Es de sobra conocido que la DMCA americana prohíbe distribuir o eludir una MTP, pero lo que muchos desconocen es que la legislación española también prohíbe determinados actos en relación a estas tecnologías, y su protección es tanto penal como civil, con diferentes resultados en cada caso. Estos artículos son aplicables a cracks, keygen y, en general, a cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para eludir una medida tecnológica de protección, con una implicación desigual dependiendo del funcionamiento técnico de dicho dispositivo.

La protección ante este tipo de instrumentos se recogió por vez primera en nuestro país a través del Código Penal (en su redacción de 1995, aunque la modificación introducida por la LO 15/2003 amplió la protección, para incluir a obras diferentes a las informáticas), cuyo artículo 270.3 establece:

Será castigado también con la misma pena [pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses] quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Este apartado del artículo 270 no hace mención expresa a la necesidad de existencia de ánimo de lucro y perjuicio de tercero, pero la remisión que hace in fine al primer apartado del mismo hace pensar que es necesario ambos elementos para encontrarnos dentro de este tipo penal, interpretación que también aparece en la famosa Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado (página 26).

La palabra más polémica de este apartado es, quizá, la que he resaltado; es decir, el tipo penal exige que el dispositivo neutralizador esté específicamente diseñado o destinado a facilitar la supresión de tal MTP, existiendo resoluciones judiciales desiguales que aplican este artículo que varían en su resultado por la interpretación que hacen de esta palabra. En este sentido, hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideran que, en relación a los modchips de la PS2, tales dispositivos tienen el fin específico de eludir una medida tecnológica, mientras que otras de las Audiencias Provinciales de Valencia y Palma de Mallorca aprecian que la finalidad de los mismos es principalmente disfrutar de juegos de zonas diferentes a la europea (función que también suelen cumplir estos chips) y, accesoriamente, neutralizar dicha medida tecnológica.

Como vemos, la especificidad ha sido interpretada de forma desigual por los tribunales, algo completamente indeseable para cualquier sistema jurídico, por lo que sería recomendable -casi imperativo- que el Tribunal Supremo unificase doctrina estableciendo si tales dispositivos que poseen diferentes funciones, entre ellas neutralizar una MTP, son penalmente perseguibles o no. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta el actual estado de la técnica y la redacción del 270.3 CP, creo que si es técnicamente posible -como lo es- desarrollar un chip cuya finalidad única sea permitir la lectura de juegos de otros sistemas diferentes al europeo, la incorporación de la función elusiva de una MTP debería ser tomada en cuenta por los tribunales a la hora de analizar la especificidad de la medida, así como el uso que principalmente se le da a los modchips, que es indudablemente la de permitir la reproducción de copias ilegítimas de videojuegos.

Hasta aquí la protección penal de este tipo de MTP.

Por otro lado está la protección civil de este tipo de medidas, que se encuentra recogida en la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículo 102.c (programas informáticos) y 160.1 (resto de obras y prestaciones), con un resultado bastante desigual ya que mientras que este último artículo fue introducido con la reforma de 2006 (trasposición de la Directiva 2001/29/CE), el anterior tiene su origen en la Directiva de 91/250/CE, y como os podéis imaginar, mucho ha llovido desde entonces.

El artículo 102 LPI, de aplicación únicamente para programas informáticos,  establece:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

c. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

Vemos que pasamos de la especificidad del Código Penal, a la exclusividad de la finalidad de estos instrumentos para neutralizar MTP de programas informáticos, siendo por lo tanto (e incomprensiblemente) más restrictiva la aplicación de la LPI que del Código Penal. Además, mientras que el Código Penal penaba la fabricación, importación, etc. de este tipo de medidas, el art. 102.c LPI se limita a la puesta en circulación y tenencia con fines comerciales, dejando fuera otros actos como la fabricación o desarrollo de este tipo de medidas o incluso la tenencia y utilización sin fines comerciales. Esto puede llevar a la conclusión de que desproteger para uso privado un programa informático no supone un acto ilegal (del art. 102.c) ya que no implica ni una tenencia ni una distribución con finalidad comercial de un dispositivo técnico neutralizador de una MTP (aunque hay un sector doctrinal que opina que podría ser un acto de reproducción inconsentido).

Esta incoherente restricción del orden civil ha llevado a los titulares de derechos sobre programas informáticos (generalmente videojuegos) a buscar la protección de sus obra a través de la vía penal, sobre todo porque el artículo 160.4 LPI excluye al software de la protección de los artículos 160 y siguientes LPI, más coherente que la específica del art. 102.c. Como hemos visto anteriormente, los desarrolladores de software tampoco han encontrado en el orden penal la vía idónea para reivindicar sus derechos.

Sobre el resto de obras y prestaciones diferentes al software, su protección por vía civil se introdujo en nuestro ordenamiento en 2006, con una transposición casi ad pedem literae de la Directiva 2001/29/CE; de esta forma, el artículo 160 LPI establece:

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

De esta forma, la LPI protege a los titulares de derechos frente a actos preparatorios (fabricación, distribución, etc.) y frente a actos elusivos (los que propiamente eluden tales medidas), siempre y cuando dicha técnica, dispositivo o componente sea eficaz, para lo cual también se ofrece una definición un tanto redundante:

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

Introduce, por tanto, la legislación civil nuevos condicionantes que habría que estudiar para comprobar si es legal, por ejemplo, una aplicación que elimine el DRM de una película adquirida en Internet o el sistema de protección de los DVDs. Estos requisitos son, a modo enunciativo:
1. Que los titulares de derechos puedan controlar el uso de la obra o prestación
2. Que se apliquen controles de acceso, de protección o de control de copiado
3. Que logre el objetivo para el cual fue creado, es decir, proteger la obra o prestación

Mientras que el Código Penal hablaba de especificidad, el 102.c LPI de exclusividad, ahora el 160.2.c dice que el principal uso de dicho dispositivo sea eludir una medida tecnológica eficaz, debiendo ser igualmente necesario analizar técnicamente el dispositivo elusivo para comprobar si entraría dentro de este artículo o si, una vez más, escaparía del mismo.

Un ejemplo (para que entendáis la cuestión) es el software que generalmente uso como librería musical, el Sony SonicStage (o, igualmente, Apple iTunes), que permite importar CDs incluso cuando estos cuentan con una medida tecnológica. La finalidad principal de este software no es eludir una MTP (como sí lo sería el DeCSS), sino de servir de gestor discográfico, aunque accidentalmente permite importar discos compactos protegidos con una MTP, y lo hace ya sea por la potencia del programa o por la debilidad de la MTP (me inclino a pensar que es por este segundo motivo). El resultado es que la LPI sólo protege a las MTP que realmente cumplan el objetivo para el cual fueron desarrolladas y no sean eludidas accidentalmente (algo que es también posible con DRMs como los usados por iTunes o Microsoft, que al permitir grabar una canción en un CD, eliminan la MTP que llevaba incorporado el archivo comprado en Internet).

El resultado de todo ello es un sistema jurídico que protege de forma desigual a una obra dependiendo de su naturaleza jurídica (en claro perjuicio para los desarrolladores de software), y cuya protección dependerá directamente de la eficacia de la medida tecnológica aunque, sobre todo, de las finalidades del instrumento elusivo ( con especificidad, exclusividad o principalidad, según el caso). Además, las resoluciones judiciales no han hecho más que complicar este irregular sistema, que debería ser revisado para saber con exactitud qué es legal y qué podría conllevar sanciones civiles o incluso penales.

El sistema es mucho más complejo de lo desarrollado aquí, y espero dar cuenta de ello dentro de muy poco.

El artículo resultante, con dos alusiones a lo que le dije, está disponible aquí, y recoge testimonios de admirados compañeros de profesión: Agustín González, Miguel Ángel Rodríguez, José María Méndez, Pablo Hernández, Santiago Mediano, Víctor Vázquez…

Evidentemente, incluir tanta referencia obliga a formar un puzzle difícil de componer, y aunque me parece un artículo muy interesante porque te permite conocer qué opinan todos estos compañeros, en ocasiones puede implicar que una declaración no sea plasmada correctamente.

Y eso es precisamente lo que quería aclarar, ya que en mi primera manifestación creo que debo matizarla, que dice:

Y Andy Ramos, director de PI de Bardají & Honrado Abogados, espera que «alguna sentencia del Tribunal Supremo insista en la penalización de redes de top manta»

Creo que todos los que siguen este blog saben mi opinión sobre la Propiedad Intelectual y determinados actos vulneradores de la misma. Lo que intenté transmitir para este artículo (y que comprendo que, por su complejidad, era difícil de recoger) era que tras las polémicas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, que contradice lo dispuesto en el Código Penal y lo apreciado por otras Audiencias Provinciales, sería positivo que el Tribunal Supremo unificase doctrina y dijese a la sociedad (y a los juristas) si distribuir discos pirateados es un delito o no. No manifestaba que el Supremo debía insistir en la penalización de “redes de top manta”, sino que debía poner orden por el desconcierto generado al tener diferentes soluciones ante un mismo asunto, dependiendo de dónde se lleve a cabo el procedimiento.

Sobre la tipicidad de la actividad, es indudable que el top-manta provoca graves perjuicios a autores, productores y personas involucradas en la creación de contenido, que su práctica constituye una evidente alteración del orden público (no hay más que ver la calle Preciados de Madrid, un fin de semana en hora punta) y que deja una imagen lamentable de nuestro país para los millones de turistas que nos visitan todos los años. Pero que esta actividad perjudique o afee no implica que deba considerarse penalmente perseguible, sobre todo al aplicarse determinados principios no positivizados (aunque precisados por el Tribunal Supremo), como es el principio de intervención mínima, que en relación a este caso analizó el compañero David Maeztu hace algún tiempo.

No creo que nadie con dos dedos de frente considere que el top-manta es un fenómeno defendible, y creo que todos compartimos la visión de que a los que se tienen que dedicar a delinquir para conseguir un sustento económico se les deberían dar otras oportunidades que no supongan lesionar los derechos de otras personas. Pero si tenemos que penalizar alguna conducta, yo considero que hay que atacar el problema desde la raíz, es decir, desde la mafias que fabrican y “tuestan” esos CDs y DVDs que posteriormente se venden en las calles, porque son las que, en origen, realizan un mayor daño a los titulares de derechos. Los manteros podrían ser sancionados por vías alternativas, ya sea la civil o la administrativa, estableciendo medidas que eviten la reincidencia.

La situación actual es completamente indeseable, sentencias dispares según la Audiencia Provincial que  enjuicie un asunto, y ello a pesar de que dentro del tipo penal del artículo 270 C.P. se incluye de forma incuestionable la actividad de un mantero.

Para terminar el post me quedo con la declaración del grandísimo Agustín González, que cita la palabra que tanto he repetido en este blog, equilibrio:

«no se puede renunciar a proteger al autor, pero tampoco olvidar que hay otros intereses merecedores de protección (consumidores y usuarios, centros de enseñanza, bibliotecas, medios de difusión, etc.). Esta tensión es una constante en el tiempo que se manifiesta en la permanente recomposición del equilibrio».

Como comenté en su momento, la disputa se debía a un aparente incumplimiento contractual de Mediapro, aunque ésta alegaba que dicho incumplimiento no era tal, ya que el contrato del 24 de julio de 2006 firmado entre las partes no estaba en vigor al no cumplirse una condición impuesta por las partes, y es que el Consejo de Ministros autorizase la entrada de Mediapro en AVS, algo que había solicitado AVS, pero no Mediapro (provocando esa “no concesión”). Sea como fuere, el resultado han sido dos años de peleas judiciales y mediáticas que han terminado, como no, en los despachos, firmando una paz que deja las cosas tal y como estaban dos años atrás.

Los términos de la paz son los siguientes:

- Prisa retirará las demandas que tiene interpuestas en la actualidad contra Mediapro.

- A cambio, Mediapro le cede un derecho de aquisición preferente de los derechos de emisión de determinados partidos (dado que, en la actualidad, prácticamente todos los derechos los tiene esta entidad). Prisa volverá a tener la exclusividad de un partido por jornada los domingos por la noche.

- Vuelve el pagar por ver el fútbol, de forma no exclusiva, dejándose un partido en abierto los sábados por la noche. Sobre las modalidades de pago, habrá dos partidos en canales de pago y el resto será de pago por visión (pay-per-view).

Además, y es lo más interesante, las partes han firmado un MoU (Memorandum of Understanding) por el que se obligan a darse un mes para negociar la posible integración de sus derechos de emisión, o incluso la integración de Cuatro y La Sexta. Desde que el pasado mes de febrero, el Gobierno permitiese (Real Decreto-Ley 1/2009, de 23 de febrero) que el propietario de una cadena de televisión pudiese entrar en el accionariado de otra, siempre y cuando cumpliese estrictos criterios de audiencia (conjuntamente no pueden superar el 27% del audiencia media de los 12 meses anteriores a la adquisición), se han sucedido numerosos rumores sobre qué entidades entrarían en qué cadena competidora, y aunque hasta hace poco sonaba fuerte la opción Telecinco + Cuatro, ahora parece que será esta última la que se alíe con La Sexta para superar la crisis publicitaria que está sufriendo el sector.

Me llama mucho la atención una noticia de Expansión de hoy, que afirma que Telefónica podría entrar en el holding que integrasen Prisa y Mediapro, ya que la compañía de telecomunicaciones lleva tiempo interesada en adquirir Digital +, por la que pujó junto con Vivendi hace unos meses. Y digo que me llama la atención este cambio de estrategia de Telefónica porque, como comenté hace dos años, ésta se deshizo de su participación en Endemol al considerar que la producción televisiva no era su negocio; ahora parece entrar no sólo en la televisión por cable o satelital, sino en el negocio de la programación de televisión o incluso en la producción. Quién sabe si esta operación supone un cambio a tres bandas: fin de la guerra del fútbol, fusión/integración de cadenas, y venta de Digital +.

En cualquier caso, tenemos que seguir muy atentos a estos movimientos porque de ellos dependerá el futuro del sector audiovisual español. A corto plazo, el fútbol volverá la próxima temporada como siempre ha sido, un partido en abierto, otros en canales de pago y el resto por pago por visión, mientras a medio-largo plazo quizá veamos la integración de grandes grupos mediáticos con unas deudas significativas y que no pasan por su mejor momento.

Lo cierto es que Japón es un país que sorprende, tanto por la diferencia cultural como por la propia personalidad de los nipones, extremadamente educados y respetuosos con sus conciudadanos. Lo primero que te encuentras nada más aterrizar en Narita son varios letreros recordándote que está prohibido introducir en el país objetos que vulneren las leyes de Propiedad Intelectual (y para nosotros, también las de Propiedad Industrial), y como ejemplo hay vitrinas en las que se pueden ver bolsos confiscados a viajeros que pretendían entrar en el país con tales objetos ilegales (los japoneses se deberán sorprender al comprobar lo fácil que es comprar un bolso falsificado en nuestro país y la “popularización” de los mismos).

En Ginza había tiendas de firmas de lujo de 4 y 5 plantas y por las calles y el metro, hombres y mujeres llevaban sus bolsos. El respeto y admiración por “la marca” era manifiesto.

He encontrado que la mezcla de tradición e innovación que hay en la cultura japonesa (con templos y modernos rascacielos a pocos metros de distancia) también se pueden encontrar en el área del ocio y del entretenimiento, con un evidente desarrollo tecnológico, pero con la conservación de lo fue la norma hace unos años. Llama la atención ver la presencia que Sega tiene en Akihabara, ir a tiendas de 4 plantas con videojuegos de plataforma clásicas (desde 8 bits, pasando por GameBoy, MasterSystem I y II, NeoGeo, etc.), y la importancia que sigue teniendo el soporte en su cultura del coleccionismo.

Tienda de videojuegos de segunda mano en Akihabara, algunos tan caros como uno nuevo para la PS3

Pero como digo, si algo me ha sorprendido es la aparente resistencia del soporte físico (tanto en audio como en vídeo), con enormes centros comerciales con miles de los más variopintos soportes, y en ellos con secciones dedicadas exclusivamente a soportes de alta definición (Super Audio CD, Blu-spec CD, Blu-Ray, etc.) que son más grandes que cualquier tienda de discos de nuestro país. La devoción de la cultura japonesa por la calidad es manifiesta y se podían encontrar en Akihabara decenas de pequeños establecimientos con equipos de alta fidelidad de varios miles de euros que hacían las delicias de cualquier audiófilo. La mayoría de los reproductores que vendían eran de Super Audio CD, y de vídeo, grabadores de Blu-Ray (el CD y el DVD ganaba en el software, no en el hardware).

Es sorprendente la potencia de tiendas de discos como Tower Records (increíble la tienda de Shibuya con ¡¡9 plantas!!) y HMV, desaparecidas o en decadencia en el resto del mundo; llama la atención que en la última planta de una tienda de ropa íntegramente femenina hubiese una tienda de Tower Records (y con gente dentro). Como curiosidad, en esta última tienda encontré un disco del grupo español Cola Jet Set, del sello independiente Elefant.

Tienda de His Master Voice al fondo, muy cerca de la tienda de Tower Records de Shibuya

De tecnología compré únicamente (que no es poco) el nuevo Sony Vaio P (al que, por cierto, ya le he metido la RC de Windows 7 porque de los 600 gr. que pesaba, creo que 599 serían del Vista), aunque sí me dejé llevar por mi pasión de coleccionista y compré unos cuantos discos, algunos de música japonesa (sobre todo J-Rock), y otros extranjeros en formatos difíciles de conseguir en España, como The Freewheelin’ de Bob Dylan en Super Audio CD, y por curiosidad, Live in Tokyo de Miles Davis en Blu-spec CD (más que un formato, una nueva forma de grabar CDs que no creo que Sony se atreva a lanzar fuera de Japón y que, sinceramente, apenas encuentra diferencias de sonido con un CD normal). Los precios no eran mucho mejores que en España, entre 5 y 18 euros por disco, pero la oferta daba auténtica envidia.

Disco Blu-Spec Cd. Como digo, no merece la pena.

Sobre el mercado online, no dispongo de cifras, pero viendo la cantidad de anuncios que se podían ver en las tiendas y en las calles con ofertas de música para el móviles (impresionante protagonista del día a día de los japoneses), intuyo que estará muy desarrollado. Un día pude preguntar a uno de los pocos japoneses que encontré que podía mantener una conversación en inglés, sobre la forma en la que accedían a la música y al cine, y me comentó (es la opinión de un único japonés, por lo que supongo que habrá que contrastarla con la de muchos otros) que iban al cine, compraban CDs, música por Internet o se la descargaban en el móvil. Sobre P2P, decía que conocía a gente que se descargaba contenidos a través de este tipo de redes, pero que no era ni de lejos una práctica habitual. La sensación que me dio todo ello es que Japón está realizando una buena transición, donde el entorno off-line y el on-line compiten en paridad y sin influencias de canales alternativos.

Como digo, no pude comprar más tecnología porque la gran parte de los productos que allí vendía estaban hechos únicamente para el mercado japonés, tanto los teléfonos móviles (constantemente en manos de sus dueños) como los reproductores de MP3 (que, excepto el iPod y poco más, estaban sólo en japonés). Además, algo que realmente me llamó la atención es que prácticamente todos los móviles y los MP3s tenían sintonizador de televisión (el equivalente a nuestro DVB-H), al igual que muchos coches. “El VOD está bien, pero mejor si además puedes verlo en directo ¿no?”, parecen estar pensando los japoneses. Sin duda un camino a seguir.

Me he ido con la sensación de haber estado en un pueblo educado y respetuoso con el prójimo, tremendamente amante del coleccionismo, apasionado por la calidad y las nuevas tecnologías, y donde los soportes compiten en iguales condiciones con los archivos digitales. Como en todos los viajes, hemos dejado varios sitios por visitar para tener una excusa perfecta para regresar… y espero que sea pronto.

La desaunión entre la industria del entretenimiento y cierto sector contrarevolucionario se ha hecho patente también en el caso The Pirate Bay, que tras la sentencia condenatoria, ahora algunos cuestionan la imparcialidad del juez en base a su membresía en la “Asociación Sueca de Propiedad Intelectual” (y que conste que no estoy completamente de acuerdo con las tesis marcadas en este caso, estando en sintonía con las reflexiones de David).

La imparcialidad de la justicia española también se ha planteado en el reciente caso InfoPSP, que tras una sentencia de conformidad, no fueron pocos los que encumbraron a una persona que ofrecía enlaces a contenidos protegidos a cambio de alguna que otra ganancia económica, cuestionando la diligencia de un juez de lo penal y las “tácticas” de determinadas asociaciones. Como decía Javier en su post: “cuando las sentencias judiciales son favorables a mis tesis (intercambiar obras protegidas no es delito), se ha hecho justicia. Cuando no lo son, es que el juez y/o el abogado defensor son incompetentes o algo peor.”

Javier no ha sido el único compañero que se ha mojado, aún con el peligro de ser posicionado en los más altos podios de impopularidad (de eso sé algo, Javier). Paloma Llaneza, con clarísima sensatez, decía: “Y mi último estupor es el de escuchar que ésto es un golpe a la cultura libre ¿De verdad que la gente que defiende la cultura libre considera que esto socava de alguna manera sus postulados?“. Y ese es el verdadero problema en España, estamos utilizando una traducción de la palabra free con el significado de su otra acepción; cultura libre ya hay (¿eres autor? tu obra YA puede llegar a millones de hogares sin necesidad de un editor/productor ¿no es eso libertad?), lo que aquí se quiere es gratuidad. Y si lo que realmente quieres es poder mezclar y remezclar, promueve una modificación de la ley (y convenios internacionales).

Me llaman la atención los posts en los que, desde fuera, se niega la mayor y se critica a la industria del entretenimiento por su torpeza, por “no darse cuenta”, por no cambiar su modelo de negocio, cuando la cosa está clarísima: dámelo ya, en HD, con subtítulos y a ser posible gratis (los anuncios no son aceptados). Gonzalo respondía de forma brillante al incitador Hernán Casciari (ejemplo manifiesto de las contradicciones de medios como El País y del “no es mi problema”), quien, desde mi punto de vista, sólo conoce la perspectiva del telespectador y no del creador de contenidos (no me vale como contenido un blog, cuya amortización no es comparable con la de una serie como “Tru Blood”). Lo siento, pero todavía no veo por qué el disfrute de una película de 60 millones de dólares debe ser gratuito (ni qué base moral lo puede sustentar, si no es el “no es mi problema…”).

El gran problema está en los posicionamientos radicales de uno y otro lado: Control vs. P2P, y así no llegaremos a ningún sitio.

En estos tiempos de desunión, comunicaros que las próximos días estaré completamente desconectado debido a que haré uso de un canon, pero no del de copia privada, sino del 1055, y consiguiente aplicación del artículo 60 del Código Civil. El periodo del artículo 37.3.a del Estatuto de los Trabajadores lo pasaré en un país en el que el desarrollo de la tecnología no ha supuesto una merma de los derechos de los autores: Japón.

La Sentencia, de 78 páginas, aclara varios conceptos interesantes, como la indisponibilidad del derecho remuneratorio del artículo 108.5 LPI (algo que siempre era discutido entre abogados de actores y de productoras), que una cadena de televisión convertida en productora puede ser sujeto activo y pasivo de derechos remuneratorios, y la obligatoriedad de la entidad de gestión de basar sus tarifas generales en criterios basados en el uso efectivo de su repertorio.

Se pone fin, de esta forma, una batalla legal que mantienen las partes desde hace más de una década, y que sin lugar a dudas obligará a la refinición de determinadas tarifas de entidades de gestión, que no están basadas en uso efectivo sino en ingresos brutos.

Sentencia que, a pesar de su extensión, es de recomendable lectura.

Todos tenemos claro qué es una falsificación, aunque a veces creemos estar comprando algo legítimo cuando adquirimos una réplica, un clon o una prenda que es un “homenaje” a otra de un determinado diseñador. La moda forma un sector industrial que genera miles de millones de dólares al año y lo hace sobre la base de unos diseños que en ocasiones son imitados por los competidores. Pero ¿protege la Ley estos diseños y hasta qué punto son legales otras prendas que imitan a las de los diseñadores famosos?

Por supuesto que el diseño de un bolso, traje, zapato o complemento de moda determinado puede estar protegido por nuestras normas; la Ley de Competencia Desleal o la Ley de Propiedad Intelectual podrían ser utilizadas para evitar que un competidor imitase unos diseños específicos, pero es la Ley de Diseño Industrial la que tiene un régimen especial para este tipo de obras tan características.

El último mes ha sido muy movido en varios blogs especializados en moda, que se hacían eco de las enormes coincidencias que existían entre varios modelos de prendas y zapatos de la firma Zara con otros de diseñadores más caros y exclusivos:

Diseños de Zara y Balmain. Fuente: Moda y Tendencia

Zapatos de Zara y Louis Vuitton. Fuente: Fashionisima 1.0

Diseños de Zara y Balmail. Fuente: El Rincón de Moda

Zapatos de Balmain y de Zara. Fuente: Fashionisima 1.0

Todos estos modelos tienen una cosa en común: han sido diseñados por un modisto o por una firma de prestigio (que invierte tiempo, dinero y talento en crear), para luego ser modificados levemente por un competidor, que lo comercializará por un precio (en ocasiones) muy inferior al original (por diversos motivos: coste de fabricación y calidades inferiores, no tienen que amortizar la inversión en diseño e investigación, etc.). Esta práctica es tan común que nos hemos acostumbrado a ver en las pasarelas unos exclusivos diseños que luego son copiados por las principales cadenas internacionales de ropa.

Y aunque esta práctica habitual nos pudiera hacer pensar que los diseños de moda no se pueden proteger, lo cierto es que las leyes españolas y europeas ofrecen diversas soluciones para que los diseñadores puedan impedir estas copias que, aunque hace la delicia de los consumidores que no pueden permitirse vestir como sus estrellas favoritas, hacen mucho daño a un importante sector comercial y sobre todo penaliza a los diseñadores que invierten su dinero y talento en crear moda y tendencias.

¿Todo diseño de moda se puede proteger? ¿hasta los leggings de vinilo que tan de moda están esta temporada?

La respuesta es, obviamente, no. La Ley de Diseño Industrial establece determinados requisitos que debe cumplir una prenda para poder estar protegida, pudiendo evitar así su diseñador que terceras marcas le copien, y son los siguientes:

1. El diseño de la prenda tiene que ser novedoso, lo que quiere decir que el mismo no puede ser idéntico a otro diseño dado a conocer con anterioridad. Fijaos que la ley dice (artículo 6) que el diseño no puede ser idéntico, aunque más adelante matiza que se consideran igualmente iguales aquellos cuyas características difieran sólo en detalles irrelevante. Por lo tanto, tomar un diseño de Amaya Arzuaga y cambiarle un par de matices insignificantes podría implicar una infracción del diseño de la modista burgalesa.

2. El diseño tiene que tener carácter singular, y esto ¿qué quiere decir?. Pues la Ley precisa (artículo 7) que tendrá carácter singular cuando una prenda produzca una impresión general a un usuario informado diferente de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño. Me diréis ¿qué definición más vaga e imprecisa? y lo cierto es que tenéis razón, pero el Derecho está repleto de este tipo de definiciones que permite adaptar una norma a diferentes realidades sociales y situaciones, y así los abogados podemos defender tanto una postura como otra (o incluso a veces, ninguna).

La clave aquí es que el “look-and-feel” o la sensación que le da una prenda a un usuario informado (es decir, alguien con cierto conocimiento en la materia) es similar al que le da otra prenda similar. Esta norma no nos puede llevar a pensar que se puede proteger un estilo o la “personalidad” de un determinado modisto, sino únicamente las prendas que éste crea (hace unos meses, Custo Barcelona amenazó a Desigual con demandarles por las “similitudes de los productos comercializados”, alegando que el estilo de sus diseños se parecían mucho, algo que, como hemos visto, tendría pocas posibilidades de éxito si acude por esta vía, aunque habría otras alternativas más difíciles de probar).

3. El diseño tiene que estar registrado en la Oficina Española de Patentes y Marcas, en su Registro de Diseños. Ésta es una gran diferencia entre la protección de la música, el cine o la literatura y la de los diseños industriales, ya que mientras la primera no requiere inscripción en registro alguno, la Ley de Diseño Industrial sí obliga a los diseñadores a registrar sus colecciones si quieren impedir a otras empresas que comercialicen diseños idénticos a los suyos.

Este requisito tan importante que obliga nuestra ley suele ser conocido por los diseñadores cuando se dan cuenta que un competidor les ha copiado, van a un despacho de abogados para defender sus intereses y estos le comentan que debería haber registrado su diseño antes de presentar la colección. Incluso en este punto se podría demandar a un imitador (por competencia desleal, por diseño comunitario no registrado o por marcas), aunque las probabilidades de éxito son mucho menores que si se hubiese registrado el diseño.

Llegados a este punto, ya tengo mi colección creada y registrada en la Oficina de Patentes y Marcas (o en la OAMI, si quiero una protección en toda la Unión Europea), ¿cuántos años estará protegido mi diseño y qué puedo evitar y qué no?

La Ley de Diseño Industrial concede (art. 43) un plazo de protección de 5 años desde la presentación de la solicitud, con la posibilidad de renovación hasta un máximo de 25 años. Esto implica que si el diseñador lo desea, su prenda estará protegida durante todo este tiempo, pudiendo evitar que cualquier competidor realice en estos años una prenda idéntica a la suya (recordad la definición de “idéntico” que dije antes).

¿Esto quiere decir que puedo imitar los modelos de Coco Chanel, o el clásico bolso Speedy de Louis Vuitton?

Sí y no (en Derecho, las cosas no son blancas ni negras, sino que hay una infinidad de elegantes tonos grises). Puede que el derecho sobre el diseño haya pasado ya al dominio público, pero lo más probable es que determinados elementos del mismo seguirán estando protegidos por otras leyes, como la Ley de Marcas (en el caso del Speedy, el logo y marca de Louis Vuitton o incluso la forma, como marca tridimensional).

Las leyes son textos complejos (de eso vivimos los abogados) y hay que estudiar cada caso concreto para no vernos envueltos en problemas legales (por ejemplo, nada de lo aquí dicho sirve para EE.UU.), así que antes de falsificar (o hacer réplicas o clones, que resulta mas glamouroso) prendas clásicas de los grandes modistos, acudid a un buen abogado especializado en estos temas para que os asesore correctamente (a la larga os ahorraréis problemas).

En resumidas cuentas, la ley permite que un diseño se “inspire” en otro, o que siga una tendencia, o incluso que rinda un profundo homenaje a un diseño clásico; el problema se genera cuando dicha prenda o accesorio toma prestadas demasiadas características de un original protegido de tal forma que un consumidor pudiera pensar que se trata de la misma prenda.

Por eso, la recomendación que siempre les hago a los creadores que pasan por mi despacho es que intenten ser originales (labor harta complicada), dejándose influir lo menos posible por otros creadores, aunque puestos a copiar, hazlo bien: toma cuantos menos elementos coincidentes mejor, inspírate o toma diseños que estén en el dominio público y, el cualquier caos, acude a un abogado de confianza para evitar problemas legales. Si eres consumidora, no compres imitaciones; es la forma de respetar a aquellos que innovan en el diseño y el estilo.

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Mamen: Andy, muchísimas gracias por tu explicación, me ha encantado tu análisis y, sobre todo, el hecho de ver que, además de Propiedad Intelectual (en este caso industrial), también sabes algo de moda. Tus ejemplos han sido muy ilustrativos. Sólo me queda una pregunta en el tintero: ¿Qué pasa con empresas como Zara, en su caso Inditex, que se sabe que se dedican a “traer al gran público” lo visto en colecciones de grandes (y en algunos casos no tan grandes) diseñadores? ¿Cómo pueden dedicarse a hacerlo abiertamente y con total impunidad?

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Esa es una pregunta que seguramente se hace todo el mundo a estas alturas del post (o por lo menos los que hayan llegado hasta aquí). Como he explicado, el ordenamiento jurídico es complejo: prohíbe determinadas copias de diseños registrados cuyo plazo de protección no haya expirado, aunque si no están registrados se podría reclamar protección a través de la Ley de Competencia Desleal, de Propiedad Intelectual o incluso por Diseño Comunitario No Registrado, aunque todo esto sólo sería posible en Europa, ya que en EE.UU. no existe esta protección, debiendo acudir los diseñadores al tradicional “copyright” o a las patentes de diseño.

Si no habéis entendido nada del párrafo anterior, no os preocupéis, simplemente intentaba resaltar la complejidad del sistema, que implica que las empresas deban tener una estricta política de protección de sus activos inmateriales controlada por especialistas en la materia. Además, la inexistencia de una protección global a los diseños (que contrasta con un mercado internacional) hace que muchas de las prendas que vemos en los desfiles y en las revistas no estén protegidos por la Ley de Diseño Industrial.

Más motivos para justificar tanta imitación y tan pocas sentencias son que, si os fijáis en las fotografías del inicio del post, ninguno de los modelos son exactamente iguales, sino que guardan determinadas semejanzas (algunos más que otros), y en esa frontera entre lo novedoso y lo reproducido circulan empresas como Zara o Mango. Es evidente que si alguna prenda se pone de moda una temporada, todas las marcas de masas intentarán imitarla; si es algo básico (y clásico) como unos leggings de vinilo, todos podrán hacerlo sin problema, mientras que si es algo más novedoso, los competidores (asesorados por abogados) intentarán hacer suficientes modificaciones a la prenda para evitar caer en la copia, aunque con las similitudes que reclaman los consumidores.

La cuestión, como digo, es la delgada línea que separa la copia de la inspiración.

Es una entrevista un poco larga e intento explicar mi punto de vista sobre el canon, las redes peer-to-peer, la actual redacción de la Ley de Propiedad Intelectual, etc., y no es más que un resumen de todo lo que llevo expresando desde hace casi cuatro años en este blog. Espero que la encontréis interesante.