Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

Si preguntamos a un ciudadano medianamente informado, probablemente nos diga que la SGAE pierde casi todos sus juicios, que las últimas resoluciones judiciales consideran que el top-manta no es un delito, así como no lo son las páginas de enlaces (torrents, elinks, etc.) hacia redes P2P. Y por supuesto ni que decir tiene del intercambio de archivos en redes P2P, considerando como dogma el criterio del Ministerio Fiscal (mediante la famosa Circular 1/2006 que tanto daño está haciendo, no porque sea incorrecta, sino porque ha sido malinterpretada), así como invocando derechos fundamentales para quebrantar el principio de exclusividad de los derechos de propiedad intelectual. Nada más lejos de la realidad.

Si nos damos una vuelta por los principales medios de comunicación, la demagogia es evidente. Mientras que anuncian en grandes titulares su victoria en procedimientos contra el “press-clipping”, ensalzando su papel y el respeto a sus derechos de propiedad intelectual, ponen igualmente en primera plana cualquier resolución judicial que pueda perjudicar a otros titulares de derechos, al tiempo que facilitan todos los medios e información para provocar este perjuicio.

Aunque los jueces también están jugando un papel fundamental en la (mal)interpretación del Código Penal y de la Ley de Propiedad Intelectual. He afirmado en diversas ocasiones que considero que actividades como el “top-manta” deberían reconducirse hacia sanciones únicamente civiles o administrativas, y nunca penales (como otras actividades de venta ambulante o callejera, que indudablemente afectan al orden público), pero no podemos ignorar la existencia del artículo 270 CP, que penaliza la distribución con ánimo de lucro, por mucho que sea el mantero “último eslabón de la cadena”. Dura lex sed lex.

Muchos jueces, personas al fin y al cabo, consideran injusta la penalización del top-manta, y aun con peligro de caer en un delito de prevaricación, dictan sentencias contrarias a Derecho o aplican criterios del legislador (como el de proporcionalidad o el de intervención mínima) a sus resoluciones judiciales, en una clara utilización incorrecta del Derecho, que son, precisamente, las que percibe la Sociedad, a pesar de ser las menos comunes.

Mientras que frecuentemente vemos en los medios de comunicación sentencias pro-despenalización del top-manta, haciendo creer a la sociedad (y a los jueces, que igualmente son parte de la misma) un cambio jurisprudencial, en las publicaciones especializadas vemos una realidad más bien diferente. En el último número de la Revista Pe.I., la cual hace un repaso a toda la jurisprudencia sobre la materia (sea en un sentido o en otro), aparecen decenas de sentencias que declaran delictiva la actividad de distribución de obras protegidas sin autorización de sus titulares de derechos, al tiempo que desechan esos principios invocados por algunos tribunales por no ser de aplicación al caso.

En este sentido, sentencias como la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2008, de Zamora de 1 de octubre de 2008, de Valencia de 15 de octubre de 2008, de Madrid de 2 de enero y de 29 de enero de 2009, o de Barcelona de 20 de octubre de 2008 (por poner algunos ejemplos) recuerdan que no es necesario demostrar la venta, sino la distribución; que hay ánimo de lucro porque la distribución se realiza mediante precio; que el perjuicio de terceros debe interpretarse como una mera potencialidad y no un perjuicio efectivo; que no existe estado de necesidad; o que el principio de intervención mínima es un mandato dirigido al legislador y de ninguna manera puede ser utilizado por el juzgador (sobre esto, por ejemplo, sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2008 y de 24 de octubre de 2008). Por cada 15 sentencias condenatorias hay un absolutoria, y curiosamente ésta es la única que llega a los medios de comunicación (incluyendo a los blogs), desvirtuando la percepción de los ciudadanos.

Hace unos días leía que la “Audiencia de Vizcaya no considerará delito el ‘top-manta’”, a la postre una suerte de criterio común que en nuestro país únicamente es válido para el Ministerio Fiscal (de ahí la famosa Circular) y que podría traer consecuencias penales a sus señorías por dictar una resolución a sabiendas que es injusta (y si la cuestión es que no lo saben… creo que tenemos un problema). Los jueces son personas, algunos más asiduos a los ‘manteros’ que a la Fnac, lectores de prensa diaria y perceptores de que la sociedad pide que esta actividad se despenalice, aunque parecen no caer en la cuenta de que no está en su mano llevar a cabo este cambio, sino en la del legislador.

La culpa es de los medios de comunicación, que prefieren sacrificar su debida neutralidad e imparcialidad en aras de ofrecer noticias que serán bien acogidas por sus lectores, especialmente en esta época tan convulsa. Llama la atención que las sentencias aisladas tengan más repercusión que las numerosas y que la excepción se convierta en norma en ojos de la Sociedad. Y así, sin un debate rico y objetivo, difícilmente avanzaremos hacia una nueva Propiedad Intelectual.

El término “Derecho del Entretenimiento” es frecuentemente utilizado en el entorno anglosajón (”Entertainment Law“) para englobar, fundamentalmente, las siguientes áreas: Propiedad Intelectual e Industrial, Juego, Deporte, Audiovisual, Honor, Intimidad, Propia Imagen y Protección de Datos. Se trata, por tanto, de aglutinar en DENAE a profesionales del derecho relacionados con los medios impresos, el cine, la televisión, la música, los videojuegos, el deporte, el juego, Internet, el software, las artes plásticas y, en general, aquellos que compartimos como elemento común el “entretenimiento” de los ciudadanos.

DENAE pretende servir de punto de encuentro para este grupo de personas de la industria del entretenimiento, propiciando el networking y organizando actividades en beneficio de sus socios y asociados. Durante los próximos meses realizaremos jornadas que incluirán ponencias y mesas redondas para tratar temas de actualidad. Hasta el momento hemos previsto tratar materias relacionadas con el juego, la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual,  la industria de la música y otras que iremos anunciando a medida que estén cerrados los ponentes. De esta forma, dentro de DENAE existen tres Comisiones que se encargarán de dirigir cada una de las actividades principales de la Asociación: Comisión de Eventos, Comisión de la Página Web y Comisión Editorial, cobrando estas dos últimas áreas mayor importancia en los próximos meses.

Queremos informar, asimismo, que por encima de todo DENAE pretende ser una asociación neutral, imparcial e independiente de cualquier postura, grupo de presión o interés. En estos tiempos tan convulsos en los que no son pocos los puntos controvertidos de las áreas del entretenimiento, hemos creído importante constituir una asociación que se mantuviese imparcial ante polémicas, si bien crease un marco para la discusión y el debate basado en criterios suficientemente fundamentados. De esta forma se tratarán puntos tan polémicos como la compensación equitativa por copia privada, las “licencias libres”, la regulación del “product placement” o el papel de las entidades de gestión en el siglo XXI, pero pretendemos que se haga con respeto, rigor jurídico y de forma que se cree un entorno favorable para el debate.

El próximo jueves 24 de septiembre a las 19.30 horas presentaremos DENAE en sociedad, en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (Calle Serrano 9), donde expondremos el por qué de la asociación, sus actividades, objetivos, etc., para finalizar con la tradicional copa de vino español y propiciar un primer contacto con los asistentes y resolver personalmente cualquier duda que pudiera surgir sobre la Asociación.

Por último, os dejamos las diferentes formas de contactar con DENAE:

- Página web: www.denae.es
- Correo Electrónico: info@denae.es
- Teléfono: 902 005 205

Nos vemos este jueves.

Nota: Este post se ha publicado simultáneamente en los blogs de Ricardo G. Cabaleiro, Miguel Ángel Mata y Andy Ramos.

Los comentarios remitidos por las entidades se entiende que tratarán de propiciar modificaciones que velen por sus intereses, aunque considero también interesantes las opiniones de las personas individuales consultadas porque podrían ofrecer perspectivas más imparciales y que pudiesen mejorar nuestra criticada LPI.

En este sentido, sería igualmente interesante que esta discusión que acaba de comenzar en ámbitos parlamentarios (aunque por ahora de oficinas para adentro), se pudiera desarrollar también en la Red y, quién sabe, quizá llegue a nuestros representantes políticos.

De esta forma, os animo a incluir en este post cuáles serían vuestros puntos a modificar en la LPI, sentando como regla primordial que los mismos no fuesen en contra de los Tratados y Convenios Internacionales y las Directivas europeas, para tratar de hacer aportaciones realistas y coherentes con los compromisos asumidos por el Gobierno español.

Así, a bote pronto, a mi se me ocurren los siguientes puntos críticos, que podría ir desarrollando a medida que avance la discusión:

- Modificación de la compensación equitativa por copia privada (”el canon”), no para eliminarlo (como defensor de la copia privada que soy, asumo que uno debe coexitir con el otro -Directiva 2001/29/CE-), sino para propiciar una gestión más transparente y justa.

- Modificación de ciertos límites a los derechos exclusivos, como el de copia privada (para aclarar conceptos como “acceso lícito”) o el de cita (para ampliarlo más allá de “fines docentes o de investigación”).

- Modificación del régimen jurídico de protección de los programas de ordenador, para actualizarlo y hacerlo más idóneo para la realidad actual, así como la inclusión de un tipo de obra cada día más importante, los videojuegos, y cuya naturaleza jurídica sigue siendo objeto de discusión por parte de la doctrina especializada.

- Creación de una Agencia de la Propiedad Intelectual, punto que traté en este post y que, entre otros objetivos, tendrá en sus manos la gestión de la compensación equitativa por copia privada, la gestión de obras huérfanas,  el mayor control de las entidades de gestión o la supervisión de la utilización de medidas tecnológicas (al estilo de la francesa “Autorité de Régulation des Mesures Techniques“).

- La modificación de las disposiciones sobre medidas tecnológicas, tan irracional como traté en un post anterior.

- La positivización de las obras huérfanas, que son aquellas cuyos titulares de derechos no son fácilmente localizables.

- La mención de las nuevas “licencias libres”, cuyo cumplimiento de determinadas leyes (como de “Condiciones Generales de la Contratación”) es discutida por muchos.

Y tú, ¿qué cambiarías de nuestra Ley de Propiedad Intelectual?

Y es que me acaba de llegar hace apenas unos minutos el número 31 de la Revista Pe.I., la publicación periódica española que trata (desde mi punto de vista) con más rigor e imparcialidad la Propiedad Intelectual, en donde aparece un artículo/trabajo de investigación mío con el título “Medidas Tecnológicas de Protección e información para la gestión de derechos”, desde la página 53 a la 139 (86 páginas en total). El ejemplar de la revista se puede comprar por 40 € en su web.

En este trabajo intento hacer un análisis en profundidad sobre esta materia, regulada en nuestro país (como expuse en el anterior post) en el artículo 270.3 del Código Penal y en los artículos 160-162 de la Ley de Propiedad Intelectual, aunque comienzo haciendo un análisis de los Tratados OMPI de 1996, para analizar la DMCA americana, la Directiva 2001/29/CE y las leyes de Francia, Alemania y Reino Unido. He tratado de hacer una exposición lo más descriptiva posible, realizando una crítica jurídica al objeto del trabajo, intentando no caer en simplezas y artificios. Además, comienzo describiendo este tipo de sistemas desde un punto de vista más técnico, con especial mención a la historia y funcionamiento de las Medidas Anticopia, los DRMs, el Watermarking y el Fingerprinting. Aquí está el Sumario del artículo:

I. INTRODUCCIÓN.

II. ORIGEN DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

III. ASPECTOS TÉCNICOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y DE LA INFORMACIÓN PARA LA GESTIÓN DE DERECHOS.

3.1 Medidas anticopia;
3.2 Digital Rights Management – DRM;
3.3 Watermarking y  Fingerprinting.

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS.

4.1 Tratados Internacionales;
4.2 La situación en EE.UU;

4.2.1 Introducción;
4.2.2 Audio Home Recording Act;
4.2.3 Digital Millennium Copyright Act;

4.3. Derecho Comunitario;

4.3.1 Introducción;

4.3.2 Directiva 91/250/CEE;

4.3.3 Directiva 2001/29/CE.

4.4. La Implementación de la Directiva 2001/29/CE en varios Estados Miembros, con especial atención a Alemania, Francia y Reino Unido;

4.5. Legislación Española;

4.5.1 Código Penal;

4.5.2 Ley de Propiedad Intelectual.

V. CONCLUSIONES Y RETOS DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS EN EL FUTURO.

En el artículo, trato temas polémicos como el pretendido “derecho de acceso” (el cual yo niego); el ejercicio del límite de copia privada frente a medidas tecnológicas; la desigual protección de los programas de ordenador (como se puso de manifiesto en el anterior post); la tendencia hacia la disponibilidad de los límites mediante este tipo de medidas y mediante contratos de adhesión; los conflictos con la privacidad (como se ha evidenciado en el polémico caso de Amazon y Kindle), así como hago una descripción del paulatino abandono de este tipo de sistemas por determinados sectores (principalmente el discográfico).

En el apartado de agradecimientos, me gustaría incluir al Profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Director de la Revista y referencia para todos los que nos dedicamos a esto), por encontrarme un hueco en su publicación; a mi mujer, por robarle tantas horas; y en especial al Profesor Rafael Sánchez-Aristi, Secretario de la Revista, autor de referencia en nuestro país, y sin cuya paciencia y ayuda no podría haber finalizado el trabajo.

Como curiosidad, el otro artículo que aparece en la revista, con título “Criterio de ‘focalización’ y forum delicti commissi en las infracciones de propiedad industrial e intelectual en Internet” ha sido escrito por Aurelio López-Tarruella Martínez, Psor. de la Universidad de Alicante y bloguero de http://lucentinus.blogspot.com. Creo que es la primera vez que los dos artículos de un mismo número de la Revista Pe.I. están firmados por dos blogueros, algo que denota que (por fin) los tiempos están cambiando.

Espero que encontréis interesante el artículo.

Es de sobra conocido que la DMCA americana prohíbe distribuir o eludir una MTP, pero lo que muchos desconocen es que la legislación española también prohíbe determinados actos en relación a estas tecnologías, y su protección es tanto penal como civil, con diferentes resultados en cada caso. Estos artículos son aplicables a cracks, keygen y, en general, a cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para eludir una medida tecnológica de protección, con una implicación desigual dependiendo del funcionamiento técnico de dicho dispositivo.

La protección ante este tipo de instrumentos se recogió por vez primera en nuestro país a través del Código Penal (en su redacción de 1995, aunque la modificación introducida por la LO 15/2003 amplió la protección, para incluir a obras diferentes a las informáticas), cuyo artículo 270.3 establece:

Será castigado también con la misma pena [pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses] quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Este apartado del artículo 270 no hace mención expresa a la necesidad de existencia de ánimo de lucro y perjuicio de tercero, pero la remisión que hace in fine al primer apartado del mismo hace pensar que es necesario ambos elementos para encontrarnos dentro de este tipo penal, interpretación que también aparece en la famosa Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado (página 26).

La palabra más polémica de este apartado es, quizá, la que he resaltado; es decir, el tipo penal exige que el dispositivo neutralizador esté específicamente diseñado o destinado a facilitar la supresión de tal MTP, existiendo resoluciones judiciales desiguales que aplican este artículo que varían en su resultado por la interpretación que hacen de esta palabra. En este sentido, hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideran que, en relación a los modchips de la PS2, tales dispositivos tienen el fin específico de eludir una medida tecnológica, mientras que otras de las Audiencias Provinciales de Valencia y Palma de Mallorca aprecian que la finalidad de los mismos es principalmente disfrutar de juegos de zonas diferentes a la europea (función que también suelen cumplir estos chips) y, accesoriamente, neutralizar dicha medida tecnológica.

Como vemos, la especificidad ha sido interpretada de forma desigual por los tribunales, algo completamente indeseable para cualquier sistema jurídico, por lo que sería recomendable -casi imperativo- que el Tribunal Supremo unificase doctrina estableciendo si tales dispositivos que poseen diferentes funciones, entre ellas neutralizar una MTP, son penalmente perseguibles o no. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta el actual estado de la técnica y la redacción del 270.3 CP, creo que si es técnicamente posible -como lo es- desarrollar un chip cuya finalidad única sea permitir la lectura de juegos de otros sistemas diferentes al europeo, la incorporación de la función elusiva de una MTP debería ser tomada en cuenta por los tribunales a la hora de analizar la especificidad de la medida, así como el uso que principalmente se le da a los modchips, que es indudablemente la de permitir la reproducción de copias ilegítimas de videojuegos.

Hasta aquí la protección penal de este tipo de MTP.

Por otro lado está la protección civil de este tipo de medidas, que se encuentra recogida en la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículo 102.c (programas informáticos) y 160.1 (resto de obras y prestaciones), con un resultado bastante desigual ya que mientras que este último artículo fue introducido con la reforma de 2006 (trasposición de la Directiva 2001/29/CE), el anterior tiene su origen en la Directiva de 91/250/CE, y como os podéis imaginar, mucho ha llovido desde entonces.

El artículo 102 LPI, de aplicación únicamente para programas informáticos,  establece:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

c. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

Vemos que pasamos de la especificidad del Código Penal, a la exclusividad de la finalidad de estos instrumentos para neutralizar MTP de programas informáticos, siendo por lo tanto (e incomprensiblemente) más restrictiva la aplicación de la LPI que del Código Penal. Además, mientras que el Código Penal penaba la fabricación, importación, etc. de este tipo de medidas, el art. 102.c LPI se limita a la puesta en circulación y tenencia con fines comerciales, dejando fuera otros actos como la fabricación o desarrollo de este tipo de medidas o incluso la tenencia y utilización sin fines comerciales. Esto puede llevar a la conclusión de que desproteger para uso privado un programa informático no supone un acto ilegal (del art. 102.c) ya que no implica ni una tenencia ni una distribución con finalidad comercial de un dispositivo técnico neutralizador de una MTP (aunque hay un sector doctrinal que opina que podría ser un acto de reproducción inconsentido).

Esta incoherente restricción del orden civil ha llevado a los titulares de derechos sobre programas informáticos (generalmente videojuegos) a buscar la protección de sus obra a través de la vía penal, sobre todo porque el artículo 160.4 LPI excluye al software de la protección de los artículos 160 y siguientes LPI, más coherente que la específica del art. 102.c. Como hemos visto anteriormente, los desarrolladores de software tampoco han encontrado en el orden penal la vía idónea para reivindicar sus derechos.

Sobre el resto de obras y prestaciones diferentes al software, su protección por vía civil se introdujo en nuestro ordenamiento en 2006, con una transposición casi ad pedem literae de la Directiva 2001/29/CE; de esta forma, el artículo 160 LPI establece:

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

De esta forma, la LPI protege a los titulares de derechos frente a actos preparatorios (fabricación, distribución, etc.) y frente a actos elusivos (los que propiamente eluden tales medidas), siempre y cuando dicha técnica, dispositivo o componente sea eficaz, para lo cual también se ofrece una definición un tanto redundante:

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

Introduce, por tanto, la legislación civil nuevos condicionantes que habría que estudiar para comprobar si es legal, por ejemplo, una aplicación que elimine el DRM de una película adquirida en Internet o el sistema de protección de los DVDs. Estos requisitos son, a modo enunciativo:
1. Que los titulares de derechos puedan controlar el uso de la obra o prestación
2. Que se apliquen controles de acceso, de protección o de control de copiado
3. Que logre el objetivo para el cual fue creado, es decir, proteger la obra o prestación

Mientras que el Código Penal hablaba de especificidad, el 102.c LPI de exclusividad, ahora el 160.2.c dice que el principal uso de dicho dispositivo sea eludir una medida tecnológica eficaz, debiendo ser igualmente necesario analizar técnicamente el dispositivo elusivo para comprobar si entraría dentro de este artículo o si, una vez más, escaparía del mismo.

Un ejemplo (para que entendáis la cuestión) es el software que generalmente uso como librería musical, el Sony SonicStage (o, igualmente, Apple iTunes), que permite importar CDs incluso cuando estos cuentan con una medida tecnológica. La finalidad principal de este software no es eludir una MTP (como sí lo sería el DeCSS), sino de servir de gestor discográfico, aunque accidentalmente permite importar discos compactos protegidos con una MTP, y lo hace ya sea por la potencia del programa o por la debilidad de la MTP (me inclino a pensar que es por este segundo motivo). El resultado es que la LPI sólo protege a las MTP que realmente cumplan el objetivo para el cual fueron desarrolladas y no sean eludidas accidentalmente (algo que es también posible con DRMs como los usados por iTunes o Microsoft, que al permitir grabar una canción en un CD, eliminan la MTP que llevaba incorporado el archivo comprado en Internet).

El resultado de todo ello es un sistema jurídico que protege de forma desigual a una obra dependiendo de su naturaleza jurídica (en claro perjuicio para los desarrolladores de software), y cuya protección dependerá directamente de la eficacia de la medida tecnológica aunque, sobre todo, de las finalidades del instrumento elusivo ( con especificidad, exclusividad o principalidad, según el caso). Además, las resoluciones judiciales no han hecho más que complicar este irregular sistema, que debería ser revisado para saber con exactitud qué es legal y qué podría conllevar sanciones civiles o incluso penales.

El sistema es mucho más complejo de lo desarrollado aquí, y espero dar cuenta de ello dentro de muy poco.

El artículo resultante, con dos alusiones a lo que le dije, está disponible aquí, y recoge testimonios de admirados compañeros de profesión: Agustín González, Miguel Ángel Rodríguez, José María Méndez, Pablo Hernández, Santiago Mediano, Víctor Vázquez…

Evidentemente, incluir tanta referencia obliga a formar un puzzle difícil de componer, y aunque me parece un artículo muy interesante porque te permite conocer qué opinan todos estos compañeros, en ocasiones puede implicar que una declaración no sea plasmada correctamente.

Y eso es precisamente lo que quería aclarar, ya que en mi primera manifestación creo que debo matizarla, que dice:

Y Andy Ramos, director de PI de Bardají & Honrado Abogados, espera que «alguna sentencia del Tribunal Supremo insista en la penalización de redes de top manta»

Creo que todos los que siguen este blog saben mi opinión sobre la Propiedad Intelectual y determinados actos vulneradores de la misma. Lo que intenté transmitir para este artículo (y que comprendo que, por su complejidad, era difícil de recoger) era que tras las polémicas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, que contradice lo dispuesto en el Código Penal y lo apreciado por otras Audiencias Provinciales, sería positivo que el Tribunal Supremo unificase doctrina y dijese a la sociedad (y a los juristas) si distribuir discos pirateados es un delito o no. No manifestaba que el Supremo debía insistir en la penalización de “redes de top manta”, sino que debía poner orden por el desconcierto generado al tener diferentes soluciones ante un mismo asunto, dependiendo de dónde se lleve a cabo el procedimiento.

Sobre la tipicidad de la actividad, es indudable que el top-manta provoca graves perjuicios a autores, productores y personas involucradas en la creación de contenido, que su práctica constituye una evidente alteración del orden público (no hay más que ver la calle Preciados de Madrid, un fin de semana en hora punta) y que deja una imagen lamentable de nuestro país para los millones de turistas que nos visitan todos los años. Pero que esta actividad perjudique o afee no implica que deba considerarse penalmente perseguible, sobre todo al aplicarse determinados principios no positivizados (aunque precisados por el Tribunal Supremo), como es el principio de intervención mínima, que en relación a este caso analizó el compañero David Maeztu hace algún tiempo.

No creo que nadie con dos dedos de frente considere que el top-manta es un fenómeno defendible, y creo que todos compartimos la visión de que a los que se tienen que dedicar a delinquir para conseguir un sustento económico se les deberían dar otras oportunidades que no supongan lesionar los derechos de otras personas. Pero si tenemos que penalizar alguna conducta, yo considero que hay que atacar el problema desde la raíz, es decir, desde la mafias que fabrican y “tuestan” esos CDs y DVDs que posteriormente se venden en las calles, porque son las que, en origen, realizan un mayor daño a los titulares de derechos. Los manteros podrían ser sancionados por vías alternativas, ya sea la civil o la administrativa, estableciendo medidas que eviten la reincidencia.

La situación actual es completamente indeseable, sentencias dispares según la Audiencia Provincial que  enjuicie un asunto, y ello a pesar de que dentro del tipo penal del artículo 270 C.P. se incluye de forma incuestionable la actividad de un mantero.

Para terminar el post me quedo con la declaración del grandísimo Agustín González, que cita la palabra que tanto he repetido en este blog, equilibrio:

«no se puede renunciar a proteger al autor, pero tampoco olvidar que hay otros intereses merecedores de protección (consumidores y usuarios, centros de enseñanza, bibliotecas, medios de difusión, etc.). Esta tensión es una constante en el tiempo que se manifiesta en la permanente recomposición del equilibrio».

Como comenté en su momento, la disputa se debía a un aparente incumplimiento contractual de Mediapro, aunque ésta alegaba que dicho incumplimiento no era tal, ya que el contrato del 24 de julio de 2006 firmado entre las partes no estaba en vigor al no cumplirse una condición impuesta por las partes, y es que el Consejo de Ministros autorizase la entrada de Mediapro en AVS, algo que había solicitado AVS, pero no Mediapro (provocando esa “no concesión”). Sea como fuere, el resultado han sido dos años de peleas judiciales y mediáticas que han terminado, como no, en los despachos, firmando una paz que deja las cosas tal y como estaban dos años atrás.

Los términos de la paz son los siguientes:

- Prisa retirará las demandas que tiene interpuestas en la actualidad contra Mediapro.

- A cambio, Mediapro le cede un derecho de aquisición preferente de los derechos de emisión de determinados partidos (dado que, en la actualidad, prácticamente todos los derechos los tiene esta entidad). Prisa volverá a tener la exclusividad de un partido por jornada los domingos por la noche.

- Vuelve el pagar por ver el fútbol, de forma no exclusiva, dejándose un partido en abierto los sábados por la noche. Sobre las modalidades de pago, habrá dos partidos en canales de pago y el resto será de pago por visión (pay-per-view).

Además, y es lo más interesante, las partes han firmado un MoU (Memorandum of Understanding) por el que se obligan a darse un mes para negociar la posible integración de sus derechos de emisión, o incluso la integración de Cuatro y La Sexta. Desde que el pasado mes de febrero, el Gobierno permitiese (Real Decreto-Ley 1/2009, de 23 de febrero) que el propietario de una cadena de televisión pudiese entrar en el accionariado de otra, siempre y cuando cumpliese estrictos criterios de audiencia (conjuntamente no pueden superar el 27% del audiencia media de los 12 meses anteriores a la adquisición), se han sucedido numerosos rumores sobre qué entidades entrarían en qué cadena competidora, y aunque hasta hace poco sonaba fuerte la opción Telecinco + Cuatro, ahora parece que será esta última la que se alíe con La Sexta para superar la crisis publicitaria que está sufriendo el sector.

Me llama mucho la atención una noticia de Expansión de hoy, que afirma que Telefónica podría entrar en el holding que integrasen Prisa y Mediapro, ya que la compañía de telecomunicaciones lleva tiempo interesada en adquirir Digital +, por la que pujó junto con Vivendi hace unos meses. Y digo que me llama la atención este cambio de estrategia de Telefónica porque, como comenté hace dos años, ésta se deshizo de su participación en Endemol al considerar que la producción televisiva no era su negocio; ahora parece entrar no sólo en la televisión por cable o satelital, sino en el negocio de la programación de televisión o incluso en la producción. Quién sabe si esta operación supone un cambio a tres bandas: fin de la guerra del fútbol, fusión/integración de cadenas, y venta de Digital +.

En cualquier caso, tenemos que seguir muy atentos a estos movimientos porque de ellos dependerá el futuro del sector audiovisual español. A corto plazo, el fútbol volverá la próxima temporada como siempre ha sido, un partido en abierto, otros en canales de pago y el resto por pago por visión, mientras a medio-largo plazo quizá veamos la integración de grandes grupos mediáticos con unas deudas significativas y que no pasan por su mejor momento.