de la integridad de su contenido, mediante la utilización de una firma electrónica avanzada, basada en la utilización de un certificado electrónico y generada por un dispositivo de producción de firma admitido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de conformidad con lo regulado en la Resolución 2/2003, de 14 de febrero, sobre determinados aspectos relacionados con la facturación telemática.

De cara a la utilización de un sistema de facturación electrónica, será necesario presentar una solicitud previa a la AEAT (www.aeat.es), que será concedida con carácter automático en los casos en los que el sistema a utilizar haya sido reconocido anteriormente mediante la resolución citada en el párrafo anterior.

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Rafael García del Poyo

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Salvo por lo que se refiere a los compromisos adquiridos por España en el seno de la Comunidad Europea en materia de IVA, hoy por hoy no existe en España ningún régimen fiscal específico para el comercio de bienes y servicios realizado a través de Internet, por lo que son de aplicación los mismos impuestos y las mismas reglas que se aplican a otras formas de comercio. Este criterio concuerda con los principios enunciados por la Agencia Tributaria española en el Informe de la Comisión para el estudio del impacto del comercio electrónico en la fiscalidad española, elaborado por la Secretaría de Estado de Hacienda.

En lo que concierne al IVA y sus obligaciones formales, los tres cuerpos normativos fundamentales emanados de la Comunidad Europea son los siguientes:

• La Directiva del Consejo de 7 de mayo de 2002 (2002/38/CE) por la que se modifica temporalmente la Directiva 77/388/CEE (Sexta Directiva en materia de armonización de la base imponible de IVA) respecto de los servicios de radiodifusión, televisión y algunos servicios prestados por vía electrónica, la cual fue transpuesta al ordenamiento interno en el año 2003 mediante las correspondientes modificaciones en la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
• El Reglamento del Consejo de 7 de mayo de 2002 (792/2002), por el que se modifica temporalmente el Reglamento CEE nº 218/92, relativo a la cooperación administrativa en materia de imposición indirecta (IVA), en cuanto a medidas adicionales relativas al comercio electrónico.
• La Directiva 2001/115/CE del Consejo de 20 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 77/388/CEE con objeto de simplificar, modernizar y armonizar las condiciones impuestas a la facturación en relación con el IVA. La transposición de los términos de esta directiva a la legislación española se ha efectuado a través del Real Decreto 1496/2003, por el que se regulan las obligaciones de facturación con efectos a partir de 1 de enero de 2004.

Los dos primeros cuerpos normativos aludidos, son de ámbito temporal ya que deberán ser revisados antes del 30 de junio de 2006 por el Consejo Europeo que, o bien adoptará las medidas necesarias para la creación de un mecanismo adecuado con imposición en el lugar de consumo, o bien prorrogará el periodo de vigencia de tres años antes mencionado.

Vamos a revisar los dos tipos de imposiciones:

1.- Imposición directa

2.- Imposición indirecta

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La “justa respuesta” de la Administración Pública a la LISI la encontramos en la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. En nuestra opinión, la obligación impuesta a los actores económicos privados de nuestro país viene a complementarse con la generación del derecho a la comunicación electrónica de los ciudadanos con las Administraciones Públicas en todos sus niveles: local, autonómico y estatal.

El artículo 6 de la Ley reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. También concede a los ciudadanos el derecho a obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones oponerse a las resoluciones y actos administrativos. Así mismo, la Ley incluye una relación muy amplia de derechos a favor de los ciudadanos que podrán ejercerse mediante la utilización de medios electrónicos.

Por todo ello, consideramos que aunque los derechos que se reconocen a los ciudadanos son muy completos, si deseamos que todos ellos puedan ejercerse de forma real y efectiva deberán dotarse las partidas económicas correspondientes y fomentar que las Administraciones públicas colaboren y se coordinen estrechamente de forma que logren cumplir los objetivos marcados. Sólo así, los ciudadanos podrán ejercer los derechos que le han sido reconocidos con independencia de su lugar de residencia y de la Administración a la que se dirijan de acuerdo con los principios de flexibilidad, agilidad y proximidad a los ciudadanos que deben inspirar la tarea diario de los administradores públicos.

Sobre este aspecto debemos diferenciar dos ámbitos que, hoy por hoy, son claramente desiguales en lo relativo a la aplicación y el desarrollo de las Tecnologías de la Información. De un lado, con respecto a la Administración Central del Estado podemos afirmar que nos encontramos ante el inicio de la E-administración, sin embargo, cuando miramos hacia las Administraciones autonómicas y locales detectamos un nivel de desarrollo muy desigual.

En el informe “Las TIC en la administración local del futuro”, elaborado por la Fundación Telefónica se analiza en detalle la situación actual de las Administraciones autonómicas y locales en lo referente a la aplicación de las Tecnologías de la Información, cuestión especialmente relevante una vez publicada la Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Si bien es cierto que la utilización de medios electrónicos en sus relaciones con los ciudadanos por parte de la Administración Central supera a la media europea, en el ámbito local la utilización de dichos medios se encuentra notablemente más retrasada.

Desde esta perspectiva, la Ley 11/2007 no viene más que a refrendar la idea de que –al igual que ocurre en el ámbito de las empresas privadas- una Administración Pública a la altura de los tiempos en que actúa debe acompañar y promover, en beneficio de los ciudadanos, el uso de las comunicaciones electrónicas.

Son los propios ciudadanos quienes han de ser los primeros y principales beneficiarios de la incorporación al uso cotidiano de los avances que se ha producido en el área de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una Administración Electrónica regida por el principio de eficacia que proclama el artículo 103 de nuestra Constitución.

En un mundo tan tecnológico como éste en el que nos encontramos, resulta imprescindible aunar esfuerzos para que exista una mayor interacción entre los ciudadanos (cada vez más familiarizados con el sector TIC) y las empresas. Se debe establecer una relación bidireccional de manera que se puedan eliminar las barreras existentes entre ambos con el fin de contribuir a que el sector pueda llegar a cada uno de los ciudadanos de manera eficaz. En este contexto es donde se debe encajar perfectamente la unión entre la Ley 56/2007 de Impulso de la Sociedad de la Información y la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

En cualquier caso, tanto la Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos -que reconoce a los ciudadanos su derecho a relacionarse por medios electrónicos con las administraciones públicas, así como la obligación de éstas a garantizar ese derecho desde el 31 de diciembre de 2009- como la implantación progresiva del DNI electrónico deberían dar ese empujón definitivo a la Administración Central y, muy especialmente, a las Administraciones Locales para que así podamos hablar, con letras mayúsculas, de la  “E-administración”.

En cualquier caso, y de acuerdo con lo previsto en la mencionada Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos debe resaltarse que para las Administraciones locales, la fecha límite del 31 de diciembre de 2009 pudo prorrogarse en el tiempo cuando estas Administraciones no tenían disponibilidades presupuestarias para adaptarse a estas nuevas obligaciones. Esperamos y deseamos que sean muy pocas las Administraciones locales que deban acogerse a esta prórroga y la mayor parte de los ciudadanos españoles puedan disfrutar lo antes posible de un acceso electrónico a los servicios prestados por la Administración.

El principal reto que se ha marcado la Administración Pública es el de acercarse a los ciudadanos aprovechando las indiscutibles ventajas que ofrecen la aplicación de las tecnologías de la información en las relaciones con los ciudadanos. Aún hoy en día, los ciudadanos deben desplazarse a los lugares donde radican los centros de atención de la administración e invertir importantes cantidades de tiempo en realizar los trámites que a diario se efectúan con las distintas administraciones públicas. Las tecnologías de la información pueden y deben contribuir de forma definitiva a derribar los obstáculos de distancia y tiempo que todavía hoy deben sufrir tanto los funcionarios públicos como los ciudadanos.

A medida que los ciudadanos incorporen la utilización del DNI electrónico en las actividades realizadas con la Administración, los ciudadanos irán progresivamente ejerciendo su derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas a través de canales electrónicos. Ya en el 2010, la utilización por parte de las Administraciones Públicas de los recursos tecnológicos pasó de ser una potestad a una obligación. Y ello, debe suponer el impulso definitivo para conseguir una E-administración moderna, coordinada y que sirva con objetividad y eficacia a los intereses generales de los ciudadanos tal y como proclama nuestra Constitución.

La Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos entró en vigor el 23 de junio de 2007 y podemos decir que las administraciones públicas están inmersas en un intenso proceso de progresiva adaptación a las obligaciones que esta Ley les impone al objeto de poder hacer efectivos los derechos que la norma genera a favor de los ciudadanos.

En cualquier caso, cualquier esfuerzo que la Administración realice en pos de la utilización de tecnologías de la información en sus relaciones con los ciudadanos, por supuesto, con pleno sometimiento a la Ley y al derecho, debe ser bien acogido. Entre otros hechos destacables, España ha sido uno de los países pioneros en el mundo en la implantación de un DNI electrónico y en el establecimiento de canales telemáticos para la relación de los ciudadanos con las autoridades fiscales. Esta Ley pretende trasladar al ciudadano la consideración de que la Administración apuesta de forma firme y definitiva por las tecnologías de la información lo que indudablemente generará importantes sinergias económicas y un considerable desarrollo de lo que se denomina la “inversión adyacente”.

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Rafael García del Poyo

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La Ley 57/2006, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI), fue aprobada el 28 de diciembre de 2007. Tal y como se establece en el preámbulo de este texto normativo, la LISI se enmarca en el conjunto de medidas del Plan Avanza 2006-2010 para el desarrollo de la Sociedad de la Información y la convergencia tecnológica de nuestro país con nuestros socios europeos.

El Plan Avanza se formalizó con el objetivo de otorgar y garantizar a los ciudadanos una serie de derechos en la “sociedad de la información“, de forma que se erradicasen las barreras existentes para la expansión y el uso común de las tecnologías y de las telecomunicaciones. Por tanto, esta norma está diseñada, entre otras finalidades, para impulsar el empleo de la factura electrónica, para promover el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación y para garantizar una interlocución electrónica efectiva de los usuarios y consumidores con las empresas.

Así mismo, esta norma persigue que se vayan construyendo progresivamente un conjunto de relaciones sinérgicas entre el sector de las tecnologías de la información y los demás sectores de la actividad económica del país. Al mismo tiempo, se promueven aquellas acciones destinadas a logran una mayor y mejor accesibilidad a la sociedad de la información por parte de la ciudadanía y se pretenden eliminan todos aquellos obstáculos que impiden mantener unos canales fluidos de interlocución entre los consumidores y usuarios y las principales empresas de nuestro país.

Especial relevancia adquiere en este sentido el artículo 2 de la LISI, que establece la obligación de las empresas de determinados sectores con especial incidencia en la actividad económica de facilitar un “medio de interlocución telemática” a los usuarios de sus servicios mediante el cual puedan prestarse “servicios de especial trascendencia”. Además, este artículo establece una serie de obligaciones para las compañías, las cuales –obviamente- deben verse complementadas con las exigencias recogidas en otras normas como son la Ley 59/2003 de firma electrónica o la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información.

Las empresas obligadas por el mencionado artículo 2 son aquellas compañías dedicadas a la prestación de servicios: de comunicaciones electrónicas a consumidores, financieros destinados a consumidores, de suministro de gas al por menor, de suministro eléctrico a consumidores, de suministro de agua a consumidores, de agencia de viaje y de transporte de viajeros y a la realización de actividades de comercio al por menor. Debemos también destacar que, de manera excepcional, utilizando el mecanismo previsto en su artículo 2.3, cabría ampliarse el ámbito subjetivo de las empresas que pueden verse afectadas por la mencionada obligación.

A modo de ejemplo, a través de dicho medio de interlocución telemática las empresas deben poner en marcha aquellos cauces o mecanismos que permitan la realización de trámites tales como la contratación electrónica de los productos o servicios ofrecidos por la compañía, la realización de altas y bajas, la presentación de reclamaciones relacionadas con los productos o servicios ofrecidos al público, así como el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación que establece la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (LOPD).

Transcurridos ya algún tiempo desde la fecha en la que surge la obligación para las empresas españolas de disponer del mencionado “canal de interlocución telemática”, son todavía muchas las entidades que continúan sin hacer “accesibles” sus servicios y son muy pocas las empresas que han habilitado páginas web en Internet que constituyen el verdadero canal de interlocución telemática con la ciudadanía al que se refiere el articulado de la LISI.

Aunque observamos en nuestro país un mayor grado de preocupación y compromiso en las empresas que integran el sector bancario y el del transporte aéreo, en concreto, en materia de accesibilidad, son todavía muy escasas las empresas que han adaptado sus servicios online para que puedan ser utilizados por personas discapacitadas o de edad avanzada.

Por otro lado, si bien es cierto que suele darse en las empresas un lógico mayor interés por lograr un grado de cumplimiento normativo adecuado en materia de comercio electrónico, esto es, en todo lo relacionado con los procesos de contratación de sus productos y servicios, la mayor parte de los establecimientos electrónicos creados por la empresas españolas todavía adolecen de los mecanismos jurídicamente adecuados para dar por finalizadas las relaciones contractuales que, paradójicamente, se generan con facilidad a través de ese mismo medio electrónico.

Y, finalmente, a pesar de que desde el 1 de noviembre de 2010 -según lo previsto en la Ley 30/2007 de Contratos del Estado- resulta obligatorio el uso de la firma electrónica en la mayor parte de los contratos celebrados por las empresas españolas con el sector público, no estamos todavía en posición de afirmar que una parte significativa de nuestras compañías hayan incorporado un mecanismo válido de firma electrónica que permita contratar con las administraciones públicas de forma telemática.

Lógicamente, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 2 de la LISI lleva aparejado una serie de sanciones. Así, el artículo 6 de la LISI modifica a su vez la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista y añade que: “los incumplimientos de los dispuesto en el artículo 2 de la LISI serán sancionables conforme a lo dispuesto en la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal correspondiendo la potestad sancionadora al órgano que resulte competente”, lo que significa que el régimen sancionador que se contempla en la LISI está previsto sobre una modificación de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista.

A su vez, la LISI involucra también indirectamente a la normativa vigente sobre protección de datos personales, ya que el régimen sancionador establecido en la propia LISI, se refiere al hecho de no ofrecer, a través del medio de interlocución telemática, un mecanismo para poder ejercitar cualquiera de los derechos en materia de protección de datos (acceso, rectificación, cancelación y oposición) y, como consecuencia, la sanción de los referidos incumplimientos se regula en la referida normativa en materia de protección de datos.

El órgano competente en materia de protección de datos es la Agencia Española de Protección de Datos. La LOPD realiza una distinción y tipifica las diferentes conductas por parte de las empresas en infracciones leves, graves y muy graves dependiendo de la conducta ilícita realizada y que podrán llegar a ser de entre 600 y 600.000 Euros.

En lo que se refiere a las infracciones que se produzcan en relación con las obligaciones relacionadas con la promoción de la accesibilidad de las personas con discapacidad y de edad avanzada, la LISI prevé que las sanciones estarán sometidas al régimen recogido en la Ley 49/2007 relativa a infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Por tanto, conviene aquí señalar que las sanciones tipificadas en esta norma oscilan entre los 301 Euros y un máximo de 1 millón de Euros.

Finalmente, conviene aquí añadir que -junto a los regímenes sancionadores (directos o indirectos) anteriormente mencionados- podrían llegar a resultar aplicables a las empresas obligadas por la LISI otros regímenes sancionadores relativos a los sectores de actividad comprendidos en el artículo 2 de la LISI. Esta circunstancia podría llegar a producirse si el hecho de no posibilitar a la ciudadanía la realización de los trámites previstos en ese artículo de la LISI constituyese al mismo tiempo una infracción prevista en la mencionada normativa sectorial.

¡Quedo a la espera de sus comentarios!

Rafael García del Poyo

Profesor de Planeación Fiscal y Legal

Nota: Para aprender y convertirse en un especialista en Management, Marketing, Finanzas, Operaciones, Personas, Tecnología y Legal, les invitamos a que consulten el Master Europeo en Administración y Dirección de Empresas.

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La Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), en vigor desde el 12 de octubre de 2002, transpone la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en el mercado interior, en particular el comercio electrónico.

La LSSI define como servicio de la sociedad de la información todo servicio prestado a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, comprendiendo también los no remunerados por los destinatarios, en la medida que constituyan una actividad económica para el prestador. En particular, son servicios de la sociedad de la información:

• La contratación de bienes y servicios por vía electrónica.
• La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
• La gestión de compras en la red por grupos de personas.
• El envío de comunicaciones comerciales.
• El suministro de información por vía telemática.
• El video bajo demanda, como servicio que el usuario puede seleccionar a través de la red y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.

La LSSI se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España. A este respecto, se entenderá que el prestador está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentre en territorio español, siempre que coincida con el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En caso contrario, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

Igualmente, la LSSI será de aplicación a los servicios de prestadores residentes o domiciliados en otro Estado cuando sean ofrecidos a través de un establecimiento permanente situado en España.

En consecuencia, la utilización de medios tecnológicos situados en España, para la prestación o acceso al servicio, no servirá para determinar, por sí sola, el establecimiento en España del prestador.

No obstante lo anterior, las exigencias recogidas en la LSSI serán de aplicación a prestadores de servicios establecidos en otro Estado de Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a:

• Derechos de propiedad intelectual o industrial.
• Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.
• Actividades de seguro directo.
• Obligaciones nacidas de contratos con consumidores.
• Licitud de comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas.

En todo caso, la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español.

La LSSI ha recogido importantes novedades con respecto a los prestadores de servicios de la sociedad de la información y las actividades relacionadas con el comercio electrónico, entre las cuales podemos destacar:

• El establecimiento del principio de libre prestación de servicios y de ausencia de sujeción a autorización previa para la prestación de servicios de la sociedad de la información, salvo en supuestos de orden público, protección de la salud pública, seguridad pública o protección de los consumidores.
• La imposición de las siguientes obligaciones a los prestadores de servicios de la sociedad de la información:
• Notificar, en el plazo de un mes, al registro donde se encuentran inscritos para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, un nombre de dominio que utilicen para su identificación en internet.
• Disponer de medios que permitan a los destinatarios de los servicios y a los órganos competentes, acceder, de forma fácil, directa y gratuita, a información identificativa del prestador (denominación social, domicilio, datos registrales, número de identificación fiscal…), sobre el precio del producto (indicando si incluye los impuestos aplicables y gastos de envío) así como acerca de los códigos de conducta a los que se haya adherido.
• Cuando se trate de prestadores de servicios de intermediación, colaborar con los órganos competentes en la interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información o en la retirada de contenidos.
• Cuando se trate de operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, proveedores de acceso y prestadores de servicios de alojamiento de datos, retener los datos de conexión y tráfico generados durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un periodo máximo de 12 meses, en los términos que establezca la normativa de desarrollo pendiente de aprobar.
• La determinación de un régimen específico de responsabilidades para prestadores de servicios de la sociedad de la información, sin perjuicio de lo establecido en la legislación civil, penal y administrativa.
• Los operadores de redes y proveedores de acceso no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado los mismos o sus destinatarios.
• Los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios no son responsables por la información almacenada, salvo que la modifiquen, permitan el acceso a destinatarios que no cumplan las condiciones impuestas a tal fin, no respeten las normas generalmente aceptadas para la actualización de la información, interfieran en la utilización lícita de la tecnología o no retiren la información almacenada o no hagan imposible su acceso cuando tengan conocimiento efectivo de que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
• Los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos no serán responsables por la información almacenada si no tienen conocimiento efectivo de que dicha información es ilícita o, si lo tienen, actúan con diligencia para retirar o hacer imposible el acceso a los datos.
• Los prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda no serán responsables si desconocen la ilicitud de la actividad o la información a la que remiten o recomiendan o, en el caso de que tuvieran conocimiento efectivo, si actuaran con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
• El establecimiento de un régimen específico para las comunicaciones comerciales por vía electrónica, sin perjuicio de la normativa vigente en materia comercial, de publicidad y de protección de datos de carácter personal. Así, se exige que las comunicaciones comerciales por vía electrónica sean claramente identificables, indicando la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan, incluyendo al comienzo del mensaje la palabra “publicidad” y expresando claramente las condiciones de acceso y participación, cuando se trate de descuentos, premios, regalos, concursos o juegos promocionales.

Por otro lado, se prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente si previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por sus destinatarios.

No obstante, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, Ley General de Telecomunicaciones, introduce una excepción a la anterior obligación. Con la nueva regulación, tal autorización expresa del destinatario no será necesaria cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y que las comunicaciones comerciales hagan referencia a productos o servicios de la propia empresa del prestador y que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el destinatario.

• La regulación de la contratación por vía electrónica, reconociendo efectos a los contratos celebrados por dicha vía cuando concurran el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez, sin que sea necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. Asimismo, se establecen las siguientes pautas para la contratación por vía electrónica:
• Se considerará satisfecho el requisito por el que un documento deba constar por escrito, cuando se contenga en soporte electrónico.
• Se establece la admisión en juicio de documentos en soporte electrónico como prueba documental.
• La determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se regirá por las normas de Derecho internacional privado.
• Se establecen una serie de obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación, que afectan a la información que se debe proporcionar sobre los trámites de la celebración del contrato, a la validez de las ofertas o propuestas de contratación y a la disponibilidad, en su caso, de las condiciones generales de contratación.
• El oferente se encuentra obligado a confirmar la recepción de la aceptación por medio de un acuse de recibo por correo electrónico en las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación o por medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, que permita al destinatario archivar dicha confirmación.
• Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga un consumidor, se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Cuando estos contratos se celebren entre empresarios o profesionales, se presumirán celebrados, en defecto de pacto, en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.
• El reconocimiento de una acción de cesación contra las conductas contrarias a la LSSI que lesionen intereses colectivos o difusos de los consumidores y la potenciación de la solución extrajudicial de conflictos.
• El establecimiento de infracciones leves, graves o muy graves por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la LSSI, a las que corresponden sanciones hasta 600.000 euros.

En desarrollo de la previsión contenida en la Disposición Final Octava de la LSSI, se ha aprobado el Real Decreto 292/2004, de 20 de febrero, por el que se crea el distintivo público de confianza en los Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y se regulan sus requisitos y su procedimiento de concesión. Esta norma trata de fomentar la utilización de códigos de conducta, especialmente aquellos en cuya elaboración participen las asociaciones de consumidores y usuarios que utilicen el sistema arbitral de consumo u otros sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos con los consumidores. También crea un distintivo público de confianza, que pretende servir de reclamo para que los consumidores y usuarios puedan diferenciar los sellos o códigos con un adecuado nivel de protección.

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Rafael García del Poyo

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Otra cuestión fundamental a tener en cuenta por los operadores de internet es el registro y uso de nombres de dominio. A este respecto, se debe tener en cuenta la Orden ITC/1542/2005, por la que se aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de internet bajo el código de país correspondiente a España (“.es”), que deroga la anterior Orden CTE/662/2003.

Con la nueva regulación, la función de autoridad pública de asignación de nombres de dominio bajo el código “.es” sigue siendo desempeñada por la entidad pública empresarial Red.es.

La anterior regulación perseguía la reducción de las restricciones aplicables a la asignación de nombres de dominio bajo el código “es”, reduciendo las prohibiciones de registro existentes, en especial, las que afectaban a términos geográficos y genéricos; y ampliando la legitimación y el tipo de nombres de dominio que podían solicitarse bajo tal código.

No obstante lo anterior, se continuaba exigiendo una acreditación o vinculación entre el dominio solicitado y la persona interesada en su registro. La nueva normativa modifica los requisitos para obtener un nombre de dominio “.es”, reduciendo considerablemente el control “a priori” de estas solicitudes y permitiendo su transmisión a terceros.

La Orden ITC/1542/2005, siguiendo la tendencia internacional, simplifica el sistema de asignación de nombres de dominio, que pueden solicitarse directamente a la autoridad concedente o a través de un agente.

Así, los nombres de dominio de segundo nivel bajo el “.es” se asignarán atendiendo a un criterio de prioridad temporal en la solicitud. Podrán solicitar esta asignación las personas físicas o jurídicas y las entidades sin personalidad que tengan intereses o mantengan vínculos con España. No obstante, no se asignarán aquellos que coincidan con algún dominio de primer nivel o que coincidan con nombres generalmente conocidos de términos de internet.

1.- Propiedad Intelectual

La protección jurídica de la propiedad intelectual tiene una importancia capital en la realización de actividades comerciales de carácter electrónico en la denominada “sociedad de la información”. Por ello, resulta fundamental determinar con la mayor claridad posible la titularidad de los derechos que pueden deducirse de los contenidos y de la información que se soportan sobre las nuevas tecnologías, las cuales tienen como principal característica facilitar la transmisión y amplia difusión de los mismos. La norma española que es fundamental en este ámbito es el Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

El Art. 10 del Texto Refundido establece que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. Por ello, todas las creaciones que reúnan el requisito de la originalidad son susceptibles de protección en este ámbito, incluyendo los diseños gráficos de páginas web, la información contenida y los códigos fuente.

Los contenidos de las páginas web tendrán la protección que corresponda a la categoría de cada uno de ellos (gráfica, musical, obra literaria, audiovisual, base de datos, etc.) y, por tanto, el responsable de la página web deberá poseer los correspondientes derechos, bien como titular originario (obra colectiva bajo su dirección o desarrollada por empleados), bien como cesionario.

En el contenido del derecho de propiedad intelectual se diferencian claramente dos facetas:

• Por un lado, el derecho moral del autor, irrenunciable e intransmisible, como un derecho a la paternidad de la obra, a exigir el respeto a su integridad y a modificar y retirar la obra del mercado.
• La segunda faceta de la propiedad intelectual es el derecho patrimonial del autor, renunciable y transmisible inter vivos y mortis causa, que se compone de los derechos de reproducción, de distribución, de transformación y de comunicación pública.

En la protección de la propiedad intelectual, el titular puede acudir tanto a medios civiles como penales. El Texto Refundido reconoce al titular de los derechos de explotación la posibilidad de instar el cese de la actividad ilícita (v. gr., el cierre de una página donde se difunda ilícitamente una obra protegida) y de exigir una indemnización. La protección penal de la propiedad intelectual en internet se basa en el artículo 270 del Código Penal, que define los delitos referidos a la propiedad intelectual como la reproducción, plagio, distribución o comunicación pública, en todo o en parte, de una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Ha de apuntarse que mediante la Ley 23/2006 de 7 de julio ha sido transpuesta la Directiva 2001/29/CE, sobre la armonización de los derechos de autor en la sociedad de la información, en virtud de la cual se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta nueva norma pretende armonizar los derechos patrimoniales de reproducción, distribución y comunicación pública, y regular las nuevas formas de puesta a disposición interactiva, adaptando el régimen de estos derechos a las nuevas formas de explotación existentes en la Sociedad de la Información. Uno de los puntos más discutidos en la elaboración de dicho texto es la regulación del derecho de remuneración por copia privada que pretende armonizar los intereses de los titulares de derechos de propiedad intelectual con los intereses de las entidades sujetas al pago de de compensación por copia privada.

Asimismo, ha sido aprobada la Ley 19/ 2006 de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios.

2.- Propiedad Industrial

En la realización de actividades de comercio electrónico se deberán considerar igualmente los aspectos relativos a la propiedad industrial. Las invenciones son patentables y, en el ámbito del comercio electrónico, se podrían establecer patentes sobre algoritmos de cifrado y compresión. Sin embargo, el artículo 4.c de la Ley 11/1986, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad determina que los planes, reglas y métodos para el ejercicio de la actividad económica, así como los programas de ordenador, no son patentables.

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Otro aspecto que puede tener implicaciones en la realización de actividades de comercio electrónico es el referido a los posibles tratamientos de datos personales que se pudieran derivar del desarrollo de este tipo de operaciones.

La Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, regula el tratamiento de los datos de carácter personal de las personas físicas, obtenidos por entes públicos y privados en el ejercicio de sus funciones, impidiendo un uso indiscriminado de este tipo de datos e imponiendo sanciones para los casos de incumplimiento de las obligaciones por ella establecidas.

Esta Ley Orgánica se aplica a los datos de carácter personal, entendidos como cualquier información concerniente a personas físicas, identificadas o identificables, no siendo extensiva, por tanto, su regulación a los datos que hagan referencia a personas jurídicas.

La normativa sobre protección de datos de carácter personal gira en torno a los siguientes principios:

• El interesado debe consentir previamente el tratamiento de sus datos de carácter personal, salvo en los supuestos excepcionados por la Ley.
• El tratamiento de datos especialmente protegidos (aquellos que hagan referencia a la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud y vida sexual) requiere el consentimiento expreso (y por escrito en los cuatro primeros casos) del interesado.
• El interesado debe ser informado acerca de una serie de extremos con relación al tratamiento previsto de sus datos de carácter personal.
• Únicamente pueden ser objeto de tratamiento aquellos datos de carácter personal que resulten pertinentes, adecuados y no excesivos con relación a la finalidad que motivó su recogida.
• La comunicación de datos de carácter personal a un tercero requiere la obtención del consentimiento previo a tal efecto del interesado, salvo que dicha comunicación se encuadre en alguno de los supuestos excepcionados por la Ley.
• Cuando la comunicación de datos personales se dirija a un tercero, que en la Ley recibe la denominación de Encargado de Tratamiento, que preste un servicio que implique el acceso a tales datos, no se requiere el consentimiento del interesado, siendo necesario que la relación se regule en un contrato de prestación de servicios que incluya una serie de menciones establecidas por la Ley.
• Se reconocen a los interesados los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de sus datos de carácter personal.
• La creación de ficheros de datos de carácter personal debe notificarse con carácter previo a la Agencia Española de Protección de Datos, organismo encargado de velar por el cumplimiento de esta normativa.
• El establecimiento de infracciones leves, graves o muy graves por incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta Ley, a las que corresponden sanciones hasta 601.012,10 euros.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el Real Decreto 994/1999, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal, en virtud del cual se deben aplicar medidas técnicas y organizativas que garanticen la seguridad de los ficheros automatizados, que varían en función de la naturaleza de los datos de carácter personal objeto de tratamiento.

Otro aspecto destacable es el relativo a las comunicaciones de datos que impliquen un movimiento internacional de los datos de carácter personal, el cual requiere la autorización previa del Director de la Agencia de Protección de Datos cuando tenga por destino países sin un nivel de protección equiparable al español, excepto en una serie de supuestos concretos como, por ejemplo, cuando el afectado consienta de manera inequívoca la transferencia de sus datos. En este sentido, se entiende que los Estados miembros de la Unión Europea garantizan un nivel de protección adecuado, siendo preciso, en otros casos, una declaración en ese sentido de la Comisión de las Comunidades Europeas o la determinación de la adecuación de la protección ofrecida por el país correspondiente por parte de la Agencia Española de Protección de Datos.

Pese a encontrarse todavía en fase de preparación, resulta de obligada mención en este apartado el proyecto de Reglamento por el que se desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, cuya aprobación se espera para los próximos meses. Este texto integraría gran parte de los criterios y de las recomendaciones que la Agencia Española de Protección de Datos ha venido dictando en los últimos años sobre la aplicación práctica y los modos de ejecución de los distintos principios que rigen la protección de datos de carácter personal. Este texto detallaría la regulación relativa a cuestiones tales como las formas de recabar el consentimiento, en especial para tratamientos de datos con fines de marketing, la subcontratación de tratamientos de datos personales o el modo de ejercicio de los derechos de acceso, cancelación, rectificación y oposición por parte de los interesados. Asimismo, se prevé que el Reglamento incluya un capítulo dedicado a las medidas de seguridad que deben aplicar los responsables, sea cual fuere el modo del tratamiento, ya sea automatizado o manual.

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1.- Facturación telemática

La Orden del Ministerio de Hacienda, de 5 de diciembre de 2002, establece un nuevo desarrollo del régimen de facturación telemática previsto en la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

A estos efectos, se define la facturación electrónica como la basada en la utilización de sistemas de firma electrónica avanzada o de cualquier otro sistema de intercambio electrónico de datos que permita garantizar la autenticidad del origen de las facturas expedidas por medios electrónicos y la integridad de su contenido.

Asimismo, la factura electrónica viene definida como cualquier documento electrónico que cumpla las condiciones de emisión y de contenidos exigidos por el Real Decreto 1496/2003 que regula el deber de expedición y entrega de facturas por empresarios y profesionales.

2.- Firma electrónica

Con el objetivo de garantizar la seguridad, tanto técnica como jurídica, de las actividades comerciales que se llevan a cabo por medio de las nuevas tecnologías, se aprobó, a finales del año 2003, la Ley 59/2003, de firma electrónica.

A través de esta Ley se persigue promover un uso más generalizado de la firma electrónica como instrumento generador de confianza y seguridad en las comunicaciones telemáticas, contribuyendo al desarrollo del comercio electrónico y de la denominada Administración electrónica.

La “firma electrónica” viene definida por la Ley como el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Como especie dentro del concepto de firma electrónica, se reconoce la “firma electrónica avanzada” como aquella que permite identificar al firmante y comprobar la integridad de los datos firmados, por estar vinculada al firmante de manera exclusiva y a los datos a los que se refiere, y por haber sido creada por medios que éste puede mantener bajo su exclusivo control.

Asimismo, la Ley incluye, como novedad, el concepto de “firma electrónica reconocida” con el fin de poder distinguir a la firma electrónica que cumple los requisitos técnicos y jurídicos necesarios para ser considerada equivalente a la firma manuscrita. Igualmente, se definen los conceptos de “fecha electrónica” y de “declaración de prácticas de certificación”.

Además de las personas físicas, de conformidad con la nueva Ley, las personas jurídicas también pueden actuar como firmantes. De esta manera, la Ley pretende difundir la utilización de medios telemáticos en la realización de pedidos o la emisión de facturas, salvaguardándose al mismo tiempo la seguridad jurídica de la entidad titular y de los terceros que se relacionen con ella. No obstante lo anterior, los certificados electrónicos de las personas jurídicas no alterarán la legislación civil y mercantil en lo establecido con relación a la figura del representante orgánico o voluntario.

Por otro lado, la Ley de firma electrónica regula la actividad de los prestadores de servicios de certificación, que expiden los certificados que vinculan unos datos de verificación de firma con un signatario determinado. Asimismo, se establece que la Administración disponga un servicio de difusión de información sobre los prestadores de servicios de certificación que operan en el mercado.

Dado que la prestación de servicios de certificación no está sujeta a autorización previa, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio está capacitado para desempeñar, por medio de entidades independientes y técnicamente cualificadas, actividades de inspección y control sobre las entidades certificadoras.

Adicionalmente, para poder prestar sus servicios, las entidades de certificación deberán contratar un seguro de responsabilidad civil por importe de, al menos, 3 millones de euros. No obstante, la Ley permite la combinación de diferentes instrumentos de aseguramiento para alcanzar la cobertura de la citada cantidad.

3.- Dinero electrónico

La Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, regula el dinero electrónico dentro del capítulo correspondiente a la “innovación tecnológica”. Mediante esta Ley se transpone la Directiva 2000/46/CE sobre acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como la supervisión cautelar de dichas entidades.

El dinero electrónico es, según la definición legal, un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor, almacenado en un soporte electrónico, emitido al recibir fondos de un importe no inferior al valor monetario del mismo y aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor.

Para poder proceder a la emisión de dinero electrónico son necesarios una serie de procedimientos de gestión y controles específicos, que garanticen el buen funcionamiento y la estabilidad del sistema financiero. En este sentido, corresponderá al Ministerio de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España, la autorización de la creación de Entidades de Dinero Electrónico y al Banco de España, el control e inspección de las mismas así como su inscripción en el registro creado a estos efectos.

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Un aspecto fundamental a la hora de abordar cualquier iniciativa en el ámbito de las transacciones electrónicas reside en el hecho de que las normas aplicables varían según el potencial destinatario de la oferta. Así, existe mayor campo para la autonomía de la voluntad entre las partes si la transacción económica tiene lugar entre empresas (“business to business”) y, en cambio, si la relación comercial se establece con un consumidor individual como destinatario final (“business to consumer”), esta autonomía es menor, al resultar de aplicación, entre otras, la normativa relativa a la protección del consumidor.

En el plano fiscal, el comercio electrónico plantea cuestiones que difícilmente pueden afrontarse desde la perspectiva unilateral española. Quizás por ello, las autoridades tributarias no han considerado oportuno adoptar medidas unilaterales, prefiriendo esperar a alcanzar un consenso sobre las medidas a adoptar a escala regional e incluso mundial. Como explicaremos más adelante, dicho consenso se encuentra bastante avanzado en relación con el tratamiento en IVA del comercio “on-line”, prueba de lo cual es la aprobación de la Directiva Europea sobre el comercio electrónico y su consiguiente transposición al ordenamiento jurídico español con efectos a partir de 1 de julio de 2003.

Por lo que respecta a las cuestiones relativas a tributación directa (existencia de establecimientos permanentes, calificación jurídica de las rentas, problemática relativa a los precios de transferencia y aplicación del criterio de sede de dirección efectiva), es previsible que el citado consenso se refleje, más que en un cambio legislativo, en una interpretación coordinada y más homogénea de los distintos criterios determinantes de la tributación del comercio electrónico. Como se explicará más adelante, ejemplo de dicha mayor coordinación lo constituyen las modificaciones introducidas en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE.

Los principios configuradores de la regulación de las actividades relacionadas con el comercio electrónico son:

1.- Normativa Civil y Mercantil: Código Civil, Código de Comercio, ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 26/1984 de Defensa de consumidores y Usuarios y su mejora en la Ley 44/2006.

2.- Facturación telemática.

3.- Firma Electrónica.

4.- Dinero Electrónico.

5.- Protección de datos de carácter personal.

6.- Propiedad intelectual, propiedad industrial y nombres de dominio.

7.- LSSI, Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico.

8.- LISI, Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

9.- Ley 11/2007 de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

10.- Implicaciones fiscales en España del Comercio Electrónico.

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El objetivo es, pues, la reducción coyuntural de un tributo determinado. El objeto: la optimización económica del patrimonio mismo para que continúe siendo tal, incluyéndose en ello, desde luego, el conjunto de medidas a emplear para el abatimiento o supresión continuos de las diversas cargas tributarias. El objetivo suele inquietar más al táctico. El objeto es preocupación prioritaria del estratega.

Dicho patrimonio lo mismo puede corresponder en propiedad a entidades de derecho con reconocimiento de personalidad jurídica que a las que no se les reconoce. La sola existencia de una entidad patrimonial, en la medida en que es susceptible de colocarse en la situación jurídica de tributante, la constituye en objeto de la planeación fiscal.

Esta consideración sobre el sujeto atiende, pues, como se ve, a la naturaleza económica del patrimonio y a su susceptibilidad innata de poder coincidir con los supuestos que pueden dar origen al tributo, de acuerdo con las disposiciones jurídicas de orden fiscal. Y no, evidentemente, a la naturaleza jurídica del mismo considerada aisladamente, lo que sólo podría conducirnos a la apreciación de sus matices puramente legales.

 Los medios propios de la planeación fiscal se denominan estrategias. Todas ellas derivan y configuran los tipos de  economías fiscales a ejercer. Constituyen el instrumental del que se sirve nuestra técnica. Tales estrategias difieren de las tácticas, como se vio, en que obedecen a una visualización más amplia, completa y cabal de la problemática de fondo a resolver. Cabe entenderlas de tantas clases como tipos de economías fiscales fueron expuestas, es decir:

• Las que resultan de abstenerse de incidir por inacción o por substitución en las prevenciones legales.
• Las que resultan de las opciones que las propias leyes establecen.
• Las que resultan de las posibilidades de elección a las que puede acceder, según su imaginación, el sujeto mismo de la planeación.
• Las que resultan del desgravamiento legal al que obligan las consideraciones de política económica y social preconizadas por el poder público.
• Las que resultan de eximir a determinados  sujetos por consideraciones de política fiscal.
• Las que resultan del manejo mismo del patrimonio en atención al tipo de operaciones que se realizan.
• Las que resultan en razón de los vínculos de filialidad  (tanto personas físicas como morales) con respecto a la distribución del patrimonio común.
• Las que resultan de las imperfecciones de la legislación misma.

El método es siempre la sustancia  misma, no sólo de las ciencias y de las técnicas, sino incluso de cualquier actividad vital susceptible de racionalización, incluyendo el arte, las artesanías, los deportes, etc.

En materia de planeación fiscal, el método se sintetiza en cinco etapas fundamentales:

• El análisis del caso. Evaluación a presente y a futuro de las condiciones, características y monto del patrimonio sujeto a planeación, así como del impacto del tributo probable que pudiera afectarlo.
• La selección de las estrategias posibles. El análisis induce a la determinación de ámbitos, áreas y posibilidades, consecuentemente, las estrategias deben ser congruentes con los resultados del análisis.
• La valoración o evaluación de alcances, operancia, seguridad y consecuencias. La determinación  del ahorro efectivo resultante, según el plan, de las estrategias seleccionadas y su dosificación prevista, tanto en el orden fiscal como en otros órdenes, así como el grado de congruencia con las condiciones del caso específico.
• La implementación de las estrategias planeadas. Una vez acordada la realización del plan, es menester implementar todas y cada una de las fases, formalidades, trámites, documentos, etc., a efecto de asegurarse de la concordancia de lo planeado con su ejecución práctica.
• El mantenimiento del plan. Obviamente, ninguno es inmutable. Los cambios de las leyes repercuten en supresiones de medidas, reformas, transformaciones y modificaciones de toda índole. Es pues, necesario mantener al día la ejecución del plan, ajustándolo y reajustándolo en atención a las circunstancias.

 Espero sus comentarios!

Carlo Hebert Gómez Arnáiz

Profesor de Planeación Fiscal y Legal

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* Los contenidos publicados en este post son responsabilidad exclusiva del Autor.

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Los artículos 46 y 50 del Código Fiscal de la Federación en México, en relación con los numerales 19 y 20 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente, reconocen un derecho a favor de los contribuyentes consistente en que concluida una facultad de comprobación -con la emisión del crédito fiscal correspondiente- sólo podrá efectuarse una nueva a la misma persona, respecto de las mismas contribuciones, aprovechamientos y periodos, siempre que en la nueva orden la autoridad fiscal motive debidamente los nuevos conceptos a revisar –hechos diferentes-.

De una interpretación a contrario sensu, diversos Tribunales Colegiados de Circuito han advertido que dicho precepto prohíbe que se emita una nueva orden relativa a los mismos hechos, es decir, a los que hayan sido objeto de nulidad en términos absolutos o definitivos por parte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Bajo ese escenario, los citados Tribunales Colegiados, han interpretado que aún y cuando el artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo únicamente distingue la “nulidad lisa y llana o absoluta” de la “nulidad para efectos o relativa”, también es cierto que la primera de ellas –lisa y llana- puede generarse por vicios de forma, de procedimiento o inclusive de falta de competencia, por lo que en este caso se configura una nulidad del tipo excepcional en la que no se puede obligar a la autoridad a actuar pero tampoco se le puede impedir que lo haga, por derivarse de vicios formales.

Bajo esas premisas, los citados órganos jurisdiccionales han concluido que en el caso de “nulidad lisa y llana excepcional”, cuyo soporte constituye un vicio de forma que se ubica en la fracción III del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, si bien en los términos del artículo 52, fracción II, del mismo ordenamiento legal, esa violación conlleva a una declaratoria de nulidad lisa y llana, la misma no puede ser para el efecto de que se obligue a la autoridad tributaria a que ejerza una facultad que en los términos legales resulta de naturaleza discrecional, pero tampoco puede impedirse a las autoridades que actúen en el sentido que legalmente les competa, con la sola limitante de que las facultades de comprobación se ejerzan conforme al plazo de la caducidad que para aquéllas se prevé en el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación.

Por ello, en este tipo de nulidad el contribuyente no tiene derecho de alegar el principio “NON BIS IN IDEM” contra la nueva facultad de comprobación, pues si el primer procedimiento de fiscalización quedó nulo por vicios de forma, debe entenderse que la autoridad conserva sus facultades para corregirla basándose en los mismos hechos, pues éstos no han dado sustento a un pronunciamiento definitivo y, por tanto, aquélla puede dictar otra orden para subsanar el error.

Esta cuestión a su vez trasciende en la procedencia del recurso de revisión fiscal contra la sentencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que declare la nulidad lisa y llana de tipo excepcional, pues los citados Tribunales Colegiados, en armonía a lo aquí señalado, consideran que la sentencia en comento no ocasiona un agravio en materia fiscal pues en ésta no se afectan  las facultades relacionadas con la determinación de los elementos y/o la cuantía de las contribuciones o las sanciones impuestas al respecto.

Por ello, si en una sentencia dictada en el juicio contencioso administrativo no existe pronunciamiento respecto de los elementos de las contribuciones (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa), sino la declaración de nulidad lisa y llana deriva sólo de vicios formales (de tipo excepcional), al no quedar limitadas las facultades de la autoridad respecto a esa materia, no puede constatarse que existe afectación en materia fiscal, por lo que el mencionado recurso resultaría  improcedente.

Faltaría entonces conocer el criterio que sobre el particular emita la Suprema Corte de Justicia de la Nación, actuando en Pleno o Salas, para definir el criterio obligatorio que los demás Tribunales deben seguir en estos casos.

Por último, a la fecha no existe criterio sobre las implicaciones que la nulidad lisa y llana excepcional genera para el cómputo del plazo de la caducidad de las facultades de comprobación regulado en el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación. Si bien es cierto que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante jurisprudencia, determinó que la sola interposición de un medio de defensa en materia fiscal suspende el plazo de la caducidad independientemente del resultado de dicho recurso o juicio ordinario;  existe la interrogante sobre si, como resultado de dichos medios de defensa se deja insubsistente el procedimiento de fiscalización desde su origen por vicios de forma, el tiempo que duró la citada facultad de comprobación debe adicionarse o no al plazo suspendido.

El presente estudio toma como referencia los siguientes criterios:

• (Jurisprudencia) NULIDAD LISA Y LLANA POR VICIOS DE FORMA DECLARADA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 51, FRACCIÓN III, Y 52, FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SE ACTUALIZA ANTE LA ILEGAL NOTIFICACIÓN DEL INICIO DE LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN, Y SUS ALCANCES SON LOS DEL TIPO DE NULIDAD EXCEPCIONAL QUE SE PREVEÍA EN EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, Y ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2005. Emitida por el PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO.

•  (TESIS AISLADA) ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. LA PROHIBICIÓN DE EMITIR UNA NUEVA, RELATIVA A LOS MISMOS HECHOS REVISADOS, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 46, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO SE ACTUALIZA CUANDO EL MANDAMIENTO SE DICTA PARA CORREGIR UNA RESOLUCIÓN ORIGINADA POR AQUÉLLOS, DECLARADA NULA POR VICIOS DE FORMA. Emitida por el PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.

• (JURISPRUENCIA).REVISIÓN FISCAL. ES IMPROCEDENTE DICHO RECURSO CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LAS QUE NO EXISTE PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LOS ELEMENTOS DE LAS CONTRIBUCIONES O LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DERIVA SÓLO DE VICIOS FORMALES. Emitida por el DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

•  (JURISPRUDENCIA) CADUCIDAD EN MATERIA FISCAL. CONFORME A LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 42/2001, LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO PARA QUE AQUÉLLA OPERE NO SE CONDICIONA A QUE EL RECURSO O JUICIO INTERPUESTO DECLARE INSUBSISTENTE EL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN DESDE SU INICIO. Emitida por la SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

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Carlo Hebert Gómez Arnáiz

Profesor de Planeación Fiscal y Legal

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