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Brasil: Contrato de gaveta: riscos no caminho da casa própria

2013-05-27

Comprar imóvel com “contrato de gaveta” não é seguro, mas é prática comum. Acordo particular realizado entre o mutuário que adquiriu o financiamento com o banco e um terceiro, traz riscos evidentes. Entre outras situações, o proprietário antigo poderá vender o imóvel a outra pessoa, o imóvel pode ser penhorado por dívida do antigo proprietário, o proprietário antigo pode falecer e o imóvel ser inventariado e destinado aos herdeiros.

Além disso, o próprio vendedor poderá ser prejudicado, caso o comprador fique devendo taxa condominial ou impostos do imóvel, pois estará sujeito a ser acionado judicialmente em razão de ainda figurar como proprietário do imóvel.

Por problemas assim, o “contrato de gaveta” é causa de milhares de processos nos tribunais, uma vez que 30% dos mutuários brasileiros são usuários desse tipo de instrumento.

A Caixa Econômica Federal (CEF) considera o “contrato de gaveta” irregular porque, segundo o artigo 1º da Lei 8.004/90, alterada pela Lei 10.150/00, o mutuário do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) tem que transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato. Exige-se que a formalização da venda se dê em ato concomitante à transferência obrigatória na instituição financiadora.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reconhecido, em diversos julgados, a possibilidade da realização dos “contratos de gaveta”, uma vez que considera legítimo que o cessionário do imóvel financiado discuta em juízo as condições das obrigações e direito assumidos no referido contrato.

Validade de quitação

O STJ já reconheceu, por exemplo, que se o “contrato de gaveta” já se consolidou no tempo, com o pagamento de todas as prestações previstas no contrato, não é possível anular a transferência, por falta de prejuízo direto ao agente do SFH.

Para os ministros da Primeira Turma, a interveniência do agente financeiro no processo de transferência do financiamento é obrigatória, por ser o mútuo hipotecário uma obrigação personalíssima, que não pode ser cedida, no todo ou em parte, sem expressa concordância do credor.

No entanto, quando o financiamento já foi integralmente pago, com a situação de fato plenamente consolidada no tempo, é de se aplicar a chamada “teoria do fato consumado”, reconhecendo-se não haver como considerar inválido e nulo o “contrato de gaveta” (REsp 355.771).

Em outro julgamento, o mesmo colegiado destacou que, com a edição da Lei 10.150, foi prevista a possibilidade de regularização das transferências efetuadas até 25 de outubro de 1996 sem a anuência da instituição financeira, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos (REsp 721.232).

“Como se observa, o dispositivo em questão revela a intenção do legislador de validar os chamados ‘contratos de gaveta’ apenas em relação às transferências firmadas até 25 de outubro de 1996. Manteve, contudo, a vedação à cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do SFH, sem a intervenção obrigatória da instituição financeira, realizada posteriormente àquela data”, afirmou o relator do caso, o então ministro do STJ Teori Zavascki, hoje no Supremo Tribunal Federal (STF).

No julgamento do Recurso Especial 61.619, a Quarta Turma do STJ entendeu que é possível o terceiro, adquirente de imóvel de mutuário réu em ação de execução hipotecária, pagar as prestações atrasadas do financiamento habitacional, a fim de evitar que o imóvel seja levado a leilão.

Para o colegiado, o terceiro é diretamente interessado na regularização da dívida, uma vez que celebrou com os mutuários contrato de promessa de compra e venda, quando lhe foram cedidos os direitos sobre o bem. No caso, a Turma não estava discutindo a validade, em si, do “contrato de gaveta”, mas sim a quitação da dívida para evitar o leilão do imóvel.

Revisão de cláusulas

Para o STJ, o cessionário de contrato celebrado sem a cobertura do FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais) não tem direito à transferência do negócio com todas as suas condições originais, independentemente da concordância da instituição financeira.

O FCVS foi criado no SFH com a finalidade de cobrir o saldo residual que porventura existisse ao final do contrato de financiamento. Para ter esse benefício, o mutuário pagava uma contribuição de 3% sobre cada parcela do financiamento. Até 1987, os mutuários não tinham com o que se preocupar, pois todos os contratos eram cobertos pelo FCVS. A partir de 1988, ele foi retirado dos contratos e extinto em definitivo em 1993.

De acordo com a ministra Isabel Gallotti, relatora do caso, o terceiro pode requerer a regularização do financiamento, caso em que a aceitação dependerá do agente financeiro e implicará a celebração de novo contrato, com novas condições financeiras.

Segundo a ministra, quando o contrato é coberto pelo FCVS, o devedor é apenas substituído e as condições e obrigações do contrato original são mantidas. Porém, sem a cobertura do FCVS, a transferência ocorre a critério do agente financeiro e novas condições financeiras são estabelecidas (REsp 1.171.845).

Em outro julgamento, o STJ também entendeu que o cessionário de mútuo habitacional é parte legítima para propor ação ordinária contra agente financeiro, objetivando a revisão de cláusula contratual e de débito, referente a contrato de financiamento imobiliário com cobertura pelo FCVS.

“Perfilho-me à novel orientação jurisprudencial que vem se sedimentando nesta Corte, considerando ser o cessionário de imóvel financiado pelo SFH parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados ‘contratos de gaveta’, porquanto, com o advento da Lei 10.150, o mesmo teve reconhecido o direito de sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo”, assinalou o relator do recurso, o ministro Luiz Fux, atualmente no STF (REsp 627.424).

Seguro habitacional

Exigido pelo SFH, o seguro habitacional garante a integridade do imóvel, que é a própria garantia do empréstimo, além de assegurar, quando necessário, que, em eventual retomada do imóvel pelo agente financeiro, o bem sofra a menor depreciação possível.

No caso de “contrato de gaveta”, a Terceira Turma do STJ decidiu que não é devido o seguro habitacional com a morte do comprador do imóvel nessa modalidade, já que a transação foi realizada sem o conhecimento do financiador e da seguradora (REsp 957.757).

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que, de fato, não é possível a transferência do seguro habitacional nos “contratos de gaveta”, pois nas prestações de mútuo é embutido valor referente ao seguro de vida, no qual são levadas em consideração questões pessoais do segurado, tais como idade e comprometimento da renda mensal.

“Ao analisar processos análogos, as Turmas que compõem a Segunda Seção decidiram que, em contrato de promessa de compra e venda, a morte do promitente vendedor quita o saldo devedor do contrato de financiamento. Reconhecer a quitação do contrato de financiamento em razão, também, da morte do promitente comprador, incorreria este em enriquecimento sem causa, em detrimento da onerosidade excessiva do agente financeiro”, destacou a relatora.

Diante dos riscos representados pelo “contrato de gaveta”, o melhor é regularizar a transferência, quando possível, ou ao menos procurar um escritório de advocacia para que a operação de compra e venda seja ajustada com o mínimo de risco para as partes contratantes.

Brasil: Atenção! Instituída Escrituração Fiscal Digital do IRPJ e da CSLL e dispensa a entrega de DIPJ e escritura do LALUR

2013-05-13

A Receita Federal do Brasil publicou hoje (02/05/2013) no Diário Oficial a Instrução Normativa RFB nº 1.353/2013, a qual institui a Escrituração Fiscal Digital do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica (EFD-IRPJ), cuja entrega será obrigatória para as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do IRPJ pelo Lucro Real, Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado, e também para as pessoas jurídicas imunes e isentas.
A EFD-IRPJ será obrigatória a partir do ano-calendário de 2014, devendo conter informações de todas as operações que influenciem, direta ou indiretamente, imediata ou futuramente, a composição da base de cálculo e o valor devido do IRPJ e da CSLL e será transmitida anualmente ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira.
Nos casos de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação, a EFD-IRPJ deverá ser entregue pelas pessoas jurídicas extintas, cindidas, fusionadas, incorporadas e incorporadoras, até o último dia útil do mês subsequente ao do evento, exceto nos casos em que o evento ocorrer de janeiro a maio do ano-calendário, hipótese em que sai entrega se fará até o último dia útil do mês de junho do referido ano.
É importante ressaltar que as pessoas jurídicas que apresentarem a EFD-IRPJ estarão dispensadas, em relação aos fatos ocorridos a partir de 01/01/2014, da escrituração do Lalur e da entrega da DIPJ.
Para as pessoas jurídicas que forem sócias ostensivas de Sociedades em Conta de Participação (SCP), a EFD-IRPJ deverá ser transmitida em separado, individualmente para cada SCP, além da transmissão da EFD-IRPJ da sócia ostensiva.
A não apresentação da EFD-IRPJ nos prazos fixados, ou a sua apresentação com incorreções ou omissões, acarretará aplicação, ao infrator, das multas previstas no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.
Ademais, fica revogada a Instrução Normativa RFB nº 989/2009, que instituiu o Livro Eletrônico de Escrituração e Apuração do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica Tributada pelo Lucro Real (e-Lalur), o qual, efetivamente, não chegou a ser implementado.

Brasil: As novas regras do CADE sobre o compromisso de cessação

2013-04-22

Quase um ano após a entrada em vigor da nova Lei Concorrencial (Lei 12.529/2012) e do novo Regimento Interno do Cade, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por meio da Emenda Regimental nº 1/2013, aprovada pela Resolução nº 5, de 06 de Março de 2013, alterou as normas regimentais acerca dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs).

Os TCCs são acordos celebrados por investigados pela prática de supostas condutas anticompetitivas, nos quais estes firmam com o Cade a obrigação de cessá-la em contraprestação à suspensão e ao posterior arquivamento das investigações. Tratando-se de cartéis, a Lei Concorrencial dispôs que, além da obrigação de cessação, há a obrigatoriedade de pagamento de uma contribuição pecuniária, a ser revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 85, §2º, Lei 12.529/2011).

A Emenda Regimental sistematizou o papel do Superintendente-Geral do Cade quanto à celebração de TCCs. Antes da mudança regimental, eram confusas as atribuições do Superintendente-Geral quando a investigação da prática ainda encontrava-se na Superintendência-Geral – SG 1. Isto porque as disposições anteriores previam a intervenção do Presidente do Órgão no procedimento, seja determinando a distribuição da proposta a um Conselheiro-Relator, seja oficiando aos investigados, nos casos em que a iniciativa de acordo partia da SG.

Com as novas disposições, a SG passa a ter papéis definidos e autonomia na condução da negociação, de modo que os investigados interessados em celebrar o TCC quando a investigação ainda estiver na SG deverão negociar com o Superintendente-Geral e com uma Comissão indicada por ele.

Ainda, nos termos da Emenda Regimental, investigados por suposta prática de cartel interessados em celebrar TCC deverão, necessariamente, (i) confessar sua participação no conluio e (ii) assumir o dever de colaborar com as investigações, caso o processo, no momento da proposta, esteja sob análise da SG.

Anteriormente à mudança regimental, a admissão de culpa era requisito legal da celebração de acordo de leniência 2. Discutia-se também a correção da exigência, via regulamento, de tal admissão para a celebração de TCCs igualmente por parte dos investigados delatados nos acordos de leniência.

Com o novo cenário legal, a celebração de TCCs em casos de cartéis ficará em grande medida desestimulada, em decorrência da obrigação de admissão de culpa – uma vez que o reconhecimento da culpa pode trazer consequências cíveis e penais aos investigados.

No que se refere à assunção do dever de colaboração com as investigações, o investigado poderá obter, em troca, redução percentual do valor da contribuição pecuniária aplicável em função do momento de assinatura do TCC. Assim, a redução da contribuição aplicável será de 30% a 50%, caso a parte interessada seja a primeira a firmar o compromisso. Se for a segunda, a redução será de 25% a 40%. Do terceiro em diante a assinar o TCC, haverá uma redução de até 25%. Nas investigações de cartel, estando o processo administrativo já no Tribunal, a redução máxima será de 15%. Assim, caso o investigado entenda conveniente firmar um TCC, a nova sistemática procura incentivar sua celebração ainda durante o trâmite processual na SG, já que pagará menor contribuição quem o propuser primeiro e o quanto antes.

Convém ressaltar que a proposição de TCC e o processo de negociação podem receber tratamento sigiloso. Além disso, o eventual insucesso das negociações junto ao Cade não implica reconhecimento, pelo investigado, dos fatos ou da ilicitude da conduta investigada.

A equipe de Defesa da Concorrência de Azevedo Sette Advogados permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos.

1 Órgão integrante da estrutura do Cade, responsável pela instauração e condução de investigações de condutas anticompetitivas, dentre outras atribuições.

2 O acordo de leniência assemelha-se a uma “delação premiada” por meio da qual pessoas jurídicas e/ou físicas envolvidas em práticas anticompetitivas se comprometem a colaborar com as investigações, inclusive apontando os demais infratores, em troca de imunidade administrativa e penal ou redução das penas aplicáveis em decorrência do ilícito antitruste (art. 86 da Lei 12.529/2012).

Brasil: 40 grandes projetos de infraestrutura

2013-04-18

Um grande projeto de “reconstrução” da infraestrutura nacional (como é chamado por seus autores) que vai demandar investimentos da ordem de R$ 50 bihões para começar está sendo posto em marcha nesse outono, sendo previsto seu término em 2018.

Trata-se de um grande plano de governo, para estimular o crescimento e o desenvolvimento, através da melhoria da infraestrutura nacional, que está carecendo de urgentes intervenções.

São 40 grandes projetos no total, começando por um programa de investimentos em ferrovias como nunca foi feito no país desde os anos 1900, com toda a remodelação da malha ferroviária para transporte de cargas e passageiros, inclusão de trens de alta velocidade e viabilização das grandes linhas atravessando as regiões norte-sul e leste-oeste.

Depois os projetos de telecomunicação, através do barateamento dos custos de utilização, modernização da banda larga para se tornar acessível em todo o país e tornar-se a mais rápida existente em toda a região, o mesmo acontecendo com a telefonia móvel que receberá investimentos e nova tecnologia como 4G.

Cuidando das ferrovias e telecomunicações, virão em seguida as rodovias onde estão previstas igualmente obras de toda natureza, começando pela renovação e atualização de toda a malha existente, assim como o lançamento de um grande projeto de concessão de novas autoestradas, buscando solucionar os gargalos e congestionamentos existentes.

A seqüência desse grande projeto de governo vem com as intervenções nos portos, aeroportos e metrôs urbanos nas grandes cidades. Nesse ponto há projetosde novos portos já em implantação, sendo que um deles vai aumentar a capacidade atual para mais 500 mil containers.

A conclusão das obras está prevista para 2015. O diagnóstico é que o setor de portos precisa ser modernizado, não apenas na sua infraestrutura,; mas sobretudo na relação do pessoal empregado com as novas técnicas de logística e manuseio de cargas.

Nos aeroportos, a ideia é renovar e expandir os atuais com investimentos, via concessões e participação da iniciativa privada, de mais de R$ 18 bilhões e a abertura de novos hubs, como alternativa para o desvio das rotas dos aeródromos já congestionados e geração de novos polos de desenvolvimento. A segurança de voo é uma das preocupações do projeto e a melhor aparelhagem dos aeródromos é também uma de suas prioridades. Não adianta nada reformar e melhorar as estações de embarque e desembarque e não cuidar dos equipamentos de controle de voo, radares e todo o sistema de proteção de voo.

Os metrôs urbanos terão a prioridade do governo e esse trabalho começará com a ampliação e modernização urgente das redes atualmente existentes nas grandes cidades e criação de novas linhas, devendo o governo financiar ou proporcionar as garantias necessárias para que os municípios possam contrair os financiamentos necessários a tal projeto.

Trata-se de um grande esforço conjunto dos diversos níveis de governo para viabilizar e possibilitar o funcionamento a curto prazo dos metrôs urbanos, sempre contando com a parceria da iniciativa privada.

Ainda dentro desse super plano de infraestrutura, o governo volta seus olhos para a geração de energia limpa, seja via incentivo à geração eólica e também às novas fontes existentes, assim como na modernização das linhas de transmissão atuais e de todo o sistema elétrico nacional, realizando os investimentos necessários para ampliação da capacidade, atendendo a demanda que deverá vir após a crise.

Preocupam-se os autores do projeto com o volume de perdas no transporte de energia e a atual ineficiência constatada, que acaba contribuindo para os altos custos atuais suportados pelos consumidores em geral.

Finalmente, há todo um projeto para proteger as grandes cidades das inundações recorrentes e das suas conseqüências, estando em implantação nesse momento 93 projetos de contenção de inundações onde anualmente estas ocorrem. Um levantamento dos custos suportados pelo governo no pós catástrofes naturais revelou ser muito mais econômico agir por prevenção, além de salvar vidas e evitar os traumas delas oriundos para a população atingida.

Tudo isso será feito não no Brasil, infelizmente, onde tanto necessitamos urgentemente, mas surpreendam-se porque trata-se de um projeto do governo inglês! Nós brasileiros quando vamos a Inglaterra admiramos sua organização e sua infraestrutura que é muitas vezes superior à do Brasil e os ingleses estão preocupados em melhorá-la e fazendo grande esforço de investimento em plena crise europeia.

Brasil: Sociedades Anônimas e Limitadas devem realizar AGO ou Reunião de Quotistas até o final de abril

2013-04-10

De acordo com o artigo 132, da Lei das S/A, e, o artigo 1.078, do Código Civil, as sociedades anônimas e as sociedades limitadas de qualquer porte devem realizar, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social (30 de abril para a maioria das sociedades), Assembleia Geral Ordinária (AGO) ou Reunião de Quotistas (RQ) para deliberação sobre as seguintes matérias :

tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso.

A AGO e a RQ são obrigatórias, devendo realizar-se no prazo e na forma estipulada pela lei, para deliberação exclusiva das matérias que a lei lhe atribui. A lei exige a sua realização anual, mesmo que não haja administradores a serem eleitos ou lucros a serem distribuídos.

A ata de AGO e de RQ devem ser submetidas a registro e arquivamento perante o Registro do Comércio do Estado da sede da sociedade, sendo que no caso das sociedades anônimas a ata de AGO também deve ser publicada em jornal oficial e de grande circulação na sede social.

Vale lembrar ainda que as sociedades anônimas devem, previamente à realização da AGO, colocar à disposição dos acionistas os documentos referidos no artigo 133, da Lei das S/A, e publicar suas demonstrações financeiras, o relatório da administração e o parecer dos auditores independentes, se houver, em jornal oficial e de grande circulação na sede social.

A aprovação, sem reservas, das demonstrações financeiras, na forma acima, exonera de responsabilidade os administradores, salvo se atuarem com erro, dolo ou simulação.
A obrigatoriedade de publicação das demonstrações financeiras das sociedades limitadas de grande porte é objeto de discussão doutrinária, administrativa (pelos órgãos de registro de empresa) e judicial.

A sociedade limitada de grande porte deve avaliar a publicação de suas demonstrações financeiras em vista de particularidades aplicáveis caso a caso.

Brasil: Alteração do posicionamento do STJ favoravelmente aos contribuintes. Não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de salário-maternidade e férias.

2013-04-05

O recente acórdão decorrente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Resp 1.322.945, que determinou que as verbas pagas a funcionários a título de salário-maternidade e férias gozadas não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária (INSS), pacifica o entendimento daquela Corte (revendo o posicionamento anterior), mas ainda pode ser revista pelo Supremo Tribunal Federal (momento em que se avaliará eventual modulação dos efeitos da decisão definitiva).

Destaca-se que o novo posicionamento adotado pelo STJ pode acarretar, inclusive, na revisão de outras questões, como por exemplo, a incidência da contribuição sobre o 13º salário, que, da mesma forma que as férias gozadas e o salário-maternidade, não se mostra uma verba diretamente relacionada com a efetiva ou potencial prestação de serviços por parte do empregado.

No que tange ao (i) auxílio doença e acidentário referente aos primeiros 15 dias de afastamento; (ii) aviso-prévio indenizado, (iii) terço constitucional de férias e férias indenizadas e (iv) horas-extras, a jurisprudência atual dos Tribunais Superiores já tem sido favorável aos contribuintes.
Contudo, vale esclarecer que o entendimento trazido pelo STJ não possui efeito vinculante ao fisco, sendo que este continuará a exigir a contribuição previdenciária nos moldes que vem cobrando.

Desta forma, considerando o panorama jurisprudencial extremamente favorável aos contribuintes, para que seja possível usufruir dos posicionamentos favoráveis e assim excluir as verbas aqui mencionadas da base de cálculo do INSS, as empresas devem buscar guarida junto ao Judiciário, pleiteando seus direitos.

Vale sempre lembrar que, em caso de propositura de ação judicial, é possível pleitear a recuperação dos valores pagos indevidamente no passado, nos últimos cinco anos, acrescidos de juros SELIC, sendo que a recuperação dos valores pode se dar via compensação ou restituição em espécie. Sobre este aspecto, destaca-se que, considerando a probabilidade de modulação, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos da futura decisão definitiva sobre a questão (valores impactantes aos cofres públicos), bem como a imprevisibilidade do alcance que será conferido pela Corte, recomenda-se o acionamento do Judiciário com brevidade.

Brasil: STF: Inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS - Importação dos valores relativos ao ICMS e às próprias contribuições sociais

2013-03-26

Em julgamento realizado na última quarta-feira, dia 20.03.13, em que foi analisado o Recurso Extraordinário nº. 559.937, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da inclusão de ICMS, bem como do PIS e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços, tal como prescrevia o artigo 7º, inciso I, da Lei nº. 10.865/2004.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o legislador, ao incluir o valor do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação, alterou o conceito de valor aduaneiro, já consolidado no ordenamento jurídico, alargando, de forma inconstitucional, a base imponível das citadas contribuições sociais.

A decisão proferida pelo STF será aplicada a todos os casos sobre o tema, tendo em vista ao reconhecimento da repercussão geral da questão.

Registre-se, porém, que, ao final do julgamento, o relator do RE nº. 559.937, Ministro Dias Tofolli, assinalou que eventual modulação dos efeitos da decisão seria definida na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração, quando serão avaliados dados concretos sobre os valores envolvidos.

Por essa razão, ressaltamos a possibilidade de a Suprema Corte modular os efeitos desta decisão no leading case do PIS/COFINS Importação, atribuindo-lhe efeitos meramente para o futuro (prospectivos) e impedindo, via de consequência, a restituição do indébito para aqueles que não ajuizaram ações em momento anterior a conclusão do julgamento.

Dessa forma, para os contribuintes sujeitos ao PIS e à COFINS incidentes sobre a importação, e que procederam ao seu recolhimento incluindo na base de cálculo o valor do ICMS e das próprias contribuições sociais, entendemos que há bons argumentos para se postular em juízo a repetição dos valores pagos indevidamente, bem como para se evitar a cobrança em relação aos fatos geradores futuros.

Advirta-se, no entanto, que deverá ser analisado o caso de cada empresa, tendo em vista a possibilidade creditamento prevista na Lei nº. 10.865/2004, além do que, repita-se, há a possibilidade do STF modular os efeitos da decisão havida, impedindo a restituição do indébito para aqueles que não ajuizaram ações em momento anterior a conclusão do julgamento havido em 20.03.2013.

Brasil: Home Is Where You Hang Your Hat: The Significance of Domicile Planning

2013-03-22

A debtor, regardless of state residence, can seek protection from his or her creditors in the federal bankruptcy courts. However, the state in which the debtor resides or, more accurately, is “domiciled,” will determine which assets the debtor may keep and which must be turned over as part of his or her bankruptcy estate.

Similarly, from an income tax perspective, many states, such as New York and Pennsylvania, impose a personal income tax on the taxable income of every person. In the case of a domiciliary, the tax is based upon the federal adjusted gross income, which means all income wherever and however earned. In the case of a nonresident, taxable income is based only on income derived from or connected with sources in that state (i.e., rents received from realty, compensation from a business, trade, or profession or occupation carried on in that state). However, even a nondomiciliary will be considered a resident of that state for state income tax purposes if he (i) maintains a permanent place of abode in that state; and (ii) spends 183 days of the taxable year in that state—the so-called “snowbird tax.”

Lastly, although the exemption from the federal estate and gift taxes has now been “permanently” established at $5,250,000, many states that impose a state estate or inheritance tax have not correspondingly increased the exemption for its local transfer tax purposes.

Considering that the state of Florida has no state estate or inheritance tax, nor a personal income tax, the fact that Governor Cuomo and the New York State Legislature are finalizing arrangements to extend a high tax bracket for the state’s top incomes may give New Yorkers pause to consider their annual net tax bill, not to mention the cost of passing their estates on to the next generation.

Similarly, from a financial planning perspective, Florida exempts the following assets from the claims of creditors and, therefore, has protected from inclusion in a federal bankruptcy estate: an unlimited “homestead” exemption for the principal residence; assets held by a husband and wife as tenants by the entireties; qualified deferred compensation plans, including IRAs and 529 college plans; life insurance policies; life insurance proceeds; annuities; and wage accounts. With respect to business property, Florida law specifically limits the rights of a creditor to a partner’s interest in a partnership or a member’s interest in a multimember limited liability company to a “charging order“—specifically excluding any other form of remedy such as attachment, foreclosure, etc.

For those who are considering a relocation to Florida, or at least establishing Florida as their domicile for tax and/or asset protection planning purposes, the following checklist of suggested steps should be considered to not only manifest an intent to change domicile to Florida but also, as significantly, to abandon domicile status in the former state.

Summary Checklist of Steps to Consider to Establish Domicile

A. A taxpayer has the burden of proving by clear and convincing evidence that he changed his domicile and abandoned his former domicile. A taxpayer needs to maintain records to establish the change of domicile. If there are substantial facts for and against the change of domicile, a taxpayer will lose the case since he will not have met his burden of proof.

B. Intent is the key to establishing domicile, and the following is a general list of the suggested steps one could consider taking in order to manifest an intention to change domicile to another jurisdiction. This list is not necessarily complete, and the feasibility or practicality of any particular suggested action may vary from case to case:
(a) If possible, sell or lease the residence in the former state of domicile.
(b) If retaining a residence in the former state of domicile and continuing to be actively involved in or perform services with respect to a business conducted in that state, there are cases that hold that an individual has not abandoned the former state as his domicile. However, if the individual is only a passive or inactive investor in a local business (i.e., a limited partnership), case law has held that this issue alone will not be sufficient to challenge a change of domicile.
(c) If the individual retains a residence and spends more than 183 days in the former state of domicile, he may be taxed as a resident for income tax purposes, even if he claims to have changed his domicile.

Own or lease and occupy a dwelling in Florida and move paintings, sculpture, jewelry and those items which are held “near and dear” to Florida. Move furniture, if appropriate, to Florida. Retain moving receipts. Change insurance policies to show Florida as the primary residence.
Spend as much time in Florida as is practicable and spend more time in Florida than the former state of domicile.

Keep required records to substantiate the number of days spent in the former state. Retain airline, telephone and credit card bills and maintain a diary to prove presence for each day of the year, in the event of an income tax audit.
Transact business in Florida and perform services with respect to a business located in Florida. Discontinue transacting business in the former state of domicile and discontinue performing services in the former state of domicile or with respect to a business located in the former state of domicile.
File in the office of the Clerk of the Circuit Court of the county of the Florida residence a Declaration of Domicile form indicating the change of domicile to Florida.
Register to vote in Florida and actually vote during elections. Cancel voter registration in the former state of domicile. Do not request or return absentee ballots for elections in the former state of domicile.

Claim Florida homestead exemption from real property taxes. The homestead exemption must be filed in person between January 1 and March 1 at the appropriate property appraiser’s office. Renewals in subsequent years can be filed by mail. The exemption is available to individuals who are domiciled in Florida as of January 1, and who own real property (including condominiums) in Florida as of January 1.
File federal income tax returns with the appropriate IRS district for a Florida domiciliary. This center is currently Atlanta, Georgia, 31101.
Discontinue filing resident income tax returns in the former state of domicile. It may be prudent to discuss with an accountant the advisability of notifying tax officials in the former state of domicile of change of residence. An individual may still be required to file a nonresident income tax return to the former state of domicile for compensation for personal services rendered in the former state of domicile or for rental income from real or personal property located there.
Change testamentary documents to recite that residence is in Florida and have the testamentary documents reviewed by Florida legal counsel. If possible, execute the will and all related or ancillary testamentary and estate planning documents in Florida, in the presence of Florida witnesses and/or Florida Notary Public.
Pay automobile license fees to Florida by changing the registration of automobile to Florida. Obtain a Florida driver’s license.

Transfer bank accounts and securities to Florida. If accounts are maintained in the former domicile, substitute the addresses of bank and brokerage accounts to show the new Florida address.
Move a safe deposit vault to Florida.
Use a Florida address in contracts, deeds, passports and all other legal documents.

Use a Florida address when registering at hotels.
Transfer church or temple membership to Florida.
Join Florida clubs. Change status in out-of-state membership clubs from resident to nonresident. Withdraw membership in any club outside Florida where domicile in such state is a prerequisite to holding such membership.

Give notification of change of address for all charge accounts and credit cards, and for all service providers in the former state of domicile, and notify the post office in the former state of domicile to forward all mail to the new domicile.
Establish relationships with and visit doctors and dentists in the new domicile.

Finally, in order to minimize the question of domicile from being raised by tax authorities in the former state at the time of death for inheritance tax or estate tax purposes, consider eliminating the necessity for local tax waivers and proceedings and eliminating the necessity for ancillary probate by converting real property interests to personal property and by transferring bank accounts and brokerage accounts to Florida.

Brasil: Liminares para a entrega de mercadorias provenientes do exterior: inconstitucionalidade de sua vedação e implicações no comércio internacional

2013-03-08

O mandado de segurança é um remédio constitucional contra atos ilegais ou arbitrários do poder público, ou de quem lhe faça a vez, em hipóteses diversas das remediadas por habeas corpus ou habeas data (art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal).

A Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, revogando a antiga lei disciplinadora do mandado de segurança (Lei 1.533/51), inovou, entre outras razões, ao dispor também acerca do mandado de segurança coletivo e incluir mecanismos de celeridade no trâmite processual.

Entretanto, desde a sua edição, muito se tem discutido acerca da provável inconstitucionalidade das exceções feitas pelo diploma à concessão de liminares. Conforme o art. 7º, §2º, da nova lei, proíbe-se a concessão de liminares em casos de compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

A não concessão de liminares para a entrega de mercadorias provenientes do exterior possui especiais implicações na seara do comércio internacional.
Isso porque, com fundamento na Portaria SECEX 23/2011, o Departamento de Operações de Comércio Exterior (DECEX) da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, como órgão integrante da gestão do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX), pode negar a efetivação do licenciamento de importação e a consequente liberação de produtos importados cujo valor declarado pelo importador esteja, segundo a fiscalização da DECEX, incompatível com aqueles praticados no mercado internacional.

Estando as decisões do DECEX sujeitas ao controle judicial de legalidade, como ocorre com quaisquer atos da administração pública, o recurso ao mandado de segurança como meio de reprimir eventual abuso de poder revelar-se-ia expediente absolutamente adequado, não fosse a vedação da Lei 12.016/2009 à concessão de liminar para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.

Tal vedação acaba por impedir a rápida concessão da segurança em casos urgentes, mesmo que comprovada de plano eventual ilegalidade por parte de alguma das autoridades integrantes do SISCOMEX. E, enquanto não se julga o mandado de segurança, os produtos não liberados permanecem sujeitos a altíssimas tarifas de armazenagem nos portos e aeroportos, o que pode até mesmo inviabilizar a importação. O cenário se mostra ainda pior, caso os produtos retidos sejam perecíveis.

Apesar de a proibição da concessão de liminar para a liberação de mercadorias vindas do exterior ser uma realidade na legislação brasileira, diversos são os argumentos que conduzem à conclusão pela inconstitucionalidade de tal proibição, contida no art. 7º, §2º, da nova lei do mandado de segurança.

Primeiro, deve-se considerar que a vedação infraconstitucional em questão é feita em oposição a um instituto constitucional com status de garantia fundamental e cláusula pétrea, previsto art. 5º, inciso LXIX, protegido pelo art. 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal, e para o qual o constituinte não previu nenhuma restrição processual.

Além disso, a vedação em questão tende a afrontar a regra constitucional da inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição). É razoável admitir que a apreciação do Judiciário deva contemplar a concessão de provimentos de urgência, em face de situações de perigo de dano irreparável em face da demora do julgamento.

Note-se que as situações de urgência, demandando célere provimento jurisdicional, foram tuteladas pelo legislador infraconstitucional no próprio Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/73), em seu art. 273, inciso I: trata-se do instituto da tutela antecipada de urgência. Em face desse instituto, mostra-se incoerente qualquer restrição a tutelas de urgência no âmbito dos mandados de segurança, que têm por razão de ser o combate a atos de patente ilegalidade e abuso de poder.

Nessa linha, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, em 14.06.2009, Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido Liminar 4296, perante o Supremo Tribunal Federal, arguindo a declaração de inconstitucionalidade, entre outros, do art. 7º, §2º, da Lei 12.016/2009. A ação pende de julgamento. Até o momento, a Advocacia Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestaram pela constitucionalidade das exceções à concessão de liminares em mandado de segurança . Todavia, existem decisões da Justiça Federal declarando a inconstitucionalidade do dispositivo e aplicando liminares.

A equipe de Defesa da Concorrência de Azevedo Sette Advogados está à disposição para qualquer esclarecimento.

Marcel Medon Santos , Jackson de Freitas Ferreira e Camola Oliveira Valeriano da Silva são, respectivamente, sócio, advogadp e estagiária do Departamento de Defesa e Concorrência da zevedo Sette Advogados.*

Brasil: EIRELI faz um ano e muitos questionamentos persistem

2013-02-18

Há tempos a comunidade jurídica e empresarial brasileira solicitava a existência de uma limitação à responsabilidade patrimonial do empresário individual, bem como o fim das fraudes realizadas na constituição de sociedades, por meio da inclusão de familiares ou “laranjas”, com percentual acionário mínimo, para, na prática, a atividade ser exercida por somente um sócio.

Esse desejo foi atendido, pelo menos em tese, no dia 09 de janeiro de 2011, quando entrou em vigor a Lei 12.441, que promoveu a modificação do Código Civil Brasileiro de 2002 ao criar a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).

Por permitir a distinção entre o patrimônio do empresário individual e o da empresa, a EIRELI possibilitou uma redução significativa dos riscos para o empreendedor. Assim é que, em caso de problemas com repercussões financeiras, como processos trabalhistas, somente o patrimônio da empresa responderá pelas dívidas, sem que os bens pessoais de seu titular sejam afetados. Tal característica se apresenta como a principal diferença entre essa nova modalidade de pessoa jurídica e a do Empresário Individual.

Registre-se ainda que a EIRELI deve ter apenas um titular – pessoa física, brasileira ou estrangeira – e capital social mínimo de 100 vezes o maior salário-mínimo do país. O capital deve estar totalmente integralizado no momento da constituição e o titular não poderá constituir mais de uma EIRELI.

Diante dessas especificações, no entanto, a EIRELI acabou se caracterizando como um modelo teoricamente complexo, cuja regulamentação já nasceu sob grandes incertezas e críticas, muitas delas devido ao seu texto reduzido, que deixou de explicar uma série de situações, como, por exemplo, qual seria a sua natureza jurídica; como se daria a integralização do capital com bens e/ou serviços e se seria cabível a divisão das quotas. Porém, as duas críticas que mais se destacam dizem respeito (i) à inconstitucionalidade do capital mínimo e sua vinculação ao salário mínimo; e (ii) à eventual vedação à sua constituição por pessoa jurídica.

No tocante a esses pontos inclusive já existem duas propostas de modificação da lei da EIRELI: a proposta do deputado federal Pedro Eugenio (PT-PE) e o projeto de lei n. 96 do senador Paulo Bauer (PSDB-SC), que, além da inclusão de pessoa jurídica e exclusão da exigência de capital mínimo, propõem a limitação das EIRELI às pessoas naturais e a criação da Sociedade Limitada Unipessoal (SLU) nos moldes do que existe em Portugal, Alemanha, França e Itália.

Vale destacar que, quanto à inconstitucionalidade do capital mínimo vinculado ao salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou quando do julgamento da ADI n. 4.637 proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS). Para os ministros do STF, a exigência do capital mínimo é perfeitamente compatível com os princípios constitucionais, na medida em que viabiliza a constituição da EIRELI e dá alguma proteção aos credores. A decisão também se baseou no relatório do Banco Mundial (Doing Business 2011) que mostra que outros países, como Itália, Argentina, China e Índia, possuem exigências similares.

Mas no mês em que se comemora um ano de existência da EIRELI, poucos são os resultados positivos e muitas dúvidas permanecem. Uma das consequências dessa situação é o baixo número de EIRELIs constituídas em 2012. No período de quase um ano, apenas 7.391 EIRELIs foram constituídas em São Paulo, o que significa pouco mais de 1% do total de empresas constituídas no Estado. Em Minas Gerais, esse número é um pouco melhor – cerca de 5% – mas ainda bem aquém do esperado.

Para as Juntas Comerciais, os números de constituição e transformação de EIRELI são ascendentes, demonstrando o crescente conhecimento do empreendedor a respeito dessa nova modalidade.

Acreditamos, porém, que se o texto legal fosse mais claro e tivesse menos restrições, o número de EIRELIs seria maior. A iniciativa do legislador realmente merece destaque, pois a limitação da responsabilidade do empresário individual já deveria ter sido admitida no Brasil há tempos. Agora, caberá à doutrina, à jurisprudência e mesmo ao legislador conferir ao novo instituto os traços necessários para que a sua finalidade seja atingida.

Artigo escrito por Ana Paula Terra e Barbara Neri Moreira, que são, respectivamente, sócia e estagiária do Departamento Consultivo da Azevedo Sette Advogados.

Brasil: Liminares para a entrega de mercadorias provenientes do exterior: Inconstitucionalidade de sua vedação e implicações no comércio internacional

2013-02-15

A equipe de Defesa da Concorrência de Azevedo Sette Advogados está à disposição para qualquer esclarecimento.

Brasil: O calvário do credor de alimentos.

2013-01-22

A dívida de alimentos é uma das raras hipóteses que a Constituição Federal admite prisão por dívida. Assim, nem que fosse por puro temor, essa deveria ser a obrigação com menor índice de inadimplência. Mas quem deve, sabe que não há nada melhor do que não pagar alimentos. E o credor sabe do verdadeiro calvário que é a cobrança de crédito alimentar.

É tal o desencontro entre a Lei de Alimentos e o Código de Processo Civil, quando se fala em execução de alimentos que nem é possível dizer qual é o prazo da prisão a que se sujeita o devedor. A Lei 5.478, que data do ano de 1968, autoriza a prisão do devedor por até sessenta dias. Já o Código de Processo Civil, que vigora desde 1973, prevê a prisão pelo prazo de um a três meses. Por se tratar de dívida considerada civil, sob a justificativa de o devedor precisar trabalhar para atender a encargo que deixou de pagar – mesmo estando trabalhando –, a tendência é admitir o cumprimento da pena em regime aberto ou até em prisão domiciliar.

Não bastasse isso, há outro detalhe que merece ser chamado, no mínimo, de insólito. Quanto mais o devedor deve, mais chance tem de não ir para a cadeia. A mora produz uma alquimia: transforma os alimentos. A dívida faz com que os alimentos mudem de natureza. Ainda que a Constituição Federal reconheça o direito à alimentação como um direito social, com o passar do tempo os alimentos deixam de ser alimentos. Será que apodrecem?

Este não senso, não está na lei. Mas, em face da absoluta dificuldade dos juízes de decretar a prisão do devedor, o STJ sumulou a orientação adotada pela jurisprudência majoritária. Limitou a execução pelo rito da coação pessoal a três prestações. Assim, quem deve mais de três meses de pensão alimentícia simplesmente está livre da prisão, não vai para a cadeia.

Há mais. A dívida alimentar também não gera – ou não gerava – consequências de outra ordem, como acontece com toda e qualquer dívida. Ou seja, se alguém não paga a luz, a energia é cortada. Caso deixe de honrar dívida perante uma instituição financeira, se sujeita ao pagamento de multa, juros sobre juros, comissão de permanência e toda a sorte de taxas e tarifas. Isso tudo sem contar com a inscrição de seu nome no cadastro de devedores. E lá se vai qualquer chance de obter crédito seja para o que for.

Felizmente a Justiça começou a atentar a esta realidade, autorizando a inscrição do alimentante nos cadastros da SERASA e do SPC bem como a penhora de conta vinculada ao FGTS.

Ao certo quaisquer dessas providências são mais eficazes do que o próprio aprisionamento. Afinal, nada justifica que o devedor armazene um crédito para quando se aposentar, atingir 70 anos ou quiser adquirir casa própria, enquanto alguém, sem condições de prover o próprio sustenta, fica sem receber o que lhe é devido. Nessa linha a orientação do STJ que, invocando os princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, admite a possibilidade da penhora e levantamento do saldo e não simplesmente o bloqueio de valores.

Mister realizar uma ponderação de princípios, sobrepondo o direito do credor à resistência do devedor. Quando a dívida é de pais para com os filhos, tal postura configura, inclusive, crime de abandono.

Por isso a falta de previsão legal não pode impedir que a justiça imprima mais eficácia às suas decisões. A justificativa transborda de coragem e coerência: como é permitido o mais, ou seja, a prisão do devedor, antes disso é possível a inscrição do seu nome no cadastro de inadimplentes.
Esta é a nova postura do magistrado cada vez mais comprometido com a efetividade da Justiça. Não há como esperar pelo legislador para assegurar, a quem bate às portas do Poder Judiciário, uma resposta que atenda ao que a Constituição Federal promete a todos: a inviolabilidade do direito à vida.

Brasil: MP da Desoneração das Contratações de PPP prestes a virar Lei

2012-12-26

Já quando da edição da Lei Federal n. 11.079/2004 (“Lei de PPP”), sabia-se que o País precisava crescer, sendo necessário, portanto, erradicar ou, ao menos, minimizar os gargalos de infraestrutura impeditivos do tão desejado crescimento econômico. Daí terem as PPPs Parcerias Públicos Privadas surgido como uma forma de viabilizar a conjunção de investimentos públicos e privados em setores estratégicos, para o desenvolvimento do país e suprimento da crescente demanda da sociedade por melhor infraestrutura e por serviços públicos adequados.

Porém, somente agora, quase oito anos depois de inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, as tão festejadas PPPs começam a ganhar corpo. Parte desta mudança decorre da edição da Medida Provisória n. 575/12 (MP 575), que alterou a Lei de PPP para reduzir as ineficiências financeiras e tributárias destes projetos, o que acabava por aumentar os custos destas contratações e, até mesmo, inviabiliza-las.

Dentre as principais alterações, vale mencionar que a MP 575 permitiu que o contrato previsse a obrigação de o Poder Concedente realizar aporte de recursos em favor do parceiro privado para a construção ou aquisição de bens reversíveis, sendo facultado, ainda, que o aporte público ocorra durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, observada a proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas, mediante o cumprimento do cronograma e dos marcos contratualmente estabelecidos. Isso permite a redução do custo financeiro dos projetos, uma vez que o pagamento do aporte na fase de investimentos, e não somente após a disponibilização dos serviços, desonera o projeto dos custos financeiros relacionados com a remuneração do capital investido pelo parceiro privado durante as etapas de obras e aquisição de bens. Ademais, a MP 575 possibilitou que o valor do aporte público seja excluído da determinação do lucro líquido, para fins de apuração do Imposto de Renda e das bases de cálculo da CSLL, PIS/PASEP e COFINS, devendo a parcela excluída ser computada na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens reversíveis for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão. Tal medida é necessária para neutralizar os efeitos da exclusão.

Seguindo as determinações constitucionais acerca da tramitação das Medidas Provisórias, a MP 575/12 recebeu emendas, foi encaminhada à Comissão Mista de Deputados e Senadores para exame e, depois, foi submetida à apreciação, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

A redação final do projeto de conversão, alterando o texto original da MP 575/12, foi aprovada em 04 de dezembro de 2012 e, nos termos do § 12, do artigo 62 da Constituição Federal, o texto será integralmente mantido em vigor até que seja sancionado ou vetado pela Presidência da República. Importa ressaltar, ainda, que a Presidencia tem o prazo de 15 (quinze) dias úteis para se manifestar sobre o projeto de conversão e seu silêncio importará sanção do projeto de conversão.

Brasil: A revelia no procedimento arbitral

2012-08-21

A arbitragem, antes provocada quase que exclusivamente por pessoas jurídicas, está tomando corpo e pessoas físicas já estão recorrendo a ela como meio de solucionar seus conflitos de interesses, tendo em vista a maior celeridade na resolução, em caráter definitivo, das controvérsias.

A utilização cada vez mais acentuada da arbitragem traz à tona a questão envolvendo a possibilidade de aplicação da revelia no procedimento arbitral. Para que tal questão seja verificada, deve-se analisar se o entendimento do que vem a ser revelia para o Código de Processo Civil é o mesmo que foi utilizado pela Lei Federal 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”).

No Código de Processo Civil de 1939, o revel, pelo só fato de sua revelia, seria réu confesso, liberando o autor do ônus da prova dos fatos constitutivos de seu pedido (artigos 34 e 209). O vigente Código de Processo Civil de 1973, do mesmo modo que o de 1939, afastou-se da tradição latina, para se colocar adepto da corrente
alemã, tratando com excessivo rigor o revel.

O CPC de 1973 não conceituou nem definiu a revelia, mas limitou-se a tratar de seus efeitos. Na hipótese de o réu não contestar o pedido do autor, os fatos afirmados por este são reputados como verdadeiros (artigo 319), daí concluindo-se que a revelia é a falta de contestação, tendo ainda como consequência, uma abreviação do procedimento, com o denominado julgamento antecipado da lide (artigo 330, II).

A Lei de Arbitragem trata da revelia no artigo 22, § 3º, que dispõe que “a revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral”. Entende-se que as consequências jurídicas da revelia – a presunção da veracidade dos fatos narrados na inicial –, quando essa ocorre no âmbito de um procedimento arbitral, nenhuma consequência trará para a resolução do mérito. Isso porque, as partes esperam que a controvérsia seja analisada em todos os aspectos, sem o rigor e as formas do procedimento que, no âmbito do Código de Processo Civil, são excessivos, não obstante o abrandamento previsto no artigo 154 (dispensa do formalismo).

O conceito de revelia no âmbito da Lei de Arbitragem é diferente do rigor tratado pelo Código de Processo Civil, pois na arbitragem não se pode falar em autor e réu, pelo simples fato de que ambas as partes requereram, simultaneamente, a instalação do tribunal arbitral, não se podendo, também, falar em revelia, que no entendimento predominante, é a ausência de contestação.

O Procedimento Arbitral é mais liberal, mais flexível na busca da verdade real, abrandando-se, ainda, com maior amplitude, o rigor quanto às formas dos atos processuais, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Dessa forma, vê-se que a revelia tem sua aplicação limitada no âmbito do procedimento arbitral.

Brasil: A Nova Lei Brasileira de defesa da concorrência

2012-07-25

Em 30 de maio de 2012, entrou em vigor a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC.

As principais alterações trazidas pela nova lei têm aspecto institucional, e são especialmente relevantes no que se refere ao julgamento dos atos de concentração.

Nos termos da nova lei, os negócios devem ser submetidos previamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, e somente poderão ser concluídos com a aprovação do Conselho. Portanto, após a celebração do primeiro documento vinculativo entre as partes, a negociação deverá ser suspensa expressamente e o instrumento apresentado ao CADE. Nenhum ato referente à consumação da operação ou que implique troca de informações sensíveis à competição entre as partes poderá ser praticado até a aprovação do Órgão.

A nova lei altera significativamente a estrutura do SBDC. As funções anteriormente exercidas pela SEAE/MF e SDE/MJ , relativas à análise de atos de concentração e investigação de condutas anticompetitivas, foram transferidas para uma Superintendência-Geral criada no próprio CADE. O Conselho passou a contar, ainda, com um Tribunal para julgar as operações e os processos administrativos e com um Departamento de Estudos Econômicos, além da Procuradoria Federal, que já existia.

Acompanhando a entrada em vigor da nova lei concorrencial, foram publicados, em 31.05.2012, atos infralegais regulamentadores.

Destacam-se a Portaria Interministerial n° 994, dos Ministérios da Justiça e da Fazenda, e as Resoluções CADE nº 1 (aprovando o Regimento Interno do CADE) e nº 2 (disciplinando a notificação dos atos de concentração).

A Portaria Interministerial n° 994 dispôs que apenas devem ser apresentados para julgamento os negócios nos quais pelo menos um dos grupos econômicos participantes detenha faturamento bruto, no País, de R$ 750 milhões, registrado no último balanço anual, e pelo menos outro grupo haja registrado faturamento de R$ 75 milhões. Trata-se de importante alteração dos patamares originariamente estabelecidos pela Lei 12.529/2011 (respectivamente, R$ 400 milhões e R$ 30 milhões). Destaque-se que, na nova legislação, foi eliminado o critério de notificação relacionado à participação de mercado (market share) das partes contratantes, vigente na lei anterior.

Dentre as disposições da Resolução CADE nº 1, destacam-se: (i) serão considerados nulos os atos de concentração consumados e não notificados ao CADE, sujeitando os infratores a multas que podem variar de R$ 60 mil a R$ 60 milhões e instauração de processo administrativo; (ii) poderá ser concedida autorização precária para fechamento da operação antes de o CADE proferir sua decisão final e (iii) o descumprimento dos prazos de julgamento de atos de concentração econômica pelo CADE implicará sua aprovação tácita e sujeita a responsabilização funcional daqueles que lhe derem causa.

A Resolução CADE nº 2, por sua vez, trouxe importantes definições no que diz respeito à ideia de “grupo econômico”. Para a prestação de informações ao CADE, bem como para o cálculo do faturamento das empresas envolvidas, deve-se considerar “grupo econômico” cumulativamente como (i) as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo, e (ii) as empresas nas quais qualquer das empresas referidas em (i) seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social ou votante.

No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico, cumulativamente: (a) os fundos que estejam sob a mesma gestão; (b) o gestor; (c ) os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas de pelo menos um dos fundos que estejam sob a mesma gestão e (d) as empresas integrantes do portfolio dos fundos em que a participação direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20% do capital social ou votante.

Com relação à investigação de condutas anticompetitivas, ponto de destaque é a possibilidade de que empresas líderes de cartéis possam se beneficiar de acordos de leniência com o CADE, de modo a confessar sua participação em tais ilícitos e delatar os demais participantes da infração em troca de imunidade administrativa e penal.

Com relação às penas por infrações concorrenciais, a nova Lei altera os patamares de multa para 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado no ramo de atividade em que ocorreu a infração, no exercício anterior à instauração do Processo Administrativo. A lei anterior estabelecia penalização em 1% a 30% do faturamento total da empresa. Para definir “ramo de atividade”, o CADE editou a Resolução CADE nº 3, que contém uma lista de atividades para enquadramento.

A equipe de Defesa da Concorrência de Azevedo Sette Advogados está à disposição para qualquer esclarecimento.

Brasil: Dissolução parcial de sociedade anônima: é possível?

2012-03-14

A dissolução parcial de sociedade anônima é celeuma jurídica que, muito embora não conte com expressa previsão legal, a cada dia ganha espaço junto ao Superior Tribunal de Justiça, sendo apreciada, debatida e resolvida de distintas formas a depender do caso concreto apresentado.

Não obstante a qualidade da lei brasileira que versa sobre as companhias, editada há mais de 35 (trinta e cinco) anos, com previsões e alterações legislativas que lhe garantem a contemporaneidade, existem lacunas que precisam e devem ser solucionadas pelo Judiciário enquanto o Legislativo não se pronuncia a respeito.

Nesse cenário, a despeito de as sociedades limitadas contarem com a possibilidade de dissolução parcial, conforme permissivo estabelecido no Código Civil, às sociedades anônimas não se estabeleceu tal instituto de forma expressa, omissão que o Poder Judiciário busca minimizar, debruçando-se sobre a matéria.

Com efeito, de forma simplista, a dissolução parcial é vislumbrada como o rompimento do vínculo entre um e demais sócios, fato que, por via oblíqua, atinge a sociedade, resultando na saída do acionista dos quadros sociais, o qual leva consigo a parte a que faz jus, isto é, suas ações e os direitos econômicos e financeiros delas decorrentes pela participação no capital social. Destarte, o acionista retira-se da sociedade, porém, não pelos motivos assegurados ao direito de retirada, previstos na Lei n. 6.404/76, mas por outros, justamente não expressados na norma.

Como consequência disso, surgem discussões acerca da aplicabilidade da dissolução parcial especialmente no tangente à compatibilização de tal instituto com a sociedade anônima, formatada eminentemente sob a ótica do intuitu pecuniae, em que o objetivo primordial é a persecução do lucro, independentemente das pessoas que se associam com esta finalidade.

Em verdade, a dissolução parcial encontra-se umbilicalmente ligada ao ideal de preservação da empresa, princípio que aliado à quebra da affectio societatis serve de sustentação para alguns dos julgados no Superior Tribunal de Justiça que aplicaram tal forma peculiar de dissolução às sociedades anônimas (REsp 917.531/RS; REsp 419.174/SP; REsp 111.294/PR).

Portanto, importante estabelecer uma sincronia entre o que enuncia o princípio da preservação da empresa – com inegável reflexo externa corporis – e o instituto da affectio societatis – de cunho eminentemente interno a uma sociedade, vale dizer: não há empresa que se mantenha com a quebra desta afeição.

O que se percebe por meio da dissolução parcial, ainda ligada ao aspecto da manutenção da sociedade, é a possibilidade de se comporem dois interesses, tanto o coletivo, representado pela teoria da preservação da empresa, com claros reflexos sociais sobre aqueles que se relacionam à sociedade; como o individual, decorrente do interesse do próprio acionista.

Contudo, mister fazer um contraponto, eis que não basta mero aborrecimento do acionista a fim de se alegar a quebra da affecto societatis, esta deve ser efetiva, sob pena de se banalizar o instituto da dissolução parcial.

De outra banda, a Constituição Federal prevê o princípio de que ninguém poderá ser compelido a manter-se associado, o que, por extensão lógica e aplicável às sociedades, significa dizer que ninguém será obrigado a manter-se sócio de uma sociedade, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.

Assim sendo, por que não se permitir a dissolução parcial quando a própria Lei Maior assegura a possibilidade indistinta do sócio não mais se manter vinculado a uma sociedade quando não há interesse, especialmente se há vontade dos demais acionistas em manter a companhia viva? A dissolução parcial vem ao encontro de duas vontades antagônicas, harmonizando-as.

Reforça o entendimento ora exposto o fato de que a dissolução parcial é aplicável às sociedades limitadas, por força do que prevê o Código Civil, sendo que as disposições descritas no codex civilista podem ser levadas às sociedades anônimas naquilo que não ferirem a lei específica deste tipo de sociedade, bem como nos casos de omissão desta, de acordo com a inteligência do art. 1.089 do próprio CC.

Por suposto que a Lei n. 6.404/76 é especial em relação ao Código Civil, entretanto, tal não exime a utilização deste para reger alguns pontos em que a lei específica é silente. Destaca-se que o silêncio da Lei das Sociedades por Ações no tangente à dissolução parcial não implica impossibilidade de extensão deste instituto às sociedades anônimas, posto estarmos na seara privada, em que vige a regra de o que não foi proibido é permitido.

Todavia, em que pese enxergarmos a possibilidade de dissolução parcial para as companhias, defendemos uma aplicação parcimoniosa, dependente da situação vivenciada dentro da sociedade, o que significa que aspectos relacionados à companhia deter capital aberto ou fechado, natureza e núcleo da sociedade, quem são os acionistas, são elementos que obrigatoriamente devem ser analisados, considerando que não há matéria especificamente positivada sobre o tema.

Dessa forma, concluímos, assim como o fez o Superior Tribunal de Justiça em outras oportunidades, que a dissolução parcial pode ser estendida às companhias, desde que tal seja feito com cautela e atenção às situações fáticas e concretas apresentadas, não podendo ser indistintamente utilizada, sob pena de desvirtuamento do instituto.

Brasil: A impossibilidade de rescisão da escritura pública com pacto adjeto de alienação fiduciária

2012-03-13

A alienação fiduciária regulada pela Lei 9.514/97, “é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. Em síntese, é o negócio jurídico em que a própria coisa imóvel é a garantia da dívida contraída pelo devedor.

Ultimamente, tornou-se notório o aumento do número de demandas judiciais em que os compradores fiduciários, temerosamente, alegando a existência de encargos abusivos, tentam rescindir unilateralmente as escrituras públicas com pacto de alienação fiduciária, rogando receber de volta quase a totalidade dos valores pagos, ainda corrigidos. Em linhas gerais, muitas ações judiciais tentam levar a erro os juízes misturando a “promessa de compra e venda de imóvel” com “escritura pública de compra e venda de imóvel com pacto de alienação fiduciária em garantia.”, visto que a maioria das decisões diz que a promessa, contrato preliminar, é vulnerável à rescisão unilateral, inclusive, por falta de recursos financeiros do comprador, conforme diretrizes do Código de Defesa do Consumidor.

Em um caso oriundo do Estado de Goiás, por meio da 2ª Seção Cível do Tribunal de Justiça da região, consolidou-se o entendimento de que não é cabível a rescisão da escritura pública com a devolução dos valores pagos, pois a leitura atenta do artigo 27, §§ 4º e 5º da Lei Federal nº 9.514, de 20/11/1997, conduz à ilação de que é incabível pretensão à restituição das parcelas pagas da forma que é aplicável na promessa de compra e venda, pois tal procedimento só ocorre após a venda do bem, ocasião em que se aplica o preço no pagamento do crédito e das despesas, sendo devolvido apenas o saldo remanescente, se houver.

Entender de forma contrária seria o mesmo que dizer que não mais existe alienação fiduciária em garantia, pois, em caso de inadimplemento, bastaria o inadimplente ajuizar uma ação rescisória unilateral, até por mera conveniência, para abster-se da garantia dada. Ou seja, a segurança jurídica dos negócios estaria totalmente comprometida.

Trata-se de uma importante decisão versando sobre uma lei relativamente nova, ainda desconhecida por muitos, que poderá por fim às tentativas de ofensa ao instituto da alienação fiduciária. O setor de direito imobiliário da Azevedo Sette patrocinou o referido caso em Goiás e vem defendendo a mesma tese em diversos outros estados brasileiros.

Estados Unidos: Increased Antitrust Scrutiny

2012-01-18

Under the Hart-Scott-Rodino Act (“HSR”), parties to certain large mergers and acquisitions must file pre-merger notification forms with the Federal Trade Commission (“FTC”) and the Department of Justice (“DOJ”). The parties may not close their deal until the waiting period for review has passed, or the government has granted an early termination of the waiting period. Under the current administration, the FTC and DOJ are closely examining the antitrust implications of transactions, issuing a record number of second requests for information.

Even if the deal is too small for HSR reporting or has passed initial HSR review, it is not free from antitrust scrutiny. Over the past few years, the FTC and DOJ have challenged completed transactions that were too small for HSR reporting and even deals that were not challenged during the initial HSR review.

One recent example of an antitrust challenge to a completed deal that was exempt from HSR reporting is the acquisition by Election Systems and Software of Premier Election Solutions. Election Systems acquired Premier for $5 million in 2009. Because the size of the transaction was under the HSR filing threshold, there was no pre-closing antitrust review. However, in 2010 the DOJ filed suit against Election Systems claiming that the price of voting equipment would rise due to the combination.

AT&T’s failed effort to acquire T-Mobile highlights the same issues, albeit at the other end of the deal size spectrum. AT&T terminated the proposed $39 billion deal following a lawsuit from the DOJ and opposition from the Federal Communications Commission. Ultimately, AT&T paid a $3 billion “reverse break-up fee” to T-Mobile, proving that breaking up is not only hard to do, but expensive.

How are parties addressing antitrust risk in acquisition agreements in this regulatory climate? Buyers are extremely wary of agreeing to “hell or high water” provisions whereby the buyer agrees to take whatever steps are necessary to secure antitrust approval, including the divestiture of key assets. The reverse break up fee is gaining popularity as it can protect the interests of buyer and seller by giving the buyer the option to walk from the deal by paying a break-up fee rather than divest critical assets. Another approach is to specify a threshold level of assets (perhaps measured by EBITDA) that the buyer agrees in advance that it will agree to divest rather than terminating the deal.

Because of the increased antitrust scrutiny surrounding mergers and acquisitions, transactional lawyers must use increased care when drafting key deal terms in the agreement.

Brasil: Tratados ou Convenções Internacionais para evitar a bitributação – Novo Regulamento

2012-01-16

Os tratados ou convenções internacionais para evitar bitributação são de extrema importância para a vida dos contribuintes, pois não somente evitam a dupla imposição, mas também facilitam suas atividades internacionais estimulando a competitividade.

Como um país moderno e competitivo, sexta economia mundial, espera-se que o Brasil seja mais dinâmico e preparado para o comércio internacional, mas ao contrário suas autoridades agem timidamente e criam entraves burocráticos e fiscais inimagináveis, limitando a atuação das empresas brasileiras e suas atividades globais.

É preciso lembrar que os referidos tratados ou convenções depois de promulgados valem como lei interna no Brasil e hierarquicamente em muitos casos tem prevalência sobre a lei ordinária. Vale dizer na minha opinião, existindo conflito entre a lei ordinária e o tratado, este deverá prevalecer. Talvez por isso nossas autoridades fiscais sejam refratárias aos acordos ou tratados internacionais.

OS TRATADOS EM VIGOR

O Brasil tem hoje em vigor apenas 31 tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e a evasão fiscal, com os seguintes países por ordem alfabética : África do Sul, Argentina, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, China, Coréia do Sul, Dinamarca, Equador, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Hungria, Índia, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Noruega, Países Baixos (Holanda), Peru, Portugal, República Eslovaca, República Tcheca, Suécia e Ucrânia. Tínhamos um acordo com a Alemanha que lamentavelmente foi denunciado e, na verdade, não se conseguiu negociar outro até hoje.

Aliás há muitos anos o Brasil não consegue celebrar um novo acordo, sendo o último que temos data de 2009, com o Peru. Nossa lista é deficiente e de sua simples leitura vê-se omissões como por exemplo: Austrália, Bolívia, Chile, China, Cingapura, Colômbia, Estados Unidos da América, Egito, Grécia, Indonésia, Inglaterra, Irlanda, Malásia, Nova Zelândia, Paraguai, Rússia, Suíça, Taiwan, Tailândia, Turquia, Uruguai, Venezuela, sem se falar em quase todos os países da América Central, da África, do leste europeu e ex-repúblicas da União Soviética. São dezenas de países com os quais mantemos intenso intercâmbio e com os quais não temos acordos para evitar a bitributação.

REGULAMENTAÇÃO VIGENTE NO BRASIL

Recentemente a Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB nº 1.226/2011, regulamentando o fornecimento de informações sobre a situação fiscal ou da própria pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil ou no exterior, de interesse da administração tributária brasileira, da administração tributária de país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda.

INFORMAÇÕES SOBRE RESIDENTES NO BRASIL

As informações em relação à pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País serão prestadas quando solicitadas diretamente à administração tributária brasileira pela administração tributária de país estrangeiro: pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF), Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat), Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Instituições Financeiras (Deinf) ou Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes (Demac), do domicílio tributário da pessoa física ou jurídica, e serão encaminhadas à Coordenação-Geral de Relações Internacionais (Corin), à qual competirá responder à administração tributária solicitante.

Quando se tratar de informações requeridas pelo interessado, ou por seu representante legal serão prestadas pela DRF, Derat, Deinf ou Demac, de seu domicílio tributário, através do que se denominou n “Atestado de Residência Fiscal no Brasil”.

É importante destacar que a solicitação do “Atestado de Residência Fiscal no Brasil” implicará concordância do interessado em submeter-se à tributação no País com base na renda mundial no período em questão.

NÃO RESIDENTES NO BRASIL – COMPENSAÇÃO – COMO REALIZAR

O imposto sobre a renda recolhido no Brasil por não residentes, seja pela aplicação do acordo de não bitributação, seja por princípios legais vigentes em seu respectivo país de origem normalmente gera direito a compensação. A comprovação do recolhimento do imposto sobre a renda no Brasil, para efeito de compensação em outro país, deverá ser solicitada à DRF, Derat, Deinf ou Demac, da jurisdição de domicílio da fonte pagadora dos rendimentos.

A autenticidade do recolhimento, será certificada via do “Atestado de Rendimentos Auferidos no Brasil por Não Residentes” ou em impresso oficial da administração tributária do país de residência do interessado.

Para fazer jus aos benefícios previstos nas convenções internacionais destinadas a evitar a dupla tributação da renda, firmadas pelo Brasil, o interessado, residente no exterior, deverá apresentar à fonte pagadora dos rendimentos no Brasil o “Atestado de Residência Fiscal no Exterior” ou documento oficial que comprove a sua residência fiscal, emitido pela administração tributária do país estrangeiro.

FORMULÁRIOS NA INTERNET

Os formulários listados abaixo, são encontrados pelos interessados na internet, no endereço www.receita. fazenda.gov.br. fazenda.gov.br,:

I – “Atestado de Residência Fiscal no Brasil”,
II – “Atestado de Rendimentos Auferidos no Brasil por Não Residentes”; e

III – “Atestado de Residência Fiscal no Exterior”.

Na hipótese do atestado a que se refere o inciso I, o interessado deverá preenchê-lo e apresentá-lo, em 2 (duas) vias, à DRF, Derat, Deinf ou Demac, jurisdicionante, sendo que uma das vias lhe será devolvida, devidamente certificada, quando solicitado por ele ou por seu representante legal devidamente autorizado.

Quanto ao que se refere o inciso II, o interessado deverá preenchê-lo, obter a declaração da fonte pagadora e apresentá-lo, em 2 (duas) vias, à DRF, Derat, Deinf ou Demac, jurisdicionante, sendo que uma das vias lhe será devolvida, devidamente certificada.

O atestado a que se refere o inciso III deverá ser apresentado à fonte pagadora pelo interessado, em 2 (duas) vias, ou acompanhado de cópia autenticada, sendo uma das vias destinada à própria fonte pagadora no Brasil e a outra encaminhada pela fonte pagadora à DRF, Derat, Deinf ou Demac, a que estiver jurisdicionada.

Quando a administração tributária estrangeira fornecer previamente impressos oficiais, diretamente à administração tributária brasileira, para utilização alternativa nas hipóteses dos Anexos I e II a esta Instrução Normativa, esses impressos deverão ser distribuídos pela Corin às Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil (SRRF) para disponibilização aos interessados por meio das Delegacias jurisdicionadas.

Se for solicitado o uso de impresso oficial estrangeiro em idioma diferente do português, a autoridade tributária brasileira emitirá o atestado correspondente em português (“Atestado de Residência Fiscal no Brasil” ou “Atestado de Rendimentos Auferidos no Brasil por Não Residentes”, conforme o caso) e o encaminhará, juntamente com o impresso oficial estrangeiro em questão, à Corin, para, com base nas informações disponíveis, o preenchimento desse impresso no idioma do país de origem ou em inglês, atendendo ao pleito do interessado.

Enfim um emaranhado burocrático que poderia ser muito mais simples evitando o acumulo de trabalho para os órgãos da receita federal brasileira e tanto esforço para o contribuinte nacional ou estrangeiro.

Brasil: Taxa minerária instituída pelo Estado de Minas Gerais – Lei 19.976, de 20/12/2011 – Inconstitucionalidade (formal e material)

2012-01-05

Foi publicada no Diário Oficial do Estado de Minas Gerais de 28/12/2011, a Lei Estadual nº 19.976, que instituiu a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM, a ser cobrada em razão da fiscalização exercida pelos órgãos estaduais sobre a atividade minerária, a partir do mês de abril de 2012.

Pela referida norma, o valor da taxa corresponderá a 1 (uma) Unidade Fiscal do Estado de Minas Gerais (Ufemg) (1) por tonelada de minério extraído, considerando-se apenas a fração livre de rejeitos. O recolhimento se dará a partir da comercialização ou transferência do minério, devendo ser paga mensalmente até o último dia útil do mês seguinte à emissão do documento fiscal relativo à saída do minério do estabelecimento do contribuinte.

Parece-nos, contudo, ser ilegítima a exigência da aludida “Taxa Minerária”, tendo em vista que a Lei nº 19.976/11 traz vícios de inconstitucionalidade, formal e material.

No que atine ao aspecto formal da referida norma estadual, tem-se que o Estado de Minas Gerais, ao disciplinar o controle, monitoramento e a fiscalização da atividade minerária, inclusive instituindo um cadastro estadual, dispôs sobre matéria que não integra o âmbito de sua competência legislativa, mas sim da União, a quem cabe dispor, privativamente, sobre jazidas, minas e outros recursos minerais (artigo 22, incisos IV e XII, da CF/88).

Demais disso, verifica-se a existência de vício de inconstitucionalidade material na Lei Estadual nº 19.976/11, uma vez que o legislador mineiro, ao traçar a regra-matriz de incidência da “Taxa Minerária”, especificamente no que diz respeito ao critério quantitativo do tributo, elegeu base de cálculo (tonelagem dos minerais vendidos ou transferidos) que não corresponde a uma dimensão da própria atuação (exercício do poder de polícia) do Estado.

Assim, ressai indubitável que a mencionada “taxa” viola frontalmente o inciso I e o parágrafo 2º do artigo 145 da CF/88, posto que esta espécie tributária só pode ser criada “em razão do exercício do poder de polícia…”, e que, além disso, é vedada a instituição de taxas com base de cálculo de imposto.

Dessa forma, para as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de pesquisa, lavra, beneficiamento, distribuição, consumo ou industrialização de reservas minerais e que estejam sujeitas ao pagamento da “Taxa Minerária”, há oportunidade de se discutir em juízo o direito de não serem compelidos à malsinada tributação.

(1) No exercício de 2012 a Ufemg corresponderá ao valor de R$ 2,3291, conforme estipulado pela Resolução Estadual nº 4.375/2011.

Aloísio Augusto Mazeu Martins e Luiz Henrique Nery Massara são, respectivamente, gerente e advogado do Departamento de Contencioso Tributário da Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte.