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La preuve par neuf : un Suisse nommé Martin Suter

Emdé — Sat, 18 May 2013 17:00:02 +0200

Selon certains, il est « L'écrivain suisse contemporain ». Dans tel grand quotidien allemand, un critique n'hésite pas à déclarer: « Martin Suter ne sait pas écrire ». D'où vient alors la bonne fortune – dans tous les sens du terme - de cet auteur helvète germanique, né en 1948, qui vit confortablement depuis quelques années entre Ibiza et le Guatémala ?

D'abord rédacteur publicitaire, puis chroniqueur talentueux dans la presse écrite, Suter n'est certes pas un grand styliste mais avant tout un formidable raconteur d'histoires qui embarque à tous coups son lecteur et l'emmène jusqu'à la fin de chacun de ses romans, grâce à une science parfaite du récit qui doit beaucoup au scénariste de cinéma qu'il est également. Ses livres se développent en séquences rapides qui s'achèvent ici ou là par une chute remarquable.

Dans Small world (1997), le héros souffre de la maladie d'Alzheimer, mais ses réminiscences et le traitement innovant qu'il subit mettent en péril la réputation d'une grande famille bourgeoise avec laquelle il a partie liée. La face cachée de la lune (2000) met en scène un cadre juridique promis à un grand avenir qui voit son destin basculer suite à l'absorption de champignons hallucinogènes, expérience qu'il doit à sa liaison scandaleuse avec une jeune et séduisante marginale. Sa métamorphose menace le milieu d'affaires dans lequel il baignait auparavant.

Les troubles dont souffre le journaliste de Un ami parfait (2002) viennent cette fois d'une amnésie consécutive à un choc sur la tête. Son entourage personnel et professionnel en sera profondément affecté. Le garçon de café de Lila, Lila (2004) devient un autre homme du jour où il publie sous son nom un manuscrit trouvé dans un tiroir. La gloire et l'amour embelliront sa vie le temps de l'imposture. Dans Le diable de Milan (2006), une jeune femme qui fuit un riche mari violent et la mère possessive de ce dernier devient la proie de la fureur primitive qu'engendre la jalousie et l'envie des habitants d'un village montagnard.
Le dernier des Weynfeldt (2008) est ce célibataire fortuné tombé dans les griffes d'une trop belle aventurière au grand scandale de son milieu habituel. Le cuisinier (2010), réfugié tamoul, s'attire les bonnes grâces de grands bourgeois vieillissants au moyen de sa cuisine aphrodisiaque, avec la complicité amicale d'une prostituée.

Allmen et les libellules (2011) voit la naissance d'un personnage appelé à revenir dans la bibliographie de notre auteur : un deuxième titre est déjà sorti en français. Il s'agit d'un aristocrate ruiné obligé de se livrer à des vols pour ne pas déchoir. Le dernier ouvrage de Suter, Die Zeit, die Zeit (2012), en cours de traduction (Le Temps, le temps) est l'histoire de deux hommes, veufs tous les deux, qui tentent de nier la fuite et donc l'existence du temps, en reconstituant en détail le jour où ils perdirent l'être aimé.

L'argument, trop brièvement résumé ici, des neufs romans de Martin Suter laisse apparaître les lignes de force de son œuvre : l'identité psychologique et sociale des individus, sa fragilité, les chocs ou événements qui affectent celle-ci. Ce qu'il ne dit pas, c'est l'intrigue presque inévitablement criminelle dans laquelle ces éléments s'inscrivent, l'habileté diabolique et manipulatrice de l'écrivain ainsi que son imagination débordante – trop parfois – comme celle d'un torrent alpin. En tout cas un plaisir assuré et toujours renouvelé pour le lecteur.

Tous les titres sont parus chez Christian Bourgois

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Augusten Burroughs : boire et déboires

Emdé — Sat, 18 May 2013 15:00:03 +0200

Si on aborde commodément l'œuvre d'Augusten Burroughs, né en 1965 à Pittsburgh, à travers ses deux recueils de nouvelles : Pensée magique (2004) et Effets secondaires probables (2006)[1], on est à la fois frappé et séduit – quand on n'est pas choqué et révolté – par le ton d'extrême liberté avec lequel l'auteur se met en scène lui-même, ainsi que sa famille, ses amis, ses amants et ses connaissances. Ce qui peut apparaître comme politiquement incorrect dans sa candide impudeur touche profondément par son absolue sincérité que tempèrent une ironie féroce et une autodérision impitoyable. L'égotisme de Burroughs qui nourrit exclusivement ses évocations rapides, souvent plaisantes et acerbes, laisse entrevoir ici ou là des aveux confondants. Si une curiosité de bon aloi, éveillée par une empathie sincère, pousse le lecteur plus avant, il peut aborder ensuite les romans.

Un loup à ma table (2008) est centré sur la figure du père, professeur d'université souffrant d'un très douloureux psoriasis arthritique et consumé par l'alcool. L'homme ignore totalement ses deux garçons, l'aîné étant une sorte de génie déséquilibré qui fuira rapidement la famille, le second, Augusten, tentant désespérément d'exister aux yeux de son géniteur. La mère, psychotique, rêve d'être écrivaine. Elle devra fuir la violence de son conjoint avant qu'un divorce mette un terme à la catastrophe.

Courir avec des ciseaux (2002) décrit l'univers d'illusions dans lequel se réfugie l'enfant de treize ans pour échapper à la haine féroce qui anime le couple parental « au double homicide potentiel ». Confié à la famille du psychiatre de la mère, c'est dans une invraisemblable maison de fous qu'il s'installe, le praticien lui-même étant gravement atteint. Augusten sera violé par un malade adulte, autre fils adoptif du médecin, ce qui décidera de son orientation sexuelle.

Le jeune adulte de Déboire (2003), publicitaire à succès, doit lutter contre ses addictions à l'alcool et aux drogues et c'est une descente aux enfers qui se poursuit, la rédemption venant peut-être de ses amours et de sa vocation d'écrivain.

Réduite à ces quelques notes, l'œuvre peut paraître épouvantablement trash, d'autant que la littérature étasunienne n'est pas avare de cette matière. L'auteur est conscient et avoue « un seuil de tolérance très élevé face à la bizarrerie », confiant même : « raconter ça par écrit, personne ne me croirait ». Et pourtant si ! Si l'on pense qu'une des voies de la littérature est de dire la vérité d'un être, toute la vérité, alors vive l'autofiction et vive l'œuvre bouleversante d'Augusten Burroughs !

[1] Éditions Héloïse d'Ormesson 2012. Les autres titres sont disponibles en 10/18.

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Transfert de données entre l’Union Européenne et l’Asie Pacifique

Stéphanie Faber — Fri, 17 May 2013 11:00:03 +0200

Communiqué de presse du groupe29

Le Groupe 29 qui regroupe les autorités de protection des données personnelles des États membres de l’UE coopère avec l’APEC (Asia Pacific Economic Cooperation) qui regroupe des pays de l’Asie Pacifique [1] en vue d’une facilitation des transferts de données entre les deux régions.

L’un des axes de discussion est la similitude entre les BCR ou règles contraignantes d’entreprise développées au niveau européen (et récemment aussi pour les sous-traitants[2]) et les Cross-Border Privacy Rules (CBPR) finalisées par l’APEC en 2012.

Le 31 Janvier 2013, la commission BCR/CBPR s’est réunie pour la première fois. Du côté européen étaient notamment présents un représentant de la CNIL et de l’autorité européenne EDPS.

[1] Australia; Brunei Darussalam; Canada; Chile; People's Republic of China; Hong Kong, China; Indonesia; Japan; Republic of Korea; Malaysia; Mexico; New Zealand; Papua New Guinea; Peru; The Republic of the Philippines; The Russian Federation; Singapore; Chinese Taipei; Thailand; United States of America; and Viet Nam.

[2] BCR sous traitants : enfin !

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La CJUE condamne l’interdiction de la revente à perte

Stéphanie Faber et Naziha Belalia — Thu, 16 May 2013 13:00:00 +0200

CJUE, 6e ch., Ordonnance Euronics Belgium CVBA c/ Kamera Express BV, aff. 343/12, 7 mars 2013

La prohibition de la revente à perte, établie en France depuis un demi-siècle, semble vouée à un avenir très incertain depuis une récente ordonnance de la Cour de justice de l’union européenne (CJUE).

La loi française en son article L.442-2 du code de commerce [1] interdit « l’annonce ou la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif ».

Cette interdiction est sanctionnée par une amende pouvant aller jusqu’à 75 000 euros pour les personnes physiques et 375 000 euros pour les personnes morales. La sanction pénale peut également correspondre à une amende pouvant être portée à un montant équivalent à la moitié des dépenses de publicité dans le cas d’une annonce publicitaire. Cette sanction pénale peut se doubler d’une sanction civile, puisqu’un concurrent peut agir contre le revendeur en concurrence déloyale afin d’obtenir la cessation de telles activités illégales.

Il faut souligner que la revente à perte est interdite, non seulement dans les ventes aux consommateurs, mais également dans les ventes entre professionnels. Cependant, elle ne concerne que les produits et non pas les services. Enfin, ne sont concernés par cette règlementation que les produits revendus en l’état et n’ayant donc subi aucune transformation.

Cette règlementation a une répercussion sur tout ce qui touche au calcul du prix d’achat effectif et du prix de revente, ce qui donne lieu parfois à des combinaisons contractuelles assez complexes, notamment en matière de rabais et ristournes

Or, la récente décision de la Cour de Justice sonne le glas de cette interdiction.

La CJUE vient en effet de rendre une ordonnance dans laquelle elle juge que la directive 2005/29 du 11 Mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, s’oppose à ce qu’une réglementation nationale ayant pour finalité la protection des consommateurs interdise la revente à perte de biens.

Selon la Cour, la directive précitée harmonise dans l’Union européenne les règles portant sur les pratiques commerciales déloyales. Une pratique est déloyale dès lors qu’elle est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle » et « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur »[2]. La directive dresse aussi, en son annexe 1, une liste de 31 pratiques déloyales « en toutes circonstances », qui seules peuvent être considérées comme telles, sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas. Cette liste n’est modifiable que par révision de la directive.

Pour la cour, la revente à perte dont il est question dans la présente affaire, prohibée par la réglementation belge, n’est pas incluse dans la liste exhaustive des pratiques déloyales. Dès lors, la revente à perte ne « saurait être interdite en toutes circonstances, mais seulement à l’issue d’une analyse spécifique permettant d’en établir le caractère déloyal ». Ainsi l’interdiction in abstracto de la revente à perte n’est pas compatible avec le droit européen. Selon toute vraisemblance, la Cour incite les États à analyser in concreto de telles opérations.

L’interdiction de la revente à perte prévue par le droit belge étant similaire à celle du droit français, la solution est transposable au dispositif législatif français. Le législateur devrait donc être amené à supprimer le caractère général de l’interdiction de l’article L.442-2 du code de commerce.

[1] Article L. 442-2 du code de commerce : « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L.121-3 du code de la consommation. »

[2]Directive 2005/29 du 11 Mai 2005, articles 5 et 9 de la directive.

Stéphanie Faber est membre de voxFemina – Paroles d’Experts au Féminin

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Prix de cession de droits sociaux : petit tour de la jurisprudence récente sur le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil

Florence Cotillon – Audrey Scheibel — Wed, 15 May 2013 10:00:00 +0200

CA Paris, 18 octobre 2012 - Cass. com., 4 décembre 2012 - CA Paris, 29 janvier 2013

Rares sont les sujets qui, comme l’article 1843-4 du Code civil, donnent lieu à autant d’articles, d’interprétations doctrinales et de tergiversations à chaque nouvel arrêt rendu par une cour d’appel ou par la Cour de cassation. Il est vrai que l’ambiguïté constante de la rédaction de ces arrêts ne contribue pas à clarifier un sujet qui mériterait pourtant, pour des raisons évidentes de sécurité juridique des transactions, de l’être une bonne fois pour toutes.

Après avoir apporté quelques précisions plutôt sibyllines en rejetant la demande de transmission au Conseil Constitutionnel de deux questions prioritaires de constitutionalité visant cet article (cf. Cass. com., 8 mars 2011, que nous avions commenté dans La Revue : Modalités d’application de l’article 1843-4 du Code civil ), la jurisprudence a de nouveau été amenée à se prononcer sur ce sujet récemment ; ce qui nous conduit à refaire un point d’étape sur les dernières évolutions de ce long feuilleton qu’est le champ d’application de l’article1843-4 du Code civil.

I. Rappel de l’état antérieur de la jurisprudence

Rappelons que l’article 1843-4 du Code civil dispose que : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. ».

Historiquement, le domaine « naturel » de l’article 1843-4 du Code civil était donc l’existence d’une contestation du prix de cession de droits sociaux, dans le cadre d’une cession prévue par la loi et non spontanément voulue par les parties (cession consécutive au refus d’agrément d’un nouvel actionnaire/associé dans une SARL, une SA ou une société civile, retrait d’un associé dans une SNC ou une société civile, exclusion d’un associé ou d’un héritier dans une SNC, une SARL ou une société civile, rachat des droits sociaux dans le cadre d’une procédure de nullité, …).

Toutefois, la jurisprudence a progressivement étendu le champ d’application de cet article à « tous les cas où la cession de droits sociaux ou leur rachat sont prévus », c’est-à-dire non seulement dans les cas expressément prévus par la loi, mais également lorsque cette cession ou ce rachat sont prévus par les statuts (cf. Cass. com., 4 décembre 2007).

Cette extension a immédiatement eu des conséquences importantes, la jurisprudence ayant parallèlement donné une nouvelle portée à la mission de l’expert désigné en application de cet article. En effet, dans le cadre de la mission qui lui est impartie (à savoir, fixer le prix de cession), le tiers n’est (i) ni tenu de respecter le principe du contradictoire, (ii) ni tenu de suivre les indications données par les parties (ou par le juge) concernant la méthode d’évaluation et les éléments à prendre en compte pour la détermination du prix. Il a donc toute latitude pour déterminer la valeur des titres selon les critères qu’il juge les plus appropriés… et parmi lesquels peuvent (!) figurer ceux prévus par les statuts (cf. Cass. com., 5 mai 2009 et Cass. com., 16 février 2010).

Cette extension et ses conséquences ont conduit les praticiens à « déplacer » la plupart des clauses de cession et de rachat de droits sociaux (clause de sortie conjointe, clause de retrait, clause dite de « bad leaver », etc.) et les mécanismes de fixation du prix de cession y relatifs dans des pactes extrastatutaires et à recourir, le plus souvent possible, à des promesses de vente et d’achat.

En effet, malgré une certaine ambiguïté, la jurisprudence (cf. Cour d’appel de Versailles, 10 septembre 2009 et Cass. com., 24 novembre 2009) semblait disposée, si ce n’est à écarter expressément l’application de l’article 1843-4 du Code civil aux clauses prévues dans des accords extrastatutaires, du moins à considérer que, sur la base de promesses de vente librement consenties, dans ces accords, selon un prix déterminable sur des éléments objectifs, la cession devenait parfaite dès la levée de l’option et que le prix ne pouvait faire en conséquence l’objet d’aucune contestation antérieure à la conclusion de la cession.

Plus que la nature statutaire ou extrastatutaire de l’acte prévoyant le processus de cession ou de rachat de titres, c’était donc l’absence de contestation avant la cession ou le rachat qui conduisait à écarter l’application de l’article 1843-4 du Code civil. Le mécanisme des promesses de vente et/ou d’achat permettait donc d’échapper à l’application de cet article.

II. Évolutions récentes de la jurisprudence

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 octobre 2012 semble être dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure, en énonçant que « l’article 1843-4 du Code civil n’est pas applicable en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs ». En l’espèce, le règlement d’un plan d’options de souscription d’actions prévoyait que chaque bénéficiaire d’options s’engageait irrévocablement, par le biais d’une promesse de vente, à céder les actions issues de ces options en cas de cessation de son activité professionnelle au sein de la société et précisait les modalités de fixation du prix de cession de ces actions. Les bénéficiaires de la promesse de vente ayant levé leur option et notifié le prix calculé par application des stipulations du règlement, le prix antérieurement déterminable était devenu déterminé dès la levée de l’option, rendant la vente parfaite au jour de cette levée.

C’était sans compter sur l’arrêt rendu un peu moins de deux mois plus tard par la Cour de cassation (Cass. com. 4 décembre 2012) sur des faits pourtant assez proches. En l’espèce, la charte des associés d’un groupe prévoyait que tout salarié titulaire d’actions de la société dans le cadre d’un PEE s’engageait irrévocablement, par le biais d’une promesse de vente, à céder ses actions en cas de cessation de ses fonctions salariées au sein du groupe et précisait les modalités de fixation du prix de cession de ces actions. L’arrêt rendu dans cette affaire par la Cour d’appel de Paris, qui avait refusé de faire droit à la demande d’application de l’article 1843-4 du Code civil au motif que les parties n’avaient nullement convenu de recourir à cet article en cas de désaccord, a été cassé par la Cour de cassation, qui a considéré qu’en statuant ainsi, la Cour d’appel avait violé ce texte par refus d’application.

Reste à évaluer la portée réelle de cet arrêt qui, à nouveau, est loin d’être d’une clarté à toute épreuve.

Pour la majorité de la doctrine, l’extension du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil aux accords extrastatutaires est désormais consacrée. Bien que cela ne soit pas totalement certain (le fondement du pourvoi en cassation étant que la charte des associés constituait « une convention assimilable à un acte statutaire », car imposable à tous les associés présents et futurs et modifiable à une majorité déterminée et non à l’unanimité), la Cour de cassation ne paraît pas, compte tenu de la rédaction de l’attendu principal, s’être arrêtée sur la nature de l’acte. Il est donc peu probable que la Haute juridiction ait entendu limiter le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil aux « conventions assimilables aux actes statutaires ».

La doctrine s’accorde également sur le fait qu’au vu de cet arrêt, l’article 1843-4 du Code civil est applicable même si les parties n’ont pas prévu le recours à un expert en cas de désaccord. Si ce principe en lui-même ne fait pas de doute, on peut s’interroger sur la position qui aurait été arrêtée par la Cour si la charte des associés avait prévu le recours, en cas de désaccord, à l’expert prévu par l’article 1592 du Code civil (dispositions souvent utilisées par les praticiens dans le cadre de promesses de vente et d’achat, compte tenu de la sécurité juridique qu’elles procurent, l’expert désigné aux termes de cet article étant tenu de respecter la méthode d’évaluation fixée par les parties). Les juges auraient-ils écarté l’article 1592 du Code civil au profit de l’article 1843-4 du même Code ou auraient-ils considéré que l’associé devant céder ses actions était suffisamment protégé par le recours à un tiers estimateur, bien que la mission de ce dernier soit plus encadrée ?

Enfin, la doctrine est plus divisée quant à la portée de cet arrêt sur la nécessité ou non que la contestation soit antérieure à la cession.

En l’espèce, il semble bien que, même si, tout comme dans les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 octobre 2012, les bénéficiaires de la promesse de vente avaient levé l’option d’achat, la Cour de cassation considère cependant que l’article 1843-4 du Code civil est applicable. Cela ne signifie toutefois pas nécessairement qu’elle estime qu’une contestation peut désormais naître après la conclusion de la vente. En effet, la Cour ne fait que censurer les juges du fond, qui ont considéré que cet article était invoqué à tort, « puisque les parties n’ont aucunement convenu, en cas de désaccord, de designer un expert pour la détermination du prix de cession des actions ». De ce fait, la Haute juridiction se limite à rappeler le principe énoncé ci-dessus, selon lequel l’article 1843-4 du Code civil est applicable même si les parties n’ont pas prévu le recours à un expert en cas de désaccord.

Espérons que cette interprétation « limitative » de l’arrêt de la Cour de cassation soit correcte et que la volonté de cette dernière ne soit pas de considérer désormais que l’article 1843-4 du Code civil est applicable dès qu’il y a désaccord, quel que soit le moment où ce désaccord intervient. En effet, cela rendrait alors inopérants et inefficaces tous les mécanismes de prédétermination du prix de cession arrêtés préalablement par les associés, ces derniers pouvant à coup sûr être remis en cause par un expert désigné, y compris après la vente, celui-ci étant alors libre d’appliquer la méthode de détermination du prix de son choix.

Comme l’appelle de ses vœux une partie de la doctrine, la seule question qui devrait guider les juges dans l’application de l’article 1843-4 du Code civil est de savoir si la partie forcée de céder ses titres a librement et expressément accepté, lorsqu’elle a acquis lesdits titres, le mécanisme de détermination du prix de cession mis en place. Si tel est le cas, les principes de liberté contractuelle et de force obligatoire des conventions devraient rendre impossible toute constatation ultérieure, sauf à remettre en cause tous les objectifs politiques et économiques recherchés par les parties lors de la mise en place de telles clauses.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 29 janvier 2013 semble plaider dans le sens de cette interprétation « limitative » de l’arrêt de la Cour de cassation. En l’espèce, un protocole d’accord et un pacte d’actionnaires prévoyaient que tout actionnaire promettait de céder ses actions s’il quittait la société pour quelque motif que ce soit, les autres actionnaires promettant réciproquement de les lui racheter dans les trois mois de son départ, à un prix de cession calculé en fonction de la valeur nette comptable de la société résultant du dernier exercice dont les comptes auraient été approuvés. Jugeant que la cession était, d’ores et déjà, parfaite à la date à laquelle l’actionnaire licencié avait fait part de sa demande d’expertise en application de l’article 1843-4 du Code civil, la Cour d’appel a jugé cette demande irrecevable.

Pour statuer ainsi, la Cour a donné un sens très « libéral » à la forme que pouvait prendre une levée d’option, en considérant que la lettre de convocation de l’actionnaire licencié à une Assemblée Générale ayant pour ordre du jour la fixation du prix de cession de ses actions par application de la méthode définie dans le pacte d’actionnaires valait à elle seule levée de l’option emportant formation de la vente. Si considérer qu’une telle lettre de convocation vaut levée d’option peut paraître contestable, force est de louer l’intention des juges du fond, qui ont manifestement voulu mettre un coup de frein à la multiplication des recours intempestifs à l’article 1843-4 du Code civil.

En conclusion

Au vu de cette évolution jurisprudentielle, le recours à la forme sociale de la SAS (dans laquelle l’utilisation de l’article 1843-4 du Code civil en cas de cession ou de rachat des titres est doublement supplétif, puisque ce dernier ne s’applique (i) qu’en cas de silence des statuts et (ii) à défaut d’accord des parties), s’impose plus que jamais comme le plus sûr moyen de se prémunir d’une intervention de l’expert de l’article 1843-4 du Code civil.

Dans les autres formes de structures, (i) l’utilisation, dans des pactes extrastatutaires, de promesses de vente et d’achat expressément acceptées par les parties, incluant des mécanismes de levée d’option rendant la vente parfaite immédiatement, sur la base d’un prix déterminable au vu d’éléments objectifs, et (ii) le recours à l’expert de l’article 1592 du Code civil en cas de désaccord des parties sur la mise en œuvre de la méthode d’évaluation du prix de cession, avec un encadrement strict de la mission de cet expert reste envisageable, même si la sécurité juridique de telles clauses est de moins et moins assurée.

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Avis du Groupe Article 29 sur les applications mobiles

Stéphanie Faber — Tue, 14 May 2013 11:00:03 +0200

Opinion 02 /2013 on apps on smart devices

Le groupe de l’article 29 a rendu le 27 février 2013 un avis sur les applications pour smartphones et tablettes «Opinion 02 /2013 on apps on smart devices ». Cet avis, contient des directives et recommandations pour les développeurs d'applications ainsi que pour les autres intervenants que sont les app stores, producteurs de systèmes d’exploitation et de terminaux mobiles ou encore les agences et régies publicitaires.

L’un des points saillant est la nécessité de demander le consentement avisé, libre et bien informé des utilisateurs avant d'accéder à leurs données, voire avant le téléchargement de l’application. L’avis aborde aussi les questions de sécurité et de contrôle.

Un utilisateur télécharge en moyenne 37 applications et ce chiffre devrait continuer à progresser avec le développement du mobile et des tablettes au détriment des ordinateurs et de la consultation traditionnelle d’internet. Le sujet est donc d’une importance stratégique.

Stephanie Faber est Membre de voxFemina – Paroles d’Experts au Féminin

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Lu dans la Newsletter « Arbitration News » de l’IBA

Christian Hausmann — Mon, 13 May 2013 10:33:00 +0200

Vol 18, n°1, February 2013

« Brussels regulation reform and arbitration » de Giulio Giannini

Le Règlement CE n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (« Brussel regulation ») a été « refondu » par un texte en date du 12 décembre 2012. Le Règlement ainsi modifié devrait entrer en application au 10 janvier 2015.

Ces dernières années, les débats ont porté essentiellement sur l’exclusion des procédures d’arbitrage du champ d’application de ce règlement, comme expressément mentionné dans l’article 1.

À la suite d’un long processus de réforme, s’il demeure que le Règlement ne devrait pas s’appliquer à l’arbitrage, il est toutefois désormais précisé que :

rien dans le Règlement ne devrait empêcher la juridiction d’un État membre, lorsqu’elle est saisie d’une demande faisant l’objet d’une convention d’arbitrage passée entre les parties, de renvoyer les parties à l’arbitrage, de surseoir à statuer, de mettre fin à l’instance ou d’examiner si la convention d’arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée, conformément à son droit national ;
une décision rendue par une juridiction d’un État membre concernant la question de savoir si une convention d’arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée ne devrait pas être soumise aux règles de reconnaissance et d’exécution inscrites dans le Règlement, que la juridiction se soit prononcée sur cette question à titre principal ou incident ;
si une juridiction d’un État membre, dans le cadre de l’exercice de sa compétence en vertu du Règlement ou de son droit national, a constaté qu’une convention d’arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée, cela ne devrait pas empêcher que sa décision au fond soit reconnue ou, le cas échéant, exécutée conformément au Règlement. Cette règle devrait s’appliquer sans préjudice du pouvoir des juridictions des États membres de statuer sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales conformément à la convention de New York, qui prime sur le Règlement ;
le Règlement ne devrait pas s’appliquer à une action ou demande accessoire portant, en particulier, sur la constitution d’un tribunal arbitral, les compétences des arbitres, le déroulement d’une procédure arbitrale ou tout autre aspect de cette procédure ni à une action ou une décision concernant l’annulation, la révision, la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence arbitrale, ou l’appel formé contre celle-ci.

Si ces modifications permettent de préciser le champ d’application du Règlement au regard des procédures d’arbitrage, il s’agit cependant pour certains auteurs d’une opportunité manquée, notamment car les questions relatives (i) aux procédures judiciaires poursuivies en parallèle avec les procédures d’arbitrage et (ii) le conflit entre les décisions rendues par les juridictions des États membres sur la reconnaissance et/ou l’annulation d’une sentence arbitrale sont toujours en suspens.

« Anonymous publication of awards: an oxymoron or a workable program? » de Massimo Fantechi

Au menu, les objectifs de transparence et de confidentialité, oxymoron jusqu’à présent insolubles en matière d’arbitrage international. La chambre arbitrale de Milan a établi des guidelines l’année dernière pour faciliter la publication anonyme des sentences arbitrales et rendre accessible aux usagers la jurisprudence arbitrale. L’objectif est louable, mais peut-on concilier la confidentialité souhaitée par les parties et la publication intégrale des décisions arbitrales même en caviardant les textes pour éliminer tout élément identifiant. La pratique jusqu’à présent, notamment suivie par la CCI dans la publication des sentences dans ses bulletins, était de ne publier que des extraits, ce qui n’empêchait pas pour des lecteurs avertis d’identifier l’affaire et les parties impliquées, ainsi que les arbitres et avocats. La chambre d’arbitrage de Milan propose la publication systématique des sentences rendues sous l’égide de centres d’arbitrage en proposant aux institutions arbitrales des standards uniformes de publication en favorisant la transparence, tout en préservant l’anonymat des parties et le processus confidentiel. Il est aussi question dans ces guidelines de la publication d’ordonnances de procédure, de sentences partielles et des décisions concernant les demandes de révocation des arbitres. Les guidelines distinguent les éléments essentiels des éléments d’identification et de non-identification. Les éléments qui permettent l’identification des parties doivent être écartés, voire substituer par des termes généraux.

Il en est de même des éléments non essentiels. Si par extraordinaire, le texte de la sentence publiée permet néanmoins la reconnaissance des parties, sa publication ne peut intervenir qu’après accord express des parties. Il va sans dire que la publication est prématurée aussi longtemps que la sentence peut encore être contestée, soit dans le cadre d’un recours en annulation, soit lors de son exequatur. La chambre d’arbitrage de Milan estime que la publication systématique des sentences va contribuer à accroître la confiance des usagers dans ce mode alternatif et, en définitif, servir à la promotion de l’arbitrage, comme le procédé préféré des acteurs du commerce international. Pour plus d’information, vous pouvez vous reporter au site de la chambre www.camera-arbitrale.it.

« German court puts to bed challenge of arbitral award based on a sleepy arbitrator » de Stephan Wilske

Stephan Wilske commente un arrêt du Tribunal supérieur régional de Karlsruhe, qui a été saisie lors de la contestation d’une demande d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue sous l’égide du règlement de la CCI à San Diego. Cet arrêt du 4 janvier 2012 déboute la demanderesse de sa demande d’annulation de la sentence au motif que l’un des arbitres, pendant les audiences et audition de témoins systématiquement faisait la sieste. L’arrêt fait actuellement l’objet d’un recours devant le Bundesgerichtshof, l’équivalent de la Cour de cassation. Le Tribunal de Karlsruhe était sensible aux arguments, notamment le non-respect du contradictoire, mais n’a pas estimé que la sentence devait être annulée, le défendeur dans l’instance arbitrale, n’ayant pas protesté comme il aurait pu le faire, de cette léthargie chronique d’un des arbitres. Le tribunal estime que la défenderesse aurait dû s’ouvrir de son malaise auprès du président du tribunal arbitral, qui aurait probablement mis bon ordre à ce déficit d’attention d’un des arbitres. À suivre.

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Forfait annuel en jours : toutes les entreprises sont en situation de danger grave et imminent

Jean-Marc Sainsard — Tue, 07 May 2013 18:09:00 +0200

Cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-28398 FSPB

La ficelle est maintenant connue de tous les avocats en droit social amenés à défendre les intérêts de cadres autonomes licenciés, pour quelque motif que ce soit : menacer de remettre systématiquement en cause la validité du forfait annuel en jours et donc de réclamer le paiement des heures supplémentaires sur 5 ans, voilà une stratégie bien plus efficace et plus rentable que de réclamer quelques mois de dommages-intérêts pour licenciement abusif !

La combinaison « harcèlement moral », « rappel d’heures supplémentaires » et « mise en danger de la sécurité et de la santé du salarié » constitue un cocktail à la mode et efficace pour inciter les entreprises à transiger !

Ce n'est pas la Chambre sociale de la Cour de cassation qui mettra un terme à cette nouvelle mode. Comme le disait justement un journaliste commentant le dernier arrêt du 24 avril 2013, bien au contraire : « la Cour de cassation maintient le cap ! ».

En effet, pour être valable, la chambre sociale affirme et réaffirme que toute convention de forfait annuel en jours doit résulter d’une convention collective ou d’accord collectif de travail qui garantisse, au-delà de l’obligation de décompter les journées de travail et d’assurer avec le salarié au minimum un entretien annuel individuel (article L. 3121-46 du Code du travail) :

le respect des durées maximales de travail,
le respect des repos journaliers et hebdomadaires,
le suivi et le contrôle de l'amplitude des journées de travail,
une charge de travail raisonnable,
une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié.
La santé et la sécurité du salarié

Au cas d’espèce, la Chambre sociale de la Cour de cassation estimant que ni les accords d’entreprise, ni les accords de branche SYNTEC « ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » en conclut que la convention de forfait annuel en jours est nulle.

Syndicats patronaux, employeurs, directions des ressources Humaines, il est urgent d’établir un bilan de l’existant et d’élaborer de nouveaux accords...

- Cass.soc.13 décembre 2006, n° 05.14685 - Cass. soc. 31 janvier 2012, n° 10-19807
- Cass. soc. 29 janvier 2011, n° 69-71107 - Cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-28398 FSP

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La géopolitique de la fracturation

Alex Gross — Sat, 04 May 2013 16:38:00 +0200

Dans son récent discours sur l’état de l’Union, le Président Obama a déclaré « Après des années de discussions, nous sommes enfin prêts à contrôler notre avenir énergétique ». Le Président faisait, entre autres, référence au « fracking » (ou fracturation hydraulique) – processus par lequel un fluide sous pression (un mélange d'eau, de sable et de produits chimiques) est injecté dans le sol ce qui fracture les couches de la roche de schiste pour en extraire le pétrole et le gaz naturel.

La fracturation n’a rien de nouveau – la première utilisation expérimentale de la fracturation hydraulique a eu lieu en 1947 et les premières applications commercialisées avec succès en 1949. Mais ce n'est que récemment qu'elle est devenue une source d'énergie alternative économiquement viable à grande échelle. Les techniques d’extraction se sont (r)affinées, tandis que la soif d'un monde en perpétuel développement réclame davantage des sources d'énergie plus traditionnelles.

Les implications sont considérables. D'un minimum de 5 millions de barils par jour en 2008, la production américaine a atteint 7 millions de bpj. La dernière fois que la production de pétrole américaine a atteint un tel niveau, c’était en 1992 – il y a 20 ans. De plus, les importations américaines de pétrole ont chuté à leur plus bas niveau depuis 1999 (en dessous de 10 millions de bpj aujourd'hui, contre 14 millions de bpj en 2005). Certains pensent que les États-Unis pourraient acquérir leur entière indépendance énergétique (voire même être un exportateur net d'énergie) si ce n’est d’ici la fin de cette décennie, alors de la prochaine.

Cela ne signifie pas que la fracturation ne possède pas ses critiques (plus encore ici en France, où elle a été interdite) et ses sceptiques (voir, par exemple, les questions posées par certains acteurs du marché sur la viabilité économique de la formation Monterey en Californie).

Mais si la fracturation devait se montrer à la hauteur des attentes, elle a le potentiel d’être une influence bouleversante.

Le secteur de l'énergie a toujours été et reste peut-être le secteur le plus influent dans la conduite de la géopolitique. La sécurité énergétique a été au premier plan de la politique étrangère américaine depuis de nombreuses décennies, de même l'indépendance énergétique est le Saint Graal de toutes les politiques.
Il se peut que la Maison Blanche voit dans la perspective de l'indépendance énergétique, un moyen de redéployer une partie de son influence de ces régions d’où l'énergie a traditionnellement été tirée et de « pivoter » vers l'Asie-Pacifique (à supposer bien sûr, que si la politique énergétique est « la poule », la politique étrangère en soit « l’œuf »).

Cette rationalisation de la politique étrangère a ses propres impératifs économiques. La crise économique actuelle a mis en évidence le caractère durable des dettes publiques. Cela en a convaincu beaucoup que policer la planète est tout simplement trop cher pour une seule nation, si formidable soit-elle.
Nulle part la question de l'équilibre budgétaire n’a été débattue avec plus de ferveur qu'en Europe. Mais mise à part la transition de l’austérité à la croissance (et les très réelles difficultés auxquelles est toujours confronté le citoyen lambda), l'un des héritages durables de la crise semble devoir être le « plus d'Europe » d’Angela Merkel.

Bien sûr les États-Unis conserveront probablement leur considérable influence en Afrique du Nord et au Moyen-Orient pour quelques temps encore (notamment en aidant à façonner des solutions aux défis actuels et à venir auxquels ils sont chacun confrontés). Mais, en pivotant à l'ouest, ce Président sera peut-être plus disposé à accepter la consolidation européenne et à encourager l'Europe à assumer un plus grand partage de responsabilité dans son « propre jardin » – pour combler un vide partiel créé par la fracturation.

Squire Sanders a une pratique de premier plan dans le secteur de l’énergie et des ressources naturelles. Plus d’informations sur notre site : www.squiresanders.com/energy

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The geopolitics of fracking

Alex Gross — Sat, 04 May 2013 15:13:00 +0200

In his recent State of the Union address, President Obama declared that “After years of talking about it, we are finally poised to control our own energy future.” The President was, in part, referring to “fracking” (or, hydraulic fracturing) – the process by which pressurised fluid (a mixture of water, sand and chemicals) is pumped into the earth, fracturing rock layers and releasing petroleum and natural gas for extraction.

Fracking is nothing new – the first experimental use of hydraulic fracturing was in 1947, and the first commercially successful applications in 1949. But only recently has it become an economically viable alternate energy source of scale. On the supply side techniques have been refined, whilst the thirst of an ever developing world continues to press demand for more traditional sources of energy.

The implications are considerable. From a low of 5 million barrels per day in 2008, US output has shot up in a hyperbolic curve to 7 million bpd. The last time output was that high was back in 1992 — 20 years ago. What’s more, U.S. imports of petroleum have fallen to the lowest level since 1999 (below 10 million bpd today versus 14 million bpd in 2005). Some believe that the US may become entirely energy independent (indeed, a net exporter of energy) if not by the end of the current decade then the next.

That is not say that fracking does not have both its critics (not least here in France, where it has been banned) and its sceptics (see, for example, the on-going discussion surrounding the viability of California’s much heralded Monterey shale).

But were fracking to fulfil expectations, it has the potential to act as a profoundly transformative influence.

The energy industry historically has been, and arguably remains, the single most influential sector in driving geopolitics. Energy security has been at the forefront of US foreign policy for many decades, energy independence, the holy grail of all policy.

It may be that the White House sees, in the prospect of energy independence, a means of redeploying a portion of influence from those regions from which energy has traditionally been sourced and “pivoting” towards Asia-Pac (assuming, of course, that energy policy is indeed the “chicken” to foreign policy’s “egg”).

This rationalisation of foreign policy has its own economic imperatives. The current economic crisis has brought into sharp focus the sustainability of public debts. This in turn has tempted many to conclude that policing the globe is simply too expensive for any one nation, no matter how formidable.

Nowhere is the question of fiscal balance more fervently debated than in Europe. But leaving to one side the transition from austerity to pro-growth (and the very real hardships with which “main street” is still grappling), one of the crisis’s enduring legacies seems likely to be Angela Merkel’s “more Europe”.

Of course the US will likely retain its considerable influence in North Africa and the Middle East for some time to come (particularly in helping to shape solutions to the current and pending challenges which they each face). But, in pivoting to the west, this President may be more willing to entertain European consolidation and to encourage Europe to assume a greater share of responsibility in its own “back yard” – to fill a partial vacuum fuelled by fracking.

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Gathering Evidence in England and Wales and the USA : discovering discovery in the USA

Holly Hardaker — Sat, 04 May 2013 14:00:03 +0200

Following last month’s article considering the processes of disclosure and inspection in England and Wales, this article aims to briefly look at the system for gathering evidence in civil actions under the Federal Rules of Civil Procedure (the Federal Rules) in the United States. It should be kept in mind that discovery rules may vary from state to state.

Pre-trial discovery

In civil cases in the USA, evidence is primarily gathered by parties using the formal investigatory pre-trial discovery process. The current Federal Rules were originally adopted in 1938, and provide extremely broad discovery provisions, requiring parties to disclose “any non-privileged matter that is relevant to any party’s claim or defense.”[1] The rules in place prior to 1938 were restrictive and essentially required a party to have in its possession evidence proving its case before filing a claim. The Federal Rules adopted in 1938 drastically changed the system, however, and a party who strongly believes it has been wronged can now file a claim even if it has hardly any evidence, and use the evidence gathered during pre-trial discovery to build up their case.

In the USA, disclosure is compulsory and has an extremely broad scope; a recent article in the International Business Law Journal even comments on the “seemingly limitless reach of American discovery.”[2] Two key characteristics of pre-trial discovery are that (i) it takes place, for the most part, extra-judicially with minimal court intervention and (ii) a party can actually force the other to provide them evidence, whether or not it is of genuine interest or relevance to the case.

Procedural tools

There are a number of tools within the arsenal of pre-trial discovery to enable the gathering of evidence:

1- Disclosure

Much like in the system in the UK, disclosure in the US Federal courts requires parties to automatically share routine evidentiary information at three points of the case: the beginning, later in the pre-trial process and just before the trial begins. Initially, parties must disclose basic information about every witness they intend to call, copies of documents or items supporting their claim or defence, their schedules of loss and any information about insurance or payment agreements. Later in the pre-trial process parties must disclose the identity and qualifications of any expert witnesses they will be using, along with a summary of their conclusions. Right before the trial begins the parties must disclose which evidence they will be relying on. This is the point at which any objections can be raised by either party.

2 - Depositions

Depositions are a key mechanism of the pre-trial discovery process, in which the parties gather evidence by recording sworn out-of-court testimony of each other’s witnesses. Depositions are initiated and supervised by the parties and their legal representatives, and do not usually involve the court directly. All parties can question the witness during a deposition and in theory their attorneys cannot ‘coach’ the witness in what to say. Equally, attorneys cannot usually object to deposition questions put to the witness.

A deposition’s contents are classed as ‘hearsay’ and therefore cannot usually be relied on as evidence during the trial. A deposition can be relied on in court, however, if (i) the witness admits something in a deposition which adversely affects them; (ii) the witness’ deposition contradicts their testimony at trial; or (iii) a witness is unavailable to attend trial.

Depositions can be extremely lengthy and are usually very costly, particularly taking into account attorney fees. A cheaper alternative is to depose a witness by written questions, whereby a list of questions is submitted to the witness in advance. The deposition then consists of the witness answering those questions alone. Attorneys need not be present, which makes the process cheaper than normal depositions. However, written depositions are likely to be less useful, as witnesses cannot be thoroughly questioned on answers given.

3 - Interrogatory letters

Interrogatories are a cheaper alternative to depositions or written depositions for carrying out discovery. An interrogatory letter is a list of questions sent by one party to another which the witness or addressee must answer under oath. Responses to interrogatory letters may be used at trial. Unlike depositions, attorneys are able to assist their clients with their answers to these questions, so responses are likely to be carefully drafted. The number of questions that a party can ask in an interrogatory letter is usually limited by the court; under the Federal Rules, a maximum of 25 questions may be asked without leave of the court.

4 - Requests for admission

Requests for admission are quite specific discovery devices, effectively allowing a party in a civil action to request that the other admit or deny the truth of a statement under oath. Equally, this device may be used for one party to request the other to verify whether documents are genuine. If such statements are sworn to be true or such documents sworn to be genuine, they will be considered to be true and genuine for all purposes for the trial. Requests for admission are often used towards the end of the discovery process, once the issues have been condensed, to settle any contested issues and simplify the trial going forward.

From the above devices, it can be seen that witnesses may have an important part to play in American litigation and evidence gathering. The courts rely on witness testimony as well as documentary evidence, and the gathering of witness evidence can be one of the most time consuming and expensive aspects of the pre-trial discovery process.

Scope

Much like ‘privilege’ in England and Wales, in most states work done by attorneys is not obtainable through disclosure and is protected from discovery regardless of the subject matter. Work done in preparation for litigation is also immune insofar as it is carried out by an attorney; work done by non-attorneys, on the other hand, would generally be discoverable. Other than this narrow exemption, a very range of “documents, electronically stored information and tangible things”[3] must be revealed by the parties.

What some readers may find controversial is the ongoing effect of discovery. ‘After-discovered evidence’ is evidence that did exist at the time of trial but could not have been discovered at that time. Upon discovering it after the trial, a previously defeated party may use that newly-discovered evidence as grounds for a new trial to be ordered or to ask the court to reconsider a motion. This illustrates that American discovery can have an impact even after a trial, and an even go so far as to reopen a motion in a case that is already closed.

Even more worrying for foreign parties to American litigation, however, is the potential for American-style discovery and its obligations to reach across borders. As recently observed, “the federal law of the United States does not acknowledge borders when it comes to providing evidence. American judges will not hesitate to order parties to produce evidence located abroad.”[4] This could mean that an American judge could enforce Federal rules of discovery against a French party to litigation.

There has been resistance to the American discovery process by the French courts in particular, which have unsurprisingly seen it as abusive and an encroachment on the judicial sovereignty of its courts, that being the lynchpin of the French legal system. Blocking Statutes have been introduced in several countries to “impose a penalty upon a national for complying with a foreign court’s discovery request.”[5] Such a statute was introduced in France in 1980, which forbade any ‘economic information’ meant to be used within a foreign judicial or administrative procedure from being collected, whether written, spoken or in any other form. This essentially makes it illegal for evidence to be gathered and sent outside of French territory. In theory, contravention of this law has potentially serious repercussions, with non-compliance being punishable by 6 months in prison or a fine of €18,000. However, these penalties have only been actually imposed in recent years, and appear not to have acted as a genuine obstacle for American authorities, which have continued to enforce their requests within French territories. In the case of Société Nationale Industrielle Aéropostiale v United States District Court, the American Supreme Court even stated that the French Blocking Statute “does not deprive an American court of the power to order a party subject to its jurisdiction to produce evidence even though the act of production may violate that statute”.

A more palatable option for French parties to American litigation would be for the American parties to rely on and apply mechanisms introduced by the Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of 18 March 1970 (the Hague Convention).

Under Chapter I of the Convention, letters of request can be sent to the Office for International Cooperation of the French Ministry of Justice to enable foreign litigants to rely on the French State’s powers of enforcement to gather evidence. If such a letter is sent, it must be executed as long as the request for evidence is valid and cannot be denied on grounds of competency of the courts. Should an American party comply with the Hague Convention, this would afford the French party more protection against potentially abusive “fishing expeditions” than if the American courts were to impose their own rules of evidence-gathering and issue a discovery order.

Either case would require the French party to comply with an evidence-gathering procedure which is inevitably more burdensome than under French rules. The scope of American discovery therefore has the potential to reach outside of the USA and foreign companies doing business with American entities should be well aware of the “war machine of judicial procedure”[6] they may find themselves faced with should a dispute arise.

Impact of these provisions

These broad discovery provisions were introduced with the intention of enabling fact finding and uncovering the truth. The rationale behind the introduction of this far-reaching system was that if all evidence is revealed before trial actually began, not only would it promote fairness and justice, but would also encourage settlement by allowing the parties to assess the strengths and weakness of each other’s cases. However, a reported entitled ‘Field Survey of Federal Pretrial Discovery’ carried out by the Project for Effective Justice of Columbia Law School in 1965 concluded that “no positive evidence is found that discovery promotes settlement”.[7]

Equally, whether this is the actual result of American discovery is open to debate. Complying with discovery rules is difficult, extremely time consuming and inevitably leads to great expense for all parties involved. This could therefore easily be abused, if, for example, one party has deeper pockets and is able to put financial pressure on their opponent by purposefully protracting the discovery process and forcing it to engage in fishing expeditions. There may be some financial reprieve in that the Federal Rules allow parties to grant their opponent access to all their documents or records, leaving them to find the information for themselves in their own time. This, of course, comes with risks, and does not reduce the expense of reviewing and responding to discovery requests or carrying out depositions.

Failure to comply

What gives discovery even more clout in the American legal system is that, should a party fail to comply with a discovery order, they will be in contempt of court. This will most likely amount to indirect civil contempt of court, whereby the court can impose sanctions, such as a fine or even jail time, to coerce the party to perform an action; in this case, to comply with discovery orders. The party would be released from the sanction should they then comply with the discovery order.

Conclusion

Although only a brief summary of a very broad and complex topic, it can be concluded that US discovery is exhaustive, time consuming and expensive. It is a vital stage of any American civil litigation which takes place, for the most part, with little or no court involvement. What is revealed during the discovery process will inevitably govern how the case will progress and could even lead to early settlement before the trial even begins. Parties can force the other to disclose evidence in their possession and witness evidence may have a key role to play.

US discovery has such a wide reach that it may have implications even once the trial is closed, or require non-American parties to abide by American discovery rules. Foreign parties contracting with American entities should therefore be fully aware of what procedures they may be forced to comply with and preserve and maintain a clear document trail to make any discovery process easier and less time consuming. French parties contracting with American entities should keep in mind the repercussions compliance with an American discovery order may lead to should a conflict arise. It is important that legal advice is sought on a case by case basis to ensure that discovery is handled carefully and with great diligence.

Next month’s article will consider evidence-gathering in France and how greatly it differs from the procedures in England and Wales and particularly the US. While US discovery could be said to be on one end of the spectrum, the system in France is certainly on the other.

[1] Federal Rules of Civil Procedure, rule 26(b)(I) “Discovery Scope and Limits”^.

[2] De Lummen, M. (2013) ‘Under the test of American litigation: what legal and judicial arsenal do French companies have?’, International Business Law Journal, Vol. I, 41-58^.

[3] Federal Rules of Civil Procedure, rule 26(a)(1) “Discovery Scope and Limits”^.

[4] See 2 above.

[5] In re Anschuetz & Co., 754 F. 2d 602, 614 n.29 (5th Circuit, 1985).

[6] See 2 above.

[7] Cornell University Law School Legal Information Institute, ‘Federal Rules of Civil Procedure, Title V. Disclosures and Discovery’, http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/title_V, updated 1 December 2010^.

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L’action de groupe appliquée aux violations du droit de la concurrence : un projet inabouti ?

Edouard Sarrazin – Julie Griffin — Fri, 03 May 2013 11:54:00 +0200

Projet de loi « consommation » présenté le 2 mai 2013 en Conseil des Ministres

Les Présidents Chirac puis Sarkozy avaient promis puis abandonné l’idée d’introduire l’action de groupe en droit français, du fait notamment que l’instauration de ce type de procédure a toujours reçu un accueil frileux de la part des entreprises qui craignaient en particulier que la procédure dite d’ « opt-out » soit choisie par les pouvoirs publics.

Le projet de loi présenté au Conseil des Ministres le 2 mai 2013, qui sera examiné en juin par le Parlement, donne lieu à son tour à un débat houleux, alors même que c’est le choix d’une procédure dite d’ « opt-in » qui a finalement été fait.

Les discussions portent particulièrement sur le champ d’application de cette nouvelle procédure (qui ne prend notamment pas en compte les problématiques environnementales et de santé), ainsi que sur la possibilité d’obtenir compensation uniquement des dommages matériels. Nombreux sont par ailleurs les questionnements concernant le monopole des associations de consommateurs agréées représentatives au niveau national, seules habilitées à mener à bien ladite procédure (laissant ainsi pour compte les avocats, qui semblaient pourtant devoir être les premiers impliqués).

Au-delà de ces divergences d’opinions sur une réforme a minima, le projet de loi doit être analysé au vu de ses conséquences juridiques en droit de la concurrence.

L’introduction des articles L. 423-11 et L. 423-12 du Code de la consommation permettra que les entreprises coupables de pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante) puissent-être sanctionnées dans le cadre d’une action de groupe. Cette mesure semble en ce sens renforcer l’effet dissuasif des sanctions à l’égard des pratiques anticoncurrentielles.

La mise en œuvre d’une action de groupe relative à la mise en cause de pratiques anticoncurrentielles sera cependant extrêmement limitée.

Elle « ne pourra être engagée devant le juge que sur le fondement d’une décision de sanction de ces manquements, non susceptible de recours et prononcée par les autorités ou juridictions nationales ou communautaires compétentes à l’encontre du professionnel, et ce dans le délai de 5 ans ».

Ce choix ne peut dès lors qu’inciter les entreprises condamnées par l’Autorité de la concurrence à interjeter appel et à se pourvoir par la suite en cassation : il est clair qu’il faudra donc des années avant qu’un consommateur obtienne réparation !

On peut également imaginer que l’Autorité de la concurrence sera peu satisfaite de du flux contentieux ainsi induit suite à ses décisions.
Le caractère restrictif de cette disposition doit de plus être mis en parallèle avec la procédure de l’action privée en indemnisation que nous décrivions dans un précédent article [1]. En effet, cette procédure est accessible à toute victime de pratiques anticoncurrentielles sans nécessité d’attendre l’adoption d’un jugement non susceptible de recours.

______________________________________________

[1] Action en réparation et accès aux preuves : actualité sur la procédure de « Private enforcement »

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Skype, service de communications dans l’illégalité ?

Naziha Belalia – Stéphanie Faber — Wed, 01 May 2013 12:00:11 +0200

Le célèbre Skype est confronté, en France, à la définition très extensive des « services de communications électroniques », qui impose un certain nombre de contraintes auxquelles la société est convaincue de pouvoir échapper.

Outre ses services gratuits d’appels internet d’utilisateurs à utilisateurs, le logiciel permet de passer des appels payants vers des téléphones fixes et mobiles en France ou à l’étranger. Ce dernier service constitue, selon l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l’ARCEP), un service de communications électroniques qui doit faire l’objet d’une déclaration obligatoire, déclaration à laquelle Skype refuse de se soumettre.

Déjà en 2007, l’ARCEP avait interpellé Skype en lui reprochant de ne pas avoir effectué ladite déclaration. Le 13 Mars 2013, l’ARCEP publie un communiqué annonçant, qu’usant du droit qui lui est conféré par l’article L 30-10 du CPEC, elle a informé le Procureur de la République de Paris d’un manquement possible de Skype à son obligation de se déclarer en tant qu’opérateur téléphonique. Ce manquement étant, s’il est avéré, constitutif d’une infraction pénale.

Or, tout « opérateur téléphonique » se doit de respecter certaines obligations légales. Parmi celles-ci figure l’obligation de fournir gratuitement l’acheminement des appels d’urgence, à savoir tous les appels qu’un utilisateur est amené à passer auprès notamment des pompiers, du SAMU ou même des forces de l'ordre.

Skype aurait aussi l’obligation, en tant qu’opérateur téléphonique, de mettre en œuvre les moyens nécessaires à la réalisation des interceptions judiciaires, telles que les écoutes téléphoniques, la transmission aux autorités judiciaires des messages ou les données techniques (nom, prénom, numéro de téléphone, adresse, date, heure des appels et des textos, durée des appels et nombre de textos, numéros de l'appelant et du destinataire, numéro de carte bancaire...) [2].

En outre, Skype devrait payer un certain nombre de taxes et de redevances à l’État français.

Skype, dont le siège social se situe au Luxembourg, semble continuer à se revendiquer simple éditeur de logiciel.

[2] Code des postes et des communications électroniques, article L. 33-1.

Stéphanie Faber est membre de voxFemina – Paroles d’Experts au Féminin

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Le Conseil constitutionnel saisi de la question de l’application du droit du travail aux détenus

Mia Catanzano – Marie-Constance du Couëdic — Tue, 30 Apr 2013 18:08:00 +0200

Cass. soc., 20 mars 2013, n° 12-40.104 et n° 12-40.105 QPC

Nous avons déjà évoqué ici le jugement du 8 février 2013 par lequel le Conseil de prud’hommes de Paris a appliqué à une détenue les dispositions du droit du travail relatives au licenciement [1].

Le Conseil de prud’hommes de Metz a été saisi d’une affaire comparable, dans laquelle un détenu ayant travaillé pendant sa détention pour une société du groupe Sodexo, titulaire d’un contrat de concession avec le centre pénitentiaire, revendiquait notamment des rappels de salaire. Le détenu réclamait la différence entre la rémunération effectivement perçue (en moyenne 3,13 euros par heure) et le SMIC.

A la demande du détenu, le Conseil de prud’hommes a transmis une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation, rédigée dans les termes suivants :

« L’article 717-3 du code de procédure pénale, en ce qu’il dispose que “les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail”, porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment aux droits garantis par les 5ème, 6ème, 7ème et 8ème alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ? »

Les alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 visés par la QPC portent sur le droit d’obtenir un emploi, le droit syndical, le droit de grève et le droit à la négociation collective.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 20 mars 2013, a accepté de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel. Elle a en effet constaté que l’article 717-3 du Code de procédure pénale s’appliquait bien au litige, et qu’il n’avait encore jamais été déclaré conforme à la Constitution. Elle a également considéré que la question soulevée présentait un caractère sérieux.

Le Conseil constitutionnel dispose d’un délai de 3 mois pour répondre à la question posée.

C’est l’avenir du travail des détenus qui est ici en jeu.

[1] Lire La déroutante application du droit social aux détenus

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Concours international francophone de la médiation

Christian Hausmann — Sat, 27 Apr 2013 16:00:03 +0200

Pour la 5^ème année consécutive, le CMAP a organisé son concours international francophone de la médiation les 3, 4 et 5 avril.

L'objectif du concours est de sensibiliser les étudiants (futurs chefs d'entreprise, juristes ou avocats) à la pratique de la médiation. Il s'agit de leur permettre de mener une médiation dans des conditions proches de la réalité.

Les séances éliminatoires se sont tenues dans le magnifique bâtiment de Novancia (3 rue Armand Moisant 75015 Paris).

Il y avait cette année une quarantaine d’équipes en compétition, de France bien sûr, mais également de Belgique et de Suisse. L’équipe de l’Université de Lorraine a remporté le concours qui s’est tenu dans les locaux de la chambre de commerce et d’industrie de Paris, avenue de Friedland et a été suivi d’un brillant cocktail.

Elisette Leite et Christian Hausmann, tous les deux avocats de Squire Sanders et médiateurs agrées par le CMAP, ont participé activement, tant en qualité de Président du jury que de parties aux différents jeux de rôle.

Les plus malins auront ensuite profité de la proximité du musée Bourdel, à moins de 100 mètres de Novancia, où les œuvres majestueuses et colossales sont pour la plupart exposées en plein air. Et pour une bonne raison, c’est qu’elles sont d’une taille peu compatibles avec la configuration de locaux (Musée Bourdelle 18, rue Antoine Bourdelle 75015 Paris).

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Du nouveau sur le calcul de la participation salariée et une mauvaise nouvelle pour les salariés

Stéphanie Pollet — Fri, 26 Apr 2013 14:00:03 +0200

CE 20 mars 2013, n° 347633, 9e et 10e s.-s

Un arrêt du Conseil d’État du 20 mars 2013 précise que, pour le calcul de la réserve spéciale de participation, l'impôt à retenir n'a pas à être minoré des crédits d'impôt.

La participation est un dispositif légal prévoyant la redistribution au profit des salariés d'une partie des bénéfices qu'ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise.

Le montant de la réserve spéciale de participation est calculé sur le bénéfice imposable diminué de l'impôt correspondant (article L. 3324-1 du code du travail), tel qu'il ressort d'une attestation établie par l'inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes. La formule légale de calcul de la réserve spéciale de participation est égale à : 1/2 (bénéfice net fiscal - 5% des capitaux propres) x (salaires/valeur ajoutée).

Pour le calcul de la réserve spéciale de participation pour les sociétés relevant de l'impôt sur les sociétés, le bénéfice net fiscal s’entend du bénéfice retranché de l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun, mais la loi ne précise pas s'il y a lieu de tenir compte des crédits d'impôt imputables. S'agissant des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, l'administration considère que pour obtenir le bénéfice net, il convient de retrancher l'impôt après imputation de tous les crédits et réductions d'impôt afférents aux revenus inclus dans le bénéfice imposable au taux de droit commun.

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État, dans son arrêt du 20 mars 2013 a invalidé la position de l'administration au motif que par son interprétation, elle ne s'est pas bornée à interpréter la loi mais a fixé des règles nouvelles non prévues par celle-ci. Selon le Conseil d'État, les crédits d'impôt ne doivent pas être retranchés de l'impôt imputé sur le bénéfice pour le calcul de la réserve spéciale de participation. La formulation générale de la décision vise l'ensemble des crédits d'impôt (CIR, CICE, crédits d'impôt attachés aux revenus mobiliers, crédit d'impôt apprentissage, etc.).

Ainsi, la doctrine administrative selon laquelle l'impôt à retenir pour le calcul de la réserve spéciale de participation doit être minoré du montant des crédits d'impôt, notamment du crédit d'impôt recherche, que celui-ci ait été imputé ou restitué à l'entreprise, doit être annulée, ce qui pourrait entrainer une forte hausse des contentieux. Elle sera probablement rapidement remplacée par des dispositions nouvelles afin d'éviter a posteriori des rectifications à la baisse de la réserve de participation.

En pratique, l'absence de prise en compte des crédits d'impôt pour la détermination de l’IS à retrancher du bénéfice net a pour effet de réduire le montant de la réserve spéciale de participation ; cette jurisprudence de la Haute Juridiction administrative s’avère donc être défavorable aux salariés.

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Lucide

Squire Sanders — Thu, 25 Apr 2013 12:41:00 +0200

Acte I, scène 6

Don Hollande

« Percé jusques au fond du cœur
D’une atteinte imprévue aussi bien que mortelle,
Misérable vengeur d’une injuste querelle,
Et malheureux objet d’une juste rigueur,
Je demeure immobile, et mon âme abattue
Cède au coup qui me tue.
Si près de voir mon programme récompensé,
O Tonton, l’étrange peine!
En cet affront Pépère est l’offensé,
Et l’offenseur Cahu, le pilleur des bas de laine !

Que je sens de rudes combats!
Contre mon propre honneur les sondages s’intéressent:
Il faut venger le parti, et perdre ma mollesse;
L’un m’anime le cœur, l’autre retient mon bras.
Réduit au triste choix, nourrir les psychodrames,
Ou survivre en infâme,
Des deux côtés mon mal est infini.
O Dieu, L’étrange peine!
Faut-il laisser un affront impuni?
Faut-il un énième stratagème ?

Parti, ministres, honneur, amour,
Noble et dure contrainte, aimable tyrannie,
Tous mes plaisirs sont morts, ou ma gloire ternie:
L’un me rend malheureux, l’autre indigne du jour.
Cher et cruel espoir d’une âme généreuse,
Pas trop boursicoteuse,
Digne ennemi de mon plus grand bonheur,
Cahuzac, qui causes ma peine,
M’es-tu donné pour venger mon honneur?
M’es-tu donné pour perdre ma bedaine ?

Il vaut mieux courir au trépas;
Et la promo Voltaire, ma carrière, mes arrières:
J’attire en me vengeant la haine et la colère,
J’attire les mépris en ne me vengeant pas.
A mon plus doux espoir l’un me rend infidèle,
Et l’autre anticonstitutionnel ;
Mon mal augmente à le vouloir guérir,
Tout redouble ma peine:
Allons, mon âme, et puisqu’il faut mourir,
Mourons du moins sans risquer l’anathème.

Mourir sans perdre ma plumaison !
Rechercher un trépas si mortel à ma gloire!
Endurer que la France impute à ma mémoire
D’avoir mal soutenu l’honneur d’un mollasson !
Respecter un programme dont mon âme égarée
Voit la perte assurée!
N’écoutons plus les vils accapareurs
Qui ne servent qu’à ma peine:
Allons, mon bras, sauvons du moins l’honneur,
Puisqu’après tout je dois, enterrer mes rengaines.

Oui, mon esprit s’est décousu:
Je dois tout à Augier avant qu’à mon adresse;
Que je meure au combat, ou meure de tristesse,
Mes revenus seront purs, comme je les ai perçus.
Je m’accuse déjà de trop de négligence.
Courons la transparence,
Et, tout honteux d’avoir tant balancé,
Ne soyons plus en peine,
Puisqu’aujourd’hui François, drosophile offensée,
S’agite dans son bocal, digne de Ségolène !

(Del Basta, 16 avril 2013)
D’après Le Cid Acte 1, Scène 6 : http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k55348928

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Accès au contenu d’une clé USB par l’employeur

Naziha Belalia – Stéphanie Faber — Wed, 24 Apr 2013 17:07:00 +0200

Cass. Soc. 12 Février 2013 n° 11-28649

Une étape supplémentaire a été franchie dans la délimitation des données accessibles par l’employeur en l’absence de l’employé.

Comme nous l’avons rappelé dans un précèdent article de La Revue, une jurisprudence établie concerne les messages électroniques adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son travail qui sont présumés avoir un caractère professionnel. L’employeur a donc le droit de les ouvrir, hors la présence du salarié intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme personnels.

La décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 12 février 2013 s’intéresse cette fois aux BYOD, ou « bring your own device », comprenez « apportez vos appareils personnels», pratique qui consiste à utiliser ses équipements personnels (téléphone, ordinateur portable, tablette électronique) dans un contexte professionnel.

Une employée avait laissé sa clé USB branchée sur son ordinateur, et ce sur son lieu de travail. L’employeur a consulté ladite clé, hors la présence de l’employée. La salariée a été par la suite licenciée pour avoir enregistré sur la clé USB des informations confidentielles relatives à l’entreprise ainsi que des documents personnels de collègues et du dirigeant. La décision d’appel [1] avait considéré que le moyen de preuve est illicite puisque l’employée n’était pas présente au moment de la consultation de la clé par l’employeur.

La Cour de cassation est venue invalider la décision de la cour d’appel de Rouen en affirmant « qu’une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors de la présence du salarié ».

Faut-il comprendre a contrario que si la clé n’avait pas été connectée, elle n’aurait pas pu être consultée par l’employeur ?

Il est probable que d’autres briques viennent encore s’ajouter à ce subtil édifice de séparation entre vie professionnelle et vie privée en matière de BYOD.

[1] Cour d'appel de Rouen 25 octobre 2011

Stéphanie Faber est membre de voxFemina – Paroles d’Experts au Féminin

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La consultation abusive de sites Internet peut être constitutive d'une faute grave

Cristelle Devergies — Tue, 23 Apr 2013 18:00:03 +0200

Cass. soc. 26 février 12013 n° 11-27.372

Dans un arrêt du 26 février 2013 (Cass. soc. 26 février 12013 n° 11-27.372), la chambre sociale de la haute juridiction décide que « la cour d’appel, qui a constaté que la salariée s’était connectée pendant son temps de travail à de très nombreuses reprises à de nombreux sites extraprofessionnels tels que des sites de voyage ou de tourisme, de comparaison de prix, de marques de prêt-à-porter, de sorties et événements régionaux ainsi qu’à des réseaux sociaux et à un site de magazine féminin et que ces connexions s’établissaient, exclusion faite de celles susceptibles de présenter un caractère professionnel, à plus de 10.000 sur la période du 15 au 28 décembre 2008 et du 8 janvier au 11 janvier 2009 a pu décider, malgré l’absence de définition précise du poste de la salariée, qu’une telle utilisation d’internet par celle-ci pendant son temps de travail présentait un caractère particulièrement abusif et constitutif d’une faute grave ».

Déboutée en appel, la salariée n’a pas plus été suivie par la Cour de cassation alors qu’elle contestait notamment le fait que l’arrêt rendu par les juges du second degré n’avait pas caractérisé en quoi, de par leur durée, les multiples connexions constituaient une violation de ses obligations.

Considérant les faits de l’espèce, sans surprise, la chambre sociale a repris sa jurisprudence établie en la matière.

En effet, si une connexion Internet à des sites sans rapport avec l’activité professionnelle est permise pendant les heures de travail dans la mesure où elle reste raisonnable, un usage abusif de la connexion mise à disposition à des fins professionnelles peut faire l’objet d’une sanction plus ou moins sévère en fonction de sa gravité.

Le caractère abusif peut ressortir tant du contenu des sites consultés (i.e. visites de sites à caractère pornographique et zoophile, le salarié ayant de surcroît mis en ligne le numéro de son téléphone mobile professionnel – Cass. soc. 23 novembre 2011 n° 10-30.833), que des conséquences que l’usage de la messagerie et de la conservation des fichiers peut avoir sur le réseau de l’entreprise (i.e. Réception, envoi et conservation de 480 fichiers à caractère pornographique - Cass. soc. 15 décembre 2010 n° 09-42.691), que de la durée de connexion et du constat de la négligence qui en résulte pour les missions professionnelles confiées (i.e. 41 h de connexion sur un mois - Cass. soc. 18 mars 2009 n°07-44.247), cette dernière situation étant comparable au cas de l’espèce jugée en février 2013.

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Un savant dosage de concurrence dans la téléphonie mobile

Edouard Sarrazin – Julie Griffin – Chloé Cluzel — Mon, 22 Apr 2013 13:00:00 +0200

Avis n° 13-A-08 du 11 mars 2013 relatif aux conditions de mutualisation et d’itinérance sur les réseaux mobiles

L’Autorité de la concurrence a rendu le 11 mars 2013 un avis dans lequel elle appelle à l’extinction progressive de l’accord d’itinérance conclu entre Free et Orange (accord dont l’existence avait été très critiquée par SFR et Bouygues Telecom dès que Free s’était avéré un concurrent redoutable pour ceux-ci.

Saisie par les autorités publiques de cette question (et plus globalement de la problématique de la mutualisation des infrastructures dans ce secteur), l’Autorité de la concurrence livre dans son avis une analyse intéressante de l’état de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile et des moyens de la préserver à l’heure où les opérateurs font face à des choix technologiques importants et porteurs d’investissements substantiels (le déploiement de réseaux de 4^ème génération notamment).

À ce titre, l’Autorité de la concurrence rappelle très pédagogiquement que les opérateurs du marché de la téléphonie mobile peuvent se faire concurrence tant par les infrastructures que par les services qu’ils offrent (mais qui sont largement sous-tendus par les infrastructures en cause).

La concurrence par les infrastructures, modèle traditionnellement utilisé dans le secteur des télécommunications, implique que chaque opérateur construise, possède et utilise son propre réseau. A l’inverse, la concurrence par les services permet aux nouveaux entrants d’utiliser une partie ou la totalité du réseau des opérateurs historiques. L’utilisation de ce dernier modèle a notamment permis le développement des opérateurs mobiles virtuels qui ont eu à cœur d’offrir des innovations commerciales intéressantes pour le consommateur pour exister à côté des opérateurs de réseaux. [1]

L’affirmation de la préférence pour une concurrence par les infrastructures

L’Autorité de la concurrence souligne dans son avis que l’animation de la concurrence sur le marché de la téléphonie mobile nécessite une concurrence par les infrastructures, laquelle promeut l’innovation et la différenciation et qui s’avèrera plus pérenne qu’une concurrence par les services. L’Autorité de la concurrence fait ainsi écho à la directive de la Commission européenne du 25 novembre 2009 relative aux réseaux et services de communications. [2]

L’autorité de la concurrence insiste même sur le fait qu’elle considère cette concurrence par les infrastructures comme étant le modèle le plus « juste » vis-à-vis des trois opérateurs historiques qui ont construit leurs infrastructures sans pouvoir se reposer sur celles d’un autre.

En ce sens, l’accord d’itinérance conclu entre Orange et Free confère un important avantage concurrentiel à ces dernières à l’heure où l’ensemble des opérateurs téléphoniques devraient investir dans un réseau de quatrième génération (4G) : En effet, Orange améliore l’utilisation de son réseau et donc la rentabilité de celui-ci tandis que Free bénéficie à bon compte d’un réseau performant.

Le mal nécessaire d’une concurrence limitée aux services

Il n’en demeure pas moins que l’accord d’itinérance conclu par Free avec Orange à compter de 2012 semblait le seul moyen pour permettre à celui-ci de remplir son rôle d’animateur de la concurrence sur le marché : sans celui-ci, il n’aurait en effet pu apparaître comme un opérateur crédible face aux trois opérateurs de réseaux déjà en place et disposant d’une couverture très complète.

Dès lors, face à ces situations particulières, l’Autorité de la concurrence et l’ARCEP sont prêtes à reconnaître les bénéfices de l’introduction d’une concurrence par les services (i.e. accords de mutualisation ou d’itinérance) au sein du modèle de concurrence par les infrastructures.

S’agissant d’accords de coopération horizontale entre concurrents, dans la mesure où ces derniers ne détiennent pas un objet anticoncurrentiel, il ressort de la jurisprudence européenne [3] que l’Autorité de la concurrence ou les juridictions compétentes doivent apprécier in concreto leurs possibles effets anticoncurrentiels.

Ceux-ci seront plus ou moins forts selon la coopération mise en œuvre (la mise en commun d’infrastructures passives est plus indolores que la mise en commun d’infrastructures actives voire le partage de fréquences), le pouvoir de marché des participants à la coopération et l’espace de la coopération (zones de couverture plus ou moins denses).

Ces accords pourraient en effet conduire à fausser le jeu de la concurrence en renforçant ou en affaiblissant la position de certains opérateurs et en induisant de très forts échanges d’informations entre ceux-ci (en cas de partage de fréquences notamment). En outre, la possibilité pour un opérateur téléphonique d’utiliser les infrastructures de ses concurrents réduit de manière considérable les incitations à investir et innover, ce qui peut, à long terme, nuire à la concurrence.

Que faire dès lors du contrat d’itinérance Free – Orange ?

L’Autorité de la concurrence considère que Free aurait tout intérêt à investir dans la construction de son propre réseau mais que des incitations stratégiques l’encouragent à prolonger le contrat d’itinérance conclu avec Orange. Celui-ci lui permet en effet de ne pas supporter la charge financière des investissements nécessaires à la construction d’infrastructures et de pouvoir ainsi saisir d’autres opportunités.

La stratégie du coucou en quelque sorte.

C’est à ce titre que l’Autorité de la concurrence critique fortement l’attitude de Free lors de l’attribution des fréquences pour la 4G, considérant en effet que l’échec de Free dans l’attribution des fréquences, pourtant essentielle dans la perspective d’être en mesure de déployer la 4G dans des zones denses, procède d’une stratégie inadaptée qui a conduit free à être le moins disant lors des enchères.

Dès lors, l’Autorité refuse tout octroi d’un blanc-seing à Free via l’approbation a priori d’un accord d’itinérance qui viendrait compenser cet échec mais considère au contraire que la solution à cette situation passera par une réallocation des fréquences.

Si l’on peut se féliciter du fait que l’avis de l’Autorité de la concurrence éclaircisse le fonctionnement actuel du marché oligopolistique de la téléphonie mobile, on peut néanmoins s’interroger sur la capacité de Free à maintenir sa politique de bas prix face aux investissements qui seront donc nécessaires au développement de sa propre infrastructure.

[1] Autorité de la concurrence, 21 janvier 2013, Avis relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) sur les marchés de la téléphonie mobile en France, n° 13-A-02.

[2] Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques.
Considérant n° 54 : « La concurrence peut être favorisée au mieux grâce à un niveau économiquement efficace d’investissements dans les infrastructures nouvelles et existantes, complété si nécessaire par une réglementation visant à instaurer une concurrence efficace dans les services de détail. »

[3] TPICE, 2 mai 2006, O2 (Germany) GmbH & Co. OHG c/ Commission, Aff. T-328/03.

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