Como afectarán

Aún cuando, como en todos los anuncios hay que tomarlos con cautela hasta leer la letra pequeña que se plasmará en la ley, hay medidas que parece afectarán directamente a la empresa y que obligarán en muchos casos a realizar adaptaciones en,

1. la operativa de la sociedad –como la ampliación de la responsabilidad de los administradores–;
2. al siempre necesario diseño de la actividad personal en relación con la empresarial –como la posible indisponibilidad de los inmuebles por las sociedades, o incluso la obligación de informar de cuentas en el extranjero–;
3. a la actividad diaria –como la exclusión del régimen de módulos para ciertas actividades–;
4. o incluso a la propia inversión –como la responsabilidad de los socios en la disolución–.

Pero tomemos como modelo para su comentario punto por punto –y en el mismo orden– los encabezados establecidos  por el propio Consejo de Ministros para ver cómo podrían afectar y condicionar a las empresas la implementación literal de los anuncios:

Medidas

1.- Limitación del uso de efectivo

Nada que añadir a lo publicado en este apartado y que deberá ser analizado en cada empresa concreta como le afectará:

• Se limitan los pagos en efectivo a cantidades inferiores a 2.500 euros.
• Ámbito de aplicación:
  • Operaciones realizadas entre empresas y/o profesionales.
  • Operaciones realizadas por personas físicas con empresas y/o profesionales.
  • No se aplica a las operaciones realizadas exclusivamente entre particulares.
  • No se aplica a operaciones realizadas con entidades de crédito.
• Límite de 15.000 euros cuando el pagador sea un particular no residente.
• El incumplimiento de la medida supone una infracción administrativa.
• Serán sujetos infractores tanto el pagador como el receptor del pago.
• Exoneración de sanción para el sujeto que voluntariamente comunique el pago en efectivo a la Administración en los tres meses de haberse producido el pago.
• Se establece sanción por incumplimiento tanto al pagador como al perceptor del 25% del valor del pago satisfecho en efectivo.

2. Obligación de informar sobre cuentas en el extranjero

• Se crea una nueva obligación de informar sobre cuentas y valores situados en el extranjero.
• Se declara la imprescriptibilidad de las rentas no declaradas. Las rentas descubiertas que no hayan sido declaradas se imputarán al último periodo impositivo de entre los no prescritos.

Lo más destacado sería lo de la ‘imprescriptibilidad’ de las rentas no declaradas. Una medida que de implementarse de forma literal habría que plantearse su constitucionalidad.

Algo que no ahorraría costes, porque aunque si finalmente fuera inconstitucional, el resultado práctico sería que Hacienda estaría aplicando sin límite el procedimiento recaudatorio ejecutivo –pagar primero, recurrir después– a deudas anteriores a los 4 años de plazo general de prescripción del Art. 66 LGT hasta que finalmente, y pasados años, resolviera en su caso el Tribunal Constitucional.

En resumen, tal vez tendremos razón, pero no nos la van a dar de forma fácil, rápida o barata.

3. Exclusión del régimen de módulos

Se establece la exclusión del régimen de estimación objetiva para aquellos empresarios que:

• facturen menos del 50% de sus operaciones a particulares,
• cuyo volumen de rendimientos íntegros del año anterior sea superior a 50.000 euros,
• y que desarrollen alguna de las siguientes actividades: Carpintería, fabricación de artículos de ferretería o de carpintería, confección, industria del mueble de madera, impresión de textos o imágenes, albañilería, instalaciones y montajes, revestimientos, cerrajería, fontanería, pintura, trabajos en yeso y escayola, transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanzas.

Evidentemente se adopta un sistema que parece ser más justo al ser más ‘objetivo’ –a pesar del nombre que se da al sistema de módulos–, pero es posible que aumente el volumen ‘burocrático’ interno de este tipo de empresas.

4. Nuevas responsabilidades para los socios

• se amplía la responsabilidad de sus sucesores a las percepciones patrimoniales recibidas con anterioridad a la liquidación formal.

El objetivo de la propuesta de ley es evitar que, llegado el momento de la liquidación de la sociedad, esta haya sido ya vaciada de todo patrimonio.

Así se pretende transmitir la responsabilidad propia de la Sociedad –recordemos que normalmente implica limitación de la responsabilidad de los socios a los efectivamente aportado– a los socios en la cuantía de lo percibido antes de la liquidación. Cuando hasta ahora tal desplazamiento de la responsabilidad se limitaba a la cuota de liquidación que recibía el socio cuando se extingue la sociedad.

Habrá que atender a cómo se plasma el desarrollo de esta propuesta, pero desde mi punto de vista sería necesario establecer, no sólo un límite temporal a tales percepciones, sino también material en cuanto al contenido y objeto de las mismas, ya que en caso contrario se podría llegar a dejar sin sentido la razón de ser esencial de las Sociedades de Capital: la limitación de la responsabilidad de los socios a las aportaciones realizadas.

Algo que sin duda generaría una inseguridad jurídica nada deseable.

5. Nuevas responsabilidades de los Administradores

• Los administradores de sociedades que presenten de modo reiterado declaraciones por retenciones o tributos repercutidos sin proceder al ingreso de la deuda tributaria, serán responsables subsidiarios del pago de la misma cuando pueda acreditarse que no existe intención real de pagar.
• Se apreciará reiteración independientemente de que sea una conducta sucesiva o discontinua.
• Se considerará que no ha habido ingreso cuando existan ingresos parciales cuyo importe no sea significativo con respecto a la deuda declarada.

Establece este punto de la propuesta la nueva responsabilidad de los administradores por las cantidades que, habiendo sido ya retenidas –IRPF, por ejemplo– o repercutidas –IVA– no sean ingresadas.

Para conocer el verdadero alcance de tal ampliación de la responsabilidad de los administradores habrá que atender a cómo se plasman dos criterios como: qué se considerará que es ‘reiteración’ en el impago, o cómo y en qué circunstancias se entenderá que existe ‘intencionalidad’’

6. Prohibición de disponer de inmuebles de sociedades

• Se habilita a la Administración Tributaria para que pueda acordar la prohibición de disponer de aquellos inmuebles que, perteneciendo al obligado tributario, se encuentren ubicados en una sociedad en la que participe en más de un 50%.
• En el procedimiento de recaudación, además de embargar las acciones de la sociedad de las que sea titular el obligado tributario, se podrá impedir que se transmitan los inmuebles existentes en dicha sociedad.
• Se pretende evitar así la despatrimonialización fraudulenta producida por la transmisión de inmuebles ostentados indirectamente, a través de una sociedad controlada por el obligado tributario.

Es este, posiblemente, el apartado de la propuesta que más incertidumbre y dudas legales genera, planteando en este punto cuestiones tan trascendentales a resolver como:

• Protección de los minoritarios al establecer un límite del 50%
• Que la Sociedad es una persona con obligaciones y derechos, incluido el derecho de propiedad.
• Que supone una versión a sensu contrario de la Doctrina del Levantamiento del Velo, como excepción a la regla de la protección societaria y a la limitación de la responsabilidad, atribuye responsabilidades personales.
• Que se atribuye a la AEAT, y no a un órgano jurisdiccional, tal potestad para establecer la prohibición de disponer de un bien que formalmente no pertenece al sujeto pasivo –el socio–.
• Y que con estas dudas se derivan otras relativas a:
  • Libertad de empresa del Art.38 CE
  • Propiedad privada
  • O el derecho a la tutela judicial efectiva.

La parte positiva

Resulta evidente la legitimidad de la Administración en sus acciones y aún más en su búsqueda de evitar fraudes que evidentemente se están produciendo.

Pero por otra parte, algunos de los cambios anunciados podrían afectar tanto a la actividad de la Sociedad como a las estructura tanto societaria o personal del socio/empresario. Actividad y estructuras que necesitarían ser adaptadas a la nueva regulación.

O incluso, y aún más grave, podrían afectar a la seguridad de la inversión.

Aunque la parte positiva del anuncio es que, quien hizo una planificación personalizada y profesional de su negocio a largo plazo, aún está a tiempo de adaptarse adelantándose a las medidas. Y quien no hizo tal planificación, está a tiempo de hacerla.

Y es de estas consecuencias, de los posibles costes generados por desconocimiento de la ley o por un erróneo planteamiento de la Web, así como de la inseguridad jurídica en las sanciones, de lo que trata este post.

¿Quién pone las multas?

Para la explotación de este ‘filón’ recaudatorio de la administración se ha establecido un régimen sancionador fácil de incumplir y con demasiados órganos con capacidad para sancionar.

Las sanciones podrán ser impuestas

• por la autoridad que dictó la resolución incumplida,
• o por el órgano al que estén adscritos los inspectores,
• o por el órgano correspondiente de consumo de las Comunidades Autónomas,
• o por el ministro de industria caso de infracciones graves,
• o por el Secretario de Estado en infracciones y leves,
• o por la autoridad competente en función de la materia de que se trate,
• o por la AEPD,
• ¡… o por varios de ellos!

En teoría no se puede imponer más de una sanción administrativa por los mismos hechos, ¿pero se puede creer realmente que, por ejemplo el responsable de consumo de la provincia de Huelva –donde a pesar de que no preste servicio alguno la Web sí se tiene acceso a la misma– va llamar al Secretario de Estado, a su colega de Pontevedra y a la AEPD antes de imponer la multa para ver si ellos también han sancionado?

Con esta inseguridad en la potestad sancionadora, lo más razonable es intentar evitar las sanciones.

¿De cuánto son las multas?

Las sanciones vienen graduadas por la ley en función de las infracciones, que califica y penaliza la ley de la siguiente forma:

1. Muy graves: multa de 150.001 hasta 600.000 euros.
2. Graves, multa de 30.001 hasta 1 50.000 euros.
3. Leves, multa de hasta 30.000 euros.

Infracciones

1. Leves:

Son infracciones relativas a:

1.1.                    Deberes de información:

• En su caso, no informar sobre los datos de inscripción en el Registro (10.1b)

• En caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
• Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:

1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.

• El número de identificación fiscal que le corresponda.
• Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

1.2.                    Comunicaciones Comerciales

• No haber solicitado en la propia Web en la forma correcta la autorización previa para comunicaciones comerciales. Y aún habiéndola obtenido, no Incluir la palabra ‘Publicidad’ ó ‘Publi’ al comienzo del mensaje.
• Y también contando con la autorización citada, el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación lo incluso aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo.
• Excepción a la autorización previa y expresa citada es que exista una relación contractual previa. Siempre dando la posibilidad, en cada comunicación, de oponerse al tratamiento de sus datos, de tal forma que también se encuadran en este grado de infracciones el ignorar la revocación del consentimiento prestado.

1.3.                    Contrato

En caso de que el servicio sea oneroso, las infracciones tendrán carácter leve si incumplen algunas de las siguientes condiciones

• No informar, cuando se trate con un consumidor, de las condiciones de celebración del contrato, su archivo y su accesibilidad para este.
• No confirmar a la contraparte de forma expresa la recepción de la aceptación del contrato.
• No se incurrirá en infracción y no procederá la sanción cuando el contrato se haya pactado mediante el intercambio de correos electrónicos o cuando entre ambas partes hayan pactado que se necesita y ninguno tenga la condición de consumidor.

1.4.                    Derechos de los destinatarios de los servicios

• Incumplimiento de las condiciones para el almacenamiento y tratamiento de datos exigidos por la LOPD. Incluido todo lo relacionado con el consentimiento.
• No disponer de los medios para revocación de tal consentimiento en la forma legal establecida

2. Graves

En su mayor parte se trata de lo que la ley denomina como incumplimiento significativo o bien la comisión habitual o reiterada de las infracciones tipificadas como leves y anteriormente enumeradas.

Aunque sí cabe destacar entre ellas por su especialidad:

• El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos.
• No poner a disposición del destinatario del servicio las condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista
• La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de los órganos facultados para llevarla a cabo con arreglo a esta Ley.

3. Muy Graves

Tras la reforma del 2007, tan sólo queda graduada como muy grave la “el incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene”.

El hambre recaudatoria: un coste evitable

Se ha visto, por una parte, que es posible que una Web incompleta o erróneamente planteada genere costes adicionales no previstos y fácilmente evitables, simplemente cumpliendo la ley.

Y por otra parte, basta con navegar un poco para darse cuenta de que es sólo cuestión de tiempo que la administración encuentre un filón recaudatorio hasta ahora ‘infra explotado’ como este.

Una situación que, junto con sobre todo, la inseguridad ante quien ostenta la potestad sancionadora, hacen que la inversión en el asesoramiento profesional para la ‘Legalización’ de la Web sea un pequeño gasto con un gran retorno garantizado.

En Legisconsulting ofrecemos el servicio de ‘Legalización’ de su Web aportando seguridad a su inversión en este complejo y normalmente ignorado tema.

El dinero todo lo corrompe

Los socios de las sociedades son personas, que como cualquiera, están sujetas a cambios, imprevistos y pasiones humanas. Y que además, queramos o no, su relación se basa en el dinero como miembros partes de una Sociedad Mercantil que son.

Es por ello que, dentro de lo posible, deben dejar perfectamente previstas de forma clara y por escrito lo que desean (ellos y no el ministerio de Justicia) para sus relaciones y posibles avatares del futuro. Siendo este un derecho que les otorga la propia Ley:

“En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.”

Los Estatutos de la Sociedad serán la norma básica que regirá estas relaciones, y regularlo es algo más que una cuestión de prevención y seguridad, es una cuestión de sentido común.

‘Tunear’ los Estatutos de la Sociedad

Basta con mirar el contenido (general) que obligatoriamente debe constar en Estatutos para ver cuestiones que nos interesa ‘personalizar’:

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a. La denominación de la sociedad.
b. El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
c. El domicilio social.
d. El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e. El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f. El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Otros elementos importantes

Pero hay otras cuestiones, si cabe aún más importantes, que como garantía del buen fin de la empresa, merece la pena consignar en los Estatutos. Cuestiones relativas a:

Socios:

• Relaciones y funciones de cada socio: una indefinición que lamentable y normalmente demuestra ser la principal causa de fracaso en las sociedades.
• Forma y condiciones para la transmisión de las acciones/participaciones. No olvidemos que la Sociedad está integrada por personas, y que es posible que el cambio de alguno de los socios haga que la sociedad ya ‘no sea la misma’ aún siéndolo.
• Aumento y disminución de capital: que puede afectar directamente a ciertos socios por cuanto son cambios que pueden llevar a la ‘dilución’ del poder de algún socio en la sociedad.
• Causas de separación (salida por propia voluntad) o exclusión (salida forzada) de los socios.
• Condiciones para la entrada de nuevos socios: esencial en algunas formas de financiación.
• Prestaciones accesorias de los socios: por ejemplo aportaciones de trabajo, dinerarias o de cualquier otro tipo.

Modificación de estatutos: Estos se pueden modificar por la junta. Y si bien la ley como regla general ya exige una mayoría de la mitad más uno de los votos, es posible que en los propios estatutos se establezca una mayoría reforzada para ciertos acuerdos. Algo que sirve en la práctica para evitar que nos cambien ‘las reglas del juego’.

Liquidación de la Sociedad: Porque es razonable (y rentable) tener previsto la forma en que en su caso se cerrará, la forma de la liquidación y, como no, el Reparto del Patrimonio social.

Cuestiones por defecto: Hay otras muchas, como por ejemplo el establecimiento de sucursales o la creación o modificación de Webs corporativas, para las que la ley establece por defecto unas condiciones que debemos asegurarnos si son nuestra mejor opción o no.

Estableciendo “las reglas del juego”

Es bien cierto que puede interesarnos una  Sociedad que exija de los Estatutos de los publicados en modelo oficial o que ya dispongamos de una Sociedad con tales (o similares) estatutos de contenido y disposiciones generales aplicables a cualquiera.

En este caso no puedo sino recomendar la adaptación de los estatutos a las circunstancias particulares –presentes y previsibles– del caso concreto mediante una fácil y rápida modificación estatutaria.

Una inversión que, como todos los servicios que prestamos en Legis Consulting, seguro que resulta rentable.

Obligaciones y novedades

En un plano práctico establece una serie de novedades interesantes para cualquier sociedad que disponga de una Web:

• Autoriza a tener una “página web corporativa”. Algo que evidentemente no estaba prohibido con anterioridad, pero al que parece dar una cobertura legal expresa.
• Se mantiene la obligación de que la creación de la web sea decidida por la Junta General, pero ahora esa obligación se hace más firme por cuanto
  • El punto debe figurar expresamente en la convocatoria de la junta en que se haya de aprobar
  • Y el acuerdo debe ser necesariamente inscrito  en el Registro Mercantil y publicado en el Boletín Oficial, cuando anteriormente se daba la posibilidad de que en lugar del registro, fuera “notificado a todos los socios”.
• También se mantiene la facultad de los administradores (el órgano de administración) de acordar la supresión o traslado de la Web salvo disposición en contra de los Estatutos. Aunque también se establecen novedades en este punto:
  • Se incluye el término ‘modificación’ de la Web, con lo que los cambios en la Web requerirán las mismas condiciones que su supresión o su traslado.
  • El acuerdo de modificación, traslado o supresión se hará constar en el Registro Mercantil, se publicará en el Boletín Oficial y en la propia Web durante los 30 días siguientes a su adopción.
  • Y además de todos estos trámites, si los estatutos así lo fijan, cualquiera de estos acuerdos deberá ser notificado previa e individualizadamente a cada uno de los socios.
• Se establece la obligación por parte de la Sociedad de: garantizar “la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma” . Pero además se exige que se permita la “descarga e impresión de lo insertado en ella”.
• Y se establece a la responsabilidad directa y solidaria de los administradores entre sí y con la sociedad por los perjuicios causados por la interrupción temporal del acceso a la página.
• Finalmente autoriza las comunicaciones a los socios por medios electrónicos cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente.

Conclusiones

Si bien la posibilidad de comunicar a la sociedad con los socios mediante medios electrónicos parece facilitar la actividad de la sociedad, hay otras disposiciones que no parecen que vayan en esta línea ‘facilitadora’.

Viene a establecer de forma obligatoria nuevas obligaciones formales para la creación, traslado y supresión de la Web al tiempo que establece como novedad las mismas obligaciones para la ‘modificación’ de la misma. Algo que antes no existía y que habrá que esperar en la práctica para ver qué entienden los tribunales por ‘modificación’ a los efectos de la ley.

Y lo mismo se puede decir de la nueva responsabilidad solidaria atribuida a los administradores y la sociedad: habrá que esperar a que los tribunales delimiten en qué consiste el ‘caso fortuito o fuerza mayor’ que según la propia ley exime de tal responsabilidad.

La buena fe del legislador

Aunque sea un mero detalle formal, el legislador parece empezar a tomarse en serio esto de las páginas web y le otorga su propia Sección dentro de la ley cuando antes simplemente lo incluía dentro del apartado de Sucursales. ¿Pero facilita o fomenta su uso?

Parece que hay algún elemento que sí, pero en mi modesta opinión, la exigencia de nuevos requisitos formales no contribuyen a tal labor ni aportan mayor seguridad de la que ya tenían terceros, socios o la propia sociedad.

Entonces ¿esta última modificación legal favorecerá la llamada por algunos la ‘economía digital’ y la presencia de la empresa en la red?.  En principio, no lo parece.

Se trata de una empresa extranjera con un contrato que parece directamente traducido de otra lengua, pero soy consciente de que de haber sido redactado por cualquiera –no abogado- copiando de otras páginas, la redacción no hubiera sido mejor.

El retorno de la inversión

Por la revisión de este contrato Legisconsulting les hubiera cobrado unos 500,00€

Al amparo de una de las cláusulas del contrato, uno de sus clientes ha rescindido el mismo dejando de abonar 7 meses de contrato. Con unas tarifas en función del tipo de contrato de entre 99,00 € y 299,00 € mes en función del contrato el coste ha sido de entre 693,00€ y 2093,00€

Resultado: por un solo cliente del que yo tengo conocimiento, el resultado del contrato es una pérdida de entre 193,00€ y 1593,00€.

El contrato

Como otras muchas Condiciones de Uso de servicios prestados a través de Internet, esta empresa tenía en su contrato varias cláusulas conflictivas susceptibles de generar perjuicios a la propia empresa y de las que paso a mencionar sólo algunas.

1.- El servicio

Señalan las condiciones de uso del servicio, tras la descripción del servicio prestado, que la empresa “tiene libre acceso a las páginas hospedadas y a los logos, los cuales podrán ser modificados en cualquier momento”.

Se trata de una cláusula evidentemente abusiva, y cualquier acceso o modificación en los términos señalador podría conllevar una reclamación por parte del cliente con graves consecuencias económicas.

2.- Términos y condiciones

La empresa “se reserva el derecho de modificar sin justificación los presentes Términos y Condiciones Generales de Venta. Las nuevas disposiciones se comunicarán a los clientes adheridos a la empresa mediante correo electrónico, como más tardar, dos semanas antes de su entrada en vigor”.

Una vez formalizado el contrato, las condiciones con que fue formalizado deben mantenerse hasta la finalización del mismo. Una modificación en dichos términos y condiciones supondría dar la posibilidad del cliente de resolver el contrato y de exigir compensaciones por el incumplimiento del mismo por parte de la empresa.

3.- Precio e incumplimiento

El contrato, en sus condiciones generales, establece que caso de devolución de la domiciliación por parte del cliente, la empresa “tendrá el derecho de cobrar un importe extra como gastos suplementarios” e “intereses por atraso” además de “una compensación económica complementaria por daños y perjuicios”.

Resulta normal establecer en un contrato una penalización por incumplimiento, pero esta debe ser fijada en el propio contrato o referenciada a algún indicador externo.

En este caso se deja al arbitrio de una de las partes la fijación del ‘importe suplementario’ y del interés de demora, lo que la convierte en una cláusula nula. Es decir, los gastos que sin duda se generarán por el incumplimiento del cliente, difícilmente podrán ser recuperados al amparo de esta cláusula

4.- Duración y prórroga

La redacción del contrato decía

“Ambas partes podrán renunciar al contrato de 12 meses de duración, siempre que lo indiquen con una antelación mínima de tres meses antes de la finalización del mismo. Si en este plazo, no se ha iniciado ningún proceso de cancelación, el contrato será automáticamente prolongado otros 12 meses suplementarios.”

Resulta evidente que tal cláusula:

• Quería decir que el contrato se podía denunciar con una antelación mínima de tres meses antes de su vencimiento y así evitar la prórroga.
• · Decía por el contrario que cualquiera de las partes podía desistir del contrato durante sus primeros 9 meses de vigencia

Pero la parte interesante de esto es que posteriormente la empresa –supongo que dándose cuenta del error de redacción– cambió el texto del contrato de la siguiente forma:

“El contrato puede cancelarse con un plazo de tres meses antes del final del contrato. Si dentro de este plazo no se realiza una cancelación, el periodo de duración del contrato se prolonga automáticamente por 12 meses más.”

La nueva redacción parece estar más cerca de lo que evidentemente pretende la empresa, pero el texto tampoco resulta claro:

• Quería decir lo mismo que ya pretendía desde un principio: que el contrato se podía denunciar con una antelación mínima de tres meses antes de su vencimiento y así evitar la prórroga.
• Dice por el contrario que El contrato puede cancelarse con un plazo de tres meses antes del final del contrato. Que es algo aún interpretable.

El resultado será, considerando que es un contrato de adhesión redactado por una de las partes sin negociación alguna, que si un cliente decide romper el contrato en cualquier momento tendrá argumentos suficientes para defenderlo.

La redacción es importante porque necesita de claridad en los términos. En el lenguaje jurídico tan criticado por personas ajenas a este mundo, las palabras su función y su significado. Y el vocabulario también aporta seguridad.

El precio del contrato

Al momento de escribir este post, los Términos y Condiciones en que se presta el servicio (el contrato) de la esta empresa –que me van a perdonar que no desvele cual es– han sido ya modificados para adecuarse a la legalidad y proteger su inversión. Y estoy convencido de que ha sido una inversión más que rentable.

Es el que sigue un caso real publicado en un Blog, y que por ser público y haber recibido autorización de su autor, puedo transcribir aquí de forma literal, tanto la queja de un usuario/profesional de un servicio de Internet como mi respuesta.

Planteamiento del tema por una de las partes

Un usuario resuelve un contrato de prestación de servicios a través de Internet al amparo de una de las cláusulas del mismo que ha sido posteriormente modificada de forma unilateral por el prestador del servicio..

A pesar de haber sido resuelto en plazo y forma según la redacción original del contrato, la contraparte sigue emitiendo recibos en ejecución del mismo.

Texto completo del post

Situación de las partes

Copia textual de la respuesta puesta a disposición del usuario del servicio

Buenos días,

Me ha pasado XXX tu post y me ha pedido que a ver si te lo podía comentar.

Tu razonamiento es jurídicamente correcto: los términos del contrato son los que se establecen al momento de su formalización y su modificación posterior requerirá de un nuevo acuerdo de las partes, y no de una mera ‘notificación’.

Pero entiendo al mismo tiempo que no es este el problema de fondo que se te plantea, sino el de la interpretación del contrato (obviamente del antiguo que es el aplicable)

Por una parte resulta evidente  que el tenor literal del contrato reconoce un derecho de desistimiento del contrato durante los primeros 9 meses del mismo: (“Ambas partes podrán renunciar al contrato de 12 meses de duración, siempre que lo indiquen con una antelación mínima de tres meses antes de la finalización del mismo”), aunque el resto de la cláusula se refiere a la denuncia del mismo antes de su prórroga automática caso de que no medie tal denuncia.

De ahí viene el problema de interpretación del contrato: de lo que probablemente es simplemente una mala traducción que puede llevar a pensar que una cosa es lo que dice textualmente y otra distinta lo que parece querer decir.

Desde este punto de vista eKomi puede alegar que la intención del contrato era otra: que toda la cláusula se refiere a la denuncia del contrato al terminar su plazo a fin de que no se genere la prórroga tal como han corregido en la nueva cláusula (que insisto que no te sería aplicable). Y tal interpretación sí tendría su amparo en el Código Civil en su artículo 1281 que te transcribo:

“Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.”

Por otra parte, y en una interpretación a tu favor, entiendo que hay otro artículo del Código Civil, el 1288, que manifiesta que las cláusulas dudosas no pueden interpretarse a favor de quien las redactó. Y es por ello por lo que considerando que se trata de un claro contrato de adhesión –sin que quepa controversia en este aspecto– en que no ha mediado negociación alguna, se puede invocar la interpretación literal de la cláusula que mencionaba antes para defender tu postura.

Aparte de esto, he leído el resto del contrato y caso de que medie reclamación por parte de eKomi, hay algunas otras cláusulas que considero en principio dudosas y que afectarían directamente a la reclamación y que, si llegara el momento, habría que cuestionar.

Espero haberte dado una idea más clara de en qué situación te encuentras y lamento no poder darte una respuesta única y clara, pero son las consecuencias que generan los contratos mal redactados (o traducidos).

Aunque de momento poco más hay que decir sobre el tema, si tienes alguna otra cuestión sobre el tema me puedes encontrar en www.legisconsulting.com, o a través de twitter en @legisconsulting o incluso plantear esta u otra cuestión a través de @asklegis.

Un saludo

José Mª

Porqué  Asklegis

En Legisconsulting pensamos que existe un miedo casi reverencial a entrar por la puerta de un despacho a hacer una consulta. Un miedo que viene complementado por la falsa sensación de que la respuesta a cualquier consulta puede ser encontrada de forma clara, fácil y concisa con una búsqueda más o menos extensa en Internet.

La pretensión con la que se crea Asklegis es ayudar a emprendedores y empresas y mostrar lo que podemos aportar a su empresa: que somos útiles; que somos una inversión rentable; que aportamos seguridad y profesionalidad; y que la respuesta a cada cuestión es casi siempre única y personalísima y vendrá condicionada por las circunstancias de quien la plantee.

Como funciona Asklegis

Las preguntas nuevas se plantean través de Twitter mediante un tweet al usuario @asklegis.

O si bien se está interesado en conocer la respuesta a alguna de las cuestiones ya planteadas por algún otro usuarios, estas podrán ser re-tweeteadas. Y a mayor número de RT, mayores posibilidades tendrán de ser contestadas.

Cada semana será respondida una pregunta de entre las planteadas en la web de Asklegis.

Puede ver las preguntas planteadas y las ya las respondidas  en

http://ask.legisconsulting.com/

No tenemos contrato

No tenerlo por escrito no quiere decir que no haya un contrato. Si hay un acuerdo sobre el objeto (aunque este sea muy general) y el precio y se puede demostrar el acuerdo de voluntades sí que existe un contrato.

Y si, por ejemplo, dentro de la fase de negociación hemos dicho cosas como que el trabajo incluirá ‘todo lo necesario para colgarlo en internet’. Será eso los que nos sea exigible, TODO: diseño, programación, servidores, mantenimiento, conexión a Internet o cualquier cosa que la imaginación de la otra parte quiera exigir.

Es por ello que entiendo necesario tener un contrato firmado lo más claro y conciso que un objeto tan abierto e indeterminado como este permita. Podemos pactar lo que queramos, pero lo que fijemos en el contrato será lo que sea exigible, ya que hay una máxima en derecho que dice que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son. Y para ello habrá que atender a los elementos que integran el contrato uno por uno

Objeto del contrato

Como cualquiera que esté leyendo este post sabe, el objeto de este tipo de contrato (lo que nos comprometemos a hacer), es algo difícil de determinar, integrado por numerosos elementos distintos, que incluso puede cambiar durante su desarrollo.

Para la determinación del mismo es posible incluir, dentro del cuerpo del contrato o como anexo al mismo gráficos, esquemas o diagramas que ayuden a determinar tal objeto. Lo que nos comprometemos a entregar.

Elementos que forman parte del Objeto

Pero eso que nos estamos comprometiendo a entregar es un todo que está formado por diversos elementos que deben ser tratados individualizadamente en el contrato por ser considerados por la ley de forma distinta cada uno de ellos. Entre otros:

• Parte de Programación: La propiedad del código fuente es obviamente del programador, que concede una licencia en los términos que se fijen en el propio contrato (límites de uso, duración, garantías, etc).
• Parte de Diseño: Al igual que la anterior, nos encontramos dentro de derechos de propiedad intelectual
• Licencias u objetos adquiridos de terceros: Son elementos no desarrollados o creados por ninguna de las partes en el contrato y que como parte integrante del objeto deberán ser transmitidas dentro del mismo. En este sentido, habrá que determinar en el contrato, si procede, las condiciones en que se adquirirán y transmitirán tales licencias.
• Otros elementos: Ya sean estas adquisiciones a título de propiedad o no, o incluso aportados por la otra parte y que determinen el buen fin del contrato.

Transmisión

Será necesario al mismo tiempo determinar la forma y el momento en que se hará la entrega del Objeto. Considerando en cualquier caso que, como se ha visto, lo que se transmite no es la propiedad del mismo por estar integrado por los más variados elementos y ser ello imposible, sino la titularidad del mismo en unas condiciones determinadas.

Plazos

Los plazos en este tipo de trabajos pueden variar considerando que hay elementos que dependen de terceros ajenos al contrato o en base a los términos del contrato o a las condiciones de trabajo.

La solución a este problema está en establecer plazos flexibles en función de las circunstancias, porque flexible no quiere decir en modo alguno indeterminado.

Garantías

Este apartado genérico incluiría tanto garantías de los propios trabajos, como penalizaciones por incumplimiento de alguna de las partes, cláusulas resolutorias o de desistimiento o incluso cláusulas de no competencia.

Las garantías deben cubrir, en su medida, a ambas partes. Un contrato es un acuerdo entre partes en las que las dos deben estar equilibradas porque ambas deben ganar con el contrato al ser esa es la función y razón de existir última del mismo.

Precio y gastos

Deberá incluir, tanto el evidente precio y forma en que se pagará la contraprestación por el Objeto del contrato, como la determinación de quien, en qué momento y con qué controles en su caso, abonará los gastos que se generen durante el desarrollo del contrato.

Los Contratos de Desarrollo son algo muy complejo, que normalmente no se firma, que normalmente se entrega con retraso y con los que normalmente nunca pasa nada. Pero normalmente los cruceros tampoco naufragan.

Es esta una cuestión compleja y esencial para la organización de la empresa que tiene múltiples posibilidades que desde Legisconsulting estamos en disposición de plantear de forma fácil con todas las posibilidades y condicionantes.

Si bien es un tema para el que, como en tantos otros no hay una solución única –condicionada por  circunstancias como la organización de la empresa, la carga de trabajo, la especialización que se requiera a los trabajadores y su disponibilidad o no en el mercado  o la capacidad económica o liquidez de la empresa entre muchos otros–, sí que se pueden plantear las siguientes posibilidades:

Contratado laboral

Es la primera posibilidad a plantearse y que ofrece las siguientes posibilidades:

• Trabajadores fijos: Es el tipo de contratación que por defecto establece el Estatuto de los trabajadores y que no requiere de formalidad alguna
• Trabajadores fijos discontinuos: Es una fórmula para mantener una plantilla estable aún cuando la carga de trabajo no lo sea. Así se plantea “… para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.”
• Trabajadores temporales: Necesitarán de cumplir los requisitos formales que les son exigidos y sólo caben, en lista tasada:
  • Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
  • Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran
  • Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo

Autónomos ‘fake’

Es la solución dada por muchas empresas buscando unos menores costes (seguridad social), un menor riesgo (despido) y una menor carga de obligaciones formales a través de un pretendido contrato mercantil de prestación de servicios.

Se trata de una contradicción en la que –siendo trabajadores que se encuentran bajo la dirección/organización de la empresa; que usan los medios de esta; que desarrollan el trabajo propio de la empresa que es la que asume los riesgos de la actividad y percibe los frutos del trabajo– pretenden no ser parte de la empresa.

Es esta una situación corriente en la que según el derecho laboral se dan las circunstancias de dependencia y ajenidad que son las que determinan que realmente estemos ante un contrato laboral y no mercantil. Ante un ‘falso autónomo’.

Bien cierto es que  en algunos casos es posible recurrir a esta solución, pero esta siempre requerirá de una correcta implementación que la aleje de las circunstancias legales propias del contrato laboral. Una mala implementación, o incluso una buena en los casos en que no se den todas las circunstancias, conlleva un riesgo de demanda por parte del trabajador que busque el reconocimiento de la relación laboral como indefinida y con ella la indemnización correspondiente y las prestaciones no satisfechas (al trabajador, a hacienda o a la Seguridad Social en su nombre), así como el riesgo de que sea imputada una infracción por la inspección de trabajo o la de la seguridad social.

De cualquier forma, aunque en ciertos casos se asemejen, no se debe confundir esta figura del autónomo económicamente dependiente (art. 11ss) y que entraría en la siguiente categoría.

Autónomos ‘fetén’

Se trata de la más pura ‘subcontratación’ del trabajo o de partes del mismo y para la se puede recurrir tanto a una empresa como a un autónomo alejado de las circunstancias de dependencia y ajenidad antes mencionadas.

En cualquier caso, esta ‘subcontratación’ requerirá de un contrato mercantil que fije y limite las prestaciones a que vendrá obligado cada parte así como, en muchos casos, la forma en que se deberá desarrollar el trabajo, garantías, cláusulas penales, etc.

Estas son las soluciones que se pueden plantear a quien haga la pregunta con que iniciaba este post, pero en todo caso la decisión que se adopte al final deberá estar basada en un análisis jurídico de las circunstancias y entorno de la empresa y necesitará del consiguiente plan de implementación que lo adapte a la realidad de forma ‘legal’.

Si le resulta complejo decidir/ implementar, en Legisconsulting se lo hacemos fácil.

Con este fin, el texto incluido en la Web bajo el título de Política de Privacidad, contendrá una serie de elementos que vendrán condicionados por las características y objeto de la misma. De esta forma su contenido dependerá del objeto, las circunstancias o particularidades del servicio que se presta e incluso de las especificaciones técnicas de la misma.

Obviamente no es lo mismo una Web estática que una red social, pero en cualquier caso hay elementos a tener en cuenta.

Cumplimiento de la Ley

En todo caso es conveniente la declaración expresa por parte del prestador del servicio (el titular de la Web) la manifestación de voluntad de cumplimiento de la normativa aplicable.

Esta normativa puede referirse (y mencionarse en el texto), tanto al correcto uso y tratamiento de los datos que se vayan a obtener (LOPD), como a otras normas aplicables a la actividad de que se trate tal como –por ejemplo las de comercio electrónico (LSSI-CE) – a cualquier otra normativa específica que en función del contenido de la Web pueda ser de aplicación .

Aceptación de la Política

Como evidentemente resulta imposible obtener de cada usuario que visite la Web un contrato firmado ante notario en que acepta los términos y condiciones establecidos, lo normal es vincular tal aceptación con la mera  navegación por la página. Y para ello el texto con las condiciones deberá situarse ya en la home.

Es esta la única forma de obtener el fin buscado de obtener una aceptación personalizada e individualizada de cada visitante de la Web. Aunque sea esta una aceptación tácita prestada a través de la mera navegación.

Otros elementos

1.- Registro

Si además se requiriera el registro del usuario para alguna de las funcionalidades de la página se deberá hacer constar en tal caso elementos, entre otros, como

• la razón de la necesidad de dicho registro,
• la necesaria condicionalidad de la aceptación para el acceso a dichos servicios,
• la finalidad que se va a dar a los datos obtenidos,
• la manifestación de que se han tomado todas las medidas para la protección de dichos datos,
• el responsable del fichero, los datos legalmente exigidos para hacer posible el ejercicio de los derechos de los usuarios de la web.

Y si bien la referencia a tales datos sí se debe incluir en el texto referido a la Política de Privacidad, el contenido concreto y específico con todos los elementos detallados debería serle proporcionado a cada usuario de forma individualizada al momento del registro haciendo condicionar el registro a la aceptación expresa de las condiciones expuestas en tal momento.

2.- Cookies

En el caso de utilización de cookies, se debería hacer constar su finalidad, así como hacer saber al usuario la facultad y posibilidad que tiene de bloquear dichas cookies a través de su navegador (no todo el mundo tiene tales conocimientos).

Asimismo, y caso de que sean terceros proveedores de servicios de la Web los que pudieran incluir cookies:

• el titular de la Web debería dejar constancia al usuario de tal posibilidad y de su falta de control tanto de las cookies introducidas por dichos terceros como de la información a través de ellas obtenida ni de la utilización que se haga.
• Y si ello fuera posible, debería proporcionar al usuario las direcciones donde consultar la política de privacidad de tales terceros (sirva como mero ejemplo por lo extendido las referencias a la Política de Privacidad de Adsense o Analytics)

3.- Información directa prestada a/por terceros

Los usuarios de la Web, registrados o no, puede darse el caso de que intercambien o aporten por sí información a través de la Web. Una información que puede no encajar dentro de los supuestos establecidos para la Privacidad.

Es esta una circunstancia que debería ser contemplada por la Política de Privacidad atendiendo en cada caso a la forma y situación concreta en que tal situación se produzca

Los trajes, a medida

No todos los elementos mencionados en este post ‘encajan’ en todos los casos. Y sin duda existen supuestos no contemplados. Es por ello que es fácilmente deducible que el texto que trate cada Política de Privacidad en cada Web debería estar diseñado expresamente, o al menos adaptados, para ella.

Así que los textos, también mejor a medida