No tenemos contrato

No tenerlo por escrito no quiere decir que no haya un contrato. Si hay un acuerdo sobre el objeto (aunque este sea muy general) y el precio y se puede demostrar el acuerdo de voluntades sí que existe un contrato.

Y si, por ejemplo, dentro de la fase de negociación hemos dicho cosas como que el trabajo incluirá ‘todo lo necesario para colgarlo en internet’. Será eso los que nos sea exigible, TODO: diseño, programación, servidores, mantenimiento, conexión a Internet o cualquier cosa que la imaginación de la otra parte quiera exigir.

Es por ello que entiendo necesario tener un contrato firmado lo más claro y conciso que un objeto tan abierto e indeterminado como este permita. Podemos pactar lo que queramos, pero lo que fijemos en el contrato será lo que sea exigible, ya que hay una máxima en derecho que dice que los contratos son lo que son, y no lo que las partes dicen que son. Y para ello habrá que atender a los elementos que integran el contrato uno por uno

Objeto del contrato

Como cualquiera que esté leyendo este post sabe, el objeto de este tipo de contrato (lo que nos comprometemos a hacer), es algo difícil de determinar, integrado por numerosos elementos distintos, que incluso puede cambiar durante su desarrollo.

Para la determinación del mismo es posible incluir, dentro del cuerpo del contrato o como anexo al mismo gráficos, esquemas o diagramas que ayuden a determinar tal objeto. Lo que nos comprometemos a entregar.

Elementos que forman parte del Objeto

Pero eso que nos estamos comprometiendo a entregar es un todo que está formado por diversos elementos que deben ser tratados individualizadamente en el contrato por ser considerados por la ley de forma distinta cada uno de ellos. Entre otros:

• Parte de Programación: La propiedad del código fuente es obviamente del programador, que concede una licencia en los términos que se fijen en el propio contrato (límites de uso, duración, garantías, etc).
• Parte de Diseño: Al igual que la anterior, nos encontramos dentro de derechos de propiedad intelectual
• Licencias u objetos adquiridos de terceros: Son elementos no desarrollados o creados por ninguna de las partes en el contrato y que como parte integrante del objeto deberán ser transmitidas dentro del mismo. En este sentido, habrá que determinar en el contrato, si procede, las condiciones en que se adquirirán y transmitirán tales licencias.
• Otros elementos: Ya sean estas adquisiciones a título de propiedad o no, o incluso aportados por la otra parte y que determinen el buen fin del contrato.

Transmisión

Será necesario al mismo tiempo determinar la forma y el momento en que se hará la entrega del Objeto. Considerando en cualquier caso que, como se ha visto, lo que se transmite no es la propiedad del mismo por estar integrado por los más variados elementos y ser ello imposible, sino la titularidad del mismo en unas condiciones determinadas.

Plazos

Los plazos en este tipo de trabajos pueden variar considerando que hay elementos que dependen de terceros ajenos al contrato o en base a los términos del contrato o a las condiciones de trabajo.

La solución a este problema está en establecer plazos flexibles en función de las circunstancias, porque flexible no quiere decir en modo alguno indeterminado.

Garantías

Este apartado genérico incluiría tanto garantías de los propios trabajos, como penalizaciones por incumplimiento de alguna de las partes, cláusulas resolutorias o de desistimiento o incluso cláusulas de no competencia.

Las garantías deben cubrir, en su medida, a ambas partes. Un contrato es un acuerdo entre partes en las que las dos deben estar equilibradas porque ambas deben ganar con el contrato al ser esa es la función y razón de existir última del mismo.

Precio y gastos

Deberá incluir, tanto el evidente precio y forma en que se pagará la contraprestación por el Objeto del contrato, como la determinación de quien, en qué momento y con qué controles en su caso, abonará los gastos que se generen durante el desarrollo del contrato.

Los Contratos de Desarrollo son algo muy complejo, que normalmente no se firma, que normalmente se entrega con retraso y con los que normalmente nunca pasa nada. Pero normalmente los cruceros tampoco naufragan.

Es esta una cuestión compleja y esencial para la organización de la empresa que tiene múltiples posibilidades que desde Legisconsulting estamos en disposición de plantear de forma fácil con todas las posibilidades y condicionantes.

Si bien es un tema para el que, como en tantos otros no hay una solución única –condicionada por  circunstancias como la organización de la empresa, la carga de trabajo, la especialización que se requiera a los trabajadores y su disponibilidad o no en el mercado  o la capacidad económica o liquidez de la empresa entre muchos otros–, sí que se pueden plantear las siguientes posibilidades:

Contratado laboral

Es la primera posibilidad a plantearse y que ofrece las siguientes posibilidades:

• Trabajadores fijos: Es el tipo de contratación que por defecto establece el Estatuto de los trabajadores y que no requiere de formalidad alguna
• Trabajadores fijos discontinuos: Es una fórmula para mantener una plantilla estable aún cuando la carga de trabajo no lo sea. Así se plantea “… para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.”
• Trabajadores temporales: Necesitarán de cumplir los requisitos formales que les son exigidos y sólo caben, en lista tasada:
  • Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
  • Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran
  • Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo

Autónomos ‘fake’

Es la solución dada por muchas empresas buscando unos menores costes (seguridad social), un menor riesgo (despido) y una menor carga de obligaciones formales a través de un pretendido contrato mercantil de prestación de servicios.

Se trata de una contradicción en la que –siendo trabajadores que se encuentran bajo la dirección/organización de la empresa; que usan los medios de esta; que desarrollan el trabajo propio de la empresa que es la que asume los riesgos de la actividad y percibe los frutos del trabajo– pretenden no ser parte de la empresa.

Es esta una situación corriente en la que según el derecho laboral se dan las circunstancias de dependencia y ajenidad que son las que determinan que realmente estemos ante un contrato laboral y no mercantil. Ante un ‘falso autónomo’.

Bien cierto es que  en algunos casos es posible recurrir a esta solución, pero esta siempre requerirá de una correcta implementación que la aleje de las circunstancias legales propias del contrato laboral. Una mala implementación, o incluso una buena en los casos en que no se den todas las circunstancias, conlleva un riesgo de demanda por parte del trabajador que busque el reconocimiento de la relación laboral como indefinida y con ella la indemnización correspondiente y las prestaciones no satisfechas (al trabajador, a hacienda o a la Seguridad Social en su nombre), así como el riesgo de que sea imputada una infracción por la inspección de trabajo o la de la seguridad social.

De cualquier forma, aunque en ciertos casos se asemejen, no se debe confundir esta figura del autónomo económicamente dependiente (art. 11ss) y que entraría en la siguiente categoría.

Autónomos ‘fetén’

Se trata de la más pura ‘subcontratación’ del trabajo o de partes del mismo y para la se puede recurrir tanto a una empresa como a un autónomo alejado de las circunstancias de dependencia y ajenidad antes mencionadas.

En cualquier caso, esta ‘subcontratación’ requerirá de un contrato mercantil que fije y limite las prestaciones a que vendrá obligado cada parte así como, en muchos casos, la forma en que se deberá desarrollar el trabajo, garantías, cláusulas penales, etc.

Estas son las soluciones que se pueden plantear a quien haga la pregunta con que iniciaba este post, pero en todo caso la decisión que se adopte al final deberá estar basada en un análisis jurídico de las circunstancias y entorno de la empresa y necesitará del consiguiente plan de implementación que lo adapte a la realidad de forma ‘legal’.

Si le resulta complejo decidir/ implementar, en Legisconsulting se lo hacemos fácil.

Con este fin, el texto incluido en la Web bajo el título de Política de Privacidad, contendrá una serie de elementos que vendrán condicionados por las características y objeto de la misma. De esta forma su contenido dependerá del objeto, las circunstancias o particularidades del servicio que se presta e incluso de las especificaciones técnicas de la misma.

Obviamente no es lo mismo una Web estática que una red social, pero en cualquier caso hay elementos a tener en cuenta.

Cumplimiento de la Ley

En todo caso es conveniente la declaración expresa por parte del prestador del servicio (el titular de la Web) la manifestación de voluntad de cumplimiento de la normativa aplicable.

Esta normativa puede referirse (y mencionarse en el texto), tanto al correcto uso y tratamiento de los datos que se vayan a obtener (LOPD), como a otras normas aplicables a la actividad de que se trate tal como –por ejemplo las de comercio electrónico (LSSI-CE) – a cualquier otra normativa específica que en función del contenido de la Web pueda ser de aplicación .

Aceptación de la Política

Como evidentemente resulta imposible obtener de cada usuario que visite la Web un contrato firmado ante notario en que acepta los términos y condiciones establecidos, lo normal es vincular tal aceptación con la mera  navegación por la página. Y para ello el texto con las condiciones deberá situarse ya en la home.

Es esta la única forma de obtener el fin buscado de obtener una aceptación personalizada e individualizada de cada visitante de la Web. Aunque sea esta una aceptación tácita prestada a través de la mera navegación.

Otros elementos

1.- Registro

Si además se requiriera el registro del usuario para alguna de las funcionalidades de la página se deberá hacer constar en tal caso elementos, entre otros, como

• la razón de la necesidad de dicho registro,
• la necesaria condicionalidad de la aceptación para el acceso a dichos servicios,
• la finalidad que se va a dar a los datos obtenidos,
• la manifestación de que se han tomado todas las medidas para la protección de dichos datos,
• el responsable del fichero, los datos legalmente exigidos para hacer posible el ejercicio de los derechos de los usuarios de la web.

Y si bien la referencia a tales datos sí se debe incluir en el texto referido a la Política de Privacidad, el contenido concreto y específico con todos los elementos detallados debería serle proporcionado a cada usuario de forma individualizada al momento del registro haciendo condicionar el registro a la aceptación expresa de las condiciones expuestas en tal momento.

2.- Cookies

En el caso de utilización de cookies, se debería hacer constar su finalidad, así como hacer saber al usuario la facultad y posibilidad que tiene de bloquear dichas cookies a través de su navegador (no todo el mundo tiene tales conocimientos).

Asimismo, y caso de que sean terceros proveedores de servicios de la Web los que pudieran incluir cookies:

• el titular de la Web debería dejar constancia al usuario de tal posibilidad y de su falta de control tanto de las cookies introducidas por dichos terceros como de la información a través de ellas obtenida ni de la utilización que se haga.
• Y si ello fuera posible, debería proporcionar al usuario las direcciones donde consultar la política de privacidad de tales terceros (sirva como mero ejemplo por lo extendido las referencias a la Política de Privacidad de Adsense o Analytics)

3.- Información directa prestada a/por terceros

Los usuarios de la Web, registrados o no, puede darse el caso de que intercambien o aporten por sí información a través de la Web. Una información que puede no encajar dentro de los supuestos establecidos para la Privacidad.

Es esta una circunstancia que debería ser contemplada por la Política de Privacidad atendiendo en cada caso a la forma y situación concreta en que tal situación se produzca

Los trajes, a medida

No todos los elementos mencionados en este post ‘encajan’ en todos los casos. Y sin duda existen supuestos no contemplados. Es por ello que es fácilmente deducible que el texto que trate cada Política de Privacidad en cada Web debería estar diseñado expresamente, o al menos adaptados, para ella.

Así que los textos, también mejor a medida

Usuarios

Las Condiciones de Servicio serán estas las que regulen la relación jurídica con los ‘usuarios’ (los ‘intervinientes’ en la relación). De forma que si estas no se ofrecen en la propia Web, al igual que en los contratos, estaremos no poniendo límites legales claros a nuestros servicios.

Y aunque en principio pudiera parecer que no hay tanta variedad de ‘usuarios’, sirva la siguiente lista –no cerrada, obviamente– como muestra de las ‘relaciones jurídicas’ que se crean por algo tan simple como colgar una web (con algún pequeño detalle sobre las implicaciones legales).

¡Ríete de ‘Fb’!

Si pensaba que su perfil en Facebook fomentaba las relaciones, el simple hecho de prestar u ofrecer un servicio a través de Internet puede generar, entre otras muchas, las siguientes relaciones:

1. Con el visitante de la Web: Aparte del siempre imprescindible  Aviso Legal, conviene señalar entre otros elementos tan comunes como la propiedad de las imágenes y los textos, las condiciones en que se presta el servicio –entendiendo como tal el mero ofrecimiento que se hace en la web–, qué ocurre si se cae la página, cual es el tratamiento (legal) de las cookies, etc.
2. Con el que visita la página y se registra: Tratando tan sólo los aspectos del registro, aquí llegaríamos al tema de la privacidad y la protección de datos. Algo lo suficientemente complejo e importante para merecer un post propio en este blog próximamente.
3. Con el que visita la página, se registra y compra: Con quien, además, estamos formalizando un contrato que necesita de una cláusulas lo más claras posibles.
4. Con el que compra sin registrarse: Un contrato y sus cláusulas
5. Con el que vende: Si no vendemos nuestros propios productos den la Web no es lo mismo ser intermediario que prestar un espacio para que un vendedor ofrezca sus servicios. Y la diferencia entre ambos casos debe quedar claramente establecida en las ‘Condiciones de Servicio’, puesto que una versión nos puede responsabilizar automáticamente de una cosa (el buen fin de la compraventa) y la otra debe dejar claro que la compraventa es algo de lo que no debemos ser parte.
6. Con el que compra sin visitar la página: incluso este entraría dentro de las normas de la LSSI y le afectaría lo dispuesto en las Condiciones de Servicio al ser ofrecidos los productos o servicios dentro de su marco de aplicación.

Conclusión

Los límites legales no son claros, y en muchos casos, por defecto la ley nos atribuye responsabilidades que no creemos/queremos contraer. Por ello es imprescindible estructurar legalmente y de forma profesional las ‘relaciones’ y el servicio que ofrecemos.

Obligatoriedad: ¿Por qué es obligatorio el Aviso Legal?

Pues simplemente porque es la forma más fácil y eficiente de cumplir lo que dice la ley.

Contenido: Qué obligaciones tiene el ‘prestador de servicios’ (el titular de la web)

El ‘prestador de servicios’ –como lo llama la ley– tiene la obligación de “disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información” (traducción: tiene que facilitar la siguiente información en todos los casos):

• Nombre o denominación social.
• Residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España.
• Dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
• En su caso, los datos de su inscripción en el Registro Mercantil.
• En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
• Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
  • Los datos del Colegio profesional y número de colegiado.
  • El título académico y donde se consiguió.
  • Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión.
• El número de identificación fiscal.
• Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

Cómo cumplir con esas obligaciones

“La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1”.

Es decir, incluyendo esa información en el ‘Aviso Legal’

Trata este post de la imperiosa necesidad de documentar los Contratos de Desarrollo (o de prestación de servicios) con la asistencia de abogado. Esos que los informáticos nunca (o casi) documentan.

Si firmamos un contrato para la semana del apartamento de la playa ¿¡Cómo no lo firmamos para algo tan abierto y de elevado en coste y trabajo como un contrato de desarrollo!?. Un contrato que debería servir para no volver a leerlo porque:

1. el negocio ha salido bien y no hay queja ni conflicto con el cliente,
2. o que, aun habiendo queja, lo firmado es estrictamente lo que le hemos dado al cliente sin posible interpretación o discrepancia sobre lo efectivamente prestado/entregado

¿Y si no tenemos contrato?

Eso es simplemente imposible. Podrás no tener un documento firmado en el que se señale exactamente en qué consiste el objeto del contrato y el precio, pero ello no significa que no haya un acuerdo de voluntades por el que se presta un servicio a cambio de un precio… un contrato al fin y al cabo.

Piensa que cuando vas a comprar el pan cada mañana hay un acuerdo de voluntades entre el panadero y nosotros en el que este panadero nos entrega la barra de pan a cambio de un precio. Un contrato en toda regla.

Y si el pan es de hace una semana podemos reclamar que nos devuelvan el precio (resolución del contrato que se dice en derecho) o que nos den pan del día (cumplimiento del contrato).

Su WEB de empresa personalizada con todo lo que necesita por 200,00€

Resulta evidente que en el caso del panadero, determinar en qué consiste el contrato es muy claro ¿Pero es igual de claro en todos los casos?

Pensemos en un anuncio en su web, estimado lector, como el que encabeza este apartado. Una idea que hemos planteado para que el propio usuario, utilizando un programa Online, se fabrique él mismo su propia web eligiendo entre un número de plantillas, colores y formatos.

Y, como el panadero, no tenemos ni un contrato que firmar con el cliente y ni tan siquiera hemos colocado unas ‘Condiciones de Servicio’ o un ‘Aviso legal’.

Un listillo

¿No habéis oído la historia de la Web de Carrefour en que un cliente encontró una tele de 50’’ por 20,00€ en lugar de por 2.000€ y se la entregaron?

Porque el anuncio colgado no dice lo que ofrecemos ni hemos establecido unas condiciones, llega un listillo que pide una Web:

-          Con 200 subdominios (1 para cada uno de sus productos) con interconexiones entre ellos para facilitar la compra del cliente y servicios de indexación para búsquedas libres.

-          Con contenidos en 17 idiomas (incluidas las traducciones)

-          Gestión de devoluciones

-          Sistema de correo

-          Sistema de recomendación de productos

-          Importación de productos

-          Colocación de los iconos en pantalla de acuerdo con las normas de Feng Shui sobre un fondo con efectos de agua fluyendo en una cascada que atraiga el dinero

-          Y un servidor (o 25) en que colgar la web.

Al fin y al cabo la oferta dice “personalizada con todo lo que necesita”

Pero eso no pasa

Obviamente es este un caso que nunca se va a dar. Lo exigido es tan desproporcionado a cambio de tan ridículo precio que resulta evidente su imposible cumplimiento.

Y caso de que el ‘listillo’ llegara  a demandar, como máximo entiendo que conseguiría –en el mejor de los casos y como máximo– una indemnización por un porcentaje del coste real de lo solicitado. Y ello sólo cuando fallen los tribunales pasados un par de años como mínimo.

Y me pregunto yo: ¿pero no hubiera sido más razonable/rentable  fijar las condiciones de la forma más tasada y legal posible desde un principio?… Porque aunque estas cosas NORMALMENTE no pasen, el coste del profesional para estar más seguro de que las cosas no pasen es mínimo.

En el día de ayer publicaba el BOE una instrucción de la DGRN que pretende poner fin a las trabas creadas bajo la -normalmente convincente y efectiva- amenaza de sanciones.

Y es por ello que entiendo que ya podemos esperar al normal cumplimiento de la norma que lo ampara (Decreto Ley 13/2010) en los siguientes términos y para los siguientes casos.

Requisitos, plazos y costes

1.-    Regla general

Tipos societarios

La citada instrucción señala que la norma se aplicará tan sólo a Sociedades de Responsabilidad Limitada con:

• Un capital máximo de 30.000€
• cuyos socios son personas físicas
• y el órgano de administración queda conformado en uno de los siguientes:
  • Un administrador único,
  • varios Administradores Solidarios
  • dos Administradores Mancomunados

Plazos

Una vez aportados al notario “todos los antecedentes necesarios para ello” los plazos serán los siguientes:

• 2 días: El notario otorgará la escritura en 1 día desde la recepción de la certificación negativa de denominación que deberá ser expedida en 1 día hábil desde su solicitud.
• 3 días: El mismo día de su otorgamiento, y por vía telemática, el notario remitirá la escritura al Registrador que tendrá 3 días hábiles para su calificación e inscripción.
• En principio 0 (cero) días, dice la norma: El mismo día de la inscripción se podrá ya solicitar al registro acreditación de la inscripción y de la designación de los administradores. Y en ese mismo día –también por vía telemática–  el registrador remitirá al notario la escritura de constitución.

Otros trámites

La norma también detalla la inscripción y de la sociedad ante la AEAT y el otorgamiento de un Número de Identificación Fiscal

• NIF provisional: Se solicitará por el notario autorizante de la escritura por vía telemática ante la AEAT
• NIF definitivo: Una vez inscrita la Sociedad, el registrador se lo notificará a la AEAT que, a su vez notificará a notario y registrador el carácter definitivo del NIF

Coste

La norma llega fijar el importe de los honorarios de Notario y Registrador entre otros:

• Aranceles para el notario: 150 €
• Aranceles para el Registrador: 100 €
• Certificación de la inscripción: sin coste adicional
• Publicación de la inscripción en el BORM: Exenta de tasas

2.- Modelo ‘simplificado’

Tipos societarios

Sociedades de Responsabilidad Limitada con capital no superior a 3.100 euros y cuyos estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia

Plazos

Una vez aportados al notario “todos los antecedentes necesarios para ello” los plazos serán los siguientes:

• 1 día: El notario otorgará la escritura el mismo día de la recepción de la certificación negativa de denominación que deberá ser expedida en 1 día hábil desde su solicitud.
• 7 horas: El mismo día de su otorgamiento, y por vía telemática, el notario remitirá la escritura al Registrador que tendrá 7 horas hábiles para su calificación e inscripción.

Coste

En este caso se rebajan incluso los honorarios de Notario y Registrador hasta los 100 €:

• Aranceles para el notario: 60 €
• Aranceles para el Registrador: 40 €
• Certificación de la inscripción: sin coste adicional
• Publicación de la inscripción en el BORM: Exenta de tasas

3.- Otras Sociedades

Para las Sociedades mercantiles que no sean de Responsabilidad Limitada o que no cumplan todos los requisitos detallados anteriormente en la ‘Regla General’, no se establece en la norma mencionada ni plazos máximos para su tramitación ni tarifas ni exenciones especiales.

La norma tan sólo viene a establecer la tramitación telemática en los distintos pasos y entre los distintos intervinientes salvo que en alguno de los trámites “los interesados hubieran hecho constar expresamente su oposición a la tramitación telemática”

¡Pero los requisitos no encajan en mi plan de negocio!

El emprendedor que ha decidido operar a través de una sociedad mercantil tiene normalmente: por una parte poco interés en estas cuestiones que entiende como meros trámites formales y que por otra, retrasan el inicio de la actividad.

Pero también tiene un plan de negocio que es posible que en no encaje en los estrictos requisitos planteados por la norma bien en términos de capital, de administradores o en los que personalmente considero más importante: tener unos estatutos a medida creados en función de la actividad y los socios que aseguren la prosperidad de la empresa con la buena relación entre los socios.

Para encontrar un equilibrio entre ambas –en la mayoría de los casos– la solución puede ser en principio fácil: adaptarse a los requisitos de la norma para tener una Sociedad constituida de forma rápida y barata y modificarla posteriormente.

Una modificación posterior de administradores, de capital, o incluso de estatutos, no cuesta tanto y nos permitirá disponer rápida y de forma económica de una sociedad con la que operar… con permiso de los señores notarios y registradores, claro está.

Settling abroad

I am aware, by my own experience of the problems of a Company settling abroad, and I’m aware of the situation of a foreign Company that settles in Spain

A company in a foreign market depends much more on local accountants and management consultants to guide, advise and inform them than the that same company in its home country where it knows the rules an the market. And this is why I think the relation between client and accounting firm has to be much closer and more proactive and efficient.

On the other hand, I know a foreign company in the Spanish Market needs explanations, details, time and work (without extra cost) that local companies don’t. But if you have ever been on the other side, it’s easily understandable.

Being abroad they need to place more confidence in the consultants than in the advisers who know their own market.

Did you ever live this situation?

You are a foreigner arriving at a new airport. You take a taxi to go somewhere that you do not know is just 500 meters away. And the driver takes two hours to drive you there after a full tour through the bordering provinces.

Unsuspecting (business) tourists

I recently met –the first and only one in my professional live– a quite big Spanish Accountants & Consultants firm that just reminds me this situation

Their main market seems to be foreign companies wishing to establish offices or branches in Spain. Most of them big enough to settle abroad. And even some multinational companies with limited presence in Spain

They have the obligations of

• Bookkeeping: that with the racked and chaotic accounts I found they obviously didn’t do
• Tax compliance and treasury management: I couldn’t see that part, but, how can you do that with such accounts?
• Provide advice on local law; and what I saw was some absolute obvious illegal advice. Probably only because of simply ignorance
• Provide a proactive help to their clients: and under a judicial claim they simply didn’t help at all.

Unfortunately these firms –of which I met only one but I guess could exist more– are ‘formally legal’; Maybe not right; maybe not efficient; maybe not qualified enough; maybe no proactive work; maybe not ethical; maybe simply ‘not service’… But legal!

Like you, taking a taxi in a foreign country, those companies do not know the instruments and ways to achieve their goals and simply trust the ‘driver’.

But what happens with such drivers?

Risks, costs and ‘excuses’

As I mentioned previously, local advisers have more ‘power’ and less ‘control’. And even in cases like this in which the clients were medium/big companies and have their own control systems they couldn’t –and still can’t– have an overview of the real situation. And this unfair management generates risks that will undoubtedly result in costs:

• The absence of strict accounting:
  • Tax office claims
  • Clients and providers claims
  • Administrative liabilities
• The absence of strictly legal HHRR proceedings
  • Social Security claims
  • Tax office claims
  • Employees and contract staff claims
  • Labour authority claims
• The absence of exact and professional qualified tax advice
  • Tax office claims
• The absence of proper advice on management or administrative action
  • General costs increase
  • Legal uncertainty

Unfortunately, the firms like the one origin of this post do not fulfil their basic obligations. And the worst part is how easy it seems to find excuses to justify these costs or claims when the recipient of the explanations does not know the law, the rules and the market.

Fences, cliffs and ambulances

It is quite clear that when they get complaints, we (lawyers) also get work. But I do not think this is an ethic way to get clients, work or cases at the courts.

Richard Susskind, a very important law firms consultant, often pronounces a phrase that I fully endorse and assume as the centre of my professional values “they (the clients) would rather have a fence at the top of the cliff than great ambulance service at the bottom”.

Myself –like most lawyers and accountants in Spain– strongly prefer the fence to the ambulance and this is what I try to do with this post: build a fence that protects foreign investors in Spain from the large sinkhole that these firms mean.

El marco legal

Y la cuestión que me surge de forma inmediata es la aplicabilidad de tal medida.

Partiendo del Artículo 37 de la Constitución (la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios), parece que tal medida deberá pasar por el filtro de una negociación colectiva que deberá ser reformada para ser ajustada/limitada.

A día de hoy el Estatuto de los Trabajadores establece pocas limitaciones al pacto, así que si con la legislación actual Sindicatos y patronal deciden seguir vinculando Salarios a Inflación, lo podrán seguir haciendo a menos que se establezcan limitaciones

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

Y si bien un dirigente de uno de los sindicatos mayoritarios ha manifestado que tal limitación sería inconstitucional, entiendo que tal cosa no sea cierta. El precepto constitucional garantiza el derecho a la negociación colectiva, no la ausencia de límites al contenido de tal negociación. Límites que de hecho ya existen.

En definitiva: no será necesaria la reforma constitucional para llevarlo a cabo, sino una mera reforma legal.

Los márgenes de la Negociación Colectiva

Parece ser que la referencia de la productividad no se plantea hacer en base a cifras de productividad nacional por ser cifras imprecisas y sumamente cambiantes con las condiciones generales de mercado, sino cifras de carácter sectorial, o incluso referidas a la propia empresa por sí misma o, tal como manifiestan algunos economistas, hasta referidas a la productividad del individuo por sí mismo si ello fuera posible.

Obviamente llegar a tal nivel de detalle sería de difícil implementación al igual que dificultaría enormemente el acuerdo dentro de la blindada constitucionalmente existencia de la negociación colectiva.

El modelo propuesto parece copiar algún otro modelo europeo en que se potencia la intervención de la administración a través de agencias gubernamentales creadas ex profeso que aporten a la negociación colectiva  datos sectoriales sobre competitividad, productividad, inflación y posible evolución salarial a fin de determinar los márgenes de crecimiento salarial a los que se deberá ajustar la negociación.

Aplicación práctica

Parece evidente que los Convenios no desaparecerán y que serán estos convenios sectoriales o incluso a diferentes niveles territoriales los que seguirán determinando algo tan importante para una empresa como el incremento de los costes salariales. Y que la referencia marcada para el incremento salarial será clara y precisa para el trabajador/empresa de un sector concreto en un ámbito territorial determinado al margen de la complejidad de la negociación previa.

No parece en principio que las cuentas anuales de la empresa –que normalmente se hacen casi sólo para la presentación en el registro y en las que siempre cabe algo de ‘creatividad’– puedan servir de referencia para calcular la productividad base de la revisión salarial.

Intrahistoria, que decía Don Miguel

Y hasta aquí la teoría, aunque viendo como en un sistema como el actual –en principio tan claro y simple como que un Convenio Colectivo referencia los incrementos salariales a la inflación– lleva a que la práctica del mismo lleva –con el asesoramiento ‘profesional’ de algunos ‘contables’ y ‘consultores’– a situaciones contrarias a derecho más extendidas de lo que pudiéramos pensar y con graves consecuencia para la empresa en muchos casos:

-         como convertir en regla la excepción de que los incrementos salariales acordados en convenio quedan absorbidos y compensados si el salario sobre el que se aplican es superior al mínimo fijado por Convenio

-         o que  los complementos por antigüedad quedan igualmente absorbidos y compensados si, igualmente, el salario es superior al mínimo del Convenio

-         o incluso la sentencia que casualmente encontré ayer que señalaba que los incrementos salariales no pueden quedar absorbidos por los complementos de antigüedad también fijados por Convenio.

Si un sistema, decía que en principio tan simple como el actual generas estas situaciones, cualquier cosa podemos  esperar de lo que será la ‘intrahistoria’ futura con la vinculación de los incrementos salariales a la productividad en lugar de a la inflación.

Modelo a seguir

Obviamente, y vistos los resultados, no planteamos que ese modelo a seguir sea el efectivo método de financiación consistente en 1.- ) pagar duros a 4 pesetas para captar fondos 2.-) para invertir en empresas en dificultades 3.-) y reinvertir la totalidad de los ingresos generados por la actividad en esas mismas (u otras) empresas.

Pero no es esa la cuestión y seguro que hay ilustres economistas que defienden esta política de inversiones que otros estiman como prácticas empresariales de riesgo. La cuestión está, como se ha indicado en el primer párrafo de este post, en proteger las inversiones y el patrimonio del empresario a través de la más apropiada forma jurídica. Y es en este apartado donde la familia Ruiz Mateos ha aprendido la lección después de la expropiación de la primera Rumasa.

Nueva Rumasa no existe

O al menos legalmente como grupo de sociedades no existe. No existen cuentas consolidadas de todo el grupo ni existe una única sociedad de la que cuelguen todas las demás. Algo que hace que si una sociedad tiene problemas estos no se transmitan de forma automática la resto del ‘grupo’.

De hecho, lo que está ocurriendo en la actualidad es que algunas de las empresas están sufriendo las consecuencias del impago de las obligaciones por ellas mismas contraídas. No por las obligaciones contraídas por otras sociedades.

Algo que implica tanto la protección directa de parte del patrimonio empresarial como la protección del patrimonio del empresario.

El modelo internacional

En este caso, y tal como se ha venido publicando en diversos medios, la opción elegida por Nueva Rumasa ha sido el clásico de la vía holandesa:

-         Sociedades Españolas participadas por una Sociedad extranjera

-         Sociedad extranjera radicada en los Paises Bajos. Normalmente la Sociedad Holding dadas sus particularidades y que se tomó en España como modelo para la creación de las STVE

-         Sociedades en paraísos fiscales de las antiguas colonias holandesas como Aruba o las Antillas Holandesas con los que los Paises Bajos mantienen acuerdos especiales.

Esta estructura permite no sólo unas claras ventajas fiscales –aunque como han manifestado en varias ocasiones desde el grupo, no es su función evadir impuestos, a nadie le amarga un dulce–, sino un efectivo mecanismo de protección patrimonial al facilitar sustancialmente las transmisiones entre empresas y la colocación del patrimonio lejos de los acreedores. Si bien para estas ‘transmisiones’ también hay límites y formalidades que si son sobrepasados o incumplidos pueden ser origen de graves responsabilidades. Pero no es este el objeto de este post.

De cualquier forma, si como parece y afirman, Rumasa ha creado esta estructura para protegerse, es de suponer que dispondrá de suficientes reservas para subsistir. Aunque ello es algo completamente distinto a que los acreedores puedan exigir sus créditos sobre tal patrimonio.

El modelo nacional a imitar

Como hemos visto, a nivel nacional Rumasa ha creado

-         un número de Sociedades formalmente independientes.

-         Cada una con su propia actividad y patrimonio.

-         Cada una asumiendo sus propias responsabilidades. Si bien y para el caso concreto olvidémonos en este caso de los pagarés avalados entre sociedades de Rumasa que se dieron por otras razones extra-jurídicas y que tendrán mucho más detrás que el mero aval

-         Sin una unidad en la dirección: sin un principio de subordinación entre ellas y sin una ‘matriz’ de la que parta la dirección del grupo

En definitiva, sin incurrir en los supuestos del Art 42 y siguientes del Código de Comercio relativos a los Grupos de Sociedades que obliguen a la presentación de Cuentas Consolidadas y evitar así  que las deudas de las sociedades filiales o subordinadas se transmitan a la matriz y al resto del grupo. Es decir, que si alguna de las inversiones sale mal, que sea sólo una parte del grupo el que asuma las deudas y responsabilidades salvaguardando el resto.

Aplicabilidad del modelo al empresario ‘normal’: Seguridad y Garantías

Evidentemente el pequeño empresario nacional no tiene capacidad para establecer una red societaria como esta incluso con sociedades radicadas en paraísos fiscales ni es fácil cruzar el océano para buscar un cajero automático en caso de dificultades. Pero sí es posible no colocar todos los huevos en la misma cesta.

Aunque es difícil dar una fórmula mágica que sirva para cualquier supuesto, sí hay algunos criterios generales mostrados en el ejemplo planteado de Rumasa:

-         Identificación y aislamiento de los riesgos en la forma más apropiada para cada uno.

-         Delimitación y separación de actividades entre las sociedades/actividades.

-         Separación de patrimonios de sociedades/actividades.

-         Separación de los patrimonios y fuentes de ingresos de cada empresa/actividad y del empresario.

-         Creación de Reservas para cubrir posibles contingencias.

-         Colocación de las reservas lo más protegidas posibles de los riesgos. Del objeto de posibles futuribles reclamaciones.

Aparentemente Rumasa ha cumplido todos y cada uno de esos criterios de forma acorde con su volumen de negocio y no desaparecerá por esta crisis. Pero tales criterios son aplicables y adaptables a cualquier actividad empresarial independientemente de su volumen y deberían siempre ser tenidos en cuenta en la planificación de cualquier empresa.

Rumasa y muchas empresas que apliquen los mismos criterios de autoprotección sobrevivirán a estas contingencias. Sus acreedores, habrá que ver.