Las sentencias pueden llamar la atención, y los medios americanos que se hacen eco de la noticia se asombran de la misma, pero los que conocemos las leyes y las directivas de nuestro continente no nos sorprende lo más mínimo ya que según nuestras leyes, prácticamente cualquier reproducción que se haga de una obra requerirá el consentimiento del autor de la misma.

Hace un par de semanas comentaba cómo las leyes de propiedad intelectual se usaban para evitar la crítica ajena, y en este caso, se utilizan para evitar el acceso a unas obras que se hallan igualmente disponibles en Internet. Es el problema de utilizar la propiedad intelectual, no para fomentar la creatividad y el progreso de las artes (como prodiga la Constitución americana), sino para dilapidar servicios útiles para la sociedad que no suponen un perjuicio para los creadores.

¿Es diferente EE.UU. de Europa?

Mucho, no sólo porque allí tienen la defensa del “fair use”, sino porque en 2002 hubo allí una resolución (Arriba v. Kelly, que analicé en el podcast hace un par de años) que se estudia en todas las escuelas de derecho, en la que el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito determinó que el uso por parte de buscadores de thumbnails entraba dentro del “fair use”. Para refrescar la memoria, para que una persona pueda acogerse a esta defensa, el tribunal debe valorar los siguientes extremos:

- La finalidad de la utilización de la obra

- la naturaleza de la obra utilizada

- la cantidad y sustantividad utilizada

- el efecto de dicha utilización en el mercado potencial de la obra utilizada

Gracias a esta section 107 del Copyright Act, se puede garantizar de mejor forma el ansiado equilibrio entre la protección de los autores y el acceso a la cultura por ser éste un mecanismo más dinámico y flexible.

Como decía, en Europa no tenemos esta defensa, y las tasadas excepciones que nos ofrecen las leyes tampoco dan para mucho más, como el artículo 31.1 LPI que, para reproducciones técnicas provisionales dice:

1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

Este límite está pensando en Internet y en las transmisiones que se realizan a través de los nodos de esta Red, pero no creo que el mismo pueda servir para un caso como éste por la exigencia de provisionalidad y transitoriedad de la reproducción.

Google ya ha anunciado que apelará la sentencia, aunque viendo los límites tasados por la Ley y la “regla de los tres pasos” con la que se deben interpretar dichos límites, como digo, poco margen creo que tendrá un tribunal para darle la razón a Google.

Creo que se debería iniciar un debate para adaptar a nuestra legislación la doctrina del “fair use” y así traer “justicia” a los usos razonables en Europa de obras protegidas. Si no, mal nos vemos.

Hoy es viernes, día de estreno en las carteleras y en las formas de explotación cinematográficas en España porque hoy, por primera vez en nuestro país, una película se va a estrenar al mismo tiempo en las pantallas de cine y en Internet, lo cual, creo, es una excelente noticia.

“Tiro en la cabeza” de Jaime Rosales, director de “La soledad”, se estrena hoy, además de en cines, en la “pantalla virtual” de Filmin, gracias al soporte tecnológico de ADNStream, y con la curiosa fórmula de 4 sesiones diarias, dos SMSs por visión (3,4 €) y un límite de 100 espectadores por sesión, creándose una auténtica (y virtual) sala de cine.

La nota de prensa de Filmin dice que han solicitado un permiso especial al Ministerio de Cultura para realizar esta nueva modalidad de explotación, ya que las tradicionales ventanas de explotación cinematográficas (cine, pay-per-view - venta - alquiler, televisión de pago - free-tv) no sólo vienen impuestas por las estrictas reglas del mercado, sino por la aún más inmutable normativa estatal.

Los productores de largometrajes para poder solicitar las ayudas que ofrece el ICAA deben presentar numerosos documentos, entre ellos una declaración firmada ante notario por la cual se comprometen, entre otras cosas, a no comercializar la película por venta o alquiler para el ámbito doméstico en cualquier soporte con anterioridad al transcurso de cuatro meses, desde su estreno en sala de exhibición, o si no hubiera sido estrenada, desde la fecha de calificación. Este texto habla de una comercialización en soporte desde su estreno en sala de exhibición, y creo que ese es el matiz que habrán tenido en cuenta los productores para solicitar la autorización del Ministerio de Cultura y para configurar tal curiosa “sala de exhibición virtual”.

Ya hace un tiempo hablé del experimento de Steven Soderbergh de comercializar Bubble casi simultáneamente en cine, vídeo y televisión, iniciativa que parece que no le salió del todo bien, y eso a pesar del bajo presupuesto de la cinta y de la cultura del ocio del país anglosajón.

Creo que esta iniciativa se enfrenta con un gran inconveniente y es el que manifiesta un lector del magnífico blog de Gonzalo Martín, que es que para qué vas a pagar por algo que tendrás dentro de poco gratis en tu red P2P favorita, y sin limitaciones de horario. En un principio, el público se quejaba de que los tiempos habían cambiado y que ahora el espectador quiere disfrutar de la obra en su casa y en el momento que desee; ahora que se ofrece esa posibilidad la excusa es otra: “para qué voy a pagar si lo puedo tener gratis”, lo cual creo que hace un flaco favor a las cientos de personas que ofrecen su talento y trabajo en una película y a los emprendedores que no sólo invierten su dinero en la cinta sino que se arriesgan a ofrecer nuevas formas de disfrutar de ella.

De alguna forma pasa lo mismo que con Fringe, la nueva serie de J.J. Abrams, que cada capítulo se está emitiendo por la Taquilla de Digital + tan solo cuatro días después de su estreno en EE.UU:, y aunque desconozco los datos, intuyo que somos pocos los que estamos pagando los 2 razonables euros que vale cada episodio.

Con estas iniciativas parece que por fin los titulares de derechos están haciendo los deberes. Muchos somos los que apostamos por el streaming y por la explotación instantánea en las diferentes ventanas. Ahora es el público quien debe responder.

Sé que es algo tarde ya, y aunque lo he intentado, al final la semana pasada no puede publicar mi opinión sobre la Sentencia de Telecinco contra LaSexta, por la que un juez de lo Mercantil de Barcelona ha condenado a esta última a cesar la emisión de extractos de programas de la primera (la noticia, creo, es de sobra conocida).

David Maeztu hizo un acertado análisis sobre la sentencia, incluso cuando aún no la había leído, y además de confirmar todo lo que afirma David sobre los aciertos y fallos del juez, entiendo (con todo mi respeto) que la estrategia tomada por los abogados de La Sexta ha sido parcialmente errónea.

Los hechos son conocidos por todos: La Sexta, a través de diferentes programas de televisión (Sé Lo Que Hicisteis…, El Intermedio y Traffic TV), explotaba fragmentos de emisiones de la cadena Telecinco sin su autorización, si bien, entiendo, estas explotaciones se hacían de diferente forma: para entretener, en el caso de Traffic TV, y para criticar o citar, en el caso de “Sé lo que hicisteis…” y “El Intermedio”.

Comenzar recordando que la Ley de Propiedad Intelectual confiere derechos exclusivos a los entes de radiodifusión sobre sus emisiones (art. 126), y a los productores de grabaciones audiovisuales sobre las mismas (art. 120). Por este motivo, un análisis apriorístico sobre la cuestión nos podría llevar a pensar que cualquier utilización de dichos contenidos debía estar sujeta a la previa autorización del titular de los mismos.

Sin embargo, es siempre imprescindible acudir a los límites recogidos en Título III del Libro I para comprobar si alguno de ellos se podría aplicar al caso en cuestión, cosa que hicieron los abogados de la demandada que alegaron estar ante un caso de cita (art. 32), de trabajos y artículos sobre temas de la actualidad (art. 33) y de información de actualidad (art. 35).

Supongo que la defensa de La Sexta alegó los artículos 33 y 35 LPI en un intento de aferrarse a cualquier límite, no dándole al artículo 32 LPI (cita) la importancia que creo que se merece. Tal y como denunciaba David, el límite (o “derecho”) de cita tiene una redacción tremendamente limitada en nuestra Ley, que únicamente permite la inclusión de obras ajenas en una propia siempre que se cumplan fines docentes y de investigación, algo que el juez de este caso rechaza que halla en este asunto.

El Convenio de Berna, en sus artículos 9.2 y 10.1, permitía a los Estados firmantes la facultad de permitir la reproducción de obras, siempre y cuando se realizase en casos tasados, que no afecte a la normal explotación de la obra, y que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. Nada dice el Convenio de Berna que esta cita se deba realizar en ámbitos o para fines docentes o de investigación.

En el mismo sentido iba la Directiva 2001/29/CE, cuyo artículo 5.3 permite a los Estados Miembros establecer limitaciones o excepciones a los derechos exclusivos de los autores, y en especial, su punto d) que especifica:

d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

Y finalmente llega la Ley española, artículo 32.1 mediante, que exige que para que exista esta cita, debe haber fines docentes y de investigación, impidiendo que la cita se realice, por ejemplo, para la crítica de la obra en otros ámbitos, por ejemplo en una televisión o en un blog.

Además, y tal y como apuntaba David, existe un conflicto entre el derecho a la propiedad (intelectual, en este caso) y el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (audiovisual, en este caso), todo ello a tenor del artículo 20 de la Constitución. Además, este derecho del 20.1.a) se complementa con el derecho fundamental a comunicar y recibir libremente información veraz del punto d.) del mismo artículo. El Tribunal tenía la obligación de valorar este conflicto y seguir la tendencia del Tribunal Constitucional de hacer prevalecer el derecho a la libertad de expresión e información sobre otros derechos como el de propiedad.

Pero me quiero detener un momento en el “derecho de cita”, tan limitado en nuestro país por el legislador, aunque parcialmente ampliado posteriormente por la jurisprudencia. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de octubre de 2002, y otra de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2003 vinieron a ampliar los fines a los que se refiere el artículo 32.1 LPI, para permitir la cita no sólo para análisis, comentario o juicio crítico, sino también para ilustrar una obra (uno de los casos era un libro de texto en el que se había utilizado el Guernica de Picasso para ilustrar la Guerra Civil Española, no haciéndose una crítica al propio cuadro, y considerando el tribunal que esa inclusión en la obra en concepto de cita).

En este caso, como digo, yo hubiese incidido en este límite a los derechos de propiedad intelectual, alegando que la limitación del 32.1 LPI de fines docentes y de investigación impide el legítimo ejercicio del derecho a la información por no poder criticar obras realizadas por terceros si no es en tales ámbitos tan restrictivos.

Esta explicación tiene cabida para la utilización de las imágenes para su crítica en programas como SLQH; para los típicos programas de “zapping”, entiendo que no cabe la cita (ni debería caber) por el evidente fin comercial de la utilización de la obra, por lo que habría que pedir autorización a cada titular de derecho de cada grabación incorporada a este programa. Esto, lógicamente, es una labor imposible cuando hablamos de programas de 45 minutos, con cientos de fragmentos de imágenes, cada uno con su respectivo titular de derechos.

Este maremagno de autorizaciones se podría solventar a través de una gestión colectiva de las grabaciones audiovisuales, a través de EGEDA, que a día de hoy apenas gestiona la copia privada y unas cuantas obras cinematográficas (no permite gestionar programas de televisión).

A día de hoy, SLQH sigue emitiendo imágenes de Telecinco, aunque menos que antes, y La Sexta ya ha manifestado su decisión de recurrir la sentencia, que como no incida en la amplitud del derecho de cita y a la libertad de información, poco veo que pueda hacer. Además, ayer leí que Telecinco ha decidido retirar la demanda que tenía contra Cuatro, con quien ha llegado a un acuerdo para la explotación mutua de contenidos (supongo que sin permitir la crítica).

Al final, es una lástima que se utilicen estos derechos de propiedad intelectual para evitar la crítica ajena.

Esta semana leo que estas personas no fueron las únicas en demandar los productores de Borat, ya que hasta 7 personas que aparecían en la cinta iniciaron acciones legales por entender que se dañaba su imagen en la misma.

La primera fue Michael Psenicska, profesor de autoescuela a quien entregaron el típico contrato de cesión de derechos de imagen antes de iniciar la grabación y, según el demandante, sin haberlo podido leer ya que le metieron mucha prisa y además no había llevado las “gafas de cerca” porque no le dijeron que debía firmar nada. El resto se vio en la película: conducción irresponsable y comentarios sexistas y denigrantes contra judíos, mujeres y personas de raza negra, todo ello mientras que él intentaba lidiar con Borat.

La siguiente fue Cindy Streit y cinco amigos que asistieron a una cena de etiqueta organizada por ella y solicitada por Borat, en la que ella, profesora de protocolo, debía mostrar al falso reportero kazajo cómo debía comportarse en una mesa. En este caso, el contrato también fue entregado in extremis justo antes de la llegada de Cohen.

Y finalmente está Kathie Martin, igualmente profesora de etiqueta y a la que Borat le deleitó con un repertorio de chistes sexistas, racistas y antisemitas. En este caso, los productores de la cinta cambiaron el día de la reunión cuando, a última hora, descubrieron que el marido de Martin conocía el personaje de Sasha Baron Cohen, “Ali G”, trasladando la cita al día siguiente para que Borat no coincidiese con esta persona.

Todas estas personas tienen en común que firmaron un contrato autorizando la explotación de su imagen en la “película de estilo documental” (”documentary-style… motion picture“), por el cuál también renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción contra la Productora en relación a la utilización de su imagen en la película.

Los perjudicados decidieron demandar por considerar que el contrato no era válido por varios motivos, entre ellos, cláusulas ambiguas (entienden que película Borat no es una “documentary-style… motion picture” , por lo que no habrían autorizado a explotar su imagen en ella), y que le habían inducido a firmar el contrato de forma fraudulenta, existiendo un vicio en el consentimiento prestado.

¿El resultado? Todas las alegaciones rechazadas, por lo que el contrato era perfectamente válido y la explotación de su imagen en la película-documental completamente lícita. Es complicando demostrar en un caso así un vicio en el consentimiento por error o dolo, máxime cuando todo este embrollo se podría haber solucionado si hubiesen firmado cuando debían firmar, una vez se hubiese grabado todo y supiesen qué estaban cediendo, pero claro, eso no le interesaba a la productora.

Tenéis una copia de la sentencia aquí.

Un par de off-topic para terminar: Lo primero, hace unos días se comentaba mucho la EULA del nuevo navegador Google Chrome, y a raíz de eso, el blog jurídico IPKat publicaba un concurso para conocer cuál era el mejor aviso legal que habías leído. El mío lo leí ayer en el libreto del nuevo disco de REM, Accelerate (aunque parece que también está en “Around the Sun”):

Temporary Music administered in all worlds, now known and hereafter devised, by Warner/Tamerlane Publishing Corp.

Que quiere decir que “Temporary Music -la editorial de REM- es administrada en todos los mundos, ahora conocidos o que se inventen en el futuro, por Warner/Tamerlane Publishing Corp”. La frase “now known and hereafter devised” se utiliza frecuentemente pero en conexión con la cesión de derechos para medios o soportes que se inventen en el futuro; se ve que aquí a alguien se le fue el “copiar y pegar” y ha previsto que en el futuro se inventen otros mundos. Con esto del cambio climático, nunca se sabe…

Y el segundo off-topic, me pasan del Master de Propiedad Intelectual de la Universidad Pontifícia Comillas información sobre el mismo, que empieza dentro de unos días. Nunca es tarde para especializarse en una materia tan apasionante como la Propiedad Intelectual, sobretodo en una universidad con este prestigio.

A group of media industry companies said it is planning to build a digital world where video devices and content websites play together in perfect harmony, and consumers can safely store their digital content and access it anywhere in the world.

Hace más de 5 años, cuando tuve noción por primera vez de la existencia de algo llamado DRM, no había apenas oposición a ella en la Red, y toda la información que ésta albergaba sobre estas nuevas tecnologías eran positivas, ya que, según ellas, iban a posibilitar a los usuarios disfrutar de su música y vídeos en un “ambiente seguro” (”secure environment“, lo llamaban). El ambiente era (y es) seguro, evidentemente, para los titulares de los derechos de dichos contenidos, y no para los usuarios, que vieron cómo ese escenario se convertía en hostil al lanzarse multitud de tecnologías diferentes e incompatibles entre sí, al tiempo que cada servicio online era incompatible con el dispositivo que había elegido para disfrutarlo, o cómo se podía quedar sin la música que compraba al fracasar el sitio web donde la había adquirido.

La propia industria se dio cuanta de la irracionalidad de esta tecnología y, primero, se lanzaron iniciativas para intentar crear un DRM interoperable y compatible con todos los dispositivos y servicios (nacieron así la Coral Consortium y Marlin, sin noticias reseñables hasta la fecha), para posteriormente desechar la industria discográfica esta tecnología que durante años había demostrado su ineficacia. La muerte (o visto lo visto, stand-by) del DRM provocó un tímido aumento de las ventas de música online, menos en España, claro está.

A mí el tema del DRM me recuerda un poco a la historia de la Propiedad Intelectual que comentaba hace un par de meses, lo que nació para ser un sistema para proteger y fomentar la creación, se ha desvirtuado para favorecer a unos pocos y, en el caso del DRM, a casi nadie (ni siquiera a la industria). No estoy incondicionalmente en contra del DRM porque creo que cada cual tiene derecho a proteger lo que es suyo como mejor estime o, al igual que hacen otras industrias, ofrecer sus productos y servicios en los términos que crea que son más competitivos, incluso cuando estas condiciones sean un error empresarial. El problema de los DRMs es que los desarrolladores de los mismos le vendieron a la industria cultural una tecnología que en las presentaciones de Powerpoint se las pintaba mucho mejor de lo que fue en la realidad. Estoy seguro de que si los DRMs hubiesen sido una tecnología que ofrecía un entorno amigable, interoperable, y que pasase inadvertida para los consumidores, otro hubiese sido su destino.

Y retomando la noticia, parece que la industria no se da por vencida y planea lanzar un nuevo sistema que “igualará la experiencia digital audiovisual” de los consumidores a través del “Digital Entertainment Content Ecosystem” (DECE), el cual pretende lograr esa manida interoperabilidad entre dispositivos y servicios, permitiendo al usuario disfrutar de sus contenidos en cualquier dispositivo e, incluso, tenerlo almacenado en una especie de “armario de derechos” (rights locker). No sé en qué se traducirá esto, pero estaría interesante que planteasen un sistema en el que el usuario, una vez compra una canción o una película, pudiera acceder a ella desde cualquier lugar, con cualquier servicio y dispositivo, y descargarla cuantas veces quiera, incluso en diferentes formatos.

Los propulsores del sistema (entre los que están Sony, Warner, Paramount, Fox, Comcast, Microsoft, Toshiba, Best Buy o Intel -ni rastro de Apple, a la postre, el mayor beneficiado por la irracionalidad de los DRMs-) dicen que darán más datos en el CES, aunque parece que la iniciativa va más encaminada al vídeo, reducto en el que los DRMs todavía imperan sin excepción y único que aún puede hacer algo con esta tecnología.

Veremos en qué termina esta iniciativa, si compartiendo el cementerio de ballenas junto con PlayForSure, Coral y Marlin, o en un verdadero estándar inocuo para el usuario. Me da que ocurrirá el primer escenario.

La exposición que iba a ver en el Reina Sofía era “Máquinas y Almas, arte digital y nuevos medios”. Siempre me ha fascinado la forma en la que los nuevos creadores reutilizan objetos para darle otra utilidad menos empírica y, a veces, colisionadora de derechos. Una de las cosas que critico frecuentemente (y que se demuestra en cada exposición que visito) es que, de alguna forma, la altura creativa en nuestro tiempo ha descendido tremendamente, lo cual se plasma en la jurisprudencia, que a veces ha otorgado protección a obras que en tiempos anteriores no hubiesen sido merecedoras de ello.

En los últimos años se ha pasado de aplicar la originalidad subjetiva (aquella que permite distinguir en una obra la personalidad del autor, acercándose a la protección de estilos creativos), a utilizar la originalidad objetiva (por la que se considera que es original todo aquello que no existiese anteriormente) como criterio de referencia para analizar si una obra merece protección y en qué grado. De proteger obras que distinguían perfectamente a un autor se ha pasado a proteger obras que no eran reproducciones de algo ya existente.

Ayer, después de mucho tiempo, vi una exposición en la que la “originalidad subjetiva” se me vino constantemente a la mente, gracias a obras como las de Theo Jansen, Daniel Rozin y Sachiko Kodama. Las obras de estos autores creo que representaban un estilo en sí mismo, pudiendo incluso evitar que terceras personas desarrollasen obras que, sin ser fieles reproducciones, captasen el espíritu de lo creado por estos autores.

¿Se podría considerar plagio realizar una “bestia” como las que realiza Theo Jansen, aunque con una forma y con colores completamente diferentes?

Mad_drid, del usuario de Flickr Peng

O una obra de Daniel Rozin que me dejó fascinado, un cuadro compuesto por cientos de círculos con dos colores que, asociados a un circuito, mutaba según lo que estuviese delante.

Computer Mirror Sculpture, del usuario de Flickr indieink

Se trataba de una exposición Original en mayúsculas, con obras que permitía al visitante asociar la personalidad de la creación con la del artista, y que de alguna forma marcaba un estilo propio perfectamente protegible.

Hasta aquí esta reflexión. Espero que sirva para que vuelva a postear con más regularidad.

Así que desde mi retiro vacacional, os invito a leer mi artículo titulado “Redes Sociales y Propiedad Intelectual. Dos mundos obligados a entenderse“ así como el resto de la revista, que está disponible aquí. Como siempre, apuesto por la cordura y por el equilibrio entre los legítimos intereses de unos y de otros, favoreciendo un estado en el que tanto unos como otros salgan ganando.

Feliz recta final de agosto y nos vemos dentro de unos días.

Ayer se publicó la sentencia del caso Cablevision, un asunto del que he seguido su íter procesal, y por el que diferentes productoras y cadenas de televisión americanas demandaban a un proveedor de cable por poner en el mercado un DVR carente de disco duro ya que el mismo se encontraba en sus instalaciones, lo que le facilitaba ofrecer a sus clientes diferentes ofertas (dependiendo de la capacidad de almacenamiento contratado), así como le permitía sustituir un disco duro defectuoso sin tener que desplazarse al domicilio del abonado. Lo que en principio podía parecer un hecho intrascendente (ya que sólo se produce una traslación de la localización física del disco reproductor), la realidad es que había muchos aspectos de propiedad intelectual implicados, tanto que han dado para un procedimiento judicial realmente interesante.

Los hechos contrastados y descritos en la sentencia son los siguientes: Cablevision implementó un sistema de grabación remota de programas de televisión y películas que eran emitidas en las cadenas que facilitaba a través de su servicio de suscripción, por el cual los decodificadores que tenían en sus casas los abonados no contenían un disco duro donde registrar los programas, sino que los mismos estaban en racks en las instalaciones de Cablevision, lo que, como digo, era más operativo para ésta. El sistema funcionaba así: Cablevision, a través de un sistema denominado Broadband Media Router (BMR), realizaba un registro intermedio (buffer) y reformateaba los contenidos recibidos de las canales de televisión, para enviarlo a un segundo sistema llamado “Arroyo server” que consistía en dos buffers de datos y en un número de discos duros de gran capacidad. Cuando un usuario solicitaba desde su mando a distancia la grabación de un programa, los datos de dicha emisión pasaban del buffer primario al secundario, para después registrarse de forma permanente en una porción de cualquier disco duro. Este sistema garantizaba que el programa se grababa desde el mismo momento que el usuario presionaba el botón de grabación, evitando así el desfase que podría existir entre la acción, la recepción por el decodificador y posterior envío al sistema BMR.

Cablevision notificó a los canales que iba a poner este sistema en marcha, sin que les instase a alcanzar un acuerdo de licencia por entender que dicha actividad no implicaba cuestión legal alguna. Los demandantes parece que no lo entendieron así, ya que presentaron una demanda en la Corte del Distrito Sur de Nueva York, en base a los siguientes puntos:

1. Infracción de su derecho de reproducción por las reproducciones intermedias (buffer), ya que la demandada copiaba su señal en el sistema BMR (durante 0.1 segundos).

Aunque el juez del distrito le dio la razón a los demandantes, considerando que existía una reproducción de obras protegidas, la Corte de Apelación lo niega ya que, en base a lo establecido en la Section 101 del Copyright Act, existen copias cuando hay fijaciones de obras, y hay fijaciones cuando, entre otros requisitos, se realizan “por un periodo mayor a una duración transitoria“. Es decir, que como en este caso, la reproducción de forma singular dura apenas 0.1 segundos, no existe esa duración permanente que exige la ley americana.

Entiendo que un tribunal español hubiese llegado a esta misma conclusión en base al nuevo artículo 31.1 LPI, sobre reproducciones provisionales. (Éste es el extremo que nombré al principio del post)

2. Infracción de su derecho de reproducción por las fijación permanente de los registros intermedios. Es decir, como expliqué antes, cuando un usuario solicita una grabación, la copia intermedia pasa a enviar la señal (que contiene el programa audiovisual) a los discos duros de Cablevision, que fijan la obra de forma permanente para que pueda ser accedida por dicho usuario cuando lo requiera.

Este es el punto más interesante del asunto, en el que se debe determinar quién es el “copista” de todo el procedimiento, es decir, si la copia la realiza el usuario o Cablevision, porque de ello dependerá si estamos ante un acto ilícito o no. En primera instancia, el tribunal consideró que el acto lo realizaba Cablevision, aunque a petición del usuario, tal y como podía ocurrir en una copistería. La Corte de Apelación parece estar también en desacuerdo y considera que hay que tener el cuenta la conducta volitiva en todo el procedimiento, diferenciando el caso de la copistería, en la que una persona humana de forma volitiva maneja los equipos para realizar la copia -constituyéndose por lo tanto en “copista”-, del caso de Cablevision, en el que de forma automática obedece determinados comandos, no estando inmersa en conducta volitiva alguna.

Por este enrevesado razonamiento, el tribunal considera que quien efectivamente realiza la copia es el usuario, y no Cablevision, que apenas tiene control sobre la misma como lo podría tener en otros sistemas de video-on-demand. En consecuencia, considera el tribunal que no hay responsabilidad directa de la compañía, y por lo tanto deniega las pretensiones de las demandantes.

En España este asunto también se hubiese resuelto de forma diferente, gracias o por culpa de un Real Decreto parcialmente derogado y olvidado por muchos, el 1434/1992, que establece lo siguiente:

Artículo 10. Supuestos no incluidos en la obligación.
1. A los efectos de lo dispuesto en el presente título, no tiene la
consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual:

a) Las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de
reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los
equipos, aparatos y materiales para su realización.

b) Las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante
precio.

Aunque este artículo estaba pensando en las copisterías y la inexistencia de copias privadas en las mismas, incluso en máquinas utilizadas directamente por los usuarios, creo que podría ser de aplicación al caso y considerar un tribunal que Cablevision realiza reproducción para el público.

3. Transmisión de las grabaciones remotas realizadas. Como dije, una vez fijada la emisión en los servidores de Cablevision, ésta, a petición del abonado, enviaba las mismas a su decodificador, lo que según los demandantes era una vulneración de sus derechos de comunicación pública. En este punto debo hacer un inciso y es que en EE.UU. el término genérico de “comunicación pública” no existe, ya que dichos actos se desglosan en otros diferentes, y el que aquí nos importa es el de “public performances“. Según el Copyright Act, ésta ocurre cuando se transmite una obra a un lugar abierto al público o directamente al público, sin importar que la obra se reciba en un mismo sitio o no.

Cablevision se defendió argumentando que, primero, eran sus clientes y no ellos quienes realizaban la transmisión, y segundo, no había un “público” en los términos de la ley ya que se enviaba a un único subscriptor. Aquí el tribunal de nuevo revoca lo sostenido por el juez del distrito, construyendo otra enrevesada argumentación que diferencia la “transmisión” de la “obra” contenida en ella. Según el tribunal de apelación, la comunicación existente entre Cablevision y el usuario es privada, por lo que no se estaría dentro de la definición de “public performances” de la Section 101 del Copyright Act, lo que va en conexión con el punto anterior ya que considera que al ser el usuario el “copista”, Cablevision no tenía copia que transmitir (lo cual se exige en la definición de “public performance“).

En este punto, nuestro artículo 20 LPI define como comunicación pública “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”, siempre y cuando no “se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo“. El acto que realiza Cablevision no se celebra en un ámbito doméstico y además está conectado a una red de difusión, pero me entran dudas sobre qué diría un tribunal español ya que la obra debe ser comunicada a “una pluralidad de personas”, y en este caso sólo el subscriptor recibiría la misma. Si consideramos cada abonado como una transmisión singular, entiendo que no se cumplen los requisitos de este artículo, pero si apreciamos la actividad como un todo (que es como se hace en la red Internet, con una comunicación de punto a punto), entiendo que sí existe dicho acto.

La sentencia ha sido absolutoria lo que provocará, probablemente, que los demandantes recurran al Supreme Court, que espero que dé unos argumentos más convincentes que los de la Corte de Apelación.

Me consta que un sistema parecido se planteó en España, decantándose finalmente algunos operadores por DVRs con discos duros incorporados u otros como Telefónica, por ofrecer un servicio autorizado por las cadenas por el que el operador de cable realiza directamente y sin petición del usuario, las reproducciones de las emisiones, para que sus abonados puedan acceder a las mismas en el momento que lo deseen.

Podéis consultar una copia de la sentencia aquí, 44 páginas de lectura no recomendada para cualquier tarde de playa.