אבל למעצרו של עיתונאי יש חשיבות נוספת. כבכל שנה, פורסם בשבוע שעבר דו"ח אויבי האינטרנט של 'עיתונאים ללא גבולות', שמדבר על מקרים מדאיגים לחירות העיתונות. דף הדיווחים על ישראל עדיין קצת בתולי, עם דיווח אחד בלבד לשנת 2010. אולם, כל מעצר של עיתונאי, בעת שהוא מנסה להביא את הסיפור לציבור, הוא מעצר שפוגע בדמוקרטיה.

לעיתונות יש תפקיד מיוחד במדינה דמוקרטית; היא מסייעת לציבור לקבל מידע מושכל יותר לגבי בחירותיו וככזו היא חלק מהתהליך הדמוקרטי. לא בכדי אויבי הדמוקרטיה מעוניינים לצמצם את העיתונות ולהקטין את מקורותיה, לחסום את האינטרנט ולמנוע מכל מי שמבקר את השלטון בצורה רעה את היכולת להביע דעתו.

אכן, לעיתים חשיפת ערוותו של השלטון כרוכה במעשים לא חוקיים; תחקיר על זנות מצריך לעיתים העלמת עין מעבירות של אחרים ושיתוף פעולה עם פושעים, שימוש במצלמות נסתרות לעיתים פוגע בפרטיות של המצולמים, אולם העיתונות לוקחת על עצמה את הסיכון תוך שהיא מבהירה כי האינטרס הציבורי חשוב.

יותם פלדמן עבר, ככל הנראה, על החוק. הוא עבר על החוק לצורך מטרה עיתונאית ראויה ולצורך חשיפת ערוותם של שלטונות ישראל ומצרים. אם חוק ההסתננות היה עובר, לכאורה היה אפשר גם להכניסו לכלא על סיוע למסתננים אם לא על הסתננות בעצמו. אבל האם זה ראוי?

את השאלה האם זה ראוי צריכים בתי המשפט לפסוק בבחרם לגזור ענישה כלשהיא; אכן, מקצוע העיתונאי הינו מקצוע בעל סיכון גבוה: חשיפה לתביעות לשון הרע, חקירות על הפרת צווי איסור פרסום, תביעות על פגיעה בפרטיות ולעיתים גם סנקציות אחרות על אי חשיפת מקורות. אולם, בתי המשפט שוקלים, בבואם לגזור את העונש, את האיזון העדין בין הזכות לעיתונות חופשית ואת הנחיצות של העיתון.

כתבתו של פלדמן, מרהיבה ככל שתהיה, לא היתה יכולה להתבצע על ידי הפרת החוק. היא היתה יכולה לתעד אחרים עושים זאת, היא היתה יכולה לראיין אנשים שעשו זאת, אך פלדמן עצמו לא היה יכול לחצות את הגבול. יש גבול דק בין עיתונאי חוקר לפושע, והגבול הזה לא יכול להחצות.

המטרה של תקנות מפגעים סביבתיים היתה לאזן בין חירות הפרט לבין שלוות הזולת. אותו איזון, כפי שהתבטא בע"א 44/76 אתא נ' שוורץ שנפסק לפני זמן רב, הבהיר כי מטרד חייב לשקף שימוש שאינו סביר במקרקעין; כאשר השימוש הינו סביר וחלק ממרקם החיים, מניעת השימוש לא רק שתוביל למצב חסר תועלת, אלא תפגע בהתפתחות של החברה כחברה.

"מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם, אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן" (עניין שוורץ)

אכן, לא אחת משחק הכדורגל בו צופים השכנים מציק, כמו גם מסיבת הטראנס שעורכים השכנים, או יום ההולדת לזאטוט שגר ממול, אבל מכאן ועד הפללה של כל אחד שיחגוג באופן העלול לפגוע בשכניו עומד מרחק רב. הנסיון של ארדן (…) בהצעות חוק שאינן לטובת הציבור וגישה פרטנליסטית לפיה האזרח אינו יודע מה טוב עבורו יוצרת אווירה משפטית רעה. אם התקנות יתקבלו ויקבלו את אישור הועדה בכנסת, הרי שיעמוד דין אחד על כל אזורי המגורים בישראל: הן בשכונות השקטות והן במקומות בהם צעירים רוצים לחיות.

[פורסם במקור ב"עבודה שחורה"]

ראשית צריך להבין את היתדות בהן ניתן לפגוע בחירות הביטוי. חירות הביטוי הינה זכות חוקתית שבית המשפט העליון עוד הכיר בה בבג"צ 73/53 חברת קול העם נ' שר הפנים, אולם היא זכות טבעית שנובעת בעצם מחירות המחשבה שלנו. לצערנו, בישראל חופש הביטוי לא נכנס מפורשות תחת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא נחשב כחלק מהזכות להגשמה עצמית: "הגשמה עצמית זו קושרת את הביטוי אל הלשון. הלשון היא המכשיר אשר באמצעותו ניתן ביטוי לחופש הביטוי. הלשון היא המכשיר שבאמצעותו אנו יוצרים קשר עם זולתנו. אך הלשון היא יותר מכלי תקשורת. הלשון היא כלי חשיבה. באמצעותה אנו חושבים ויוצרים מושגים ומעבירים אותם לזולתנו … אך הלשון אינה רק כלי תקשורת או חשיבה. הלשון והביטוי חד הם. הלשון קובעת את המובן של המחשבה. מכאן מרכזיותה של הלשון בקיום האנושי, בהתפתחות האנושית" (ע"א 105/92 ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית).

עם זאת, ישנן לא מעט הגבלות בחוק על התבטאויות, פקודת העיתונות, לדוגמא, מגבילה את הזכות להוציא עיתון לדפוס (וראו), אך הגבלה זו אינה חלה על סוגים אחרים של ביטויים, כגון אינטרנט. חוק איסור לשון הרע, לדוגמא, מגביל את הזכות להתבטא וקובע ענישה כלשהיא על ביטויים מסוימים. אך סוגי ענישה אלו הינם ענישה אפוסטפריורית ולא אפשרות למנוע ביטוי פוגעני או הוצאת עיתון ללא היתר (וראו עא 214/89 אבנרי נ' שפירא).

מנגד, חבילת איסורים מאפשרת להטיל סנקציה פרוספקטיבית שתמנע דיווח או התבטאות אודות אירועים מסוימים. ארבעת היסודות הינן דיונים בדלתיים סגורות בבית המשפט, צו איסור פרסום פלילי, איסורים בחוק על חשיפת מתלוננים בעבירות מין וצנזורה צבאית. ארבעת האיסורים הינם פרוצדורות שונות, אשר מה שמאפיין את כולם היא שהדרך היחידה בה יכול להוודע למתלונן האיסור היא בצמוד למעשה עצמו.

סעיף 68 לחוק בתי המשפט קובע כי דיוני בית המשפט יהיו בפומבי. סעיף קטן ב' לחוק קובע כי ניתן, במקרים מסוימים, לדון בדלתיים סגורות; הסיבות לכך יכולות להיות מגוונות, החל מלשם שמירה על בטחון המדינה, מניעת פגיעה ביחסי החוץ של המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על עניינו של קטין או חסר ישע, הגנה על ענינו של מתלונן או נאשם בעבירת מין, במקרים בהם הדיון הפומבי עלול להרתיע עד מלהעיד עדות חפשית או מלהעיד בכלל, לשם הגנה על סוד מסחרי, הגנה על ענינו של מתלונן או ניזוק בעבירה, הגנה על עד מוגן ועוד. לצורך כך, סעיף 70 לחוק בתי המשפט קובע כי "לא יפרסם אדם דבר על דיון שהתנהל בבית משפט בדלתיים סגורות אלא ברשות בית המשפט"

מנגד, סעיף 70(ד) מאפשר איסור פרסום בנוגע לדיוני בית המשפט במקרה שהפרסום עשוי לפגוע בפרטיות, בטחון או שלומו של אדם וסעיף 70(ה) מאפשר איסור פרסום מידע בנוגע לחשוד. הכלל הוא שחוק בתי המשפט מאפשר לנהל דיון בדלתיים סגורות, מה שיטיל אחריות פלילית על מי שמפרסם עניינים הנוגעים להליך המשפטי.

אלא מה? במקרה כזה על מנת שיתקיימו יסודות העבירה הפלילית, של איסור הפרסום על דיון שהתנהל בדלתיים סגורות, דרושה הידיעה על עצם קיום ההליך בדלתיים סגורות. ברוב המקרים, הדבר בא יד-ביד: המשטרה מעבירה לכלי התקשורת את צו איסור הפרסום כדי למנוע פרסומים על ההליך המשפטי, או שבמקרים אחרים (אזרחיים) כל עיתונאי שמנסה לגשת לתיק בית המשפט לומר כי ההליך מתנהל בדלתיים סגורות. אלא שכאשר עיתונאי אינו יודע על עצם קיומו של צו איסור הפרסום, אין לו אחריות פלילית בעניין זה (וראו סעיף 19 לחוק העונשין). כלומר, ללא ידיעה על הליך משפטי (למעט החריגים בחוק בתי המשפט הרלוונטיים), פרסום של כמעט כל דבר מותר.

במקביל, ניתן לאסור פרסומים נוספים על ידי תקנות ההגנה (שעת חרום) שבעקבותם הוקמה הצנזורה הצבאית קובעות בתקנה 87 כי " הצנזור רשאי לאסור בצו בדרך כלל או במיוחד לפרסם חומר שפרסומו היה עשוי, או עלול להיות עשוי, לפגוע, לדעתו, בהגנתה של ישראל או בשלומו של הציבור או בסדר הציבורי"; גם במקרה זה, אם ישנו צו צנזורה, הרי שהתחולה שלו היא רק על מי שהשיג עותקים מהצו. מנגד, תקנה 97 קובעת כי "הצנזור רשאי לדרוש בצו … מכל אדם העומד להדפיס או לפרסם כל חומר, שיגיש לצנזור לפני ההדפסה או הפרסום כל חומר שנועד להדפסה או להוצאה לאור" (וראו בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי).

כלומר, כיוון שהתחולה של צווים היא פרסונאלית, כי הוראות חקיקה דורשות ידיעה וחוק נסתר אין ולא היה לו מעולם תוקף (פקודת סדרי שלטון ומשפט), הרי שכל עוד הוראות הצנזורה הצבאית נסתרות מהעם, אין יכולת לאכוף אותן מול פשוטי העם. הפתרון, במקרה כזה, יהיה חייב להיות דרישת הסרה של כל ידיעה על ידי הצנזורה הצבאית אחרי הפרסום המקורי (אולם, הדבר גם עשוי להיות מלווה בדרישה, החל מרגע ההסרה, להעביר כל ידיעה דרך הצנזורה בטרם תפורסם). מעבר לכך, ידיעה על הצנזורה לא חייבת להיות הצגת הצו למפרסם, אלא די שידע על עצם קיומו של צו מצד שלישי כלשהוא, ויאמין כי אכן ישנו צו כזה (וראו רע"א 1415/05 סרביאן נ' סרביאן)

במקרה כזה, אדם שיפרסם ידיעה שנודעה לו, תוך שהוא לא יודע שישנו צו או איסור פרסום, עשוי לא להיות חשוף לסנקציות פליליות. אלא מאי? במקרה מסוג זה, גם אם לא יהיה חשוף לסנקציות, הוא יצטרך לעבור את התהליכים הלא נעימים של חקירה פלילית (ואולי אף חקירה במרתפי רשויות בטחון כלשהן) ושל התעמרות מצד השלטון. על אף שהדבר לא חוקי, רשויות השלטון נוהגות כך בארץ ולא מפחדות להתעמר במי שחושף את ערוותן.

"אלמלא דין המדינה יכול היה כל רב, על-פי מיטב הבנתו ומצפונו, ליתן או לסרב לתת הכשר לדבר מזון… משנפרצה ההפרדה בין דת לדין – משיב חוק המדינה על השאלות מהי תעודת הכשר, אימתי תינתן ואימתי תסורב" (בג"צ 7203/00 מעדני אביב אוסובלנסקי בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית, פ"ד נו(2)).

בחודש יוני 2009 החליט בית המשפט העליון בבג"צ 8735/06 פנינה קומפורטי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל. פנינה קומפורטי עתרה נגד מועצת הרבנות הראשית כיוון שזו סרבה ליתן לה תעודת כשרות. הסיבה שמועצת הרבנות הראשית הטעימה את דחיית בקשתה של קומפורטי היתה שקומפורטי המירה את דתה מיהודית למשיחית, וכי ככזו אין לאפשר לה לקבל תעודת כשרות ללא שתעסיק משגיח כשרות מטעם הרבנות. בית המשפט העליון, על סמך הוראות חוק איסור הונאה בכשרות, הבהיר כי הסמכות של הרבנות הראשית תחומה לפונקציונאליות של הכשרות. כיוון שכך, היות הקונדיטוריה מנוהלת על ידי מי שהמירה את יהדותה למשיחיות (אם בכלל יש כזו) אינו טעם לפסילת תעודת הכשרות (וחץ בן-חמו חושב אחרת). בעקבות פסיקת בית המשפט העליון, יזמה ש"ס תיקון לחוק שימנע מבג"צ להתערב בנושאי כשרות.

אולם, כפי שהבהיר בית המשפט העליון בפרשת מעדני אביב, כל עוד החקיקה היא חילונית, הרי שהמדינה היא בעלת הסמכות להגדיר מהו כשר ומהו לא (והשוו את נושא אצילת הסמכות המדינתית בבג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר). אלמלא המדינה היתה נוטלת את הסמכות, כל קבוצה דתית היתה מגדירה מיהו מסמיך הכשרות שלה ורק הוא היה פוסק כשרות; למעשה, מצב כזה היה פותר את רוב הבעיות, אלא שהוא היה מפריד את הדת מהמדינה.

אבל הבעיה שהופגנה בפרשת קומפורטי אינה ייחודית; גם משבר חוק הגיור שקיים כיום אינו שונה. מרגע שמדינת ישראל קבעה כי יהדות היא מעמד חוקי וחלק מהמערך המדינתי, הרי שהרצון של המפלגות הדתיות לפגוע ביכולת לשפר את מערך הגיור או לשנות אותו נובעת מכך שהמדינה נטלה את הסמכות להגדיר מיהו יהודי. כל עוד המדינה מעוניינת שתהיה לה הסמכות לקבוע מיהו יהודי הרי שסכסוכים כאלה חייבים להתרחש.

הפתרון היחיד כאן הוא לא לתקן את חוק הגיור, אלא להפריד לגמרי את הממסד הדתי; לבטל את החקיקה הדתית שמנסה לכפות על הדת ערכים משפטיים כי הרי ברור לנו שהדת אינה קוהרנטית ובעלת משנה סדורה, הדת אינה יכולה לקבל הכרה בחוק לקווי הפרדה, והדת אינה יכולה להיות כפופה להחלטות בג"צ. נכון, בג"צ אינו יכול לומר רבנות הראשית מהו מזון כשר כיוון שהוא אינו פוסק כשרות, בג"צ יכול רק לומר לרבנות הראשית כיצד לקיים את הוראות חוק איסור הונאה בכשרות, אשר הוא חוק אזרחי.

לכן, כל עוד לא תופרט הדת מהמדינה סכסוכים כאלה ימשיכו להתרחש, וזה יקרה לא מעט.

ומדוע דרושה הסברה הפעם? כיוון שמדינת ישראל אינה מסוגלת לעמוד עם תעמולה רב-כיוונית, ויותר מכל התעמולה נועדה לשכנע את המשוכנעים ולבצר אותם בעמדותיהם. ההצגה כאילו הזרים לא מבינים את ישראל ובסך הכל לא מדובר במדינת גמלים נועדה לשעשע את הישראלים, לא לשכנע גרמנים שיש להטיל מכס רק על חלק מהסחורות שיובאו מישראל כיוון שישראל מורכבת משתי יישויות טריטוריאליות שחל עליהן חוק שונה. ההסברה הקיצונית, שמטרתה רק לשכנע ולא להתדיין, לא תביא לעולם לפשרה ולאמת, אלא תסביר ותסביר עד שהצד השני יתייאש מלדבר איתנו.

בגלל הרצון להסביר, לשכנע, ולא לנהל משא ומתן אלא בדרך עקיפה ישראל תשאר בסכסוך עם שכניה ועם שאר העולם לנצח. כל עוד שר החוץ הישראלי, אביגדור ליברמן אינו מוכן לנהל משא ומתן, וישראל עצמה אינה מוכנה להקשיב, אין נרטיב, אין שיח, יש רק הסברה. גם אם ישראל צודקת, וגם אם היא באמת הקרבן, הרי שנקיטה בעמדות שאינן בהכרח עמדות של ממשלת ישראל אלא קיצוניות ממנה, ובחירה בנרטיב יהודי ולא נרטיב ישראלי, אינה אלא דוגמא לסיבה שההסברה תהרוג את ישראל.

ממשלת ישראל מתאפיינת בחוסר יכולת לספוג ביקורת, אבל כנראה שהיא תצטרך לבחור אם לקבל ביקורת או להעלם בקרוב.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

אולם, יש לזכור כי התקנות עצמן יוצרות לא מעט בעיות. בעוד שחוק מידע גנטי עצמו מסדיר רק בדיקות גנטיות, תקנות מידע גנטי, שאמורות להיות חקיקת המשנה, כלומר לפרש את החוק, יוצרות מאגרים גנטיים שנשמרים לאורך זמן רב. כך, לדוגמא, תקנה 11 קובעת כי תוצאות הבדיקה (שכוללות את הDNA עצמו, וכן מידע רגיש על פי חוק הגנת הפרטיות) ישמרו לתקופה של שבע שנים, אך בית המשפט רשאי לקצוב תקופה ארוכה יותר. ומדוע? הרי הצורך בשמירת המידע הינו, לפחות לכאורה, למען בדיקת הורות אחת. לכן, אם מדובר בבדיקה אחת וחד פעמית, אין צורך בשמירה של המידע מעבר להליך המשפטי הספציפי; אולם, תקנה 13(ג) מאפשרת לבית המשפט, לפי שיקול דעתו, לקבל תוצאות עבר או תוצאות של בדיקות קודמות. במצב כזה, נפתח פתח למדרון חלקלק בו המידע ישמש גם חקירת פשעים או דברים אחרים.

עוד סוגיה שקמה בתקנות היא בעצם הצורך להגן על המידע. אחת הבעיות בחוק הגנת הפרטיות הינה שחוק הגנת הפרטיות אינו חל על מידע שאינו ממוחשב ולכן כל חלקי המידע בבדיקות הגנטיות שהינם תדפיסים, לכאורה אינם כפופים לחובות הזהירות של מאגרי מידע. לצורך כך, מנסה המדינה לייצר (שוב) יצור כלאיים של "אתר מוגן, אשר המידע בו נשמר באופן המונע חדירה וכניסה בלא הרשאה, ואשר יישמרו בו צו לבדיקה ומצורפיו לרבות העתקי תצלומי הנבדקים" (תקנה 1). אלא שאותו אתר אינו יכול להבדיל בין חומר מוגן מסוג א' לחומר מוגן אחר, ולא יכול לנהל בקרת גישה.

הבעיה, כמובן, היא לא רק שאין צורך בשמירה על המידע, אלא שהמידע העודף יכול לשמש גורמים שאינם רוצים בטובת הצדדים, כמו חוקרים פרטיים שיאותו לשחד פקידים על מנת להשיג מידע זה (לצורך תביעות גירושין לדוגמא, או תביעות אחרות) וכן לפגוע בעתיד בילדים. מידע גנטי, ככלל, הינו המידע הרגיש ביותר וראוי שיטפלו בו בזהירות, לא בהרחבת שימושים כזו.ככלל, כב' השופט מנחם אלון פסק בעבר כי: "לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נשואיה הרתה לאלמוני, והוא – האלמוני, -אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר. במקרה זה, או מקרה דומה לו בתחום קביעת המעמד האישי, לא יהא במידת ההוכחה שבבדיקת סיווג הרקמות לקבוע לאלמוני מעמד של אבהות. כלל הוא במשפט העברי, שגם כאשר קיימת אפשרות רחוקה בלבד תולין בה כדי להכשיר ולא להביא אדם לכלל פסול של ממזרות. בשם הרא"ש המביא דעת הלכות גדולות ופוסקים אחרים, שאשת איש, אפילו היא פרוצה ביותר, אין חוששין לפסול הילדים אלא מתייחסים הם לבעלה. כאמור, נראה לי, שבמקרה כגון זה מן הראוי אף שלא להיזקק לעריכת בדיקה זו כל עיקר, שהרי מקובלנו, כי משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, מכיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא" (עא 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, הציטוטים הושמטו).

ואולם, לא רק על המצווה היהודית להשמר מממזרות יש לשמור אלא גם על פרטיות האדם וכבודו; כבודו של אדם אינו נמצא במקום בו מידע אודותיו נגיש בהנף יד, אלא כבודו דורש יחס הוגן, הולם, אנושי. לעיתים, עדיף לא לדעת מיהו הורה הילד ולהתיר ספק, כיוון שעצם הידיעה עשויה לקרוע משפחה. משפחה אינה רק מוגדרת באמצעות דם, אלא בעיקר בזכות היחס החם שהחברים בה נותנים אחד לשני; לכן, טוב היה לו חוק כזה כלל לא היה מגיע, ולכשהגיע, עדיף להשתמש בו רק כאשר אין ברירה אחרת, ובזהירות.

אכן, הצורך בבדיקות הורות הוא משמעותי בעידן הקיים ונועד לשרת תכלית ראויה; אבל האמצעים, כמו שאנו רואים פעם אחר פעם, אינם ראויים אף פעם.

כמובן, השאלה היא לא אם צריך כסף או לא כדי להיות בפוליטיקה אלא מדוע צריך כסף כדי להיות בפוליטיקה, אבל השאלה הזו תדון במעמד אחר, בו ברק יעמוד לבחירה מחודשת.

אבל האם באמת צריך כסף כדי להבחר? האם אין דרך בה נבחרי הציבור שלנו, ואהוד ברק כנראה בראשם, יכולים להבחר מבלי לקבל מיליונים בעסקים לגיטימיים או בתרומות? לא ברור האם נבחר ציבור כריזמטי יותר, או בעל כישורים אישיים יותר טובים, היה צריך מיליוני שקלים על מנת לפתוח במירוץ לראשות הממשלה. בכלל, דומה שהמשותף לשלושת האנשים שמנהלים את הממשלה הוא חיבתם לכסף. בנימין נתניהו, ראש ממשלתנו היקר, עשה הון קטן מהרצאותיו ועסקים נוספים, ברק עשה הון מחברת "אהוד ברק בע"מ" שלא ברור מה היו עסקיה ואביגדור ליברמן פיתח הון רב מייעוץ עסקי. בכלל עושרם של הפוליטיקאים שמסתמן לאחרונה אינו מלבב ומסביר כל מיני תופעות כמו הוצאותיו של ברק בסלון האווירי. מנגד, השאלה האם פוליטיקאי עשיר לא יחשוב בצורה טובה יותר על עתיד האומה כיוון שאינו עסוק בלבנות עסקים לעצמו.

אבל בשוק הפוליטיקה, כמו בעסקים, יש מירוץ חימוש. כמו שגבינה חדשה לא תוכל לפרוץ לשוק בגלל תיאום מחירים, הוצאות שיווק רבות שמוציאים משווקי גבינות אחרים ומחירי היצף בהם יציעו גבינות אחרות במקרה של תחרות, כך גם עם פוליטיקאים. לא בכדי חיבתם של חברי הטרויקה לסיגרים ניכרת, פוליטיקאים שמעדיפים את הנאות החיים יעשו זאת לרוב על חשבון עמם. כל פוליטיקאי חדש שירצה לקום, כל תנועה עממית שתצא, תצטרך להלחם לא רק באידיאולוגיה, אלא גם לתת תמורה כלכלית.

האם בפחות ממיליון ש"ח ניתן בכלל לקדם רעיון לציבור או שהדרך היחידה היא למכור רעיונות כמו שמוכרים גבינה 5%? ואם כן, אולי הגיע הזמן לסגור את הבאסטה.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

אחת הבעיות עם הצעת החוק, היא סמכויות החיפוש הרחבות שניתנות למחלקה במשרד המשפטים. לכאורה, מוגדר סוג חדש של מידע: "נתוני מערכת". בדומה ל"נתוני תקשורת" מתוך חוק נתוני תקשורת, הרי שנתוני מערכת הינם הMeta-data של המערכת: הארכיטקטורה והגישה. אלא שעם כל הרצון הטוב, נתוני מערכת אינם במיוחד מובהקים ולעיתים אף נדרשת העברת מלוא מאגר המידע כדי לאמת את נתוני המערכת.

למפקח על הפרטיות ניתנת סמכות נרחבת, לעיתים מדי, להכנס לחצרים על מנת לפקח על ההגנה על מידע במאגרי מידע. כך, לפי תזכיר החוק, סעיף 23י(ב)(1) רשאי המפקח לחדור לחומר מחשב שיש בו נתוני מערכת, ולבצע חדירה לחומר מחשב. ראוי לציין כי חדירה לחומר מחשב הינה עבירה פלילית בכל מקרה אחר, על פי הוראות חוק המחשבים. כלומר, למען מטרה ראויה כלשהיא, אשר אינה מובהרת דיו בחוק, ניתן לאפשר חדירה לחומר מחשב ופריצה של ממש של מנגנוני אבטחה. לדוגמא, מקרה בו הממונה מאמין שמתנהל מאגר מידע שאינו רשום, רשאי הממונה לפרוץ למחשב (בין אם על ידי כניסה לחצרים ובין אם בכניסה מרחוק) ואפילו לעשות במידע שימוש לצורך חקירת עבירות אחרות (סעיף 23יג). אלא שבנוסח יש לא מעט בעיות: בין היתר, הוא אינו תפור בצורה מידתית אלא יוצר הגנה מלאה למי שחודר לחומר המחשב ומחזיר אותנו להחלטת הרוב בOlmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928) שדחתה את הסברו האלמותי של השופט וורן ברנדייס, בהשאלה, כי "כאשר מקרים בלתי חוקיים אלה בוצעו, הרי שהם בוצעו על ידי הקצינים כאינדיבידואליים. הממשלה היתה חפה מפשע, במבט משפטי; כיוון שאף קצין פדראלי אינו מוסמך לבצע עבירה בשם מדינתו. כאשר הממשלה, בידיעה מוחלטת ובאמצעות משרד המשפטים, מזמנת עצמה לפירות של פעולות אלה בכדי להגשים את מטרותיה, היא נטלה את האחריות המוסרית למעשי קציניה".

החשש הממשי משימוש לרעה בסמכויות, למרות איכות כח האדם ברשות למשפט, טכנולוגיה ומידע היא משמעותית: אין צורך בחקיקה אשר מרחיבה את פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) יתר על המידה ומקימה גוף נוסף שרשאי לא רק לפקח, אלא להכנס אף ללא צו למחשבים של אזרחים. הדבר חמור שבעתיים כאשר מסתכלים על האופי האוניברסאלי של הרשת: הרי אתר כדוגמת פייסבוק אינו מנהל מאגר מידע ישראלי, אך לכאורה, לפחות לפי עמדת משרד המשפטים בבש 90861 (מחוזי תל-אביב) קרלטון נ` היחידה הארצית לחקירות הונאה הרי שכל אתר אינטרנט המחזיק מידע על ישראלי וזמין לישראלים כפוף להוראות חוק הגנת הפרטיות. מצב כזה יאפשר, לדוגמא, קבלת צו מבית המשפט (או חמור מכך, חדירה ללא צו) וצפיה במידע בשרתים. מצב כזה לא רק שהופך לאבסורדי, אלא גם יעודד החזקת מאגרי מידע מחוץ לישראל שכן לא תתאפשר גישה פיזית למאגר, ותרחיק את המאגרים מפיקוח.

המלצות דו"ח ועדת שופמן, אשר בעקבותן הוגשו תיקוני החקיקה לא דיברו אפילו בקירוב על הנושאים האלה. המלצות שופמן, בין היתר, באו לבטל את חובת הרישום של מאגרי מידע כיוון שאלה הפכו למיותרים בעידן בו כל אתר אינטרנט המיועד למסחר זעיר יהיה חייב לרשום, והמליצו להחליפו בסטנדרטים ראויים של אבטחת מידע ובחובות רישום רק למאגרים אשר סוחרים במידע. אולם, בחירתו של משרד המשפטים להגדיל את הסמכויות שיש לו מבלי להגדיל את החירויות של האזרחים יוצרת כאן חשש של ממש שבחירה סלקטיבית ביישום נועדה להיות לא-מידתית במתכוון.

מעבר לכך, העובדה כי לשון סעיף 23י אינו ברורה דיו כדי להבהיר האם הצו ניתן במעמד צד אחד, או ex-parte והאם ניתן לערער על הצו, מראה כי העבודה שהושקעה בחשיבה על צווים מסוג זה אינה מספקת ויש עדיין זמן לשקול את החקיקה מחדש.

החקיקה המוצעת אינה ראויה מסיבות הגיוניות: היא מקבעת מצב שכבר במועד החקיקה אינו הגיוני, כאשר מאגר המידע כלל לא נמצאים ב"חצרים", אלא ככל הנראה באחסון מבוסס ענן, כשחדירה לחומר מחשב ככל הנראה אינה אפשרית ללא ידיעת הססמא (וראו Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473), כשיש מיליוני מאגרי מידע בישראל ומעט מאוד מאגרים רשומים, הרי שהצעת חוק שנועדה רק להגדיל את סמכויות הרשות ולא לאפשר לה לאכוף היא מיותרת שוב.

[עותק מהפוסט נשלח למחלקת תזכירי חקיקה במשרד המשפטים]

במקרה של בנק לאומי הכריע בית המשפט העליון כי זכותו של בנק לאומי לשנות את חוזה ההתקשרות מעת לעת היא בתוקף, וזאת כל עוד ללקוח ישנה הזכות לסיים את תנאי ההתקשרות: "מקובלת עלינו מסקנת בית הדין, כי היבט מקפח זה שבסעיף 42 מוצא את פתרונו בזכותו של הלקוח להפסיק את ההתקשרות עם הבנק ולהעביר חשבונו לבנק אחר. הסיטואציה שונה באופיה ובמהותה מזו שנדונה בפס"ד משען, וכדברי בית הדין קמא: במקרה שלפנינו, בדרך-כלל אין מניעה מלפני הלקוח להפסיק את ההתקשרות עם הבנק ולהעביר את חשבונותיו לבנק אחר. גם אם הדבר כרוך באי נוחות מסוימת מבחינתו של הלקוח, כמו ביטול הוראות קבע והעברתן לבנק אחר, אי נוחות זו לבדה אינה יכולה למנוע מהספק לשמור על זכותו לשנות מעת לעת, לפי הצורך, את תנאי החוזה…"

דווקא החלטה זו, שיוצאת מבית המשפט העליון יכולה לפגוע לא מעט בחירות הצרכנים, ולאפשר דווקא התנערות מהדוקטרינה כי הסכמים מקפחים נפסדים. כך היה גם בת"ק 660/09 חגי באומן נ' סופר טרייד בע"מ, שלהבדיל אלפי הבדלות מפסק הדין של בית המשפט העליון, הינו החלטה של בית משפט לתביעות קטנות. באותה ההחלטה החליט בית המשפט כי הסכמה לתנאי השימוש הינה הסכמה מפורשת לצורך משלוח ספאם לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, שכזכור דורש את ההסכמה המפורשת של הלקוח על מנת לשלוח לו הודעות.

ההחלטה כאילו הסכמה בלחיצת I Agree בישראל, כאשר לצד מסוים ניתנת הזכות לשנות את תנאי המשחק, היא אכיפה עשויה להיות מסוכנת להסכמי ספק-לקוח מבוססי רשת, ועשויה לאפשר פתח להגנה ראויה, לדוגמא, בתביעת המיליארדים נגד Google בעקבות הפגיעה בפרטיות בGoogle Buzz. מעבר לכך, ההשלכה של פסק הדין על נושאי ההתקשרות מרחוק עשויה לפגוע לא מעט ביכולת לתקוף תקנונים שאוסרים על זחלנים, ולעקוף את ההחלטה ברע"א 8304/09 בזק נ' דפי זהב, כיוון שאם תנאי השימוש אוסרים על זחלנים לקצור מידע ועובדות, הרי שגם אם מותר על פי חוק להעתיק, ההסכם עשוי להיות אכיף.

ושוב, סוגיית האמון. כאשר AIG משתמשת במידע פרטי של לקוחות ונקנסת, הרי שמצד אחד הלקוחות משלמים את הקנס (בסוף) ולכן אם הקנס גדול מדי השוק החופשי יעשה את שלו, כאשר עיריית רמת-גן נקנסת על שימוש במידע פרטי, הרי שהאוכלוסיות החלשות לא יכולות לבחור לעבור. כך יהיה גם אם מישהו בביטוח הלאומי יקנס בעקבות הבילוש וההתחקות, או סתם ההתעללות, בדוד. במצב כזה, אנחנו לא יכולים להחליף ריבון, אנחנו לא יכולים לבחור לנטוש ספינה שמטילה עלינו עלויות כלכליות רעות אלא במקרה הטוב ביותר לנסות לעזור לבחור מנהל אחר.

כאן יש בעיית נציג קלאסית: עובדי הביטוח הלאומי מתנהגים כאילו זה כסף של אבא שלהם כשהם צריכים להוציא אותו ולשלם לנו, אבל כאשר הם נקנסים? הרי זה כסף ציבורי.