Tema:

• Inventário.
• Partilha amigável.
• Inclusão de terceiro.
• Violação à ordem vocacional.
• Nulidade absoluta.
• Prescrição vintenária. Art 177 do CC/1916.

Entendendo o caso:

Antes de começarmos a estudar o caso é necessário esclarecer que ele trata de atos jurídicos ocorridos no início da década de 90, logo, vigente o código civil de 1916.

Também, nem o acórdão, dos embargos ou do REsp ou até mesmo sentença deixam alguns pontos claros, o que nos leva a “inferir” algumas situações a partir da leitura completa do acórdão.

Joana, ainda solteira, adquiriu em conjunto com seus três irmãos, 50% de um imóvel, sendo que os outros 50% foram adquiridos por seus pais.

Pouco tempo após a compra Joana casou-se sob o regime de comunhão parcial de Bens com José.

Com o passar dos anos, sua mãe faleceu e pelo clima harmonioso que imperava na família foi feita partilha amigável dos bens da mãe de Joana.

Sendo o único bem a partilhar, a parte ideal do imóvel adquirido quando Joana era solteira, seu pai decidiu fazer, no mesmo ato a doação de sua parte ideal, aos seus filhos.

Ato contínuo os irmãos fizeram a permuta de suas partes ideais com outros imóveis de Joana, tendo assim adquirido a propriedade integral do imóvel pelos seguintes atos e nas seguintes proporções:

• 1/8 ou 12,5% por ato oneroso, anterior ao casamento
• 1/16 ou 6,25% por Herança de sua mãe, quando casada em comunhão parcial de bens
• 1/16 ou 6,25% por Doação de seu pai, quando casada em comunhão parcial de bens
• 3/4 ou 75% por permuta de outros bens, possivelmente adquiridos antes do casamento.

Fica claro que todos os atos onerosos para aquisição foram anteriores ao casamento e as formas de aquisição das partes ideais que ocorreram após o casamento deram-se pelo recebimento de herança ou doação.

Sendo assim, tais bens não são alcançados pela comunicação por exclusão prevista no Art. 1.659 CC/02:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

Quanto à permuta, este é um dos pontos em que não há clareza pois não específica por quais bens de Joana esta se deu, mas para fins didáticos e até por que a propriedade destes não foi discutida vamos assumir, nesta análise, que fossem bens adquiridos antes do casamento, também não alcançados pela comunicabilidade, pois a permuta claramente seria em sub rogação a estes conforme previsto no Art. 1.659, II:

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

O imbróglio começa quando Joana, decide separa-se de José, que passa a pleitear a participação a que teria direito por ser herdeiro da mãe de Joana.

Por que José se considera herdeiro da mãe de Joana

Este é outro ponto que o acórdão e a sentença faz referência mas não de forma clara, mas temos a seguinte passagem da sentença:

Conclui-se, portanto, o evidente equívoco constante do formal de partilha, que apontou de forma genérica a expressão ‘herdeiros’, incluindo os cônjuges dos filhos da falecida. E, em se tratando de exceção à regra legal, se fosse mesmo o intuito de incluí-los nessa qualidade, no mínimo, deveria haver menção expressa da declaração dessa vontade, o que não ocorreu. A falta de uma expressão ‘casado (a) com’ não pode, desta feita, ser interpretada como declaração de vontade que contraria a própria lei.

Vamos assumir então que ao qualificar os herdeiros, ao invés de especificar seus cônjuges, por um erro, não constou a expressão “casado com”, e ao final, foram todos considerados como herdeiros.

Assim, José que não era herdeiro, legítimo ou testamentário, adquiriu, por conta de um erro parte do terreno. Sendo então, supostamente proprietário, foi incluído também na permuta de Joana com seus irmãos como “Permutante”.

Joana então requereu a declaração nulidade do formal e dos atos subsequentes, em especial a escritura de permuta para retificar a matricula do imóvel.

A sentença, o acórdão do TJ e do STJ consideraram procedentes os pedidos de Joana, afastando a possibilidade de José ser considerado como “herdeiro”, que, ao final, interpôs embargos de divergência, apontando um caso análogo de uma companheira com direito ao usufruto vidual foi considerado o prazo prescricional de um ano e não de vinte e sobre este tema decidiu o STJ.

Sucessão legítima e herdeiros necessários

A sucessão legítima é aquela que não depende de previsão testamentária da pessoa falecida, pois opera-se por previsão legal e mesmo que haja testamento, o testador poderá dispor apenas de 50% de seus bens, sendo os outros 50% reservados aos herdeiros legítimos conforme sua vocação hereditária.

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Dentre os herdeiros necessários, a ordem de vocação hereditária estabelece as seguintes classes:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

O “cônjuge sobrevivente” é justamente o cônjuge da pessoa falecida e não dos descentes. Em momento algum a lei refere este como herdeiro, salvo se por disposição testamentária este seja reconhecido como tal.

A fim de demonstrar que a partilha foi feita em desrespeito à ordem prevista na lei traz o relator citação de Giselda Hironaka, publicado no site do IBDFAM que ao estudar a obra de Itabaiana de Oliveira sintetiza seu entendimento quanto às classes de herdeiros legítimos:

Por isso, pareceu a esta autora preferível dizer que o Código Civil de 1916 estabelecera, em verdade, uma sequência de preferência subordinativa dos membros do grupo familiar que foram distribuídos em classes estanque. Assim, tem-se a impressão de que a propalada ordem de coordenação preferencial só passa a existir com o Código Civil de 2002, na medida em que este começa a aceitar que herdeiros que seriam chamados por direito próprio apenas em fase posterior da vocação hereditária participem, desde o início, e se satisfeitas, em algumas hipóteses, certas condições instituídas pelo próprio legislador, da distribuição do acervo patrimonial do de cujus (…) Se é verdade que, no Código Civil de 1916 ‘a regra principal da sucessão do cônjuge é simples, visto como se trata de herdeiro único de sua classe’, limitando-se ‘a regra, destarte, a cuidar da condição de sucessividade do supérstite’, também é verídico que, no novo Código Civil, a posição do cônjuge supérstite lhe é favorável, mas as regras e as exceções sempre ele é convocado a adquirir mortis causa (…)”.

(Sobre a ordem de vocação hereditária: condições para a concorrência do cônjuge e do chamamento dos herdeiros antecedentes, Revista IBDFAM, www.ibdfam.org.br/artigos/287/novosite, págs. 1-2)

Ainda restaria a hipótese prevista no Art. 1.660, II sobre a comunicabilidade dos “bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges”.

Não se verificando nenhuma dessas possibilidades, o cônjuge do descendente, casado em regime de comunhão parcial de bens, não deve ser incluído na partilha sendo assim nulo o formal e atos subsequentes.

Prazo para reconhecimento da nulidade no código civil de 1916

José pleiteava que o reconhecimento da nulidade então fosse limitado a um ano da data do ato, e não a vinte anos, conforme havia sido reconhecido.

A discussão deu-se em torno do prazo para reconhecer a nulidade, se seria em um ano conforme previsto no Art. 1.029 do CPC de 1973 e do Art. 2.027 do código civil de 2002 sendo assim.

Citando a obra de Mauro Antonini esclarece que o Art. 1.085 do Código Civil de 1916 na realidadeseria aplicável apenas aos casos em que a partilha seria anulada pelos mesmo motivos que invalidam os atos jurídicos de forma geral (erro, dolo, coação e simulação), estes seriam os atos anuláveis.

Por outro lado, a partilha nula de pleno direito, por violação clara e expressão a dispositivo legal da vocação hereditária, sobre os quais não há previsão de possibilidade de transação entre as partes para a inclusão de “herdeiro” não previsto na lei.

Ainda que fosse possível essa inclusão de herdeiro ela violaria então a vocação hereditária, pois antes de chamar a herdar quem não tem esse direito, teria que ser chamado o representante da classe subsequente, o que é inconcebível por tratar-se de norma de ordem pública

Sendo então uma violação grave aos direitos dos herdeiros qualificados na primeira classeo formal é nulo e não anulável assim, o prazo prescricional é de 20 anos.

Prescrição ou decadência

O ministro Moura Riberio, em ressalva apresentou entendimento de que o caso seria de decadência e não de prescrição.

Como a questão a ser julgada pelos Embargos era estritamente relativa ao prazo aplicável e não mais ao instituto que se verificaria, aderiu ao voto do relator, fazendo unicamente a ressalva quanto a ser decadencial o prazo.

Reconhecendo a nulidade faz menção ao Art. 169 do código civil de 2002 que prevê nestes casos não poder ser confirmada pelas partes nem convalescer em razão do decurso do tempo o objetivo então é ver declarada a nulidade e não condenar o requerido a qualquer prestação, e resume o entendimento de Flávio Tartuce para quem:

quando há nulidade absoluta, deve ser proposta uma ação declaratória de nulidade que seguia, regra geral, o rito ordinário (CPC/73), atual procedimento comum (CPC/2015), e que essa ação, diante da sua natureza predominantemente declaratória é imprescritível, ou melhor tecnicamente, não está sujeita a prescrição ou decadência, acrescentando que a imprescritibilidade também está justificada porque a nulidade absoluta envolve preceitos de ordem pública, impedindo, consequentemente, que o ato convalesça pelo decurso do tempo (art. 169 do CC)

(Manual de Direito Civil: Volume único. 6ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2016, p. 293).

Citando então o Agnelo Amorim Filho que realizou estudo sobre a obra de Chiovenda, explica existirem três possibilidades:

1. Prescrição aplicável a casos em que a violação de um direito faz nascer a pretensão de se obter de alguém uma prestação positiva ou negativa.
2. Decadência em que as ações constitutivas tem prazo para o exercício de um direito potestativo previsto em lei e visão a criação, modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica;
3. As imprescritíveis sendo ações constitutivas e declaratórias sem prazo previsto em lei.

E citando por fim José Fernando Simão:

Em suma, prescrição é um fenômeno que torna ineficaz a pretensão, ou seja, a possibilidade de o credor exigir do devedor o cumprimento de uma prestação de dar, fazer e não fazer. A pretensão, em juízo, é exigível por uma ação condenatória. A decadência é o fenômeno extintivo de direitos potestativos aos quais se fixou um prazo para seu exercício. Tais direitos se exercem em juízo, por meio de ações constitutivas ou desconstitutivas, que podem criar (ação renovatória da locação de imóvel urbano), modificar (ação estimatória ou quanti minoris) ou extinguir (ação de reconhecimento de dolo como vício do consentimento) uma relação jurídica

(Prescrição e Decadência: Início dos Prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 193)

Aplicando as explicações acima ao caso em estudo ele conclui serem os pedidos de anulação do formal de partilha, bem como da escritura de permuta situações que não visam uma declaração constitutiva negativa, buscando sua sujeição ao quanto decidido ao final, com fundamento em um direito potestativo, sendo então de natureza decadencial e não prescricional.

Prazo para anular partilha no código civil de 2002

Por fim, não sendo então caso de prescrição passa a analisar a aplicação da decadência para anular a partilha sob a ótica do código civil de 2002 pois a separação que trouxe à tona o imbróglio jurídico ocorreu em 2007, sendo assim, entendeu que os efeitos da partilha considerada nula surgiram apenas neste ato e aplicou o quanto previsto no Art. 2.035:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Em questões de aplicação de leis interporais o entendimento, segundo Nelson Rosenvald, é de que há uma distinção entre a validade e eficácia, sendo a validade regida pela lei do tempo em que concluído o negócio jurídico, e a eficácia pela lei ao tempo de execução se o negócio ou ato for de execução continuada.

Assim, conclui sua ressalva afirmando ser o prazo decadencial de quatro anos conforme o previsto no Art. 178, II CC/02 em caos que a partilha for nula por violar disposição legal.

Destaque do julgado no informativo:

Sob a égide do Código de Civil de 1916, o prazo prescricional para propor ação de nulidade de partilha amigável em que se incluiu no inventário pessoa incapaz de suceder é de vinte anos.

Ementa Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial Nº 226.991 – SP

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. PARTILHA AMIGÁVEL. TERCEIRO. INCLUSÃO. ORDEM VOCACIONAL. NÃO OBSERVÂNCIA. LEI IMPERATIVA.NULIDADE ABSOLUTA. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. INCIDÊNCIA. ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DIPLOMA VIGENTE

1. A questão controvertida na presente via recursal consiste em esclarecer qual o prazo prescricional para se propor ação de nulidade de partilha amigável homologada em juízo e registrada em cartório em que se inclui terceiro estranho incapaz de suceder, de acordo com a ordem de vocação hereditária prevista em lei imperativa.
2. A inclusão no inventário de pessoa que não é herdeira torna a partilha nula de pleno direito, porquanto contrária à ordem hereditária prevista na norma jurídica, a cujo respeito as partes não podem transigir ou renunciar.
3. A preterição de herdeiro ou a inclusão de terceiro estranho à sucessão merecem tratamento equânime, porquanto situações antagonicamente idênticas, submetendo-se à mesma regra prescricional prevista no art. 177 do Código Civil de 1916, qual seja, o prazo vintenário, vigente à época da abertura da sucessão para hipóteses de nulidade absoluta, que não convalescem.
4. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados

(STJ, EAREsp 226.991-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 10/06/2020, DJe 01/07/2020)

Tema:

• Previdência complementar.
• Restituição de contribuições indevidas.
• Existência de causa jurídica para as contribuições.
• Prazo prescrional decenal. Art. 205, caput, do CC/2002.

Entendendo o caso:

Funcionários de uma empresa pública do Estado de São Paulo, ligada ao setor de distribuição de energia e contratados pelo regime da CLT tinham garantido por lei estadual os mesmos benefícios previdenciários que os servidores estatutários.

Ocorre que foi instituída fundação de previdência complementar para benefícios adicionais através de um denominado “plano A”, para tanto seriam cobrados contribuições extras.

O Plano então foi alterado no início da década de 80 recebendo outro nome e não garantindo mais nenhum benefício adicional aos seus aderentes, sem que houvesse contudo, a cessação dos descontos.

Embora a conclusão do informativo seja bem “clara”, ao fixar em 10 anos o prazo de prescrição para a repetição de taxas indevidas referentes a planos de previdência as razões para sua tomada são mais complexas e passam pela tipo de ação proposto, a existência de vinculo jurídico entre as partes para então analisar qual a prescrição cabível.

Alteração do entendimento aplicado pelo STJ

O relator inicia seu voto indicando ser, até então, pacífico o entendimento de que a cobrança indevida de contribuição para entidade de previdência privada era de três anos com base na prescrição por enriquecimento sem causa.

Tal ocorria pois entendia-se que uma contribuição para essas entidades sem fundamento levava ao empobrecimento de quem pagava e a um enriquecimento sem causa jurídica que o lastreasse então, a quem recebia, como se vê no trecho da ementa abaixo:

(…)

2 A prescrição da pretensão de devolução de parcelas descontadas indevidamente dos vencimentos dos beneficiários de contrato de previdência privada é de 3 (três) anos, estabelecida no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002, por se tratar de ressarcimento de enriquecimento sem causa.

(AgInt no AREsp 1322956/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2018, DJe 01/02/2019)

Ação de enriquecimento sem causa

Contudo, em um caso que analisou a prescrição de serviços telefônicos não contratados pela parte entendeu a Corte Especial ser não ser aplicável a prescrição por enriquecimento sem causa por sua natureza subsidiária, entendimento trazido no EREsp 1.523.744/RS.

Requisitos e natureza da ação “In rem verso”

Para se chegar a conclusão de não cabimento da ação de reparação por enriquecimento sem causa, entendeu a Corte Especial serem requisitos desta:

• O empobrecimento de uma das partes
• O enriquecimento de alguém
• Uma relação de causalidade entre o empobrecimento e o enriquecimento das partes envolvidas.
• Ausência de relação jurídica entre as partes que justifique a causalidade e
• Ausência de ação específica para promover a cobrança.

Dados estes requisitos a ação por enriquecimento sem causa é sempre subsidiária, ou tendo lugar somente se não houver qualquer outra ação disponível pois do contrário, toda e qualquer ação prevista poderia ser por ela substituída.

Esses requisitos e o entendimento de sua natureza são extraídos dos Art. 884 e 886 do código civil de 2002:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

(…)

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo
sofrido.

Trazendo então passagens para assentar tal entendimento a mais didática trazida é de Orlando gomes que afirma:

A ação de enriquecimento cabe toda vez que, havendo direito de pedir a restituição do bem obtido sem causa justificativa de aquisição, o prejudicado não dispõe de outra ação para exercê-lo. Tem, portanto, caráter subsidiário. Só se justifica nas hipóteses em que não haja outro meio para obter a reparação do direito lesado. A esta conclusão, aceita pela maioria dos escritores, chegou o direito italiano no qual não cabe, quando o prejudicado pode obter por meio de outra ação, indenização do dano sofrido. Se não fora assim, todas as ações seriam absorvidas pela de “in rem verso”, convertido o princípio condenatório do enriquecimento sem causa numa panaceia.

(GOMES, Orlando. Obrigações, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, pág. 252).

O entendimento firmado foi no sentido de que havendo relação contratual subjacente a uma cobrança indevida essa não seria um enriquecimento sem causa mas uma violação às regras contratuais não sendo cabível a restituição dos valores a título de enriquecimento sem causa, mas por um ilícito contratual

Validade das cláusulas contratuais do negócio jurídico subjacente

Em divergência o ministro Villas Bôas Cueva apontou de início o questionamento de outras situações que desafiam o entendimento do enriquecimento sem causa citando três hipóteses inalteradas pelo STJ nas quais ainda se reconhece a prescrição trienal:

1. Pretensão de ver reconhecida a nulidade de cláusula de reajuste de contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde (Tema nº 610/STJ);
2. Pretensão de repetição de indébito de contrato de cédula de crédito rural (Tema nº 919/STJ) e
3. Pretensão de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem (Tema nº 938/STJ)

Para ele o entendimento de que havendo relação contratual subjacente seria aplicável a prescrição decenal não é automático, ou seja, muito embora houvesse uma relação contratual, seria necessário verificar a validade de suas cláusulas para determinar se a pretensão de restituição derivaria diretamente do contrato.

Isso por que o Art. 885 do Código civil prevê que haverá enriquecimento sem causa, quando esta deixar de existir:

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Nos casos acima apontados, o entendimento aplicado quando declarada a “perda da causa” ainda que prevista em contrato ou em leis que trouxeram alterações supervenientes foi pela prescrição trienal por conta da previsão do Art. 885.

Para o voto vista divergente teria que se perquirir sobre a origem da cobrança. se prevista em contrato ou não e, caso prevista em contrato, se esta subsistiria ao final da demanda.

Caso não fosse prevista em contrato, haveria então o enriquecimento sem causa com prescrição em três anos, e se fosse de uma violação contratual ou decorrente de cláusula considerada nula, prescreveria em dez anos a pretensão.

Por fim em contraposição ao voto vencedor afirma que o caráter subsidiário não é absoluto pois há casos em que se reconhece a possibilidade de concorrência entre ações, ou até mesmo a possibilidade de cumulação de pedidos.

Trazemos a seguir algumas passagens de citações de doutrina e outros acórdãos da corte que delineiam o entendimento do voto vista.

Uma análise mais cuidada do regime do enriquecimento sem causa permite, porém, concluir que a denominada ‘regra da subsidiariedade’ não tem um alcance absoluto. A ação de enriquecimento não parece pressupor que o empobrecido tenha perdido a propriedade sobre as coisas obtidas pelo enriquecido, pelo que ela pode concorrer com a reivindicação. Também é manifesto que a ação de enriquecimento poderá concorrer com a responsabilidade civil, sempre que esta não atribua uma proteção idêntica à da ação de enriquecimento. Não parece assim que a regra do art. 886 consagre uma subsidiariedade geral da ação de enriquecimento, mas antes uma incompatibilidade de pressupostos entre as situações referidas e essa ação. Efetivamente, se a lei determina a subsistência do enriquecimento é porque lhe reconhece justa causa e, se atribui algum direito ao empobrecido em conseqüência da situação ocorrida, fica excluída a obtenção de enriquecimento à custa de outrem. Não parece existir, por isso, uma verdadeira subsidiariedade do enriquecimento sem causa, funcionando muitas vezes a invocação de tal regra como um ‘cripto argumento’, destinado a evitar uma utilização desproporcionada da cláusula geral do art. 884.”

(O enriquecimento sem causa no novo código civil brasileiro. In: Revista CEJ, v. 8, n. 25, págs. 24-33, abr./jun. 2004 – grifou-se)

Se a lei estabelece que o gerente ou usufrutuário não tem direito a indenização pelas despesas ou pelos melhoramentos efetuados na constância da relação, não é possível esquivar-se de tal disciplina por meio da ação de enriquecimento. Se existem disposições que não permitem remeter a discussão a juízo, não é lícito tentar driblá-las pelo exercício da ação em tela. (ETTORE, Giovanni. Op. cit. p. 295).

(…)

É que o problema não é evitar a cumulação, em si, de ações concorrentes. A questão maior, a função real da subsidiariedade, deve ser a proteção do sistema jurídico, para que mediante a ação de enriquecimento, a lei não seja contornada ou fraudada. É a partir dessa perspectiva que deve ser interpretada a subsidiariedade da ação e essa, exatamente, a posição do Código Civil de 2002, segundo o entendimento de Giovanni Ettore.

REsp 1.497.769/RN

Trazendo então exemplos da doutrina em que essa fraude poderia ocorrer:

(…) não poderia um possuidor pretender o ressarcimento de benfeitorias voluptuárias alegando a vedação geral ao enriquecimento sem causa, já que sua aplicação é subsidiária às regras específicas relativas às benfeitorias, que tornam relevante a distinção entre benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias.”

(Dificuldades de uma abordagem unitária do lucro da intervenção, in Revista de Direito Civil Contemporâneo: RDCC, São Paulo, v. 4, n. 13, págs. 231-248, out./dez. 2017 – grifou-se)

melhor esclarecendo o Art. 885 indica seguinte citação:

(…) a falta de causa se equipara à causa que deixa de existir. Se, num primeiro momento, houve causa justa, mas esta
deixou de existir, o caso será de enriquecimento indevido”

(Contornos teórico-dogmáticos do princípio do enriquecimento sem causa. In: Revista Juris Plenum, Caxias do Sul (RS), v. 11, n. 62, mar./abr. 2015)

Por fim, trazendo o enunciado 188/CJF que a existência de negócio jurídico válido e eficaz é uma justa causa para o enriquecimento faz uma leitura reversa afirmando que não havendo então negócio jurídico válido e eficaz, ou deixando de existir a previsão que lhe dava validade e eficácia, seria o caso da ação “In Rem Verso”.

Em Voto Vista do Ministro Moura Ribeiro, pede vênias ao relator do voto vista e afirma que por ser uma questão puramente contratual, a qual a aderiram os autores sem a necessidade pois o custeio das aposentadorias e pensões era integralmente arcado pelo estado, aderiu ao voto do relator sorteado e assim por maioria firmou-se o entendimento.

Destaque do julgado no informativo:

O prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição de contribuições descontadas indevidamente dos beneficiários de contrato de previdência complementar é de dez anos.

Ementa REsp 1.803.627-SP

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES INDEVIDAS. PLANO 4819. FUNDAÇÃO CESP. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CAUSA JURÍDICA PARA AS CONTRIBUIÇÕES. SUBSIDIARIEDADE DA PRETENSÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL

1. Controvérsia acerca do prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição de contribuições vertidas indevidamente para fundo de previdência complementar.
2. Nos termos do art. 206, § 3º,inciso IV, do Código Civil de 2002, prescreve em três anos a pretensão fundada no enriquecimento sem causa.
3. Subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa, sendo inaplicável a prescrição trienal na hipótese em que o enriquecimento tenha causa jurídica. Precedentes da CORTE ESPECIAL.
4. Caso concreto em que as contribuições foram vertidas com base no plano de benefícios então vigente, havendo, portanto, causa jurídica para o enriquecimento da entidade de previdência complementar.
5. Inaplicabilidade da prescrição trienal na espécie, pois a existência de causa jurídica afasta a hipótese de enriquecimento sem causa.
6. Aplicação do prazo geral de 10 anos de prescrição (art. 205, caput, do CC/2002).
7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(STJ, REsp 1.803.627-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por maioria, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

Tema:

• Tentativa de homicídio.
• Art. 205 do CPM.
• Policial militar de folga.
• Disparos contra os colegas de corporação e a viatura.
• Regularidade da Instituição Militar.
• Princípios da hierarquia e disciplina.
• Vulneração.
• Competência da Justiça Militar.

Entendendo o caso:

José (Nome Fictício), policial militar, em um dia de folga, encontrava-se em sua casa quando houve um desentendimento com sua esposa.

Esta acionou a polícia que enviou uma viatura para a residência do casal a fim de averiguar o corrido.

José, estando alterado, tentou fugir e durante a perseguição efetuou disparos contra a viatura e seus colegas de farda entregando-se então a um batalhão da polícia ambiental.

Preso, o caso foi encaminhado à justiça militar para ser julgado, e contra este ponto interpôs o Habeas Corpus em estudo.

José alegava que o desentendimento com sua esposa não deveria ser encaminhado à justiça militar mas, ser julgado pela justiça comum.

A Justiça Militar de Minas Gerais entendeu estarem presentes os requisitos para dar continuidade à persecução penal na justiça especializada.

Justiça Militar

Precisamos entender algumas questões sobre a justiça militar para iniciar nossos estudos que são:

• Qual a divisão da Justiça Militar?
• Qual a a competência dessas divisões?
• O que é crime militar?
• Quem é considerado militar?

Por primeiro, devemos notar que a justiça militar é dividida em Justiça Militar da União e Justiça Militar Estadual

Justiça Militar da União

A Justiça Militar da União tem competência para julgar crimes previstos no Código Penal Militar e praticados por militares ou contra as forças armadas.

Ela não concentra o poder disciplinar destas mas pode julgar até mesmo civis que cometam crimes contra suas instituições.

Justiça Militar Estadual

A justiça militar estadual concentra as competências administrativo-disciplinar e Judiciais, podendo julgar tão somente militares, por crimes militares previstos no Código Penal Militar ou ações contra procedimentos administrativos disciplinares de militares

Civis, ainda que cometam crimes contra instituições militares estaduais serão julgados pela justiça comum.

A competência da Justiça Penal Militar Estadual está prevista na CF Art. 125, § 4º:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças

O que é crime militar?

Seguindo o princípio da taxatividade penal o Código penal Militar, define que os crimes militares em tempo de paz como aqueles previstos em sua parte especial, conforme redação do Art. 9, I do CPM:

“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;”

Ainda o inciso II do mesmo artigo não foi tão claro em sua definição o que é tema de bastante debate, pois incluiu um elemento subjetivo na tipificação, qual seja a qualidade de militar:

“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal,
quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na
mesma situação ou assemelhado;”

Assim, a discussão gira em torno do que se considera “militar em atividade”, se o réu que comete o crime quando em cumprimento de escala de serviço, ou se, ainda que gozando de folga seria ele assim considerado para atrair a competência da justiça militar.

Critério subjetivo: Quem é o militar em atividade a ser julgado pelas Justiça Militar?

No Art. 22 do CPM temos a previsão de que será considerado militar qualquer pessoa incorporada às forças armadas para servir em seus postos ou funções, sujeitando-se à sua disciplina.

O Artigo 142, II, III e V trazem previsões quanto a eventualidade de o militar da em atividade, ou da ativa, assumirem cargos, função ou emprego na administração civil e por fim, a impossibilidade de o militar em serviço ativo de filiar-se a partido político.

Porém o Art. 6º da lei 6.888/80 é o mais claro para definir a questão afirmando serem sinônimos as expressões “na ativa”, “da ativa”, “em serviço ativo”, “em serviço na ativa”, “em serviço”, “em atividade” ou “em atividade militar”:

Art. 6º São equivalentes as expressões “na ativa“, “da ativa“, “em serviço ativo“, “em serviço na ativa“, “em serviço“, “em atividade” ou “em atividade militar“, conferidas aos militares no desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas, bem como na Presidência da República, na Vice-Presidência da República, no Ministério da Defesa e nos demais órgãos quando previsto em lei, ou quando incorporados às Forças Armadas.

Assim, os termos destacados indicam como militar aqueles que estejam incorporados à forças armadas em contraposição àqueles pertencentes à reserva e neste sentido temos o posicionamento doutrinário:

“O termo ‘situação de atividade’ não se confunde com ‘militar em serviço’. O primeiro caso diz respeito à condição de militar da ativa, o que se contrapõe à situação de reserva ou reforma.”

(FARIA, Marcelo Uzeda de. Direito Penal Militar, 6ª ed., p. 95)

De forma geral é indiferente para o cometimento de um crime militar se o agente estaria cumprindo escala de serviço ou em gozando folga, desde que esteja incorporado às forças armadas, no curso de uma atividade ou missão, ou apenas aproveitando o final de semana em sua casa, será considerado militar.

Importante frisar a previsão em alguns tipos penais da condição de estar “em serviço” o militar, nestes casos o Código destaca essa condição na própria definição do tipo penal, como “embriaguez em serviço” ou ainda “dormir em serviço”.

Não se espera de um militar que este nunca se embriague na vida ou ainda que deixe de dormir, mas, caso se apresente embriagado ou durma em seu turno de serviço, cometerá o crime.

Por outro lado, STF e STJ desconsideram a qualidade de militar, mesmo quando autor e vítima do fato delituoso sejam militares, mas não tinham conhecimento desta condição um do outro, nem estavam em local sujeito à administração militar ou em exercício de função:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL. ARTIGO 209 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CRIME MILITAR NÃO CONFIGURADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que o cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente desafia a competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar. Nesse diapasão, “embora o paciente e a vítima fossem militares à época, o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar nem durante o horário de expediente, sendo certo que não há quaisquer elementos nos autos que denotem sua intenção de contrapor-se à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações” (HC 115.590/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.9.2013).

2. Diante da hipótese fática delineada nos autos, em que pacientes e vítima, militares, no momento do crime, estavam de folga, fora de local sujeito à administração militar e do exercício de suas atribuições legais, e não se conheciam antes do fato, evidenciada a incompetência da Justiça Castrense.

3. Ordem de habeas corpus concedida, para reconhecer a competência da Justiça Comum para processamento e julgamento do feito.” grifou-se)

(HC 135675, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2017 PUBLIC 15-03-2017;

Assim, não basta apenas o critério subjetivo “ser militar” mas há ainda um critério objetivo

Critério objetivo: Vulneração de bem jurídico caro ao serviço e ao meio militar

Neste sentido deve ser violado um bem jurídico de valor relevante para a instituição militar, pois, como visto no caso em estudo o bem jurídico vulnerado seria a vida, uma vez que fazendo disparos de arma de fogo com a intenção de matar poderia ser submetido à justiça comum, em razão de homicídio tentado, o que, inclusive é buscado no HC

O relator afirma que “deve-se necessariamente averiguar, na situação concreta, a existência ou não de vulneração, a partir da conduta, da regularidade das instituições militares, cujo pilar constitucional se baseia em dois princípios: hierarquia e disciplina.”

E conclui a análise citando a doutrina:

“Vários bens, na acepção genérica acima descrita, interessam ao Direito Penal Militar, destacando-se, obviamente, a hierarquia e a disciplina, hoje elevadas a bem jurídico tutelado pela Carta Maior. Dessa forma, além da disciplina e da hierarquia, outros bens da vida foram eleitos, tais como a preservação da integridade física, do patrimônio etc. Por outro lado, é possível afirmar que, qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma, sempre haverá, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituições militares, o que permite asseverar que, ao menos ela, sempre estará no escopo de proteção dos tipos penais militares, levando-nos a concluir que em alguns casos teremos um bem jurídico composto como objeto da proteção do diploma penal castrense. É dizer, e.g., o tipo penal do art. 205, sob a rubrica ‘homicídio’, tem como objetividade jurídica, e primeiro plano, a vida humana, porém não se afasta de uma tutela mediata da manutenção da regularidade das instituições militares. Tal conotação afasta, em vários casos, uma postura simplesmente minimalista, focando-se primeiro o bem jurídico imediato da norma. Há que consignar que a identificação do bem tutelado não é fácil”

(NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito penal militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 50.)

Ainda que estivesse em folga, sendo vinculado às forças armadas, e tendo atentado contra patrimônio e a vida de outros militares deve sim responder na justiça militar por estarem reunidos critérios subjetivo e objetivo para a determinação da competência.

Destaque do julgado no informativo:

Na definição da competência da Justiça Militar, considera-se o critério subjetivo do militar em atividade, em serviço ou não, aliado ao critério objetivo, do bem ou serviço militar juridicamente tutelado.

HABEAS CORPUS Nº 550.998 – MG

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 205 DO CPM). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. DISPAROS CONTRA COLEGAS DE CORPORAÇÃO E CONTRA VIATURA DA PM. VULNERAÇÃO DA REGULARIDADE DA INSTITUIÇÃO MILITAR, PAUTADA PELOS PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA. CERCEAMENTO DE DEFESA E ILICITUDE DA PROVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

1. Para a definição da competência da justiça militar, faz-se necessária a observância do critério subjetivo, considerando militar em atividade todo aquele agente estatal incorporado às Forças Armadas, em serviço ou não, aliado ao critério objetivo, que reflete a vulneração de bem jurídico caro ao serviço e ao meio militar, a ser perquirida no caso em concreto.
2. A fuga e a resistência do policial militar flagrado em situação de violência doméstica contra a esposa, contextualizada com disparos de arma de fogo contra colegas e contra viatura da corporação, são suficientes para configurar a vulneração da regularidade da Polícia Militar, cujo primado se pauta pela hierarquia e disciplina.
3. Contrariar as conclusões da Corte recorrida em relação à validade e suficiência da prova colhida, nos termos pretendidos pela defesa, implicaria revolvimento fático-probatório, incompatível com os limites cognitivos do writ.
4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 550.998-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020)

Tema:

• Depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho;
• Empresa em recuperação judicial;
• Destinação dos recursos depositados;
• Competência do juízo recuperacional.

Entendendo o caso:

José move uma reclamatória trabalhista contra a empresa B&B S.A. que mantinha estabelecimento comercial no estado da Bahia, onde prestou serviços.

A reclamatória foi julgada procedente e o juiz do trabalho determinou o levantamento do valor do depósito recursal por este.

Tomando conhecimento da determinação do juízo da Bahia, a empresa com sede em São Paulo informou que estava em recuperação judicial tendo sido determinada a suspensão de todas as execuções contra a empresa em razão do juízo universal.

O juízo do trabalho então informou que o depósito recursal havia sido realizado “bem antes da decretação da recuperação judicial”, por isso entendeu que lhe competia a gestão de tais recursos

A Ministra relatora Maria Isabel Gallotti começa lembrando que a questão já foi decidida no CC 32.836-MG, neste discutiu-se questão similar.

O entendimento trazido pelo relator era de que sendo um valor depositado em antecipação à eventual execução futura a transferência para o juízo da falência, frustraria sua justa expectativa.

Citou ainda a hipótese do valor obtido com a arrematação em praça realizada antes da decretação da quebra da empresa, que pela lei de falência, então vigente, não integraria o juízo universal da falência.

Em ambos os casos o entendimento é que tais bens, o penhorado e com praça já agendada e o depósito recursal, não deveriam ser geridos pelo juízo falimentar pois quando decretada a recuperação judicial, os bens/valores estariam destacados do seu patrimônio.

A divergência foi aberta pelo Ministro Menezes Direito, citando o entendimento de casos em que a praça esteja marcada o valor seria revertido ao juízo da falência e caso adjudicado, o ato seria ineficaz, habilitando-se o executante na falência.

Observa contudo, que naquele caso, se o leilão já tivesse ocorrido, antes da decretação da quebra, o valor seria pago ao credor e somente o que o extrapolasse seria direcionado ao juízo da falência.

Ainda assim, uma vez decretada a quebra da empresa, o respeito à indivisibilidade do juízo falimentar propicia maior força patrimonial à massa falida e este poderia efetuar melhor o controle evitando preferências em detrimento de todos os demais credores, principalmente dentro da mesma classe.

A relatora destaca que o mesmo entendimento passou a ser aplicado às recuperações judiciais após a promulgação da lei de recuperação judicial e falências.

Acrescenta a ministra que a lei em seu art. 59 prevê a novação de todos os créditos e no Art. 49 prevê que se submeterão à recuperação judicial todos os créditos, mesmo os créditos ainda não vencidos.

Assim, sendo “uma garantia” e não um pagamento antecipado está sujeito ao juízo universal.

Também a recente reforma trabalhista acabou com dúvida sobre o tema isentando as empresas em recuperação de realizar o depósito recursal, conforme a nova redação do Art. 899, § 10º da CLT:

§ 10.  São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

Destaque do julgado no informativo:

Compete ao juízo da recuperação judicial a execução de créditos líquidos apurados em outros órgãos judiciais, inclusive a destinação dos depósitos recursais no âmbito do processo do trabalho.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 162.769 – SP

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – JUÍZO DO TRABALHO E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DEPÓSITOS RECURSAIS – ART. 899 DA CLT COM A REDAÇÃO DA LEI 13.467/2017 – PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS – PEDIDO DE RECUPERAÇÃO – DESTINAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO.

1. No âmbito da Justiça do Trabalho, o depósito previsto no § 1º do artigo 899 da CLT é pressuposto de admissibilidade dos recursos interpostos contra as sentenças em que houver condenação em pecúnia, tendo duas finalidades: garantir a execução e evitar recursos protelatórios.
2. Concedida a recuperação judicial à empresa reclamada no curso da demanda, o crédito é novado e se submete aos efeitos da recuperação, por expressa disposição dos arts. 49 e 59 da Lei n. 11.101/2005.
3. É da competência do juízo da recuperação a execução de créditos líquidos apurados em outros órgãos judiciais, inclusive a destinação dos depósitos recursais feitos no âmbito do processo do trabalho.
4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo onde se processa a recuperação judicial.

(STJ, CC 162.769-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 24/06/2020, DJe 30/06/2020)

Tema:

• Inimputabilidade.
• Semi-imputabilidade.
• Reconhecimento.
• Exame médico-legal.
• Incidente de insanidade mental.
• Prévia instauração. Necessidade.

Entendendo o caso:

José (nome fictício) não se conformando com a separação de Joana (nome fictício) invadiu sua residência e começou a agredi-la.

Passou então a exigir que mantivessem relação sexual a fim de que cessassem as agressões.

Em seu depoimento a vítima afirmou que este estaria transtornado, referindo suicídio e desorientado.

Sem qualquer fundamento em laudo de profissional especialista em saúde mental, com base nestes indício de que, ao menos no momento do estupro estaria José em um episódio de “perturbação mental” aplicou o juízo a minorante do Art. 26:

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O recurso do Ministério Público alegou que o reconhecimento da causa especial de redução da pena descrita no referido dispositivo, por estar atrelada a condição biológica, depende de laudo médico que comprove a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou de laudo psicológico a atestar que, ao tempo do fato, o autor não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito deste ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Incidente de insanidade mental do acusado

O incidente de insanidade mental do acusado tem previsão no Art. 149 do CPP:

Art. 149.  Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

§ 1^o  O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

§ 2^o  O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

Mera alegação de inimputabilidade

O relator começa esclarecendo que o posicionamento do STJ em relação ao incidente de insanidade é de que este não será admitido mediante a mera alegação da inimputabilidade.

Isso por que é necessário que haja fundada dúvida quanto à eventuais problemas de saúde mental que possam indicar a impossibilidade de o acusado determinar-se conforme o comportamento esperado.

Citando Renato Brasileiro, afirma que o incidente de insanidade mental pode ser instaurado de ofício pelo juiz ou a pedido de uma das pessoas listadas no Art. 149.

Ainda que embasado em um pretenso conhecimento da vítima que fora esposa do acusado por 15 anos e afirma que o autor estaria “transtornado”, o juiz não possui as capacidades técnicas para analisar a saúde mental acusado

Muito embora o CPP não adote o sistema tarifado de prova, em que as provas tem um determinado “peso” conforme previsão legal, a exigência de submissão do acusado a exame é de suma importância pois nestes casos o código adotou o sistema biopsicológico para o reconhecimento da inimputabilidade.

Tendo em vista ainda a previsão do Art. 182 de que o “o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”, cita Gustavo Badaró:

Em princípio, aplica-se ao laudo que resulta do incidente de insanidade mental a regra geral das perícias, prevista no art. 182 do CPP, segundo a qual o juiz não fica vinculado aos laudos periciais, podendo aceitá-los ou rejeitá-los, no todo ou em parte, o que é uma decorrência da máxima de que o juiz é o peritus peritorum. Todavia, em virtude da elevada especialização técnica da questão de definir ou não a ocorrência de insanidade mental no momento da prática da infração penal, será muito difícil que o juiz, sem qualquer outro elemento técnico, possa divergir do laudo pericial

(BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus, 2012, pág. 249)

O mesmo autor continua sua análise afirmando que existindo mais de um laudo, poderá o juiz optar por um ou outro quando:

1. Caso se considere que prevalece a regra do art. 150 do CPP, que prevê a nomeação de peritos – sobre a regra do art. 159, caput, com a redação dada pela Lei no 11.690/2008, que determina a realização das perícias por “perito oficial”;
2. Caso sejam nomeados peritos não oficiais e cada um apresente seu laudo, com resultados divergentes (art. 159, § 1º);
3. Considerando que em um caso concreto a perícia de insanidade mental será particularmente complexa, o juiz designe mais de um perito oficial (art. 159, § 7º)

Ainda assim, pode solicitar outro laudo técnico a fim de dirimir suas dúvidas mas em todos os casos o exame é imprescindível para a conclusão da inimputabilidade do acusado.

A necessidade do exame também seria uma opção legislativa, não apenas pelo conteúdo técnico mas pelas consequências que dele advém caso a doença seja anterior ou contemporânea ao cometimento do delito, ou sobrevenha ao acusado após o cometimento deste.

Destaque do julgado no informativo:

O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.802.845 – RS

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONTRARIEDADE AO ART. 26 DO CP E NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 149 DO CPP. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE RECONHECEU A CONDIÇÃO DE SEMI-IMPUTÁVEL DO RECORRIDO (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP), SEM EXAME MÉDICO-LEGAL. ILEGALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL.

1. O art. 149 do CPP não contempla hipótese de prova legal ou tarifada, mas a interpretação sistemática das normais processuais penais que regem a matéria indica que o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto, sendo possível, ao Juízo, discordar das conclusões do laudo, desde que por meio de decisão devidamente fundamentada.
2. Recurso especial provido para cassar, em parte, o acórdão exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 70073399487 – especificamente na parte que aplicou o redutor do art. 26, parágrafo único, do CP – a fim de que, verificada a dúvida acerca da sanidade mental do recorrido à época do crime, seja determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem para realização de exame médico-legal nos termos do art. 149 do CPP.

(STJ – REsp 1.802.845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)

Tema:

• Estupro de vulnerável.
• Vítima embriagada incapaz de oferecer resistência.
• Vulnerabilidade temporária.
• Ação penal pública condicionada à representação.
• Art. 225 do Código Penal.
• Redação dada pela Lei n. 12.015/2009.

Entendendo o caso:

José (Nome fictício), consciente de que Joana (nome fictício) estava em estado de embriaguez completa, estuprou-a.

O juiz de piso, entendeu que a incapacidade de Joana seria transitória, sendo assim, não havendo a representação da vítima, entendeu pela extinção da punibilidade em razão da decadência pois a sua representação ocorreu após dois anos de consumado o crime.

Art. 103 – Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

O Tribunal de Justiça ao analisar o Recurso em sentido estrito entendeu como incabível a distinção entre Vulnerabilidade “absoluta” ou “relativa”, cassou a sentença e determinou o prosseguimento do processo.

Alterações na ação penal cabível em caso de estupro.

Até 2009 a ação penal em casos de estupro era privada, dependendo sempre de iniciativa da vítima.

Entendia-se que a vítima poderia preferir a proteção de sua intimidade à alguras do processo penal e da revitimização.

Contudo em 2009 a lei 12.015/2009 alterou sua redação para tornar a ação pública condicionada à representação

Há época dos fatos o Art. 225 que prevê a ação penal cabível em casos de estupros tinha a seguinte redação:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

É necessário lembrar que com as alterações da lei 13.718/2018 o crime de estupro passou a ser de ação pública incondicionada, em qualquer de suas espécies:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Parágrafo único. (Revogado) . (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

No caso o crime de estupro ocorreu em 2014 quando a ação era pública condicionada à representação.

A mudança do tipo de ação afeta aquelas relativas a crimes anteriores?

Conforme afirmado por Rogério Sanches Cunha, embora o tipo de ação seja relativo ao direito processual penal, poderia se entender, açodadamente, que não seria mais necessária a representação.

Contudo afirma ser esta uma lei processual com marcados efeitos sobre institutos de direito penal, como, no caso em estudo, a extinção da punibilidade, sendo assim, afirma:

(…) para os casos praticados antes da nova lei, deve continuar sendo pública condicionada à representação, vez que, do contrário, estar-se-ia subtraindo institutos extintivos da punibilidade ao acusado. A mudança de titularidade é matéria de processo penal, mas conta com reflexos penais imediatos. Daí a imperiosa necessidade de tais norma (processuais mas de reflexos penais imediatos) seguirem a mesma orientação jurídica das normas penais. Quando a inovação é desfavorável ao Réu, não retroage.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 11.
ed. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 546

Ainda é necessário ter em mente o enunciado nº 1 da primeira jornada de direito penal da Justiça federal que prevê:

A norma puramente processual tem eficácia a partir da data de sua
vigência, conservando-se os efeitos dos atos já praticados. Entende-se por
norma puramente processual aquela que regulamente procedimento sem
interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma procedimental que
modifica a pretensão punitiva do Estado deve ser considerada norma de
direito material, que pode retroagir se for mais benéfica ao acusado.

Distinção entre vulnerabilidade transitória e permanente

O relator pontua divergência do entendimento entre as turmas do STJ.

A Quinta turma adota entendimento igual ao do TJSP, de ser irrelevante tal distinção, e destaca de outros julgados:

“Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do Código Penal. Constata-se que o referido artigo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito.”

(HC 389.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017)

Ao passo que na sexta turma o entendimento é no sentido de que a vulnerabilidade temporária não torna o crime de estupro cometido de ação pública incondicionada:

6. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e parágrafo único, do Código Penal, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada.

7 . A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii

(HC 276.510/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014)

O Relator retoma o conceito de direito penal como última ratio de proteção da sociedade e citando Guilherme Nucci relaciona também a intervenção mínima.

Não se pode dar ao Direito Penal interpretação ampliativa do quanto previsto.

No caso em julgamento, cessada a incapacidade temporária, a vítima recupera completamente suas faculdades podendo então representar o autor do crime.

Mesmo sem previsão expressa na lei, entende o relator que decisão em sentido contrário, seria uma violação ao aspecto material da isonomia.

Destaque do julgado no informativo:

No crime sexual cometido durante vulnerabilidade temporária da vítima, sob a égide do art. 225 do Código Penal com a redação dada pela Lei n. 12.015/2009, a ação penal pública é condicionada à representação.

Ementa Julgado

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE PELA ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. VÍTIMA EMBRIAGADA INCAPAZ DE OFERECER RESISTÊNCIA. VULNERABILIDADE TEMPORÁRIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. DECADÊNCIA.

1. Na espécie, não há como conhecer do apelo nobre com base na alínea “c”, porquanto a aventada divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos exigidos pela legislação processual de regência. Isso porque, as teses jurídicas manifestadas no acórdão recorrido e no paradigma são divergentes, sendo certo que a solução adotada por eles é diversa em virtude da dessemelhança entre os suportes fáticos de cada um.
2. Entretanto, subsiste a interposição do recurso pela alínea “a” do permissivo constitucional, tendo em vista o adequado apontamento de violação ao art. 225, parágrafo único, do Código Penal.
3. A vulnerabilidade, como condição excepcional que é, geradora de situação desfavorável aos réus, tem de ser interpretada de forma restrita, em observância aos princípios da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência.
4. Nos casos de vulnerabilidade temporária, em que a vítima recupera suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir acerca da persecução penal de seu ofensor, a ação penal dos crimes sexuais cometidos sob a égide da redação conferida ao art. 225 do Código Penal pela Lei n. 12.015/2009 deve ser mantida como pública condicionada à representação. Precedente da 6ª Turma.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(STJ – REsp 1.814.770-SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 01/07/2020)

Tema:

• Execução.
• Dívida particular de sócio.
• Penhora.
• Quotas sociais.
• Sociedade em recuperação judicial.
• Possibilidade.

Entendendo o caso:

José (Nome fictício) é executado em uma ação que lhe cobra valores sem que se encontrem bens suficientes a saldar o débito.

Ocorre que José é sócio da empresa B&B Ltda., sendo que esta, também em crise financeira, teve o plano de recuperação judicial aprovado recentemente.

Ainda assim a exequente obteve a penhora das quotas sociais da empresa B&B Ltda.

José interpõe agravo de instrumento, informando a crise empresarial e alegando que a penhora violaria a “affectio societatis“, não sendo exequível pois representaria uma expectativa de um direito e por fim que deveriam ser empregados meios menos gravosos à execução pois não esgotada a busca por bens.

O TJSP entendeu que a recuperação judicial da empresa em nada impediria a constrição bem como que recai sobre direito do sócio, ou seja sua quota, e não sobre o patrimônio da empresa, de acordo com a previsão do Art. 835, X do CPC/73 seria então suficiente para embasar o pedido de penhora das quotas sociais.

Em recurso especial refirmam o quanto alegado no Agravo de instrumento e acrescentam, que a penhora exigiria a aprovação do quadro geral de credores e não se pode obrigar terceiros a aceitarem pessoa estranha na sociedade violando a “affectio societatis“, e para além, seriam atribuídos aos credores não apenas os direitos advindos das quotas, mas também obrigações.

Alega por fim que o credor deveria comprovar que as empresas em nome dos executados estariam ativas e que sua eventual liquidação seria frutífera.

Para a admissão de uma pessoa na qualidade de sócio de uma empresa este deve diminuir seu patrimônio através da integralização das quotas.

Assim, José detém 50% do capital social de uma empresa cujo montante integralizado é de R$ 200 mil, isso significa dizer que José retirou de seu patrimônio R$ 100 mil reais e o transferiu para uma empresa, objetivando, por primeiro obter o retorno deste capital e por fim, lucrar com a atividade desenvolvida pela empresa.

As quotas sociais não representam um valor à disposição do sócio, mas uma expectativa de direito de receber a divisão dos lucros que a sociedade obtiver, na proporção em que integralizou o capital ex: Se a empresa lucrou no último ano R$ 500 mil reais José, por ser detentor de 50% das quotas receberia R$ 250 mil reais.

Outra hipótese é quando da liquidação da empresa, sendo esta positiva, ou seja, após vender todos os bens e pagar todas as dívidas, José teria direito de receber 50% do Saldo. Imaginemos então que o saldo tenha sido de 60 mil reais josé então receberia 30 mil reais.

Por que a diferença entre o que ele investiu e o que recebeu?

A quotas socais são uma representação econômica da participação inicial do sócio na sociedade, muito embora possam ser atualizadas com o decorrer do tempo.

Estes valores podem sofrer alterações, valorizando ou depreciando, conforme a empresa tenha maior ou menor sucesso nos negócios.

Por fim, pode ser necessário até mesmo saldar dívidas da empresa, podendo ou não serem limitadas na proporção e limite da integralização do capital social a depender da natureza jurídica e tipo societário da empresa.

Penhora de quotas

Pelas quotas sociais representarem uma redução do capital do sócio em favor da empresa, mas sobre o qual se espera um retorno, eventualmente, a constituição da empresa era usada para fraudar a expectativa de credores pois, o patrimônio da empresa e o patrimônio dos sócios não se confundem.

Assim, não é raro vermos pessoas que ostentam roupas de marcas caríssimas, carros de luxo, vivem em residências de alto padrão em bairros nobres mas nada possuem em seu nome, pois tudo está no nome da “empresa”.

Esta prática por si só não é ilícita mas acaba por frustar execuções.

O código civil de 2002 tentou dar uma nova possibilidade aos credores prevendo que se não fossem encontrados bens, com a penhora de quotas sociais o credor teria direito sobre o lucro que caberia ao sócio ou a parte que lhe seria destinada em caso de resolução da sociedade em seu desfavor ou da liquidação integral desta.

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.
(…)
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. (Vide Lei nº 13.105, de 2015)

Penhora de quotas no CPC:

O relator explica que o código de processo civil anterior permitia a penhora de quotas sociais, inicialmente, pela interpretação extensiva do Art. 655, X que previa a penhora sobre “direitos e ações”, permitindo entender incluída nestes as quotas sociais.

Em 2006 com a alteração da lei 11.385 no inciso VI do referido artigo passou a permitir, expressamente a penhora de quotas sociais.

Porém, somente com o código de processo civil aprovado em 2015, além da previsão da penhora, houve ainda a previsão do rito a ser seguido para a sua consecução, previsto no Art. 861:

Art. 861. Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a 3 (três) meses, para que a sociedade:
I – apresente balanço especial, na forma da lei;
II – ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual;
III – não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.
§ 1º Para evitar a liquidação das quotas ou das ações, a sociedade poderá adquiri-las sem redução do capital social e com utilização de reservas, para manutenção em tesouraria.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º não se aplica à sociedade anônima de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao exequente ou alienadas em bolsa de valores, conforme o caso.
§ 3º Para os fins da liquidação de que trata o inciso III do caput , o juiz poderá, a requerimento do exequente ou da sociedade, nomear administrador, que deverá submeter à aprovação judicial a forma de liquidação.
§ 4º O prazo previsto no caput poderá ser ampliado pelo juiz, se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas:
I – superar o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; ou
II – colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária.
§ 5º Caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência, não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação do inciso III do caput seja excessivamente onerosa para a sociedade, o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações.

Conforme destaques do REsp em estudo

Assim, observa-se uma ordem de “execução” com intuito de preservar a “affectio societatis” .

Levantado o balanço patrimonial, a prioridade será a oferta aos demais sócios, sua liquidação com manutenção das quotas em tesouraria ou ainda redução de seu capital, ou em último caso, leilão judicial das quotas em situações excepcionais.

Isso deixa em evidência ser a execução direcionada não ao patrimônio da empresa, mas do sócio pois será aferida a efetiva expressão econômica das quotas com o levantamento do balanço especial, liquidada a expectativa de direito do sócio e então saldar o crédito do exequente.

Ainda que, eventualmente, a sociedade tivesse de suportar o “prejuízo” daí advindo, com a liquidação de parte de seu patrimônio para saldar a dívida do sócio, esta é uma das possibilidade pois se o sócio tem o direito de retirar-se da sociedade, também o credor tem de sub-rogar-se neste crédito:

Afinal, se o sócio, em situação de normalidade da atividade empresarial, possui o direito de, perante a sociedade empresarial, liquidar sua participação societária, valendo-se, por exemplo, de seu direito de retirada, razão não haveria para se impedir que um credor particular desse sócio, no bojo de processo executivo por ele instaurado, pudesse “sub-rogar-se” no crédito advindo da aludida liquidação

Divergência quanto à possibilidade de penhora das quotas de empresa em recuperação judicial

O Ministro Marco Aurélio Bellizze, ao inciar a divergência assim sintetizou o entendimento do do voto:

1. em situação de normalidade da atividade empresarial, é possível, em execução promovida por credor particular de sócio, que a constrição judicial recaia sobre os lucros da sociedade, ou sobre a parte que tocar ao sócio em liquidação atinente à sua participação societária, após constatada a insuficiência de outros bens do devedor;
2. diante da previsão legal de que os sócios remanescentes ou a própria sociedade podem, caso haja previsão contratual e a situação patrimonial permitir, suprir o valor da quota executada, até certo ponto fica preservada a affectio societatis;
3. antes da penhora de quotas sociais, dada a repercussão que a providência irradia sobre a esfera de terceiros, é necessária a verificação acerca da inexistência de outros bens passíveis de penhora, inclusive lucros da sociedade aos quais o devedor faça jus;
4. a sociedade em recuperação judicial não possui livre disposição de seus bens, devendo-se ater à consecução do plano aprovado pelos credores;
5. o credor particular de sócio não se submete aos efeitos da recuperação judicial, nem sequer pode ostentar a qualidade de credor extraconcursal, já que a dívida não é da sociedade, mostrando-se injusto conferir-lhe qualquer privilégio em detrimento dos credores da recuperanda;
6. no caso de ser decretada a falência, o sócio somente poderá reaver os valores que destinou à integralização do capital após a quitação de todos os credores da massa, motivo pelo qual o credor particular de sócio não poderia fazer a penhora incidir sobre tais bens;
7. a LRF não traz previsão específica acerca do exercício do direito de retirada de sócio e, por conseguinte, do direito de liquidar sua participação societária;
8. de modo genérico, o art. 66 da Lei nº 11.101/2005 veda a alienação ou a oneração dos bens integrantes do ativo permanente da sociedade em recuperação judicial, com exceção dos casos em que há previsão específica no plano de recuperação judicial ou autorização judicial diante da evidente utilidade da medida;
9. o direito de retirada e, portanto, de liquidar a participação financeira do sócio, implica a alienação/oneração do ativo permanente da sociedade em recuperação, motivo pela qual depende da previsão no plano de recuperação ou da autorização do juízo da recuperação;
10. no caso dos autos, a alienação/liquidação das quotas se reverte em favor de um credor particular do sócio, iniciativa que não atende aos interesses da sociedade em recuperação, estando vedada, portanto, pelo art. 66 da Lei nº 11.101/2005, e
11. em execução promovida por credor de sócio por dívida particular, não é possível que a penhora recaia sobre as quotas sociais do devedor em sociedade que esteja em recuperação judicial.

No voto vista, embora concorde com o relator na fundamentação, o ministro discorda da conclusão do item 11.

Diz que por não haver previsão expressa de impossibilidade de retirada do sócio de sócio, seja pela penhora ou pela alienação nenhuma das duas possibilidades estariam impedidas.

Destaca ainda que a liquidação da quotas seria apenas uma das possibilidades, ressaltando, neste sentido o inciso II do Art. 861 do código que prevê aos demais quotistas o direito de preferência, como primeira opção do procedimento judicial.

Tendo em vista a previsão do Art. 861, § 4º, conjulgando ainda com as previsões da Lei de Recuperação e Falência, diz que o juízo da recuperação, a depender do momento em que esta se encontre poderia estender o prazo previsto para o pagamento sem prejuízo da recuperação.

Citando Celso Cavalli, comentando a questão ainda sob a égide do CPC/73 destaca:

Em todas as hipóteses, o bem indicado e penhorado é a quota, o que ainda não há é determinação do destino que, processualmente, terá.

Cavalli, Celso. Sociedades limitadas: Regime de circulação das quotas. Revista dos Tribunais, 2011, págs. 101-138

O Ministro Moura Ribeiro, em seu voto vista, assim concluiu:

Difícil a solução, sem dúvida!

Para um Juiz de Vara, melhor a conclusão adotada pelo Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, vedando a penhora da quota do sócio da empresa que está em recuperação judicial.

Mas, a solução do Ministro VILLAS BÔAS CUEVA é muito mais social, quer pela dicção do art. 789 do NCPC (art. 391 do CC/02), quer porque a penhora não prejudicará a recuperação, e também porque só na liquidação se saberá qual o destino judicial da quota penhorada

Destaque do julgado no informativo:

É possível a penhora de quotas sociais de sócio por dívida particular por ele contraída, ainda que de sociedade empresária em recuperação judicial.

Ementa Julgado

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. DÍVIDA PARTICULAR DE SÓCIO. PENHORA. QUOTAS SOCIAIS. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Cinge-se a controvérsia a definir se em ação de execução proposta contra sócio, relativa a dívida particular por ele contraída, é permitida a penhora de suas quotas sociais e, caso possível, se essa situação se altera na hipótese de a sociedade estar em recuperação judicial.
3. É possível, uma vez verificada a inexistência de outros bens passíveis de constrição, a penhora de quotas sociais de sócio por dívida particular por ele contraída sem que isso implique abalo na affectio societatis. Precedentes.
4. Não há vedação para a penhora de quotas sociais de sociedade empresária em recuperação judicial, já que não enseja, necessariamente, a liquidação da quota.
5. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1.803.250-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por maioria, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

Tema:

• Precatório ou RPV federais.
• Cancelamento.
• Art. 2º da Lei n. 13.463/2017.
• Pretensão de nova expedição.
• Prescritibilidade.

Entendendo o caso:

A promulgação da lei 13.463/2017 introduziu algumas alterações no regime de precatórios e RPV’s federais.

A mais importante para o caso em análise é a previsão de prazo de dois anos para o saque dos valores depositados sob pena de devolução à União.

Art. 2º Ficam cancelados os precatórios e as RPV federais expedidos e cujos valores não tenham sido levantados pelo credor e estejam depositados há mais de dois anos em instituição financeira oficial.
§ 1º O cancelamento de que trata o caput deste artigo será operacionalizado mensalmente pela instituição financeira oficial depositária, mediante a transferência dos valores depositados para a Conta Única do Tesouro Nacional.
§ 2º Do montante cancelado:
I – pelo menos 20% (vinte por cento) deverá ser aplicado pela União na manutenção e desenvolvimento do ensino;
II – pelo menos 5% (cinco por cento) será aplicado no Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte (PPCAAM).
§ 3º Será dada ciência do cancelamento de que trata o caput deste artigo ao Presidente do Tribunal respectivo.
§ 4º O Presidente do Tribunal, após a ciência de que trata o § 3º deste artigo, comunicará o fato ao juízo da execução, que notificará o credor.

Em um caso em que emitido o RPV este não foi levantado no prazo de dois anos os valores foram devolvidos à União.

O credor então requereu novo RPV sendo deferida pelo TRF da 5ª Região e não provido o agravo de instrumento que pleiteava a prescrição dos valores.

O TRF da 5ª região entendeu que muito embora devolvidos os valores aos cofres da União, seria imprescritível o crédito por não haver no já citado Art. 2º ou no Art. 3º, qualquer previsão quanto a possibilidade da prescrição:

Art. 3º Cancelado o precatório ou a RPV, poderá ser expedido novo ofício requisitório, a requerimento do credor.
Parágrafo único. O novo precatório ou a nova RPV conservará a ordem cronológica do requisitório anterior e a remuneração correspondente a todo o período.

O Ministro Mauro Campbel entendeu que embora seja possível requerer a expedição de novo RPV este não seria imprescritível.

Isso por que com a devolução dos valores há a violação do direito do credor, a partir desta nasce a pretensão de reclamar nova expedição e pelo princípio da “actio nata“, tem-se o início do prazo prescrição

Destaque do julgado no informativo:

É prescritível a pretensão de expedição de novo precatório ou nova Requisição de Pequeno Valor – RPV, após o cancelamento de que trata o art. 2º da Lei n. 13.463/2017.

Ementa Julgado

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ADMINISTRATIVO. RPV. CANCELAMENTO. LEI Nº 13.463/2017. EXPEDIÇÃO DE NOVA RPV A REQUERIMENTO DO CREDOR. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DA ACTIO NATA.

1. Estabelecem, respectivamente, os arts. 2º e 3º da Lei 13.463/2017: “Ficam cancelados os precatórios e as RPV federais expedidos e cujos valores não tenham sido levantados pelo credor e estejam depositados há mais de dois anos em instituição financeira oficial”, “cancelado o precatório ou a RPV, poderá ser expedido novo ofício requisitório, a requerimento do credor”.
2. A pretensão de expedição de novo precatório ou nova RPV, após o cancelamento de que trata o art. 2º da Lei nº 13.463/2017, não é imprescritível.
3. O direito do credor de que seja expedido novo precatório ou nova RPV começa a existir na data em que houve o cancelamento do precatório ou RPV cujos valores, embora depositados, não tenham sido levantados.
4. “[…] no momento em que ocorre a violação de um direito, considera-se nascida a ação para postulá-lo judicialmente e, consequentemente, aplicando-se a teoria da actio nata, tem início a fluência do prazo prescricional” (REsp 327.722/PE, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, DJ 17/09/2001, p. 205).
5. Recurso especial parcialmente provido

(STJ, REsp 1.859.409-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)

Tema:

• Ação cautelar de caução prévia à execução fiscal.
• Incidente processual.
• Condenação em honorários advocatícios.
• Inexistência.

Entendendo o caso:

A empresa B&B Ltda. teve processo fiscal administrativo decidido de forma contrária a seus interesses.

O crédito tributário então suspenso passou a poder ser cobrado pela fazenda constando a empresa como inadimplente frente ao fisco estadual.

Além da certa execução fiscal que responderia, a empresa estaria a impossibilitada de demonstrar sua regularidade fiscal vez que em seu ramo de atuação tem que constantemente apresentar certidão negativa ou positiva com efeito de negativa pra poder contratar.

Caso a ação fosse ajuizada a empresa apresentaria bens a penhora ou garantia suficiente para satisfazer o crédito.

Não encontrando qualquer procedimento judicial em seu desfavor e não podendo mais aguardar deu início a uma cautelar de caução solicitando a suspensão do crédito para a obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa.

No curso da ação cautelar o fisco deu início ao processo de execução fiscal, fazendo com que a cautelar perdesse seu objeto.

Pelo princípio da causalidade, o entendimento da primeira instância e do TJMS foi o mesmo: a fazenda, retardando o início da execução fiscal, deu causa ao ajuizamento da ação cautelar e condenou o fisco ao pagamento de honorários, sendo revisado no TJMS tão somente o valor a ser pago.

Não satisfeita a fazenda recorreu ao STJ e o relator inicia seu voto citando entendimentos da corte que prevê:

“(…) não pode ser imputado ao ente federativo, à luz do princípio da causalidade, a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios em razão do não ajuizamento da execução em prazo inferior ao limite legal. Falta-lhe causalidade, decorrendo a ação de interesse exclusivo da parte autora sem responsabilidade culposa imputável à Fazenda Pública”

(REsp 1.703.125/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017).

Embora seja certa a necessidade de ajuizamento da execução fiscal, principalmente quando o crédito a ser perseguido é em montante relevante, cabe ao fisco o direito de escolher o melhor momento para fazê-lo.

Ação cautelar por outro lado, é mera antecipação da primeira fase da execução, qual seja, uma vez citada, nomear bens a penhora, assim, esta atende os interesses do executado em obter a suspensão imediata do crédito tributário a ser cobrado.

Reconhecer a sucumbência em qualquer caso, ainda que fosse em desfavor da empresa, mas em especial ao fisco, seria atribuir a responsabilidade a quem está no exercício regular de um direito, o que não é cabível.

Assim, o entendimento é que em cautelar de caução fiscal não cabem honorários de sucumbência.

Voto vencido: fixação de honorários por equidade

Ficou registrado o voto vencido do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que, entendendo não ser cabível a condenação em sucumbência por não haver proveito econômico, deveria então ser fixados honorários com base na equidade a fim de remunerar o trabalho do advogado.

Destaque do julgado no informativo:

A ação cautelar de caução prévia à execução fiscal não enseja condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.521.312 – MS

PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE CAUÇÃO PRÉVIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTES. RESPONSABILIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. A cautelar prévia de caução configura-se como mera antecipação de fase de penhora na execução fiscal e, via de regra, é promovida no exclusivo interesse do devedor.
2. Atribuir ao ente federado a causalidade pela cautelar de caução prévia à execução fiscal representa imputar ao credor a obrigatoriedade da propositura imediata da ação executiva, retirando-se dele a discricionariedade da escolha do momento oportuno para a sua proposição e influindo diretamente na liberdade de exercício de seu direito de ação.
3. Ao devedor é assegurado o direito de inicialmente ofertar bens à penhora na execução fiscal, de modo que também não é possível assentar que ele deu causa indevida à medida cautelar tão somente por provocar a antecipação dessa fase processual.
4. Hipótese em que a questão decidida nesta ação cautelar tem natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes.
5. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial

(STJ, AREsp 1.521.312-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 09/06/2020, DJe 01/07/2020)

Tema:

• Ação Penal.
• Réu advogado.
• Ingresso da OAB como assistente da defesa.
• Impossibilidade.
• Ausência de legitimidade.

Entendendo o caso:

Sendo um advogado réu em processo de estelionato a OAB/MG, solicitou a sua admissão no feito como “asistente da defesa” .

O Juiz que conduz o processo indeferiu o pedido realizado pela OAB e esta impetrou mandado de segurança contra o ato coator por entender que o parágrafo único do Art. 49 do estatuto da OAB lhe garantiria o direito líquido e certo de intervir no processo:

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei.
Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

O TJMG então entendeu da mesma forma que o juiz de piso frisando que no processo penal a única figura de assistente prevista é em relação à acusação.

A OAB então apresentou recurso ordinário em mandado de segurança alegando que o estatuto da OAB é norma especial e bem por isso seria admissível a presença do assistente de defesa, sendo que tal situação foi admitida em outros processos que o réu responde na mesma comarca.

Compatibilização do Estatuto da OAB às demais normas

O ministro relator entendeu então não haver a previsão no código penal de “assistente de defesa” o que torna essa figura incompatível com o rito.

Este entendimento tem sio adotado em Habeas Corpus, Mandados de segurança ou pedidos de Amicus Curiae pois, mesmo ante a especialidade do Art. 49 este deve ser interpretado em congruência com os demais elementos do sistema jurídico brasileiro, não prevalecendo única e exclusivamente em razão de sua especialidade e cita outros julgados do STJ:

“A pretendida intervenção, em sede de habeas corpus, seja na qualidade de assistente ou de amicus curiae, além de não possuir amparo legal, é refutada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Assim, não obstante a impetração tenha por escopo o trancamento da ação penal em relação a dois advogados inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, por ter sido formulado em sede de habeas corpus, a hipótese é de indeferimento do pedido de ingresso do Conselho Federal da OAB na qualidade de assistente dos pacientes.”

(HC 377.453/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05/04/2017, grifei)

Quando a OAB pode intervir no processo?

O entendimento do STJ é de que não basta haver uma pessoa inscrita nos quadros da OAB para que esta intervenha no processo.

Mesmo em questões na área civil ou administrativa o STJ entende que deve a OAB comprovar o interesse de sua atuação com relação às prerrogativas da profissão.

(…)

3. A jurisprudência do STJ exige a demonstração do interesse jurídico na intervenção de terceiro, e “as condutas de Advogados que, em razão do exercício de seu múnus venham a ser incluídos em pólo passivo de ações cíveis, não estão a significar, diretamente, que a OAB seja afetada, porque, admitida tal possibilidade, qualquer advogado que cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar intervenção sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade”. Precedentes: EREsp 1.351.256/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014; AgRg nos EREsp 1.019.178/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 20/5/2013; RCD nos EREsp 448.442/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/06/2018, DJe 22/6/2018; EDcl nos EREsp 650.246/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 6/8/2012; AgInt no MS 15.828/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 19/12/2016.

4 . Se a demanda não trata das prerrogativas dos advogados, nem das “disposições ou fins” do Estatuto da Advocacia (art, 49, caput, da Lei 8.906/1994), descabe a intervenção da OAB em Ação de Improbidade Administrativa, como em qualquer outra.

5 . Recurso Especial não provido.
(REsp 1.793.268/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

No caso em análise a acusação do crime de estelionato não tem relação com a prática da advocacia pelo Réu, ao menos isso não foi comprovado pela OAB nem se quer alegado na inicial do Mandado de Segurança não sendo então admitida aos autos.

Destaque do julgado no informativo:

A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – não tem legitimidade para atuar como assistente de defesa de advogado réu em ação penal.

Ementa Julgado

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE INGRESSO DA OAB/MG COMO ASSISTENTE DA DEFESA, EM AÇÃO PENAL NA QUAL FIGURA COMO RÉU ADVOGADO INSCRITO NA ORDEM. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE DA CATEGORIA

1. A previsão contida no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB, deve ser interpretada em congruência com as normas processuais penais que não contemplam a figura do assistente de defesa, não prevalecendo unicamente em razão de sua especialidade. Precedentes: AgRg na PET no REsp 1.739.693/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019; AgRg no AREsp 1.389.040/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019; AgInt no AREsp 584.962/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.
2. A legitimidade prevista na norma do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado do acusado. Precedentes: REsp 1.793.268/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019; EREsp 1.351.256/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Corte Especial, DJe 19/12/2014; AgRg nos EREsp 1.019.178/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Corte Especial, DJe 20/5/2013.
3. Situação em que o interesse jurídico que legitimaria a intervenção da OAB se circunscreve ao fato de que o réu na ação penal é advogado inscrito em seus quadros.
4. Em suma, carece de legitimidade a Ordem dos Advogados do Brasil para atuar como assistente (advogado denunciado em ação penal), porquanto, no processo penal, a assistência é apenas da acusação, não existindo a figura do assistente de defesa. Precedentes.
5. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STJ, RMS 63.393-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)