Es ist aber so: Mit einer Beteiligung holt man sich kartellrechtlich unter Umständen eine vergleichsweise unangenehme Art von Problem ins Haus, die man beim Vollerwerb nicht hat, das Kartellverbot. Denn das Kartellrecht nimmt für in Wettbewerb stehende Muttergesellschaften an, dass ihre Beteiligung nach Lage des Falles Rückwirkungen darauf haben kann, wie sie im Wettbewerb miteinander umgehen. Dieses Thema der sog. kooperativen Effekte “doesn’t go away”, wie es die Fusionskontrolle tut, sobald man die Freigabe in Händen hält. Wenn es existiert, bleibt es dem Joint Venture im Prinzip erhalten, so lange es in der Welt ist. Grundsatz: Die fusionskontrollrechtliche Freigabe schützt nicht vor einem Verstoß gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Doppelkontrolle).

Dabei ist ein Joint Venture im Kartellrecht ein Joint Venture, wenn es ein Joint Venture ist. Es ist nicht ein Joint Venture, wenn man es so nennen will, und es ist nicht kein Joint Venture, weil man die Idee nicht mag. Was ein Joint Venture bzw. Gemeinschaftsunternehmen ist, steht im Gesetz. Das bedeutet im deutschen Fusionskontrollrecht im Prinzip: Ein Unternehmen, an dem ein anderes Unternehmen mehr als 25 % hält = Gemeinschaftsunternehmen. In der EU-Fusionskontrolle ist ein Unternehmen ein Joint Venture, wenn es von Gesellschaftern gemeinsam kontrolliert wird und die wesentlichen Funktionen erfüllt, die man von einem in diesem Markt tätigen Unternehmen erwarten würde (sog. Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen).

Nach beiden Rechtsordnungen ist auf die JV-Gründung die Fusionskontrolle anzuwenden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der formellen Fusionskontrolle vorliegen, also die Umsatzschwellen überschritten werden und ein Zusammenschluss vorliegt. Weitere Voraussetzungen gibt es nicht, insbesondere kommt es für die Kontrollpflicht nicht darauf, ob das GU kooperativ oder konzentrativ ist. Und wie gesagt, in der EU-Fusionskontrolle muss das gemeinsam kontrollierte Unternehmen “full function” sein, darf also nicht nur Hilfsfunktionen für seine Mütter übernehmen. Andernfalls liegt kein Zusammenschluss vor und ist die Kommission nicht zuständig.

Sie haben es erwartet, im GWB gibt es eine Besonderheit: Das Gesetz fingiert, dass beim Anteilserwerb von mehr als 25 % sich nicht nur der Erwerber mit dem Target (“vertikal”) zusammenschließt, sondern gleichzeitig auch ein (“horizontaler”) Zusammenschluss zwischen dem Altgesellschafter und dem Neugesellschafter vorliegt, soweit der Markt des GU betroffen ist. Da es diesen weiteren Zusammenschluss gibt, gibt es auch einen weiteren Beteiligten, der bei Anwendung der Umsatzschwellen zu berücksichtigen ist. Und in die materielle Prüfung sind die Ressourcen der Mütter ganz (wettbewerbliche Einheit) oder teilweise einzubeziehen. Nur unter diesem Gesichtspunkt sieht sich die GWB-Fusionskontrolle den sog. Gruppeneffekt an, also die Rückwirkungen (“spill over”) auf das Marktverhalten der im GU zusammengeschlossenen Unternehmen.

Die FKVO hat keine entsprechende Erweiterung, ordnet aber an, dass kooperative Effekte von GUs im Rahmen der Fusionskontrolle zu prüfen sind. Im Formblatt CO sind diesbezüglich Angaben zu machen. Solche Effekte kann es geben, wenn die Mutterunternehmen des GUs nennenswert in dessen Märkten oder in Märkten tätig sind, die zu denen des GU vor- oder nachgelagert oder eng benachbart sind.

Diese Verknüpfung von Fusionskontrolle und Art. 101 AEUV hat den Charme, dass das Fristenkorsett der FKVO auch für die Prüfung einer eventuellen Verhaltenskoordinierung gilt. Die Europäische Kommission greift kooperative Effekte aber selten auf und hatte in den Fällen, die ich kenne, eine wohltuend-praxisnahe Herangehensweise an die Frage, ob sich solche Effekte zum Beispiel trotz geringer Marktanteile oder eines im Vergleich zu den Müttern geringen Gewichts des GUs überhaupt einnisten könnten. Sofern die EU-Kommission aber dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV nahetritt, sind Möglichkeiten der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. GVOs zu berücksichtigen (und bemerkenswerterweise, trotz des Systems der Legalausnahme, von der Kommission durchzuentscheiden).

Ihnen ein schönes Wochenende, wenn Sie eines haben.

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Und so ist dieser Post zu einem unfreiwilligen Beitrag zum heutigen Webmaster Friday geworden. Humor im Blog?

PS Waren doch nur 9.

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Nach schwedischem Kartellrecht muss die Kartellbehörde vor Gericht einen Antrag auf Bußgeld stellen. Sie hat das gegen TeliaSonera getan, wegen unangemessener Differenz zwischen dem Vorleistungspreis für ADSL und dem Endkundenpreis für ADSL-Anschlüsse.

Das Gericht wusste prompt nicht weiter und bat den EuGH um Vorabentscheidung. Die Schlussanträge lesen sich wie ein Schulbuch zum EU-Kartellrecht des Marktmachtmissbrauches, Punkt für Punkt durchdekliniert.

Missbrauch von Marktmacht

Die Kosten-Preis-Schere (KPS) steht nirgendwo im EU-Recht. Trotzdem erkennen die europäischen Gerichte die Doktrin großzügig an, als Ausdruck des allgemeinen kartellrechtlichen Verbots des Missbrauchs von Marktbeherrschung (Art. 102 AEUV). Damit ergänzt die Doktrin die “klassischen” Missbrauchstatbestände, die sich nach EU-Recht bei Preisfragen ergeben können (Ausbeutungsmissbrauch, Preisdiskriminierung, Dumpingpreise und Lieferverweigerung).

GA Mazák wirft an der einen oder anderen Stelle nun etwas Sand ins Getriebe. Denn im Detail besteht Streit, auch im parallelen Verfahren der Deutsche Telekom AG vor dem Gerichtshof gegen ein Bußgeld der EU-Kommission wegen einer kartellrechtswidrigen KPS. Auch dort ist GA Mazák befasst. Er hat dem EuGH im April 2010 empfohlen, das Rechtsmittel der DTAG zurückzuweisen. Doch unterscheiden sich die Sachverhalte in TeliaSonera und Deutsche Telekom in wichtigen Einzelheiten.

Ausgangslage

Der Marktbeherrscher hat einen Kunden, der auch sein Wettbewerber ist: Kunde, weil der Marktbeherrscher ein Vorprodukt an ihn liefert. Wettbewerber, weil sowohl der Marktbeherrscher, als auch sein Kunde mit Produkten, die aus dem Vorprodukt gewonnen werden, um die Kunst der Kunden buhlen.

Sie sagen: Warum sollte ein Unternehmen ein anderes Unternehmen beliefern, obwohl ihm das andere Unternehmen Wettbewerb macht? Vielleicht will er nicht, muss aber: So kann das z.B. in der sektorspezifischen Regulierung sein, etwa im Bereich der Telekommunikation. Oder er will, weil es kaufmännisch attraktiver ist, als den Kunden/Wettbewerber sich selbst zu überlassen.

So oder so, an der Schnittstelle zum Marktbeherrscher hat der Kunde/Wettbewerber zwei Größen, mit denen er kalkulieren muss: die Preise, zu denen er das Vorprodukt bezieht, und die Preise für das Endprodukt des Marktbeherrschers, mit denen er konkurrieren muss.

Unwert

Der Marktbeherrscher kann die beiden Preis-Parameter so einsetzen, dass dem Kunden/Wettbewerb die “Luft ausgeht”. Im Kartellrechtler-Jargon (à la EU-Kommission): Der Preis auf dem vorgelagerten Markt verhält sich zu dem Preis auf dem nachgelagertem Markt so, dass es für einen Wettbewerber nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu sein.

Dabei sind der Maßstab der Kommission für die Retailkosten die langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (LRAIC) des vertikal integrierten Marktbeherrschers. Heute entscheiden sich viele Fälle angeblicher oder tatsächlicher KPS materiell darüber, welche Kriterien für die Kostenberechnung herangezogen werden. Ich habe das in einem Artikel zum Verfahren Deutsche Telekom zusammengefasst.

Wettbewerbspolitisches Für und Wider

Der Gefahr, der die Doktrin der KPS begegnen will, liegt auf der Hand: Der Marktbeherrscher setzt die Strategie ein, um Wettbewerber im nachgelagerten Markt zu verdrängen (oder von diesem Markt fernzuhalten). Der Endkunde leidet, weil Konkurrenzangebote vom Markt verschwinden.

Marktbeherrscher halten dagegen: Was ist die wirksamste Strategie, um dem Vorwurf der KPS zu entgehen? Die Erhöhung der Endkundenpreise. Will Kartellrecht das wirklich? Sie ergänzen: Die Doktrin “bestraft” das vertikal integrierte Unternehmen und “belohnt” den Freerider, der sich die Investitionen des Marktbeherrschers zu nutze macht. Sie legen nach: Dem Vorwurf der KPS ist wegen der Schwierigkeiten der Berechnung prophylaktisch nur schwer zu begegnen. Und sie sagen: Der Anreiz zu innovativen Endkundenprodukten und risikoträchtigen Infrastruktur-Investitionen wird reduziert.

Ich will das hier nicht kommentieren und führe die Beispiele aus einem anderen Grund an: Hinter der Feinjustierung der rechtlichen Kriterien für eine kartellrechtswidrige KPS stehen milliardenschwere Grundsatzfragen.

TK-Kauderwelsch

In der Telekommunikations-Branche geht es nicht um Vor- und Endprodukte, sondern typischerweise um Zugangs- und (Vor-)Leistungsansprüche in Bezug auf Infrastrukturen. Beispiele:

• Teilnehmeranschlussleitung vs ISDN/DSL-Anschluss (EU-Fall Deutsche Telekom, 2003)
• Bitstream vs Internet-Anschluss (EU-Fall Telefónica, 2007)

Wenn Sie in den Schlussanträgen von “Vorleistungspreisen” lesen und das verwirrend finden, können Sie sich gedanklich daher vorstellen, dass es um den Preis für das Vorprodukt geht.

Und “vertikale Íntegration” meint schlicht, dass der Marktbeherrscher auf zwei Stufen der Wertschöpfungskette tätig ist: dem Vorprodukt (das er intern verwendet und Dritten zur Verfügung stellt) und dem Endprodukt (das aus dem Vorprodukt gewonnen wird). Diese Erklärung ist Ihnen zu simpel? Dann lesen Sie die Einzelheiten z.B. im Positionspapier der EU-Kommission nach.

Vorlagefragen

1.  Unter welchen Voraussetzungen liegt aufgrund des Unterschieds zwischen dem Vorleistungspreis eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung beim Verkauf von ADSL-Vorleistungsprodukten an Wettbewerber und dem Endkundenpreis desselben Unternehmens ein Verstoß gegen Art. 82 EG vor?

3.  Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, dass dem beherrschenden Unternehmen keine regulatorische Verpflichtung zu Vorleistungen auferlegt ist, sondern es sich aus eigenem Antrieb dazu entschlossen hat?

7.  Muss die Ware oder die Dienstleistung, die das beherrschende Unternehmen auf der Vorleistungsebene zur Verfügung stellt, für die Wettbewerber unverzichtbar sein, damit die Praxis gemäß Ziffer 1 missbräuchlich ist?

GA Mazák: KPS verstößt gegen Art. 102 AEUV, wenn die Belieferung regulatorisch verpflichtend oder (falls keine Regulierung) unentbehrlich ist; a.A. Kommission. Im zweiten Fall sind Substitute (alternative Technologien) zu berücksichtigten. Für die Beurteilung gelten im Kern dieselben Überlegungen wie für die Lieferverweigerung auch dann, wenn die Lieferbeziehung freiwillig aufgenommen wurde. Wenn eine Lieferverweigerung kartellrechtlich zulässig wäre, kann die KPS nicht anti-kompetitiv sein. Die Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Monopol durch Sonder- oder Exklusivrechte bzw. staatliche Finanzierung erlangt wurde, ist Frage des Einzelfalls. Gefahr der Abschreckung vor Investition wird berücksichtigt.

2.  Sind bei der Beurteilung von Frage 1 lediglich die Endkundenpreise des beherrschenden Unternehmens maßgeblich oder sind auch die Endkundenpreise der Wettbewerber zu beachten?

GA Mazák: Preise des Marktbeherrschers (“as efficient competitor”-Test).

4.  Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung vorliegt, und wie lässt sich in diesem Fall diese Wirkung näher bestimmen?

GA Mazák: Bei Unentbehrlichkeit muss eine wettbewerbswidrige Wirkung nicht konkret belegt werden. Nachweis im Kontext des betroffenen Marktes “der Tendenz nach” reicht aus (potentielle Wirkung).

5.  Ist für die Beantwortung von Frage 1 der Grad der Marktmacht des beherrschenden Unternehmens von Bedeutung?

GA Mazák: Nein.

6.  Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das Unternehmen, das die Praxis anwendet, sowohl auf der Vorleistungsebene als auch auf der Endkundenebene eine beherrschende Stellung hat?

GA Mazák: Nein. Beherrschung muss nicht auf beiden Marktstufen vorliegen. Erforderlich und ausreichend ist Marktmacht auf der vorgelagerten Marktstufe.

8.  Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, ob es um die Belieferung eines Neukunden geht?

GA Mazák: Grundsätzlich ja, analog zu den Grundsätzen über die Lieferverweigerung.

9.  Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis von der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das beherrschende Unternehmen die erlittenen Verluste voraussichtlich ausgleichen kann?

GA Mazák: Nein. Anders als bei Verdrängungspreisen setzt die KPS nicht voraus, dass der Marktbeherrscher durch sie überhaupt Verluste macht.

10.  Ist es für die Beurteilung von Frage 1 von Bedeutung, ob die Einführung einer neuen Technologie auf einem Markt hohe Investitionen erforderlich macht, z. B. im Hinblick auf die angemessenen Kosten für die Einführung und die eventuelle Notwendigkeit, während der Einführungsphase mit Verlust zu verkaufen?

GA Mazák: Dynamische Märkte sind von Art. 102 AEUV nicht ausgenommen, Kartellbehörden ist aber “besondere Vorsicht” anempfohlen.

Alles klar?

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Herzlichen Dank für Ihre freundliche Nachricht. Aus Gründen äußerster Vorsicht möchte ich Sie darauf hinweisen, dass ich heute bis 19.00 Uhr nicht durchgängig erreichbar bin. Wenn Sie nicht von mir hören, wenden Sie sich bitte an meine Kollegin Dr. XXX (Tel.: YYY), meine Assistentin XXX (Tel.: YYY) oder an die Rezeption unseres Büros (Tel.: YYY).

Also freundlich, das war meine E-Mail schon mal gar nicht.

Service total? Immerzu. Aber das geht zu weit.

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Off topic: Analytische Wegweisung der EU-Kommission Off topic: “The Art Of Client Alerts And Bulletins” Off topic: Persönlichkeitsschutz in der Sozialsphäre

Es geht um Durchsuchungen der beiden Unternehmen im April 2010 durch Beamte der EU-Kommission im Tandem mit der französischen Kartellbehörde. Die Kommission hatte den Verdacht, dass die durchsuchten Unternehmen im Bereich der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung gegen Art. 101 TFEU verstoßen haben.

Außerdem ist beantragt, dass das Gericht alle Maßnahmen für nichtig erklärt, die auf Grundlage der Nachprüfungen getroffen wurden. Insbesondere soll die EU-Kommission sämtliche Dokumente zurückgeben, die bei den Durchsuchungen beschlagnahmt wurden.

Artikel 20 der VO Nr. 1/2003 gibt der Europäischen Kommission das Recht zu Nachprüfungen (sog. “dawn raids”). Sie hat hierzu das Recht,

a)  alle Räumlichkeiten, Grundstücke und Transportmittel von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen zu betreten;

b)  die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen, unabhängig davon, in welcher Form sie vorliegen, zu prüfen;

c)  Kopien oder Auszüge gleich welcher Art aus diesen Büchern und Unterlagen anzufertigen oder zu erlangen;

d)  betriebliche Räumlichkeiten und Bücher oder Unterlagen jeder Art für die Dauer und in dem Ausmaß zu versiegeln, wie es für die Nachprüfung erforderlich ist;

e)  von allen Vertretern oder Mitgliedern der Belegschaft des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung Erläuterungen zu Tatsachen oder Unterlagen zu verlangen, die mit Gegenstand und Zweck der Nachprüfung in Zusammenhang stehen, und ihre Antworten zu Protokoll zu nehmen.

Darüber hinaus gibt Artikel 21 der Kommission unter Umständen auch ein Recht zu Nachprüfungen in

Wohnungen von Unternehmensleitern und Mitgliedern der Aufsichts- und Leitungsorgane sowie sonstigen Mitarbeitern der betreffenden Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Klagegrund ist unter anderem, dass die Kommission den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt habe. Die Nachprüfungsentscheidung habe eine unbefristete Geltungsdauer und einen äußerst weiten Anwendungsbereich.

Die der Nachprüfungsentscheidung beigefügte Durchsuchungsanordnung biete außerdem

keine hinreichende Gewähr für Unparteilichkeit und Objektivität, als darin Bedienstete der Kommission bezeichnet seien, die im Vorfeld vertrauliche Informationen geprüft hätten, die von der Klägerin Lyonnaise des eaux France im Rahmen der Anmeldung eines Zusammenschlusses an die Kommission übermittelt worden seien.

Quelle: Amtsblatt der EU, 28. August 2010.

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EU: Für Unternehmensjuristen kein Schutz der Vertraulichkeit (“legal privilege”) – Schlussanträge Kokott in “Akzo” EG-Geldbuße von € 553 Mio. gegen E.ON und Gaz de France EU: Bußgeld und Bankbürgschaft

Zur Zeit wird das nicht getan. Für Krankenkassen gilt nur die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle (§§ 19 ff. GWB) entsprechend, nicht aber das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und abgestimmter Verhaltensweisen (§ 1 ff. GWB).

Die Bundesregierung plant, das zu ändern. In der Presse läuft das Thema als Aufreger: Es drohe Chaos. “Das” Bundessozialgericht (in Gestalt eines Richters) habe vor der Reform gewarnt.

Rechtlich steht die Diskussion unter den Tags AMNOG und § 69 SGB V. Das Fünfte Buch des SGB soll unter anderem so geändert werden, dass die §§ 1 bis 3 GWB auf Einzelverträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern entsprechend anzuwenden sind.

Die Sorge der Bundesregierung gilt insbesondere der Nachfragebündelung der großen GKVen. Kartellrechtlich sind sie “Einkäufer” von Leistungen. Wenn sich Unternehmen im Einkauf zusammentun, schränken sie den Wettbewerb ein, der zwischen ihnen als Nachfager besteht. Dazu hat das Kartellrecht eine Meinung: Stichwort Einkaufskooperation. Aber das geltende deutsche Recht nimmt die GKVen von dieser Meinung aus, obwohl Marktanteile von 40 % und mehr im Gespräch sind.

Kartellrechtlich geht es zunächst um den Klassiker, wie die gesetzlichen Krankenkassen einzustufen sind: Sind sie Unternehmen oder nicht? Dazu gibt es üppige Judikatur des EuGH, die nach meiner Lesart hier nicht eindeutig ist. Falls nein, keine Unternehmen, scheint es mit dem Kartellverbot schwierig zu werden. Europäisches Recht (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1/2003) bestimmt für die Kooperation (lies: nur) zwischen Unternehmen, welche Anforderungen Kartellrecht stellen darf:

Die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts darf nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, aber den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des Vertrags nicht einschränken oder die Bedingungen des Artikels 81 Absatz 3 des Vertrags erfüllen oder durch eine Verordnung zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags erfasst sind. 

Ist diese Regelung abschließend, so dass zwischen EU-Kartellrecht und nationalem Kartellrecht vollständiger Gleichlauf bestehen muss? Oder kann der nationale Gesetzgeber überschießende Regelungen treffen, also auch Nicht-Unternehmen dem Kartellverbot unterwerfen?

1. Der AOK Bundesverband ließ gutachtlich belegen, dass das AMNOG mit geltendem Recht, insbesondere EU-Kartellrecht, nicht vereinbar wäre (Autoren sind Anwälte der Kanzlei Gleiss Lutz).
2. Nicht alle gesetzlichen Kassen sehen das so. Man darf vermuten, dass die Meinungslage auch von der Größe der Kasse abhängt. Jedenfalls hält ein Rechtsgutachten der Siemens-Betriebskrankenkasse (SBK) die Anwendung des Kartellverbots für möglich (Autoren: Kleiner Rechtsanwälte).
3. Zum nämlichen Ergebnis kommt ein Gutachten des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie (BPI) aus der Feder von Ehlermann/Kamann für die Kanzlei WilmerHale. (In dieselbe Kerbe schlägt nach Presseberichten ein Gutachten des Verbandes Forschender Arzneimittelhersteller (vfa), das mir nicht vorliegt.)

Zu diesen Rechtsfragen gibt es keine einfache Antwort. Mich persönlich überzeugt der Ansatz, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO Nr. 1/2003 sicherstellen will, dass Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Unternehmen nach EU-Recht und nationalem Kartellrecht gleich behandelt werden, wenn es zwischen den Rechtsordnungen im Anwendungsbereich des EU-Kartellverbots Konflikte gibt. Dann setzt sich das europäische Kartellverbot durch. Die Norm scheint mir die anders gelagerte Frage, die das AMNOG aufwirft, nicht zu adressieren: nämlich ob EU-Recht Marktteilnehmer davor schützt, dass ein nationaler Gesetzgeber die Koordination ihres Wettbewerbsverhaltens weitergehend kontrollieren möchte.

Chaos? Kartellrecht ist flexibel. Es findet seine Ergebnisse in den Fakten. Wenn auf eine Krankenkasse ein unerheblicher – im Kartellrechtler-Jargon: “nicht spürbarer” – Anteil des Nachfragevolumens entfällt, kann es gut sein, dass das Kartellverbot von vornherein nicht zum Tragen kommt.

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Selbstverständlich ist es auch heute der spezifische Rat von Anwälten vor Ort, was die Beratung präzise und robust macht. Aber die Basis, der erste Einstieg kommt nicht mehr aus der “Ablage”, sondern natürlich dem Internet. Dort greift man gern auf private Anbieter zurück wie etwa GCR, ICLG und PLC (dazu hier), aber es gibt auch viele nützliche Websites öffentlicher Stellen. Eine Auswahl:

• Das International Competition Network (ICN) wird häufig angesteuert wegen seiner eindrucksvollen, wenn auch nicht durchweg verlässlichen Sammlung von Templates zu ausländischen Fusionskontrollordnungen. Darüber hinaus sind die Materialen der fünf ICN-Arbeitsgruppen aber ein nützlicher Fundus mit Materialien zu nahezu allen kartellrechtlichen Fragestellungen. Das ICN unterhält auch einen Blog mit RSS-Feed, für eine öffentliche Stelle nicht selbstverständlich.
• Die OECD hat eine Untergliederung für Kartellrecht und bietet deren Materialien nach Art der Publikation und Ländern geordnet an. Besonders hilfreich sind die Papiere zur OECD-”Peer Review”, weil sie sehr detailliert über einzelne Kartellrechtsordnungen (und ihre Schwächen) berichten, etwa im Mai 2010 wieder zu Brasilien.
• Die Linkliste der EU verlinkt parallel zu Kartellbehörden weltweit und dem kartellrechtlichen Teil des jeweiligen Kooperationsabkommens der EU (soweit vorhanden).
• Datenbank der Kartellrechts-Sektion der APEC
• Die “Essentials of Merger Review” der ABA International Law Section, Antitrust Committee, werden mittlerweile über eine interaktive Karte angesteuert. Das ist zwar schick, nicht wenige der dort hinterlegten Länder-Templates sind aber veraltet. An der Sammlung gefällt mir trotzdem, dass sie den Schwerpunkt auf das materielle Recht setzt und die Autoren (die dort ehrenamtlich posten) zur Nennung von Beispielen anhält.

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Internationale Kartellrechtler-Links

• Zulässigkeit der sog. “passing-on defense” (verneint)
• Anspruchsberechtigung mittelbar Geschädigter (grundsätzlich verneint).

Die Klage

Es ging um die Klage – einer Sparkasse aus abgetretenem Recht – auf Ersatz eines Schadens von € 223.540,26. Der Schaden soll einem mittlerweile insolventen Druckereiunternehmen entstanden sein. Beklagt war die Papierfabrik August Koehler, ein Hersteller u.a. von selbstdurchschreibenden Formularen.

Die Beklagte habe die Preise für Selbstdurchschreibepapiere kartelliert. Das Druckereiunternehmen habe daher jahrelang höhere Preise für solche Papiere bezahlt, als es bezahlt hätte, wenn es das Kartell nicht gegeben hätte.

Das LG Mannheim wies die Schadensersatzklage am 29. April 2005 ab (22 O 74/04 Kart.). Das OLG Karlsruhe verurteilte auf Zahlung von € 100.000,00.

Das Kartell

Die EU-Kommission hat das Kartell bei den Selbstdurchschreibepapieren mit Hilfe eines Kartellbeteiligten aufgedeckt und im Dezember 2001 mit Bußgeldern von insgesamt € 313,7 Mio. belegt. Darunter € 33,07 Mio. für Papierfabrik August Koehler. Gericht und Gerichtshof wiesen ihr Rechtsmittel zurück. Insbesondere hatte der EuGH keine Lust, die finanzielle Lage des Unternehmens August Koehler bußgeldmildernd zu berücksichtigen. Die Bußgeldentscheidung ist rechtskräftig und damit – im Umfang ihrer Feststellungen zum Rechtsverstoß – für das Zivilgericht bindend.

Die sog. “passing-on defense”: unzulässig

Kann sich die Beklagte damit verteidigen, dass der Geschädigte den Schaden abgewälzt, nämlich die erhöhten Preise an seine Kunden durchgeleitet, daher keinen Schaden erlitten habe? Bzw. im Verfahren nicht hinreichend dargelegt bzw. bewiesen habe, dass er die Einkaufspreise nicht an seine Abnehmer weitergegeben hat?

OLG Karlsruhe: nein. Es würde dem Sinn und Zweck des Kartellverbots widersprechen, diese Verteidigung zuzulassen. Um den Abschreckungseffekt des Kartelldeliktsrechts abzusichern, komme auch eine Anrechnung im Wege des Vorteilsausgleichs nicht in Betracht.

Kein Schadensersatzanspruch für mittelbar Geschädigte

Das Druckereiunternehmen hatte die kartellierten Produkte nicht direkt von dem kartellbeteiligten (beklagten) Hersteller, sondern von einem Großhändler bezogen. Der Großhändler war eine Tochtergesellschaft des Herstellers.

Kann ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch auch von Unternehmen geltend gemacht werden, die nicht direkt bei dem Kartellanten bezogen haben, sondern bei einem Unternehmen, das seinerseits von einem Kartellanten beliefert wurde?

OLG Karlsruhe: nein. Der Schadensersatzanspruch stehe nur dem unmittelbar Geschädigten zu. Der Kreis der Anspruchsberechtigten sei auf die Marktgegenseite des Kartells zu begrenzen. Es gelte zu verhindern, dass der Kartellant mit Schadensersatzklagen unangemessen belastet (“überhäuft”) werde.

Ausnahme: Um Umgehungslösungen zu vermeiden, sei ein Schadensersatzanspruch nachgelagerter Wirtschaftsstufen dann möglich, wenn der Kartellant sämtliche Anteile an dem Unternehmen halte, das ihm auf der ersten Marktstufe und dem Geschädigten auf der zweiten Marktstufe gegenüberstehe.

Direkt und indirekt Geschädigte als Gesamtgläubiger?

Das OLG weiter: Alternativ könne man erwägen, der Gefahr einer unzumutbaren Anspruchshäufung dadurch zu begegnen, dass man die Anspruchsberechtigung zwar auf sämtliche dem Kartell nachgelagerte Marktstufen ausdehne, die Geschädigten aber als Gesamtgläubiger ansehe. So das Kammergericht in Berliner Transportbeton, 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart.

Es sei aber

nicht ersichtlich, dass das deutsche Zivilprozessrecht ein Instrumentarium bereitstellt, mit dem sich die daraus resultierenden Probleme zufriedenstellend lösen lassen.

Daher nein zur Gesamtgläubigerschaft.

Der BGH wird entscheiden (wie auch über das Urteil des KG).

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Verbot des Internetvertriebs über eBay zulässig – “Scout” (OLG Karlsruhe) Herr Heitzer zu Kartellbußgeldern und “private enforcement” Bei Kartellbußgeld keine Sonderrechte für den Mittelstand (EuGH, „Durchschreibepapier“)

Fusionskontrolle gilt einschränkungslos

Das Bundeskartellamt wendet die Fusionskontrolle auf die Gründung von Verkehrsverbünden ohne Einschränkung an. Hierzu aktuell der Fallbericht des Kartellamts vom 25. August 2010 zur Gründung der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis mbH, die im Landkreis Göppingen einen einheitlichen Verkehrs- und Tarifverbund für den öffentlichen Straßen- und Schienenpersonennahverkehr schaffen soll (B 9 – 74/10):

Die Beschlussabteilung prüft die Gründung von Verkehrsverbünden uneingeschränkt nach den Vorschriften der Fusionskontrolle. Diese Zusammenschlüsse sind, soweit die Voraussetzungen des GWB vorliegen (§§ 35, 37 GWB), anmeldepflichtig.

Dafür spielt die Art der Kooperation im Verbund keine Rolle mehr:

Bei der Frage der Anwendbarkeit der formalen Fusionskontrolle unterscheidet die Beschlussabteilung nicht zwischen rein kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen. 

Das war nicht immer so. Im Tätigkeitsbericht 1997/1998 (BT-Drucks. 14/1139) hat das BKartA noch geschrieben:

Verkehrsverbünde und andere Nahverkehrskooperationen, die im Interesse leistungsfähiger ÖPNV-Netze und einer flächendeckenden Nahverkehrsversorgung erforderlich sind, sind vom Kartellverbot freigestellt, wenn sie bei der verkehrsrechtlichen Genehmigungsbehörde angemeldet werden … Im Zusammenhang mit der Gründung der Kreisverkehrsgesellschaft Tuttlingen hat das Bundeskartellamt entschieden, rein kooperative Gemeinschaftsunternehmen, die den Gesellschaftern ausschließlich als Forum für die Koordinierung ihrer ÖPNV-Leistungen dienen und alle formalen und materiellen Voraussetzungen für eine Freistellung als Nahverkehrskooperation erfüllen, gleichwohl nicht mit den Vorschriften der Fusionskontrolle zu erfassen.

PBefG, AEG

Im Hintergrund stehen die verkehrsrechtlichen Ausnahmeregelungen zur Anwendbarkeit von § 1 GWB. § 8 Abs. 3 Satz 7 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) sagt:

Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie den Zielen des Satzes 1 dienen.

Diese Ziele sind es,

im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen.

Eine weitgehend entsprechende Regelung trifft § 12 Abs. 7 Satz 1 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) für Eisenbahnverkehrsunternehmen.

Das Bundeskartellamt hat seine Position gem. TB 1997/1998 nun ausdrücklich aufgegeben. Der BGH hat in DB Regio/üstra (7.  Februar 2006 – KVR 5/05) entschieden:

Einen Ausschluss der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Personenbeförderungsgesetz hingegen gerade nicht vor, und er ist für die angestrebte Integration der Nahverkehrsbedienung, anders als eine Kooperation der Verkehrsunternehmen, auch nicht erforderlich. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes lassen daher Raum für das von den Beteiligten für richtig gehaltene Verständnis des § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG als einer Sonderregelung zu den Vorschriften über die Fusionskontrolle. 

Für § 12 Abs. 7 AEG gilt Entsprechendes.

“Wettbewerb um den Markt”, “Wettbewerb im Markt”

Das Amt hat die Gründung der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis mbH daher nach fusionskontrollrechtlichen Kriterien (§ 36 GWB) geprüft. Dabei traf es folgende Unterscheidung:

Auf dem Aufgabenträgermarkt konkurrieren … die Verkehrsunternehmen um Linienverkehrsgenehmigungen für Personenverkehre (“Wettbewerb um den Markt”), um dann aufgrund der erteilten Genehmigungen die Linienverkehre durchführen zu können (“Tätigkeit im Markt”). Da der “Wettbewerb im Markt” aufgrund des bestehenden Regulierungsrahmens nur sehr schwach ausgeprägt ist und die “Tätigkeit im Markt” davon abhängig ist, dass das Verkehrsunternehmen beim “Wettbewerb um den Markt” erfolgreich um Linienverkehrsgenehmigungen konkurriert, legt die Beschlussabteilung den Schwerpunkt der fusionskontrollrechtlichen Prüfung auf den Aufgabenträgermarkt.

Der Zusammenschluss wurde auf dieser Grundlage freigegeben. Maßgeblich war, dass die Tätigkeit der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis sich ausschließlich darauf beschränkt, die Verkehrsleistungen der beteiligten Verkehrsunternehmen zu vereinheitlichen und aufeinander abzustimmen. Damit war ausgeschlossen, dass das Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Aufgabenträgermarkt (“Wettbewerb um den Markt”) berühren kann. Die am GU (dem Verbund) beteiligten Verkehrsunternehmen werden sich weiterhin unabhängig voneinander um Genehmigungen und Verträge bewerben.

Die Prüfung würde – so das BKartA – unter Umständen dort anders ausfallen, wo

• die Verträge über die Gründung des Verkehrsverbunds eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Aufgabenträgermarkt vorsehen
• faktisch (über die Einnahmenaufteilung im Verbund) Anreize dafür gesetzt werden, von wettbewerblichen Bewerbungen abzusehen
• Betriebs- oder Personalmittel in den Verkehrsverbund eingebracht werden, der Verbund Inhaber von Verkehrsgenehmigungen oder anderweitig operativ (z.B. als Fahrgesellschaft) tätig wird.

§ 1 GWB

Und zum Kartellverbot des § 1 GWB:

Ein Kartellverfahren nach § 1 GWB hat die Beschlussabteilung nicht eingeleitet. Die Zusammenschlussbeteiligten hatten die Verbundgründung nach § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG bei der zuständigen Genehmigungsbehörde angemeldet; diese hatte mitgeteilt, dass die Verbundgründung die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG erfüllt. Das Gemeinschaftsunternehmen sowie die übrigen Verträge waren insoweit hinsichtlich ihrer bestehenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen auf den “Wettbewerb im Markt” vom Kartellverbot des § 1 GWB gemäß § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG freigestellt.

… mit einer wichtigen, nicht unumstrittenen Grenzziehung:

Nach Auffassung der Beschlussabteilung gilt diese Ausnahmevorschrift des PBefG allerdings nicht für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die den “Wettbewerb um den Markt”, d.h. den Aufgabenträgermarkt, betreffen. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf den Aufgabenträgermarkt waren im vorliegenden Fall – wie dargelegt – jedoch nicht ersichtlich.

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Öffentliche/nicht öffentliche Informationen

82.  Der Austausch echter [!] öffentlicher Informationen dürfte kaum einen Verstoß gegen Artikel 101 darstellen. Echte öffentliche Informationen sind Informationen, zu denen alle gleichermaßen leicht (d. h. kostenlos) Zugang haben. Auch wenn die Daten den sogenannten „öffentlichen Bereich“ betreffen, sind sie keine echten [!] öffentlichen Daten, wenn die mit der Beschaffung der Daten verbundenen Kosten so hoch sind, dass andere Unternehmen und Abnehmer darauf verzichten, sich diese Informationen zu beschaffen. Informationen sind nur dann echte öffentliche Informationen, wenn es für Abnehmer und nicht am Austauschsystem beteiligte Unternehmen nicht teurer ist, sich diese Informationen zu beschaffen, als für die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen. Auch wenn es möglich ist, die Informationen auf dem Markt, z. B. bei den Kunden, zu erhalten, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es sich um für Wettbewerber ohne Weiteres zugängliche Marktdaten handelt.

83. Selbst wenn die Informationen öffentlich zugänglich sind (z. B. von Regulierungsbehörden veröffentlichte Informationen), kann ein zusätzlicher [!] Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbern den Wettbewerb beschränken. In diesem Fall ist es die über den Informationsaustausch erhaltene marginale Zusatzinformation, die auf dem Markt den Ausschlag dafür gibt, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt.

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Kartellverbot: Dass Wettbewerber ihre Preise, Kapazitäten, Quoten, Kunden etc. nicht absprechen dürfen, ist bekannt. Ein Kartell kann aber auch zustande kommen, ohne dass die Beteiligten je miteinander gesprochen hätten.

Die Kartellverbote der § 1 GWB / Art. 101 Abs. 1 AEUV verbieten jedwede Verständigung in Koordinierungsabsicht, verbieten es also, dass Unternehmen – in der Formulierung des EuGH – an die Stelle des mit Risiken verbundenen Marktverhaltens im Wettbewerb eine bewusste und gewollte Zusammenarbeit setzen. Dabei ist ein Anpassen an und Nachahmen von Wettbewerbern nicht verboten, wenn es selbständig und unabhängig (“autonom”) erfolgt.

Verboten ist aber die Verständigung in Koordinierungsabsicht. Beispiel: öffentliche Ankündigungen von Preiserhöhungen. Sie hören auf, ein legitimes Mittel der Unternehmenskommunikation zu sein, wenn ihnen eine Verständigung über eine wechselseitig zu praktizierende Zusammenarbeit zugrunde liegt. Ein schwieriges Thema, nicht nur in Europa. Die Entscheidung des U.S. Federal District Courts (Atlanta) vom 2. August 2010 IN RE: Delta/AirTran Baggage Fee Antitrust Litigation (1:2009md02089) verdeutlicht die Problematik.

Abstimmung durch Pressearbeit?

Das Gericht musste darüber befinden, ob es eine Sammelklage (class action) von Flugpassagieren gegen AirTran und Delta hören wird. AirTran und Delta sind Hauptwettbewerber auf bestimmten Flugrouten von und nach Atlanta. Der Vorwurf lautete, dass die beiden Unternehmen unter Verstoß gegen Kartellrecht (§§ 1 und 2 Sherman Act) über öffentliche und halb-öffentliche Statements u.a. Kapazitäten, Preise und Gebühren koordiniert hatten.

Der Vorwurf machte sich insbesondere fest an Analystengesprächen (quarter earnings calls), Pressemitteilungen und Diskussionsbeiträgen auf Konferenzen. Diese Statements seien exakt so aufeinander abgestimmt und darauf angelegt gewesen, dass der Wettbewerber – auch ohne direkten Dialog – jeweils sein Marktverhalten in Linie gebracht habe. Die Kläger vertraten die Auffassung, dass eine solche Abstimmung ein restriktives agreement i.S.v. § 1 Sherman Act darstelle.

So soll AirTran bekanntgegeben haben, dass die Flugbranche ihre Kapazitäten herunterfahren müsse, um mit den gestiegenen Preisen für Flugbenzin zurecht zu kommen. Angeblich folgten Erklärungen beider Unternehmen, sie würden aufmerksam verfolgen, ob Fluggesellschaften tatsächlich Kapazität vom Markt nehmen würden. AirTran und Delta reduzierten dann ihre Kapazität auf Flugrouten, in denen sie konkurrierten.

Gericht hört Sammelklage

In dem Verfahren ging es bisher nur um Zulässigkeitsfragen. Sie sind geprägt von der jüngeren, restriktiven Rechtsprechung des U.S. Supreme Court zum Umfang der Darlegungslast in kartellrechtlichen Schadensersatzklagen (Twombly, 2007). Außerdem ist wichtig zu wissen, dass viele US-Gerichte eine solche Klage bereits dann für zulässig halten, wenn die Kläger Anhaltspunkte für ein möglicherweise abgestimmtes Verhalten vorlegen (motion to dismiss), während sie die zur Widerlegung von autonomem Verhaltem erforderlichen Plus-Faktoren erst im Rahmen der Begründetheit prüfen (summary judgement).

Hier mit folgendem Ergebnis:

Can Defendants’ conduct be characterized as merely conscious parallelism that is inevitable in an oligopolistic market? … It would be improper and imprudent to dismiss a case of this magnitude, where the interests of consumers are at stake, on the mere hunch that Defendants’ conscious parallelism defense (and their other defenses for that matter) may prove valid.

Das Gericht ließ die Klage auf Grundlage von § 1 Sherman Act daher zu. Dagegen wies das Gericht den Vorwurf, die Fluggesellschaften hätten außerdem gegen § 2 Sherman Act verstoßen, zurück. Die angebliche Verhaltensabstimmung verleihe den Fluggesellschaften keine gemeinsam marktbeherrschende Stellung.

Ob Sachverhalts- und Rechtsfragen im Rahmen der Zulässigkeit einer Klage abgehandelt werden oder erst bei Prüfung der Begründetheit, ist in den USA für Klagen vielfach bereits deswegen entscheidend, weil die exorbitanten Kosten der Rechtsverteidigung gegen eine zulässige Klage die Beklagten in einen Vergleich zwingen können.

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Ausgangspunkt:

• Die EU-Fusionskontrolle greift M&A nur auf, wenn ein Kontrollerwerb die Folge ist. Ändert die Transaktion an der Kontrolle über das Target nichts, ist die Europäische Kommission nicht zuständig, und zwar unabhängig davon, wie groß die an der Transaktion beteiligten Parteien sind. (Schiefes) Beispiel: Erwerb einer Minderheitsbeteiligung. Warum das Beispiel schief ist, steht hier (“Zusammenschluss” gem. FKVO).
• Die GWB-Fusionskontrolle adressiert den Kontrollerwerb, aber nicht nur ihn. Sie setzt alternativ an bei Beteiligungsschwellen (unabhängig von Kontrolle) und hat einen nicht-so-heißen-wollenden Auffangtatbestand, den Erwerb eines “wettbewerblich erheblichen Einflusses”. Warum letzteres keine gute Sache ist, steht hier (“Zusammenschluss” gem. GWB).

Zwei Beispiele (wie immer, vereinfacht):

Beispiel 1: A erwirbt alle Aktien des B. Die Aktionäre des B erhalten im Gegenzug 25 % der Aktien an A.

Der Erwerb des B durch A beinhaltet einen Kontrollerwerb. Nehmen wir an, die Umsatzschwellen der FKVO sind überschritten: Die EU-Kommission ist zuständig. Und der Erwerb von Anteilen an A durch Aktionäre des B: Wer ist zuständig, das Bundeskartellamt, die Kommission, beide? Zwei Anmeldungen, zwei Freigaben erforderlich?

Beispiel 2: A erwirbt 40 % der Aktien des B. A entscheidet sich nach einem Jahr, die Anteile auf 80 % aufzustocken.

Schritt eins: Nehmen wir wieder an, die relevanten Umsätze sind groß genug, um der Transaktion unionsweite Bedeutung zu verleihen. Kontrollerwerb? Alleinige Kontrolle des A über B ist nicht ausgeschlossen. Das ist denkbar zum Beispiel dann, wenn die weiteren Aktien des B in Streubesitz sind. Kontrolle des A über B gemeinsam mit anderen Aktionären des B? Auch das eine Frage des Einzelfalls. Gibt es einen starken Aktionär namens C, könnte es sein, dass A und C die Führung über B gemeinsam übernehmen. In beiden Fällen ändert sich die Kontrolle über B: Zusammenschluss, weil Kontrollerwerb (exotische Sachverhaltskonstellationen bleiben außen vor). Folge: Kommission zuständig, Bundeskartellamt nicht zuständig.

Schritt zwei: spannend. Hier gleich zwei Fragen an Sie:

• Annahme: Schritt eins beinhaltete den Erwerb der alleinigen Kontrolle durch A über B. Bundeskartellamt für Schritt zwei zuständig?
• Annahme: Schritt eins wurde von der Kommission als Erwerb gemeinsamer Kontrolle durch A und C über B freigegeben.  Bundeskartellamt für Schritt zwei zuständig?

Und weil’s so schön war, eine Variante: Schritt zwei folgt zwei Wochen nach Schritt eins, wie im SPA vorgesehen. Macht das einen Unterschied?

Sie sehen, die Kürze hat Ihren Preis. Die Fragen liegen bei Ihnen. Ein schönes Wochenende, es sieht nach Sonne aus.

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Aus der Pressenachricht von DOJ/FTC von heute:

The 2010 guidelines are different from the 1992 guidelines in several important ways. The guidelines:

* Clarify that merger analysis does not use a single methodology, but is a fact-specific process through which the agencies use a variety of tools to analyze the evidence to determine whether a merger may substantially lessen competition.

* Introduce a new section on “Evidence of Adverse Competitive Effects.” This section discusses several categories and sources of evidence that the agencies, in their experience, have found informative in predicting the likely competitive effects of mergers.

* Explain that market definition is not an end itself or a necessary starting point of merger analysis, and market concentration is a tool that is useful to the extent it illuminates the merger’s likely competitive effects.

* Provide an updated explanation of the hypothetical monopolist test used to define relevant antitrust markets and how the agencies implement that test in practice.

* Update the concentration thresholds that determine whether a transaction warrants further scrutiny by the agencies.

* Provide an expanded discussion of how the agencies evaluate unilateral competitive effects, including effects on innovation.

* Provide an updated section on coordinated effects. The guidelines clarify that coordinated effects, like unilateral effects, include conduct not otherwise condemned by the antitrust laws.

* Provide a simplified discussion of how the agencies evaluate whether entry into the relevant market is so easy that a merger is not likely to enhance market power.

* Add new sections on powerful buyers, mergers between competing buyers, and partial acquisitions.

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Ich habe hier vor Kurzem ein nett gemeintes US-Plädoyer für die Beschäftigung mit Kartellrecht wiedergegeben, hinter dem ich persönlich stehe (“Warum Kartellrecht?”). In den USA – genauer gesagt, der US-amerikanischen Presse – ist kürzlich aber auch der Dissens über die Rolle des Kartellrechts sichtbar geworden, den dieses Plädoyer unfreiwillig reflektiert.

Edwin S. Rockefeller, vormals Chairman der ABA Section of Antitrust Law, schreibt das hier in einem Leserbrief an das Wall Street Journal (“Time for Antitrust to Bite the Dust”, das Zitat steht auf der Seite ganz unten):

Antitrust is unsound as economics. It is based on a definition of competition that is neither possible nor desirable — undifferentiated products in price equilibrium. It is unsound as law because it provides no coherent set of ascertainable rules to guide conduct. It is unsound as a matter of fact, because it is based on a belief in the false legend of Standard Oil.

Antitrust is a religion carried on by a cult of professionals. It gives government officials the power to interfere whimsically with freedom of contract, frequently on behalf of losers. It is a needless drag on the economy and of little demonstrable public benefit.

Die Vorgeschichte:

• Rockefeller kommentiert David Heiner, “The High-Tech World Still Needs Antitrust”. Heiner ist Chief Competition Counsel bei Microsoft. Er hatte sich, auch in einem Leserbrief an das WSJ, für die Anwendung des Kartellrechts im Hightech-Sektor ausgesprochen; vielleicht nicht überraschend, mit Schwerpunkt auf dem Thema Interoperabilität.
• Heiner kommentiert seinerseits Timothy J. Muris, “Antitrust in a High-Tech World – The first rule of regulators should be to be wary of complaints from competitors”. Muris war 2001 bis 2004 Chairman der U.S. Federal Trade Commission. Er hat in einem Gastartikel im WSJ vom 12. August 2010 fünf Prinzipien dargelegt, die seiner Auffassung nach das Kartellrecht in Bezug auf innovationsstarke, technologiegetriebene Sektoren leiten sollen.

Ist Ihnen bis zu dieser Stelle langweilig geworden? Dann nennen Sie die öffentliche Debatte, die in Deutschland so geführt würde.

(Wenn man den Gastartikel googelt, ist er frei zugänglich.)

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