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Brasil: Service Level Agreement: foco da empresa em performance

2009-07-03

Na busca pelas melhores práticas de gestão, e dentro da tendência da terceirização de mão-de-obra qualificada (”outsourcing“), nos deparamos com a modalidade de contrato conhecida como “Service Level Agreement” (SLA) ou “Contrato de Nível de Serviço”.

O SLA pertence ao tipo legal Contrato de Prestação de Serviço, regulado no capítulo VII, título VI, do livro I da Parte Especial do Código Civil Brasileiro de 2002. Não obstante, esse tipo de contrato apresenta um interessante enfoque na performance do prestador de serviço, base da construção de sua metodologia, que o transforma num instrumento gerador de qualidade.

O contrato é desenhado a partir de indicadores de desempenho e critérios de mensuração, que devem atender às peculiares necessidades do tomador de serviço, que terceirizou atividade estratégica do seu negócio. Aqui, obviamente, estamos tratando da terceirização lícita, de atividade-meio, atendidos os requisitos legais.

Na negociação que precede o contrato, as partes devem identificar com precisão os aspectos-chaves do serviço, o nível de serviço desejado (metas) e os impactos para o negócio, conforme o ramo empresarial do tomador. Em seguida é imperioso definir a forma de medí-lo e gerenciá-lo. A clareza e precisão técnica na redação do contrato são essenciais para o sucesso da parceria, que ensinará as partes a criar e manter qualidade nos seus processos.
Os Indicadores de Performance (ou Itens de Desempenho) consistem exatamente no instrumento para medir o alcance das metas pré-estabelecidas para o serviço, referentes à qualidade, eficiência e satisfação do cliente. Por isso mesmo devem ser estabelecidos de forma objetiva, precisa e mensurável (em números).

Dessa forma, deve ser claramente definados os pontos de controle, critérios de desempenho, tempo de resposta a solicitações, fórmulas de medição, periodicidade de relatórios, informes, responsabilidades etc. Tais variáveis devem ser monitorados mensalmente pelo Gestor e/ou Fiscal do Contrato, que irá medir o progresso das metas, dentro de estratégia da empresa.

As ocorrências negativas, desde objetivamente descritas no contrato, podem ser atreladas a uma escala progressiva de multas aplicadas sobre o valor mensal do contrato. As ocorrências que superem a meta podem ser atreladas a uma escala de bônus (casos de desempenho acima do esperado).

A política baseada na performance retira o prestador da zona de conforto, desestimula a ineficiência e estimula a busca conjunta de soluções, o que acaba por prolongar a relação firmada entre as partes. A avaliação constante do serviço, com a coleta de dados e ocorrências, fornece bases para a melhoria progressiva do serviço.

Temos casos de sucesso na área de tecnologia da Informação, vigilância e segurança, serviços hospitalares, dentre muitas outras, até porque a utilização do Service Level Agreement encontra-se em expansão, pelas vantagens que apresenta.

Evidentemente, a elaboração do SLA deve ser precedida do adequado assessoramento, deste a escolha do prestador, negociação e formalização do instrumento contratual.

Silvia Tamberi Alvarenga, advogada, Azevedo Sette Advogados, BeloHorizonte

Brasil: Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras na China

2009-07-01

Este artigo objetiva dar uma visão geral do aparato legal e institucional chinês em relação ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. A importância desta análise reside no aumento crescente do comércio internacional com a China e da necessidade de segurança jurídica na realização de transações comerciais com aquele país.

A China ratificou a Convenção de Nova Iorque ² (“CNI”) em 1987. No entanto, há, pelo menos, duas questões que geram insegurança e risco na aplicação da referida convenção pela China. Primeiramente, questiona-se se a China reconheceria ou não sentenças arbitrais estrangeiras produzidas por tribunais arbitrais ad hoc ³. Apesar da CNI admitir arbitragens ad hoc, a China veda este tipo de arbitragem em seu território ⁴. Dessa forma, caso as partes optem por arbitragem ad hoc, é recomendável que a escolha da lei aplicável à clausula arbitral não seja a lei chinesa, pois a arbitragem ad hoc poderá ser invalidada pelos tribunais chineses ao aplicarem a lei chinesa para determinar a validade do acordo. Portanto, é relevante a indicação da lei aplicável ao acordo arbitral, mesmo que isso signifique repetir a mesma lei aplicável ao contrato. De qualquer forma, é recomendável que as partes indiquem expressamente no acordo uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral, evitando assim eventuais conflitos sobre os procedimentos a serem adotados na arbitragem e eventual recusa de reconhecimento e a execução da sentença na China.

Outro ponto a ser mencionado é o fato de a China ter adotado uma versão modificada do art. V, caput ⁵, da CNI, ao empregar o verbo “dever” ao invés do verbo “poder”. O art. V da CNI estabelece motivos para a recusa de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras pelo juiz, e.g. falta de notificação sobre a designação do árbitro ou do processo de arbitragem; incapacidade das partes que celebraram o acordo; a sentença se refere a uma divergência que não está prevista ou que não se enquadra nos termos da cláusula arbitral. Ao invés de usar o termo “poderão”, tal como previsto na CNI, a China empregou o termo “deverão”, uma linguagem que obriga os juízes a negarem o reconhecimento e execução da sentença estrangeira sempre que um dos motivos para a recusa estiver presente, mesmo que o juiz esteja convencido sobre a legalidade do reconhecimento e execução da sentença por outros elementos contidos nos autos.

Em termos institucionais, um dos maiores problemas do judiciário chinês é o “protecionismo local”, consistente na proteção dada pelo governo local às empresas e indivíduos da localidade sob sua administração, criando, por exemplo, obstáculos à execução de sentenças que poderiam deteriorar a situação financeira de empresas e indivíduos chineses. A existência do protecionismo local se relaciona com a dependência financeira e política dos tribunais locais em relação ao governo local e ao Partido Comunista daquela localidade ⁶.

Em uma pesquisa sobre a execução de sentenças na China ⁷, concluiu-se que 52% das sentenças arbitrais estrangeiras e 47% das sentenças da Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial – CIETAC foram executadas, sendo que 50 a 75% do valor da sentença foi recuperado em 34% dos casos, e que 50% do valor da sentença foi recuperado em 40% dos casos. As razões apontadas para explicar a falha na execução das sentenças arbitrais na China foram: a falta de independência do judiciário, relacionada ao protecionismo local; a insolvência e falência das partes chinesas; o valor da condenação e o local onde a sentença foi executada.

O significado da expressão “uma sentença arbitral é tão boa quanto o tribunal que venha a executá-la” pode ser ilustrado pelos vários problemas institucionais da China. No entanto, o governo chinês parece estar ciente destes problemas e tentando aprimorar tal situação. Em 2003, por exemplo, o Congresso chinês determinou sanções criminais para aqueles que impedirem ou obstruírem a execução de sentenças judiciais e arbitrais.

Sem prejuízo, recomenda-se que as empresas que possuem transações comerciais com empresas chinesas protejam-se juridicamente mediante a celebração de contratos com cláusulas arbitrais que estabeleçam expressamente a lei aplicável ao contrato e à arbitragem, bem como a indicação de instituição arbitral com experiência em litígios internacionais e com larga aceitação pelo judiciário chinês para conduzir e administrar o procedimento arbitral.

Footnotes

¹ De acordo com a legislação chinesa e no contexto deste artigo, são aquelas produzidas fora da China.
² A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ou Convenção de Nova Iorque (CNI), de 1958, foi ratificada por mais de 140 países.
³ Tribunais arbitrais ad hoc são aqueles instituídos pelas próprias partes, que criam as regras do procedimento arbitral sem utilizar uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral.
⁴ O art. 18 da Lei de Arbitragem da China dispõe que “Caso uma cláusula arbitral não indique ou não indique de forma clara as questões sujeitas ao procedimento arbitral ou a câmara arbitral, as partes deverão celebrar um acordo adicional. Se um acordo adicional não for celebrado, a cláusula arbitral será invalidada”. No caso Guangzhou Branch v Guangdong Guanghe Power Co Ltd., o Tribunal Supremo chinês decidiu que arbitragens ad hoc não são permitidas na China continental. Dessa forma, arbitragens conduzidas na China, sejam ou não regidas pela lei chinesa, devem ser arbitragens institucionais.
⁵ “Art. V. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se peticiona o reconhecimento e a execução, prova de que: (…)” (grifo nosso).
⁶ A composição dos tribunais chineses é fortemente influenciada pelo Partido Comunista e os comitês do Partido estão intensamente envolvidos com o trabalho dos tribunais, sendo que os líderes locais do Partido podem examinar todos os casos relevantes. Outra característica do sistema chinês é que os juízes não possuem estabilidade e até recentemente um grande número de juízes eram agentes desmobilizados do exército e em geral com baixo nível educacional. CLARKE, Donald C. Power and Politics in the Chinese Court System. 10 Colum. J. Asian L. 1. 1996.
⁷ A pesquisa de R. Peerenboom envolveu a análise de 89 sentenças, entre sentenças estrangeiras e sentenças proferidas pela Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial (CIETAC). PEERENBOOM, Randall. Seek Truth From Facts: An Empirical Study of Enforcement of Arbitral Awards in the PRC. 49 Am. J. Comp. L. 249. p. 255.

Juliana Soares Porto Fonseca, advogada, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: Crise Econômica e Revisão de Contratos por Onerosidade Excessiva

2009-06-30

A recente crise econômica trouxe à tona institutos que podem alterar ou até mesmo extinguir relações contratuais, sendo que este texto se propõe, de forma breve, a discorrer sobre o instituto da onerosidade excessiva.

A onerosidade excessiva é capaz de causar o término dos contratos de execução diferida ou periódica, caso ocorra algum acontecimento extraordinário e imprevisível, que dificulte ou onere extremamente o cumprimento da obrigação de um dos contratantes

O término do contrato, neste caso, pode ter diversos fundamentos, como por exemplo: (i) a cláusula (implícita) rebus sic standibus; (ii) a teoria da imprevisão; ou (iii) a teoria das bases do negócio. Entretanto, seja qual for o fundamento teórico, a alteração extraordinária das condições econômicas pode permitir, conforme o caso, a resolução ou a revisão do pactuado, mediante a aplicação do princípio do equilíbrio econômico do contrato.

O novo Código Civil (“CC”) prevê, expressamente, a possibilidade de resolução e revisão do contrato por onerosidade excessiva, em seus artigos 478 a 480:

“ Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

O primeiro requisito, para a caracterização da onerosidade excessiva, é a diferença radical entre o valor do objeto da prestação no momento de seu aperfeiçoamento, e no de sua execução. Em segundo lugar, a onerosidade deve ser objetiva, isto é, a mesma deve ser aferível em relação a qualquer pessoa que se encontrasse na posição do devedor. A lei exige, ainda, uma extrema vantagem da outra parte, embora este terceiro requisito não deva ser utilizado de modo absoluto, sob pena de inviabilizar a aplicação do princípio em exame. Finalmente, a onerosidade deve ser causada por evento cumulativamente imprevisível e extraordinário.

Vale ressaltar, entretanto, que fatos genericamente previsíveis, como guerras, inflação, crises econômicas agudas, entre outros, podem provocar efeitos imprevisíveis, o que é suficiente para aplicar a regra trazida pelo CC. Contudo, essa determinação depende da análise do caso concreto, sendo indispensável a consulta a um profissional especializado.

Especificamente no caso da inflação, há jurisprudência, decorrente das crises da década de 1980, onde os tribunais entendiam que a mesma não ensejava o término dos contratos, por ser situação claramente previsível à época.

Em relação a contratos indexados ao dólar, por outro lado, a jurisprudência do STJ é variada. Há decisões em que o Tribunal reconheceu a configuração de onerosidade excessiva, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (Recurso Especial nº 268661/RJ, julgado em 16/08/2001, publicado em 24/09/2001 e relatado pela Ministra Nancy Andrighi). Também em sede de revisão de contratos indexados a moeda estrangeira se encontra o fundamento do enriquecimento sem causa (Recurso Especial nº 412579/RS, julgado em 11/06/2002, publicado em 23/09/2002 e relatado pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro). Em casos envolvendo operações de leasing, finalmente, se o bem objeto de leasing era adquirido no exterior, o entendimento prevalecente do STJ é o de que o ônus decorrente da oscilação cambial deve ser distribuído entre as partes contratantes (Recurso Especial nº 437660 / SP, julgado em 08/04/2003, publicado em 05/05/2003 e relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Já as recentes perdas de empresas Brasileiras com operações de swap e derivativos, é certo afirmar que não há precedente jurisprudencial, o que dificulta, sobremaneira, qualquer previsão sobre o eventual desfecho da questão nos tribunais. Os contratos firmados são de adesão, seguem os padrões das instituições financeiras e muitos, inclusive, alertam para os riscos das operações inerentes a contratos de derivativos cambiais. Entretanto, o argumento de que os referidos contratos são excessivamente onerosos, ou que há desequilíbrio contratual, é factível. Com efeito, existem casos em que, se o real se valorizar, a empresa teria ganhos, mas, se o inverso acontecer, a empresa pagaria duas vezes a perda, sem qualquer trava ou limite de prejuízo, o que necessariamente poderá levar a algum questionamento judicial pela parte prejudicada.

Importa destacar, ainda, que a resolução ou revisão de contratos, com base na onerosidade excessiva, depende de sentença judicial que a constitua. Com efeito, a insegurança jurídica imperaria se uma parte, ao seu exclusivo talante, tivesse o poder de resolver unilateralmente um contrato, alegando onerosidade. Seria o fim do princípio da força obrigatória dos contratos. Contudo, será inevitável certo arbítrio judicial, posto que não há critério objetivo para balizar ou definir os casos de onerosidade excessiva.

Ressalte-se, por fim, a observação feita pelo Professor Orlando Gomes, de que a parte deve utilizar o remédio legal na iminência de não conseguir cumprir o contrato, mas não durante a mora. Com efeito, o estado de mora possibilitaria o pedido de resolução e perdas e danos por parte do credor, inviabilizando o potencial direito do contratante excessivamente onerado.

Estamos às ordens para prestar maiores esclarecimentos sobre esse tema.

Dinir Salvador Rios da Rocha, Azevedo Sette Advogados, São Paulo

Brasil: Requisitos para rescisão ou revisão judicial dos contratos

2009-06-18

Ninguém mais ignora a existência de grave crise econômica e financeira mundial, instalada a partir da inadimplência de recebíveis imobiliários nos Estados Unidos. Embora a crise traga conseqüências distintas e em diferentes graus para os Países, empresas e pessoas físicas, certo é que ela tende a afetar a todos indistintamente.

Nesse contexto, é natural que muitas empresas deixem de se preocupar unicamente com seu core business e voltem o foco para suas rotinas internas, especialmente quanto aos procedimentos fiscais, operacionais e de contingenciamento de passivos. Além desta salutar preocupação de “colocar a casa em ordem” para enfrentar a nova realidade econômico-financeira, algumas empresas têm se questionado quanto às alternativas jurídicas de obter a rescisão ou revisão judicial de contratos celebrados no passado que se tornaram excessivamente onerosos diante da nova conjuntura.

Exemplos clássicos são os contratos com obrigações atreladas a moedas estrangeiras, muito comuns em operações do mercado financeiro, que ficam expostos aos riscos da oscilação cambial. Este breve artigo tem por objetivo esclarecer, ainda que superficialmente, os requisitos para se pleitear a rescisão ou revisão forçada dos contratos.

A primeira verificação que deve ser feita diz respeito ao tipo de relação existente entre as partes contratantes: se de consumo (relação em que figuram em lados opostos um fornecedor de produtos ou serviços e um consumidor final, pessoa física ou jurídica) ou tipicamente civil (assim entendida, por exclusão, todas as relações contratuais que não envolvam em um dos lados um consumidor final).

As relações de consumo são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que, como o próprio nome diz, possui diversos mecanismos tendentes a proteger o consumidor, por considerá-lo a parte mais fraca da relação. O artigo 6º, inc. V, do aludido Código, assegura como um direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

As relações tipicamente civis são reguladas, em regra, pelo Código Civil (Lei nº 10.406/02), que trata da matéria aqui vertida em seus artigos 317, 478, 479 e 480. Neste tipo de relação, que possui requisitos mais rígidos, terá direito à rescisão ou revisão judicial de um contrato, em tese, a parte contratante que conseguir demonstrar (i) a vigência de um “contrato de execução continuada ou diferida”; (ii) a superveniência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”; (iii) o agravamento econômico de suas prestações, que se tornam “excessivamente onerosas”, ensejando “extrema vantagem” para o outro contratante; e (iv) relação de causalidade entre o fato superveniente e o agravamento econômico das prestações.

Antes de qualquer iniciativa que vise a revisão ou a rescisão de um contrato, é indispensável avaliar as particularidades da contratação, a equivalência das prestações impostas às partes e a capacidade de produção de provas da parte que deseja alterar ou rescindir o ajuste. Igualmente importante é verificar se há no contrato previsão de solução dos litígios por meio de arbitragem, hipótese em que não caberá ao Judiciário julgar a controvérsia.

Por fim, é relevante ressaltar que a solução negociada é quase sempre a melhor opção para ambos os contratantes. Afinal, toda demanda acarreta riscos e custos diretos, que variam em função do valor do contrato que se pretende rescindir ou modificar, além de outro custo indireto, que nem sempre é considerado como tal, apesar de o ser: a demora no trâmite do processo judicial até a decisão final. É por isso que ainda encontra eco a expressão: “antes um mau acordo do que uma boa demanda…”

Eduardo Coluccini Cordeiro, partner, Azevedo Sette Advogados, Rio de Janeiro

Brasil: As principais alterações introduzidas pelo DNPM aos regimes de exploração mineral e a expectativa do setor acerca da reforma do Código de Mineração

2009-04-02

O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) publicou recentemente uma série de Portarias que introduziram mudanças significativas na legislação e alteraram algumas regras e procedimentos já consolidados no setor de mineração. Dentre outros preceitos, os novos atos normativos instituíram o Cadastro de Titulares de Direitos Minerários e regulamentaram os contratos de arrendamento, o procedimento de disponibilidade de áreas desoneradas e o Pré-Requerimento Eletrônico ¹.

Ademais, a despeito das novidades implementadas no último semestre, aumenta a expectativa do setor acerca da tão alardeada reforma do Código de Mineração ². De acordo com as informações divulgadas pelo Ministério de Minas e Energia, a proposta para a alteração do Código, apresentada ao Congresso Nacional mediante um conjunto de projetos de lei, envolve, dentre outras medidas, a criação de uma agência reguladora, o aumento do valor recolhido a título de CFEM ³, a permissão para a exploração de recursos minerais em terras indígenas, a implementação de novos critérios para a concessão de direitos minerários (que passaria a ser através de licitação), a limitação do direito de prioridade, a definição de prazos para a exploração das jazidas, o uso do direito minerário como garantia dos pedidos de financiamento bancário, além de algumas questões que envolvem a segurança nacional, como a regulamentação da exploração de urânio e as permissões para exploração mineral em faixa de fronteira.

Todas as propostas vêm sendo reiteradamente discutidas pelo governo e por representantes do setor minerário. Entretanto, apesar das previsões que indicavam que os projetos de lei seriam examinados pelo Congresso ainda no início do ano, não há uma definição sobre a conclusão da análise do mérito da questão.

A discussão acerca da maior reforma do marco regulatório da mineração desde a sua edição em 1967 envolve diversas polêmicas. Ressalvada a transformação do DNPM em uma agência reguladora, sugestão que parece ter assentimento entre os principais agentes do setor, as propostas vêm recebendo várias críticas, sobretudo advindas da iniciativa privada, que questiona algumas alterações sugeridas pelo poder público.

A principal batalha entre o governo e a iniciativa privada vem sendo travada em razão das propostas para o aumento da CFEM e dos royalties. O projeto de lei apresentado pelo deputado José Fernando Aparecido de Oliveira, por exemplo, propõe “a duplicação do percentual da compensação financeira, a incidência dessa compensação sobre o valor, na mina, do produto da lavra, e não sobre o faturamento líquido”. Assim, enquanto os deputados pleiteiam o aumento das alíquotas da CFEM, os empresários criticam a medida, protestando, ainda, contra a elevada carga tributária já incidente sobre a atividade de mineração.

Outra polêmica que surge em meio às propostas apresentadas pelo governo é a possível liberação da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais por estrangeiros na faixa de fronteira. Segundo estabelecem as regras propostas pelo Senado, esta proibição deixaria de existir na hipótese de a mineradora estrangeira concordar em avançar na cadeia produtiva da matéria-prima explorada. Nesse caso, o projeto de lei elaborado pelo senador Delcídio Amaral pretende substituir o pressuposto legal hoje existente (maioria do capital social deve pertencer a brasileiros) por outras exigências que visem ao desenvolvimento sustentável da atividade de mineração realizada em faixa de fronteira.

No tocante ao uso do direito minerário como garantia na captação de recursos – sistema “hipoteca” – o governo propõe facilitar a concessão de crédito às empresas mineradoras instituindo um procedimento através do qual o próprio título minerário poderá servir de garantia para a tomada de financiamentos. Em contrapartida, a instituição financeira contará com o acesso direto ao sistema de informações do DNPM, podendo consultar dados sobre as jazidas que hoje são disponibilizados apenas para a autarquia e os empreendedores.

Como se vê, as propostas são bastante ousadas. A reforma do Código de Mineração, uma vez aprovada pelo Congresso, representará uma total reestruturação do setor mineral. O que se espera do governo, tendo em vista a importância histórica que a indústria extrativista tem para o crescimento do país, é que a questão seja cuidadosamente examinada, bem como que as mudanças porventura instituídas tragam benefícios à sociedade sem que isto represente retrocesso para as atividades econômicas.

¹ Vide Portarias do Diretor Geral do DNPM ns. 265/2008, 268/2008, 269/2008 e 270/2008.
² Decreto Lei n. 227, de 28.02.67.
³ CFEM – Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais (art. 20, § 1º, da Constituição Federal).

Brasil: O Novo Foco de Investigações da SDE

2009-03-10

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão que investiga condutas anticoncorrenciais no país, declarou que o foco de sua atenção para 2009 no combate aos cartéis será as entidades representativas de classe, como associações e sindicatos patronais. Além disso, anunciou que os setores mais visados serão os de construção civil, alimentos e combustíveis.

O anúncio da SDE não pode ser entendido sem a observação de alguns dados importantes: o avanço do programa de leniência e o aumento do número de buscas e apreensões e de prisões de executivos; a expertise da SDE em investigações de entidades associativas; o lançamento pelo Ministério Público de São Paulo de grupo especializado para repressão a cartéis; e a importância dos setores visados pela SDE para a economia.

Segundo o Ministério da Justiça, de 2003 a 2005, 11 mandados de busca e apreensão foram cumpridos, com a prisão de 2 pessoas. Em 2006, 19 mandados cumpridos e em 2007, 84, com a prisão de 30 pessoas. Já em 2008, 93 mandados de busca e apreensão foram cumpridos e 53 prisões efetuadas. Atualmente, pelo menos 3 executivos já foram condenados a penas de prisão de 3 a 5 anos e meio e 7 a penas de 2 anos e meio. Com relação às multas, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade impôs um valor total de R$ 500 milhões. Além disso, de 2003 até 2008, 12 Acordos de Leniência – ocasião em que o participante de cartel confessa e delata os demais membros em troca de isenção ou redução de pena – foram celebrados.

Além disso, é importante registrar que a SDE já possui larga experiência em investigações de entidades associativas, como é o caso dos numerosos processos envolvendo entidades da área de saúde.

Pelo lado institucional, uma vez que formação de cartel também é crime, a consolidação do intercâmbio entre SDE e Ministério Público desde 2003 resultou na criação, em 8 de outubro de 2008, do primeiro Grupo de Atuação Especial de Repressão à formação de cartel e à lavagem de dinheiro e de recuperação de ativos, o Gedec, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, mesma data em que foi instituído por Decreto Presidencial o Dia Nacional do Combate aos Cartéis; o que demonstra o avanço do aparato estatal e a importância dada pelo governo ao combate às práticas infrativas. Com isso, medidas de investigação como as já mencionadas, além de escutas telefônicas, devem se intensificar.

Por último, a eleição dos setores de construção civil, alimentos e combustíveis, ao que parece, segue em linha com a atual política da SDE de priorizar setores com forte impacto na economia popular, como uma maneira de contribuir para a desoneração de cadeias produtivas sensíveis aos bolsos de uma grande massa de consumidores.

A manifestação da SDE, portanto, está embasada em práticas investigativas bastante invasivas e que vêm se consolidando ao longo dos últimos 6 anos. No entanto, deve-se salientar que, por relativamente recentes, ainda estão a passar pelo crivo do Poder Judiciário, que deverá analisar a legalidade e correção de alguns procedimentos adotados pelas autoridades que vêm investigando cartéis no país.

Mas o que levou a SDE a declarar que as entidades de classe são seu principal alvo?

Primeiramente, há a constatação empírica da presença freqüente de entidades de classe na organização e desenvolvimento de cartéis. Zelar pelo bem-estar econômico dos associados é uma das prerrogativas legítimas de tais entidades. Individualmente, metas de produção e vendas existem e o aprendizado a partir da observação das práticas dos concorrentes reduz assimetrias e pode gerar melhores rendimentos individuais e mesmo globais. Porém, não raro, atos que extrapolam referida prerrogativa, em detrimento do poder de escolha dos consumidores, acabam sendo praticados sob esse pretexto.

Elaboração de tabelas de preços ou descontos a serem praticados pelos associados, realização de reuniões na entidade para tratar de assuntos comerciais pelos associados sem os devidos cuidados para preservação da independência concorrencial de cada empresa, realização de pesquisas para estabelecer práticas de benchmarking sem preocupação com o sigilo das informações são alguns exemplos de condutas que podem resvalar na ilegalidade.

A definição de uma conduta como ilegal do ponto de vista antitruste, no entanto, não é trivial.Atos aparentemente simples, praticáveis até mesmo rotineiramente em entidades associativas, podem gerar grandes dúvidas quanto à configuração ou não de infrações às normas concorrenciais.

Havendo uma verdadeira zona cinzenta que abrange uma grande variedade de condutas, o melhor a se fazer é prevenir.

Existem providências que podem ser tomadas tanto pelas entidades, quanto pelas empresas que ali se fazem representar, que se adotadas com rigor, podem ser eficazes na prevenção de ilícitos antitruste, como a realização de treinamento adequado aos funcionários que participam das entidades, adoção de procedimentos específicos em reuniões para preservação da independência concorrencial dos participantes, cuidados com trocas de informações para realização de pesquisas, entre outras.

Já nos casos de investigações em andamento, tratando-se de procedimentos postos em prática de maneira relativamente recente e ainda pouco submetidos ao crivo do Poder Judiciário, é bastante importante atentar-se para a correção e a normalidade dos procedimentos utilizados pelos órgãos investigadores à luz do ordenamento jurídico, a fim de se afastarem eventuais arbítrios e abusos de poder.

Artigo Relacionado: http://lexuniversal.com/pt/articles/8105

Marcel Medon Santos

Brasil: As medidas antidumping e seus impactos nos contratos internacionais de comércio

2009-03-10

Ao realizar transações comerciais o empresário está sujeito às oscilações de mercado, e, dessa forma, sua expectativa de ganho pode ser substancialmente diferente do seu ganho efetivo. No entanto, há casos em que a perda sofrida pelo empresário ultrapassa o nível normal de risco do negócio, hipótese em que a continuação da execução do contrato torna-se extremamente onerosa.

No contexto do comércio internacional, a aplicação de medida antidumping pode dificultar o cumprimento das obrigações pelo importador, tendo em vista que a medida causa aumento nos custos da transação. A título de exemplo, atualmente, estão em vigor no Brasil ¹ medidas antidumping com alíquotas que variam de 2,9% ² a 202,3% ³ sobre o valor da mercadoria, em base CIF (Cost, Insurance, Freight) ⁴. As medidas antidumping se materializam por meio da cobrança de valores adicionais às tarifas de importação, sendo esta cobrança feita pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ⁵. Dessa forma, o importador brasileiro arcará com custo superior ao inicialmente previsto para aquisição do produto.

Diante da aplicação de medida antidumping pelo país do importador, após a celebração do contrato internacional entre o importador e exportador, cumpre examinar como o efeito da aplicação da medida pode ser resolvido pelo Direito e pela vontade das partes, no âmbito do contrato. Estaria o importador legitimado a não cumprir sua obrigação? Em qual hipótese, legal ou contratual, se configura a aplicação de medida antidumping? Seria o caso de força maior ou de desequilíbrio contratual? Estaria essa situação acobertada por cláusula hardship?

Da análise dos dispositivos do Código Civil brasileiro, da Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias (CISG) e dos Princípios Unidroit, verifica-se que tais instrumentos não prevêem mecanismos adequados ao caso de aplicação de medida antidumping, podendo gerar insegurança no relacionamento comercial entre o importador e o exportador. Portanto, seria ideal se o importador brasileiro pudesse, por prudência, promover análise de mercado anteriormente à contratação da importação a fim de avaliar os riscos envolvidos e verificar se o preço praticado pelo exportador é passível de medidas de defesa comercial (A indústria brasileira e as medidas de defesa comercial). Sem prejuízo, as partes envolvidas em uma compra e venda internacional devem se valer da autonomia da vontade e prever expressamente no contrato as conseqüências da aplicação de medida antidumping. Ademais, o contrato deve estabelecer o dever de uma parte notificar a outra sobre a ocorrência de qualquer evento que a prejudique ou que possa vir a prejudicá-la, prevendo etapas claras e definidas para a solução do problema, tal como negociações preliminares e, na falha destas, a submissão do caso a um terceiro, seja ele mediador, árbitro, ou juiz. Por fim, devida atenção deve ser dispensada à cláusula sobre a lei aplicável ao contrato, considerando-se os locais em que uma eventual sentença poderá ser executada.

O empresário, importador ou exportador, deve buscar assessoria legal para elaborar contrato internacional que proteja seus interesses, principalmente nos casos de ocorrência de eventos supervenientes ao fechamento do negócio.

¹ Medidas em Vigor. Posição em janeiro de 2009. Disponível em: www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=234. Acesso em 15/02/2009.

² Aplicação de direito antidumping definitivo em relação à importação de glifosato (Nfosfonometilglicina) em suas diferentes formas (ácido, sais e formulado) e graus de concentração oriundos da República Popular da China. Resolução CAMEX n. 42, de 03 de julho de 2008. DOU de 04.07.2008.

³ Aplicação de direito antidumping definitivo em relação à importação de lápis de mina de grafite e de Cor oriundos da República Popular da China. Resolução CAMEX n. 6, de 07.02.2003. D.O.U. de 12.02.2003.

⁴ Art. 45 (…)§2º A alíquota ad valorem será aplicada sobre o valor da mercadoria, em base CIF, apurado nos termos da legislação pertinente. Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995. O termo “C.I.F” se refere ao Incoterm “Cost, Insurance and Freight” (custo, seguro e frete) da Câmara de Comércio Internacional (CCI).

⁵ O valor dos direitos antidumping deve ser recolhido na data do registro da declaração de importação sob pena de multa e juros de mora. Art. 7º, §§ 1º e 2º. Lei n. 9.019, de 30 de março de 1995.

Juliana Soares Porto Fonseca, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: A indústria brasileira e as medidas de defesa comercial

2009-03-09

O atual cenário econômico mundial indica que haverá intensificação de práticas protecionistas visando à defesa de economias nacionais ¹. Sabe-se que o protecionismo é extremamente danoso para a economia global devido aos reflexos negativos que causa ao comércio internacional, sobretudo se considerarmos a necessidade do livre fluxo de mercadorias para o funcionamento ótimo do atual sistema capitalista globalizado. Nesse contexto, é importante identificar as práticas comerciais danosas e os meios para combatê-las, tornando-se necessário conhecer as regras que regulam o comércio internacional e o papel da Organização Mundial do Comércio (OMC).

A importação de produtos similares estrangeiros é uma das principais causas de dano ou de ameaça de dano para a indústria doméstica. Em algumas situações, o governo do país cuja indústria doméstica está sendo afetada poderá aplicar medidas de defesa comercial com o intuito de protegê-la. As principais medidas de defesa comercial são:

Medidas antidumping. Poderá ser aplicada quando há prática de dumping ² por produtores estrangeiros que causa dano à indústria doméstica.
Medidas compensatórias.Poderá ser aplicada quando governos estrangeiros concedem subsídios ilegais à indústria de seu país.
Salvaguardas.Poderá ser aplicada quando há aumento de importação de produtos similares de certo país que cause prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave à indústria doméstica.

Em geral, como consequência da aplicação das medidas antidumping, das medidas compensatórias e das medidas de salvaguarda, haverá cobrança, na importação do produto, de importância, em moeda corrente nacional, que corresponderá ao percentual da margem de dumping ou do montante de subsídios que sejam suficientes para neutralizar o dano ou cessar a ameaça de dano à indústria doméstica. Portanto, com aplicação dessas medidas, o custo final do produto importado acabará sendo elevado a um patamar equivalente aos preços praticados no mercado interno.

Para que o governo brasileiro aplique as medidas de defesa mencionadas acima, cuja justificativa é garantir as mesmas oportunidades competitivas à indústria doméstica – é necessário que o setor prejudicado inicie procedimento administrativo junto à Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, conforme dispõe a Lei nº. 9.019 e os Decretos nº. 1.602, 1.751 e 1.488. Atualmente ³ , há 66 (sessenta e seis) medidas de defesa comercial em vigor no Brasil, sendo 63 (sessenta e três) medidas antidumping, 2 (duas) medidas compensatórias e 1 (uma) medida de salvaguarda. Há também 1 (um) compromisso de preços referente à um processo de investigação de dumping. Dentre os setores da economia brasileiros afetados por práticas protecionistas que levaram a aplicação de medidas de defesa comercial pode-se mencionar o setor siderúrgico, a indústria de mina de grafite e de cor, de cimento, de vestuário e de leite em pó.

A SECEX promove o procedimento administrativo por meio de seu Departamento de Defesa Comercial (DECOM) e decide sobre o início da investigação. A SECEX também é responsável pela apuração da margem de dumping ou o montante de subsídio, a existência de dano e a relação causal entre esses. Por sua vez, a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), do Conselho de Governo, por meio do seu Conselho de Ministros, fixa os direitos provisórios ou definitivos, bem como decide sobre a suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios, ou seja, a CAMEX dá a decisão final de impor ou não as medidas.

Deve ser dito que quem possui legitimidade para instauração do processo administrativo para a aplicação de medida antidumping e de medida compensatória é a “indústria doméstica” ⁴ entendida como os produtores nacionais do produto similar, ou como aqueles, dentre eles, cuja produção conjunta constitua parcela significativa da produção nacional total do produto ⁵. Ainda, considerar-se-á como feita “pela indústria doméstica ou em seu nome” a petição que for apoiada por aqueles produtores cuja produção conjunta constitua mais de 50% da produção total do produto similar produzido por aquela parcela da indústria doméstica que tenha expressado apoio ou rejeição à petição. Ademais, verifica-se que o requisito da “indústria doméstica” estará preenchido quando os produtores domésticos, que expressamente apóiam a petição, reúnam mais de 25% da produção total do produto similar.

No caso de medidas de salvaguarda, a solicitação para aplicação de medida salvaguarda poderá ser apresentada pela (i) Secex; (ii) pelos demais órgãos e entidades interessadas do Governo Federal; e (iii) por empresas ou associações representativas de empresas que produzam o produto objeto da solicitação.

Por fim, há casos em que a exportação da indústria doméstica é prejudicada pela aplicação irregular das referidas medidas por outros países. Nesse caso, cabe aos países envolvidos negociarem diplomaticamente ou, sendo o caso, o país cuja indústria doméstica está sendo afetada, poderá estabelecer um painel na OMC para questionar a aplicação irregular da medida.

O empresário que se sinta prejudicado por práticas protecionistas deve buscar a entidade de classe correspondente e assessoria legal para iniciar o procedimento administrativo adequado junto ao governo brasileiro para que sejam aplicadas as medidas de defesa comercial cabíveis.

¹ De acordo com notícia da Agência Câmara, de 03.03.2009, “As trocas comerciais entre Brasil e Argentina continuam caindo fortemente (...). Segundo estimativas do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, 10% das vendas do Brasil para a Argentina estão afetadas pelas barreiras comerciais impostas pelo governo de Cristina Kirchner, como medidas antidumping e licenças não-automáticas com prazos superiores aos 60 dias autorizados pela Organização Mundial do Comércio (OMC). Em valores anualizados de 2008, isso representaria hoje US$1,5 bilhão de exportações”. Há declarações em contrário, tal como a declaração feita na reunião entre os líderes dos países da União Européia (UE), no dia 1 de março de 2009, em Bruxelas, em que os 27 Estados-membros do bloco “concordaram que a adoção de medidas protecionistas não deve ser o caminho para enfrentar os efeitos da crise econômica sobre o bloco”.

² Dumping é a prática comercial pela qual o exportador vende certo produto para o mercado externo por preço inferior ao vendido em seu mercado interno.

³ Situação referente ao último dia útil do mês de Janeiro de 2009. In: www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=234

⁴ O termo “indústria” inclui também atividades ligadas à agricultura.

⁵ Em circunstâncias excepcionais, o Governo Federal poderá abrir a investigação, desde que haja elementos de prova suficiente da existência de dumping ou subsídio, de dano e do nexo causal entre eles, que justifiquem a abertura.

Juliana Soares Porto Fonseca, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: A MP Nº 449/08 e a vedação à compensação da estimativa mensal de IRPJ e CSLL

2009-02-17

A Medida Provisória nº 449, de 03 de dezembro de 2008, entre outras alterações relevantes no que diz respeito à compensação tributária, estabeleceu a vedação à utilização de créditos apurados pelo sujeito passivo relativo a tributos e contribuições administrados pela SRFB, para fins de compensação com débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL.

Contextualizando, as pessoas jurídicas sujeitas à tributação com base no lucro real podem optar pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada. Nesse caso, ao final do exercício, a pessoa jurídica deveria efetuar o recolhimento se apurasse saldo positivo de imposto e contribuição, ou teria assegurada a compensação se o imposto e a contribuição apurados fossem inferiores aos recolhimentos antecipados (saldo negativo de IRPJ e CSLL).

O instituto da compensação tributária está previsto no Código Tributário Nacional como forma de extinção do crédito tributário, mas a sua aplicação fica condicionada na forma do que dispuser a lei do respectivo ente tributante nas esferas federal, estadual e municipal. A rigor, portanto, o legislador federal pode estabelecer vedações ao exercício do direito de compensação.

Não obstante a disciplina legal da compensação tributária há precedentes na jurisprudência afastando a aplicação de normas restritivas que venham a atingir situações já consolidadas no tempo.

É o que ocorreu na apreciação das Leis 9.032 e 9.129, de 1995, que pretenderam limitar a compensação no âmbito das contribuições previdenciárias a 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido por competência.

Nesse caso o Superior Tribunal de Justiça decidiu por afastar a limitação prevista nas Leis 9.032 e 9.129/95 relativamente aos valores recolhidos indevidamente anteriormente à edição das leis, privilegiando os princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lei tributária.

Com os devidos ajustes, o precedente jurisprudencial pode ser trazido para a vedação imposta pela MP 449/08 em relação à compensação dos débitos da base estimada mensal de IRPJ e CSLL no sentido de afastá-la em relação aos créditos decorrentes de saldos negativos do imposto e da contribuição constituídos antes da vigência da MP em comento.

A matéria em questão teve apreciação liminar favorável ao contribuinte em recente decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que determinou, em antecipação de tutela, o recebimento e o processamento de pedidos de compensação de créditos cujos recolhimentos foram efetuados antes do início da vigência da MP449/08, com débitos de estimativa de IPRJ e CSLL. Quem estiver em situação semelhante em tese pode também ingressar em juízo.

Aloísio Augusto Mazeu Martins , Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: Ilegalidade da incidência do Imposto de Renda retido na fonte sobre verbas recisórias de caráter indenizatório

2009-02-11

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente julgamento ¹ realizado pela Primeira Seção, fixou entendimento de que é indevida a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre determinadas verbas pagas em decorrência da extinção do contrato de trabalho.

Segundo o STJ, é indevida a incidência de IRRF sobre as seguintes verbas:

a) APIP’s (ausência permitida por interesse particular) ou abono-assiduidade não gozados, convertidos em pecúnia;
b) Licença-prêmio não-gozada, convertida em pecúnia;
c) Férias não-gozadas, indenizadas na vigência do contrato de trabalho e respectivos terços constitucionais;
d) Férias não-gozadas, férias proporcionais e respectivos terços constitucionais, indenizadas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho;
e) Abono pecuniário de férias;
f) Juros moratórios oriundos de pagamento de verbas indenizatórias decorrentes de condenação em reclamatória trabalhista;
g) Pagamento de indenização por rompimento do contrato de trabalho no período de estabilidade provisória (decorrente de imposição legal e não de liberalidade do empregador).

Tais verbas não podem ser classificadas como acréscimos patrimoniais sujeitos ao Imposto de Renda ², na medida em que sua finalidade é recompor o patrimônio do trabalhador pela ausência do exercício de um direito legalmente garantido (impossibilidade de gozar férias adquiridas, por exemplo).

Somente os acréscimos patrimoniais, isto é, a aquisição de disponibilidade de riqueza nova, pode ser alcançada pelo IR. Tudo que não tipificar ganhos durante um período, mas a simples transformação de riqueza, não será entendido como renda. É o caso das indenizações, onde não há geração de renda ou acréscimo patrimonial de qualquer espécie, mas mera reparação, em dinheiro, decorrente de perda ou não fruição de direitos legalmente assegurados.

Pelo caráter indenizatório das referidas verbas, é indevida a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte, segundo entendimento do STJ.

Note-se que para a efetiva não incidência do IRRF sobre as verbas acima descritas há necessidade do ingresso de medida judicial contra a União Federal (Secretaria da Receita Federal do Brasil) previamente ao pagamento das verbas. O ingresso de medida judicial posterior ao pagamento das verbas e retenção do IRRF também é possível, mas neste caso a medida judicial terá como objetivo a restituição, junto à União Federal, dos valores já retidos pelo empregador.

Marcelo Carita Correra, advogado do Departamento Tributário da Azevedo Sette Advogados em São Paulo

¹ Vide: STJ. Embargos de Divergência nº 957.098/RN. Primeira Seção. Rel. Min. Eliana Calmon. DJU 08/10/2008._

² Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (Código Tributário Nacional).

Brasil: As demonstrações financeiras de 2008 em face das novas normas editadas pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC)

2009-02-03

Orientação Técnica OCPC nº 02/09
Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 01/2009

As práticas contábeis a serem adotadas já para elaboração das demonstrações financeiras de 2008 foram objeto de diversas regulamentações editadas ao longo do ano de 2008, com continuidade em 2009, pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC). Neste contexto de mudanças, a Coordenadoria Técnica do CPC publicou a Orientação Técnica OCPC nº 02, que fixou 23 pontos relevantes e tornou público o entendimento firmado em relação a determinados pontos das regulamentações aprovadas. Além disso, em resposta à reação do mercado e dos profissionais envolvidos nas alterações contábeis, a Orientação esclareceu dúvidas, indagações, e a efetiva posição assumida nos Pronunciamentos emitidos até o momento.

Os pontos para os quais a Coordenadoria Técnica do CPC chama a atenção são:

Pronunciamento Conceitual Básico do CPC – Estrutura conceitual para a elaboração e apresentação das demonstrações contábeis;
Pronunciamento Técnico CPC 01 – Redução a valor recuperável de ativos;
Pronunciamento Técnico CPC 02 – Efeitos das mudanças nas taxas de câmbio e conversão de demonstrações contábeis;
Pronunciamento Técnico CPC 03 – Demonstração dos fluxos de caixa;
Pronunciamento Técnico CPC 04 – Ativo intangível;
Ágio por expectativa de rentabilidade futura;
Pronunciamento Técnico CPC 05 – Divulgação sobre partes relacionadas;
Pronunciamento Técnico CPC 06 – Operações de arrendamento mercantil;
Pronunciamento Técnico CPC 07 – Subvenção e assistência governamentais;
Pronunciamento Técnico CPC 08 – Custos de transação e prêmios na emissão de títulos e valores mobiliários;
Pronunciamento Técnico CPC 09 – Demonstração do valor adicionado;
Pronunciamento Técnico CPC 10 – Pagamento baseado em ações;
Pronunciamento Técnico CPC 11 – Contratos de seguro;
Pronunciamento Técnico CPC 12 – Ajuste a valor presente;
Pronunciamento Técnico CPC 13 – Adoção inicial da Lei nº 11.638/07 e da Medida Provisória nº 449/08;
Pronunciamento Técnico CPC 14 – Instrumentos financeiros: reconhecimento, mensuração e divulgação;
Reserva de reavaliação;
Despesas pré-operacionais e aquisição de softwares;
Eliminação de receitas e despesas não operacionais;
Vida útil econômica dos bens do imobilizado;
Ajustes de exercícios anteriores;
Regras de divulgação; e
Nova classificação do balanço.

Muito embora a Orientação não traga inovações, especialmente em relação à vigência e ao conteúdo dos Pronunciamentos Técnicos aprovados pelos órgãos reguladores, os elementos abordados subsidiam e integram o julgamento necessário para a correta aplicação das práticas contábeis implementadas pela Lei nº 11.638/07 e pela Medida Provisória nº 449/08.

Brasil: Como recuperar agora as Contribuições Previdenciárias

2009-01-30

A Receita Federal do Brasil editou em 30 de dezembro de 2008, a Instrução Normativa RFB no 900, que passou a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2009, dispondo sobre a recuperação (restituição, ressarcimento e reembolso) e aproveitamento (compensação) de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A IN RFB nº 900/2008, em consonância com as novas alterações trazidas pela Medida Provisória nº 449/2008, estendeu os procedimentos aplicáveis à restituição e à compensação de tributos federais para as contribuições previdenciárias.

Diante disso, merecem destaque algumas modificações promovidas pela Instrução Normativa nº 900/2008:

Compensação de Contribuições Previdenciárias (artigos 44 a 47)

A compensação será efetuada mediante apresentação à RFB da declaração de compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário declaração de compensação, nos seguintes termos:

a) Somente será possível a compensação de contribuições previdenciárias entre si (artigo 44, caput). Ademais, a disposição contida no art. 34, da IN RFB nº 900, manteve a vedação da compensação destas contribuições com outros tributos federais, excluindo expressamente as contribuições previdenciárias da compensação realizada mediante declaração do contribuinte;

b) O procedimento de compensação continua a ser formalizado somente por declaração em GFIP (artigo 44, §7º);

c) No caso de compensação indevida ou baseada em falsidade, aplicar-se-á multa isolada, conforme o artigo 44 da Lei n.º 9.430/1996 (artigo 46).

Restituição para o caso de não se exercer a compensação (artigos 17 a 19)

a) Pela instrução, a empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias na quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços que não optar pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declarada na GFIP ( artigo 17);

b) Quando não houver o destaque do valor da retenção, a empresa contratada somente poderá receber a restituição pleiteada se comprovar o recolhimento do valor retido pela empresa contratante ( artigo 17, p.u.);

c) Se ocorrer que a empresa contratante recolha valor retido em duplicidade ou a maior, o pedido de restituição poderá ser apresentado pela empresa contratada ou pela empresa contratante ( artigo 18);

d) A restituição será requerida por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação do formulário Pedido de Restituição de Retenção Relativa a Contribuição Previdenciária, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório ( artigo 19).

Portanto, verifica-se que, de fato, a IN RFB nº 900 estendeu às contribuições previdenciárias os procedimentos aplicáveis à restituição e à compensação de tributos federais. Todavia, não atendeu aos anseios dos que esperavam que a instrução autorizasse o contribuinte a compensar, por meio de declaração própria, os débitos de contribuição previdenciária com créditos de outros tributos federais administrados pela Secretaria Receita Federal.

No entanto há ainda outros meios legais de se conseguir não apenas a compensação referida, mas também o reembolso ou restituição que porventura o contribuinte tenha direito.

Aloísio Augusto Mazeu Martins é o Superintendente do Setor Tributário da Azevedo Sette em Belo Horizonte

Brasil: Plano de reestruturação do setor de saneamento

2009-01-15

O Governo Federal apresentou no fim do ano passado o esboço de um plano de reestruturação do setor de saneamento básico que consiste na aplicação de recursos do FGTS nas companhias estaduais de saneamento, a maioria delas com enormes dificuldades financeiras para investir na execução de suas atividades e conseqüente universalização dos serviços de água e esgoto.

A proposta não é substituir as linhas de financiamento já existentes via FGTS, mas sim apresentar mais uma possibilidade para sua utilização. Constatou-se que, atualmente, o acesso ao crédito do FGTS é restrito em razão das dificuldades enfrentadas pelas companhias estaduais para manterem suas contas equilibradas. Do orçamento de R$ 18 bilhões previsto para investimentos, de 2003 a agosto de 2008, apenas R$ 8,2 bilhões foram contratados, sendo que destes somente R$ 3 bilhões foram desembolsados. O plano pretende alterar essa realidade por meio de uma participação ativa do Fundo nas companhias, o que permitirá que os investimentos sejam efetivamente realizados.

O objetivo do plano é fazer com que o FGTS deixe de ser um mero financiador do setor de saneamento e contribua ativamente para a recuperação financeira das companhias estaduais, participando, inclusive, dos seus órgãos de administração.

Em linhas gerais, o plano prevê:

aquisição de até 49% de participação nas companhias estaduais de saneamento que não possuam patamares satisfatórios de receitas, gestão operacional, governança corporativa e outras dimensões do negócio;
aquisição de debêntures, Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios, Certificados de Recebíveis Imobiliários e outros instrumentos de dívidas das companhias estaduais que possuam patamares satisfatórios de receitas, gestão operacional, governança corporativa e outras dimensões do negócio;
criação de um fundo de investimento específico para a aquisição de participação acionária nas companhias estaduais de saneamento;
participação do FGTS na gestão das companhias;
oferta de aproximadamente 10% da participação do FGTS nas companhias para a iniciativa privada, de maneira a agregar conhecimento e experiência na gestão e execução dos serviços;
necessidade de autorização legislativa para adesão das companhias estaduais ao plano;
aquisição da participação acionária por meio de uma sociedade de propósito específico – SPE constituída entre o FGTS e o investidor privado; e,
auditoria e valuation das companhias estaduais como etapa precedente à aquisição de participação pelo FGTS.

Embora o esboço do plano não tenha sido ainda divulgado, é provável que a sua versão final contemple também a possibilidade de aquisição de participação minoritária pelo FGTS nas companhias de saneamento municipais.

Atualmente o plano ainda está sob análise do Conselho Curador do FGTS, sendo que a previsão é de que o Conselho o aprove ainda no primeiro trimestre de 2009.

Brasil: Aplicação do princípio da bagatela desafia magistrados

2008-12-16

Seria justo alguém ser preso pelo furto de uma capa e de um recarregador de celular no valor de R$ 50 ou ser condenado pelo furto de um boné no valor de R$ 30? Dilemas como esses chegam constantemente à Justiça e desafiam magistrados na aplicação de um princípio polêmico que é conhecido no universo jurídico como o da bagatela ou da insignificância.

Bagatela seria uma ninharia, um ataque ao bem jurídico que não requer nenhuma intervenção do Poder Público. Ela surge, de acordo com os estudiosos Maurício Macedo dos Santos e Viviane Amaral, de forma significativa na Europa a partir do século passado, em meio a crises sociais decorrentes de duas grandes guerras. “O excessivo desemprego e a falta de alimentos, dentre outros fatores, provocaram um surto de pequenos furtos e subtrações de mínima relevância que receberam o nome de “criminalidade de bagatela”.

Seria a clara situação que motivou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder o habeas-corpus a uma empregada doméstica que ficou presa 128 dias pelo furto de um pote de manteiga no valor de R$ 3,10 em um mercado da capital paulista. No caso, entre os motivos que justificavam a prisão na instância inferior, estava a intranqüilidade causada pelos pequenos furtos que assolavam a cidade. A punição deveria servir como exemplo a outros que se atrevessem a fazer o mesmo.

O relator, ministro Paulo Gallotti entendeu à época que a empregada era vítima de um perverso quadro social que não oferece oportunidades concretas de uma vida digna a ela nem a milhões de outros brasileiros. Esse perverso sistema talvez também tenha sido o motivo que fez dois homens levarem de um frigorífico seis frangos no valor de R$ 3,50 cada. O STJ concedeu-lhes habeas-corpus com base no princípio da bagatela.

Furto de supérfluos

O caso da empregada é de relativa e fácil aplicação do princípio da bagatela, por se referir a um valor ínfimo e por se tratar de furto de alimentos. Contudo, chegam casos relativos a furtos de bens supérfluos que em nada justificaria a prática. É o caso, por exemplo, de uma senhora que levou oito frascos de creme hidratante de um supermercado, caso de um processo levado ao julgamento da Quinta Turma.

Nesse julgamento, apesar da concessão do habeas-corpus, ficou clara a falta de consenso dos ministros em relação ao tema, que é polêmico devido à falta de parâmetros específicos do que se entenderia por bagatela. A questão é decidida caso a caso, mas baseada no bom-senso dos magistrados. O ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho demonstrou preocupação em relação a esse princípio, exatamente pelo temor de vê-lo funcionar como um exercício para uma pessoa começar a praticar grandes furtos.

Um dos fatos que torna a aplicação do princípio da bagatela controvertido é que nem sempre os autos chegam instruídos com elementos acerca do estado de necessidade do réu ou da comprovação da não-reincidência da infração.

Em novembro passado, a Quinta Turma anulou uma decisão que condenou um rapaz de São Paulo pelo furto de um boné no valor de R$ 30. A pena inicial foi imposta em cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial semi-aberto. O Tribunal de Justiça de São Paulo desclassificou a conduta para furto qualificado e fixou a pena em dois anos de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade. No STJ foi aplicado o princípio da bagatela.

Para a relatora do caso, ministra Laurita Vaz, a ação pode ser considerada irrelevante para a esfera penal, sobretudo porque o fato não causou qualquer conseqüência danosa. O bem foi restituído à vítima e o evento não produziu nenhuma ofensa aos bens jurídicos tutelados.

Maus antecedentes não evitam a aplicação do princípio

No universo das bagatelas, um bem de valor insignificante não é o mesmo que um bem de pequeno valor. O último recebe a penalidade prevista pelo parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal. Se o bem furtado apresentar “pequeno valor”, segundo uma decisão da Quinta Turma, a ação penal deve prosseguir normalmente. Foi o caso em que a Quinta Turma manteve a condenação de uma pessoa que furtou um talão de cheque no valor de R$ 60,00. Foi a situação também de uma pessoa que levou uma garrafa de uísque de um supermercado.

Ao contrário desses crimes considerados de pequeno valor, a Sexta Turma do STJ aplica o princípio da bagatela quando não há ofensa ao bem jurídico da vítima. Dessa forma, absolveu um homem que furtou um recarregador e uma capa de celular nos supermercados Carrefour, crime considerado de bagatela. Ele havia sido condenado a pouco mais de um ano de prisão em regime fechado pela tentativa de furto.Os ministros consideraram que o valor dos bens, cuja soma alcançava R$ 54,60, não causou grandes danos patrimoniais ao supermercado. Se houve prejuízo, ele deveria ser reparado na esfera civil.

A situação econômica da vítima é condição determinante para a aplicação do princípio da bagatela. Mas quase não se questiona a reincidência de quem cometeu o “delito”. Um importante julgamento dividiu os ministros (HC 96929; Resp 827960) da Sexta Turma e fixou o entendimento de que maus antecedentes não impedem a aplicação do princípio da insignificância. A Sexta Turma inocentou um homem que também furtou um boné e, por isso, tinha sido condenado a um ano e seis meses de reclusão pela Justiça de Mato Grosso do Sul.

De acordo com a relatora desse caso, desembargadora convocada Jane Silva, pode ser aplicado o princípio da insignificância ainda que o acusado tenha maus antecedentes. A punição deve ter relação com o valor da conduta e com a lesão sofrida pela vítima. “O uso de dados pessoais seria aplicação inaceitável do que se chama direito penal do autor e não do ato, em que a decisão não está voltada ao fato, mas à pessoa [pelo que ela é]”. Significa que a punição deva ter relação com a conduta, e não com a pessoa.

A relatora concluiu na ocasião que não é finalidade do Estado encher cadeias por condutas sem maior significância que não colocariam em risco a sociedade. Esses presos, em contato com criminosos mais perigosos, revoltados, passariam a se aperfeiçoar no crime, o que faria com que retornassem constantemente à cadeia.

Bagatela e atos de improbidade

Pequenos desvios de conduta pública chegaram ao STJ com pedido de aplicação do princípio da insignificância. Entretanto, a Corte tem se posicionado no sentido de que esse princípio não pode ser aplicado para afastar condutas ditas como ímprobas.

A Sexta Turma em importante julgamento restabeleceu a condenação de um agente público municipal que utilizou carros e funcionários para fins particulares. O fato ocorreu em um município gaúcho. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul entrou com ação civil pública contra o chefe de gabinete do município que usou um carro oficial e o trabalho de três membros da guarda municipal para transportar utensílios e bens particulares.

O Tribunal de Justiça do estado havia aplicado o princípio da insignificância, tendo em vista que o dano foi apurado em R$ 8,47, valor do combustível consumido no percurso. O relator no STJ, ministro Herman Benjamim, considerou que o TJ fez uma avaliação ingênua dos fatos praticados pelo agente público. O Tribunal havia quantificado o dano considerando apenas o combustível, sem observar o trabalho dos guardas municipais, o frete e outros casos comprovados.

A principal questão, para o ministro, o bem jurídico protegido pela Lei de Improbidade é a moralidade administrativa, não se podendo falar em aplicação do princípio da insignificância a condutas imorais.

Num outro caso analisado pelo STJ, um prefeito invocava a aplicação do princípio da bagatela à sua causa. Ele foi condenado a dois anos de reclusão por ter doado a um servidor um conjunto de sofá e três mesinhas avaliado em R$ 400,00 que pertenciam à prefeitura. O STJ negou o pedido com argumento de que o princípio da insignificância não se aplica aos atos de improbidade administrativa.

Brasil: Declaração Universal dos Direitos Humanos - 60° aniversário

2008-12-10

O primeiro documento global sobre a igualdade e a dignidade de todos

Durante a história, conflitos, sob a forma de guerras ou revoltas populares, freqüentemente começaram em reação a tratamentos desumanos e de injustiças. A Declaração de Direitos Inglesa, de 1689, escrita após as Guerras Civis Inglesas, nasceu da aspiração popular pela democracia. Exatamente um século depois, a Revolução Francesa produziu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e sua proclamação da igualdade para todos.

Mas o documento, emitido em 539 a.C. por Ciro, o Grande, Imperador do Império de Dinastia Persa (hoje, Irã) depois de sua conquista da Babilônia, é tido por muitos como muitos como o primeiro documento sobre direitos humanos. Já o Pacto dos Virtuosos (Hifl-al-fudul), concluído por tribos árabes por volta de 590 d.C. é considerado umas das primeiras alianças de direitos humanos.

O documento criado, e que mais tarde viria a ser conhecido com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), foi apresentado na primeira Assembléia Geral de 1946. A Assembléia revisou esse rascunho da Declaração Fundamental dos Direitos Humanos e Liberdades e o transmitiu ao Conselho Econômico e Social “para ser considerado pela Comissão de Direitos Humanos (…) em sua preparação de uma declaração internacional de direitos.” A Comissão, durante sua primeira sessão no começo de 1947, autorizou seus membros a formularem o que chamou de “um esboço preliminar da Declaração Internacional dos Direitos Humanos.” Mais tarde o trabalho foi passado a um comitê, formado por membros de oito países, selecionados levando em consideração sua distribuição geográfica.

As pessoas por trás da idéia: o Comitê de Redação da Declaração Universal dos Direitos Humanos

O Comitê de Direitos Humanos era composto por 18 membros de diversas formações políticas, culturais e religiosas. Eleanor Roosevelt, viúva do Presidente Americano Franklin D. Roosevelt, presidiu o Comitê. Com ela estavam René Cassin da França, que foi o responsável pelo primeiro esboço da Declaração, o Relator do Comitê, Chalés Marik, do Líbano, o Vice-Presidente, Peng Chung Chang da China, e John Humphrey do Canadá, Diretor da Divisão de Direitos Humanos da ONU, que preparou o projeto da Declaração. Eleanor Roosevelt é considerada a força motriz da adoção da Declaração.

O Comitê se reuniu pela primeira vez em 1947. Em suas memórias, Eleanor Roosevelt recorda: “Doutor Chang era um pluralista e defendia, de maneira charmosa, a proposição de que existia mais do que uma só realidade. A Declaração, ele disse, deve refletir mais do que a simples visão ocidental e o Doutor Humphrey deveria ser eclético na sua avaliação. Sua advertência, embora endereçada ao Doutor Humphrey, era direcionada ao Doutor Malik, de quem ouviu-se uma resposta pronta e longa ao expor a filosofia de Tomas de Aquino. O Doutor Humphrey se juntou entusiasticamente a discussão, e me lembro que em algum momento o Doutor Chang sugeriu que o Secretariado deveria passar alguns meses estudando os fundamentos do Confucionismo!”

O último rascunho de Cassin foi entregue à Comissão de Direitos Humanos, que estava acontecendo em Genebra (Suíça). Essa versão da Declaração foi encaminhada a todos os Estados-Membros da ONU para comentários, e ficou conhecida como o Rascunho de Genebra.

O primeiro rascunho da Declaração foi apresentado em setembro de 1948 e mais de 50 países participaram de sua redação final. Pela resolução 217 A (III) de 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral, reunida em Paris (França), adotou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) com a abstenção de voto de oito nações, mas com nenhuma discordando. Hernán Santa Cruz do Chile, membro do sub-Comitê de Redação, escreveu: “percebi claramente que estava participando de um evento histórico verdadeiramente relevante no qual o consenso foi alcançado para a valorização suprema da pessoa humana, um valor que não se originou de uma decisão de poder, mas sim do fato de existir – que deu voz ao direito inalienável de viver livre da necessidade e da opressão e de desenvolver completamente sua própria personalidade. Nesse Grande Salão (...) havia uma atmosfera de genuína solidariedade e irmandade entre homens e mulheres de todas as latitudes de forma que nunca havia presenciado antes em nenhum outro encontro internacional”.

O texto da DUDH foi redigido em menos de dois anos. Em um período em que o mundo estava dividido em dois blocos – oriental e ocidental – encontrar objetivos comuns para construir a essência do documento, foi uma tarefa colossal

Os mais importantes instrumentos internacionais de Direitos Humanos

O movimento internacional a favor dos direitos humanos ganhou força quando a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) no dia 10 de dezembro de 1948. Esta foi a primeira vez na história da humanidade em que os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais básicos, a que cada ser humano tem direito, foram enumerados. Hoje, a DUDH é amplamente aceita como a ferramenta fundamental dos direitos humanos que todos deveriam proteger e respeitar. A DUDH, em conjunto com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (e seus dois protocolos) e com o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais formam a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos.

Enquanto que tratados internacionais são a espinha dorsal da lei internacional de direitos humanos, outros instrumentos, como declarações e princípios, adotados em nível internacional, contribuem para uma melhor compreensão, e desenvolvimento destes direitos fundamentais. O respeito e a implementação dos direitos humanos requer a criação de leis, tanto em nível nacional como global.

As leis internacionais de direitos humanos estabelecem obrigações que os Estados têm que respeitar. Ao ratificarem estes tratados, os paises assumem obrigações com a finalidade de respeitar, proteger e implementar os direitos humanos entre seus cidadãos. Através da ratificação dos tratados internacionais, os governos devem implementar medidas locais compatíveis com as obrigações estabelecidas nos instrumentos legais. Se algum país não consegue ou não quer punir os abusos contra os direitos humanos cometidos em seu território, existem mecanismos e procedimentos dentro da ONU que permitem que estes abusos sejam denunciados.

A implementação em nível nacional destes instrumentos legais é monitorada por comitês formados por especialistas independentes, criados de acordo ao estabelecido por cada um destes tratados (veja, abaixo, como funcionam quais são e como funcionam estes comitês).

São nove os tratados internacionais mais importantes sobre direitos humanos, sendo que um deles, sobre desaparecimentos forçados, ainda não entrou em vigor. Desde a adoção da DUDH, em 1948, todos os Países-Membros da ONU ratificaram pelo menos um destes instrumentos e 80% ratificaram quatro deles ou mais.

Além destes nove instrumentos existem dezenas de outros tratados na área de direitos humanos (veja aqui uma listagem, em inglês, destes documentos). O status legal destes instrumentos varia: são declarações, princípios, regras e recomendações que não são legalmente obrigatórios, mas que possuem um inegável poder moral e guiam os Estados em suas políticas locais na área de direitos humanos. Já os tratados, estatutos, pactos, protocolos e convenções são legalmente obrigatórios para aqueles Estados que os ratificaram.

O Direito Internacional e os DH

Fundamento do direito internacional de Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) é, geralmente, reconhecida como o fundamento do direito internacional de direitos humanos. Adotada há quase 60 anos, a DUDH inspirou um corpus abundante de tratados internacionais juridicamente vinculativos relativos aos direitos humanos e ao desenvolvimento destes direitos no mundo. Continua a ser, para todos nós, uma fonte de inspiração, para corrigir injustiças, em período de conflitos, em sociedades sujeitas à repressão, e para nos ajudar nos esforços para alcançar o gozo universal dos direitos humanos.

Representa o reconhecimento universal de que as liberdades e direitos fundamentais são inerentes a todos os seres humanos e se aplicam igualmente a todos, de que nascemos livres e iguais em dignidade e em direitos. Seja qual for a nossa nacionalidade, local de residência, sexo, origem nacional ou étnica, religião, língua ou qualquer outra situação, no dia 10 de dezembro de 1948, a comunidade internacional comprometeu-se a defender a dignidade e a justiça para todos nós.

Fundamento do nosso futuro comum

Ao longo dos anos, esse compromisso transformou-se em lei, quer sob a forma de tratados, de direito internacional consuetudinário, de princípios gerais, de acordos regionais e de legislação nacional, graças aos quais os direitos humanos podem ser expressos e garantidos. De fato, a DUDH inspirou mais de 80 declarações e tratados internacionais de direitos humanos, um grande número de convenções regionais sobre direitos humanos, de leis nacionais sobre direitos humanos e disposições constitucionais, os quais constituem um sistema global juridicamente vinculativo para a promoção e a proteção dos direitos humanos.

Baseados nas realizações da DUDH, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais entraram em vigor em 1976. Os dois Pactos desenvolveram a maioria dos direitos consagrados na DUDH, tornando-os efetivamente vinculativos para os Estados que os ratificaram. Definem direitos comuns como o direito à vida, à igualdade perante a lei, à liberdade de expressão, o direito ao trabalho, à segurança social e à educação. Juntamente com a DUDH, estes Pactos constituem a Carta Internacional dos Direitos Humanos.

Com o tempo, os tratados internacionais de direitos vieram a concentrar-se e especializar-se cada vez mais em problemas a abordar e em grupos sociais que precisam ser protegidos. A legislação sobre direitos humanos continua aumentando e evoluindo bem como desenvolvendo as liberdades e os direitos fundamentais inscritos na Carta Internacional dos Direitos Humanos, examinando os direitos e preocupações ligados à discriminação racial, à tortura, aos desaparecimentos forçados, às pessoas com deficiência e os direitos das mulheres, das crianças, dos migrantes, das minorias e dos povos indígenas.

Valores universais

Os princípios fundamentais dos direitos humanos enunciados pela primeira vez na DUDH – universalidade, interdependência e indivisibilidade, igualdade e não-discriminação – e o fato dos direitos humanos implicarem, ao mesmo tempo, direitos e responsabilidades dos responsáveis e dos titulares desses direitos, foram reafirmados em numerosas convenções, declarações e resoluções internacionais sobre direitos humanos. Hoje em dia, todos os Estados-Membros da Organização das Nações Unidas ratificaram pelo menos um dos nove tratados internacionais de direitos humanos e 80% deles ratificaram quatro ou mais, dando assim uma expressão concreta à universalidade da DUDH e dos direitos humanos internacionais.

Como o direito internacional protege os direitos humanos?

O direito internacional de direitos humanos enuncia as obrigações que os Estados são obrigados a respeitar. Ao tornarem-se partes em tratados internacionais, os Estados assumem obrigações e deveres, de acordo com o direito internacional, e comprometem-se a respeitar, proteger e realizar os direitos humanos. A obrigação de respeitar significa que o Estado não deve interferir ou restringir o gozo dos direitos humanos. A obrigação de realizar os direitos humanos significa que o Estado deve tomar medidas positivas para facilitar o gozo dos direitos humanos fundamentais.

Ao ratificarem os tratados internacionais de direitos humanos, os Governos comprometem-se a introduzir medidas e legislação nacionais compatíveis com as obrigações e deveres decorrentes desses tratados. O sistema jurídico internacional assegura a proteção jurídica principal dos direitos humanos garantidos pelo direito internacional. Quando os procedimentos judiciais nacionais não trazem remédio para as violações dos direitos humanos, existem mecanismos e procedimentos para tratar as queixas individuais e de grupo, em nível regional e internacional, e para velar para que as normas internacionais de direitos humanos sejam efetivamente respeitadas, aplicadas e cumpridas em nível local.

Os nove mais importantes tratados internacionais – e seus protocolos adicionais – sobre direitos humanos são:

Convenção Internacional para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial – Esta Convenção foi aprovada em 07/03/1966 e entrou em vigor em 04/01/1969; o Brasil ratificou o documento em 27/03/1968.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – Aprovado em 16/12/1966, o Pacto entrou em vigor em 23/03/1976, sendo ratificado pelo Brasil em 24/01/1992. Seu Protocolo Opcional de 16/12/1966 entrou em vigor em 23/03/1976 e até a data, não foi ratificado pelo Brasil. O Segundo Protocolo Opcional visando Abolir a Pena de Morte de 15/12/1989 que entrou em vigor em 11/07/1991 também ainda não foi ratificado pelo Brasil.

Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Este Pacto foi aprovado em 16/12/1966 e começou a vigorar em 03/01/1976; foi ratificado pelo Brasil em 24/01/1992.

Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres – A Convenção foi aprovada em 18/12/1979 e entrou em em vigor em 03/09/1981. O Brasil ratificou o documento em 01/02/1984. Seu Protocolo Opcional de 06/10/1999, que começou a vigorar em 22/12/2000 foi ratificado pelo Brasil em 28/06/2002.

Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Punições Cruéis, Desumanos e Degradantes – Aprovada em 10/12/1984, a Convenção entrou em vigor em 26/06/1987 e foi ratificada pelo Brasil em 28/09/1989. Seu Protocolo Opcional de 18/12/2002, que vigora deste 22/06/2006 foi ratificado pelo Brasil em 12/01/2007.

Convenção sobre os Direitos da Criança – Esta Convenção foi aprovada em 20/11/1989 e entrou em vigor em 02/09/1990, sendo ratificada pelo Brasil em 24/11/1990. O seu Protocolo Opcional sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados de 25/05/2000 – que passou a vigorar em 13/02/2002 – foi ratificado pelo Brasil em 27/01/2004. Seu Protocolo Opcional sobre a Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil de 25/05/2000 (entrada em vigor em 18/01/2002) também foi ratificado pelo Brasil (27/01/2004).

Convenção Internacional para a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias – Aprovada em 18/12/1990, com entrada em vigor em 01/07/2003, esta Convenção não foi ratificada pelo Brasil.

Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência – Aprovada em 13/12/2006, entrou em vigor em 03/05/2008 e ainda não foi ratificada pelo Brasil. Seu Protocolo Opcional de 13/12/2006, que entrou em vigor na mesma data da convenção também ainda não foi ratificado pelo Brasil.

Convenção Internacional para Proteger todas as Pessoas de Desaparecimentos Forçados – Esta Convenção, de 20/12/2006, ainda não entrou em vigor e não foi ratificada pelo Brasil

A íntegra destes textos encontra-se disponível aqui.

Os organismos que monitaram a implementação dos instrumentos legais de direitos humanos

Existem sete comitês, cada um responsável pela monitoração da implementação dos direitos estabelecidos em cada um dos mais importantes tratados internacionais (Nota: ainda não foi criado o comitê para Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, já que acaba de entrar em vigor). São eles:

Comitê de Direitos Humanos ( CCPR ): monitora a implementação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e seus protocolos opcionais;

Comitê para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ( CESCR ): responsável pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,

Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial ( CERD ): trabalha na monitoração da Convenção Internacional para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial;

Comitê para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres ( CEDAW ): monitora a Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres;

Comitê contra a Tortura ( CAT ): responsável pelo monitoramento da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Punições Cruéis, Desumanos e Degradantes;

Comitê para os Direitos da Criança ( CRC ): monitora o respeito à Convenção dos Direitos da Criança e seus protocolos opcionais;

Comitê para os Trabalhadores Migrantes ( CMW ): responsável pela Convenção Internacional para a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias.

Estes comitês são responsáveis por avaliar os relatórios dos Estados-Parte destes tratados internacionais já que, quando um país ratifica algum destes documentos assume a obrigação legal de implementar os direitos estabelecidos nesses tratados. Mas assinar o documento é somente o primeiro passo, já que somente isto não garante que os direitos sejam respeitados. Por isso, cada país deve submeter regularmente relatórios aos relativos comitês sobre como está sendo realizada a implementação de cada um destes direitos. Além de receber informações dos governos, os comitês podem receber informação sobre a situação dos direitos humanos dos países através de outras fontes, como organizações não-governamentais, agências da ONU, instituições acadêmicas ou da mídia. Após receber toda a informação, o comitê examina o relatório em conjunto com os representantes governamentais, e com base neste diálogo, publica suas denúncias e recomendações.

Alguns destes comitês também apuram denúncias de violações de direitos humanos através de três mecanismos: procedimentos investigativos, a análise de denúncias entre estados e a análise de denúncias individuais. Quatro dos comitês (CCPR, CERD, CAT e CEDAW) podem, sob certas condições, receber petições de indivíduos que acreditem que seus direitos estão sendo violados.

Como funciona o procedimento de denúncia?

O Conselho de Direitos Humanos e outros organismos da ONU que trabalham nesta área, podem investigar violações de direitos humanos, sempre e quando elas sejam devidamente comprovadas. A investigação é realizada confidencialmente.

Dois grupos de trabalho – o Grupo de Trabalho de Comunicações e o Grupo de Trabalho de Situações – foram criados com o mandato de examinar as denúncias e levar a atenção do Conselho violações de direitos humanos. O Grupo de Trabalho de Comunicações – formado por cinco especialistas independentes – examina os méritos das comunicações (ou denúncias) recebidas e encaminha aquelas que consideram verídicas e relevantes para estudo do Grupo de Trabalho de Situações. Este Grupo investiga estas denúncias, assim como as respostas dos Estados envolvidos e as apresenta ao Conselho de Direitos Humanos, com as devidas recomendações. Subsequentemente é a vez do Conselho tomar uma decisão em relação a cada uma das situações levadas à sua atenção,

Como devem ser feitas as comunicações e para onde devem ser enviadas?

O critério para aceitar uma denúncia está geralmente relacionado a credibilidade da fonte e da informação recebida, assim como aos detalhes proporcionados. Apesar disto, deve ser enfatizado que o critério em responder a uma denúncia individual varia, por isso é necessário que a comunicação seja submetida seguindo padrões estabelecidos.

A informação abaixo deve ser enviada em todos os casos:

Identificação da vítima;
Identificação daqueles acusados da violação;
Identificação da pessoa ou da organização que está enviando a denúncia (esta informação será tratada de maneira sigilosa e confidencial);
A data e o lugar do incidente;
Uma descrição detalhada das circunstâncias do incidente, onde as alegadas violações aconteceram.

Para facilitar este processo, questionários de cada área – desaparecimentos, prisão arbitrária, execuções extrajudiciais, liberdade de expressão, prostituição infantil, violência contra as mulheres, etc – estão disponíveis aqui. Todas as denúncias serão apuradas, mesmo aquelas que não forem apresentadas neste formato.

Depois de consultar os requerimentos estabelecidos por cada área, a informação pode ser enviada para:

E-mail: urgent-action@ohchr.org
Fax: +41 22 917 90 06

Endereço:
OHCHR-UNOG
8-14 Avenue de la Paix
1211 Geneva 10
Switzerland

Quais são os critérios para uma comunicação ser aceita para exame?

Uma comunicação sobre violações de direitos humanos e liberdades fundamentais é admissível, a menos que:

Tenha motivações políticas explícitas e seu objetivo não seja consistente com a Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e outros instrumentos legais de direitos humanos;
Não contenha uma descrição factual das alegadas violações, incluindo os direitos que teriam sido desrespeitados;
Seu linguajar seja abusivo. Entretanto, a comunicação será reconsiderada se ela tiver os critérios de admissibilidade após a retirada do linguajar abusivo;
Não for submetida por uma pessoa ou um grupo de pessoas dizendo ser vítimas de violações de direitos humanos e liberdades fundamentais ou por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, incluindo organizações não-governamentais agindo de boa fé de acordo com os princípios dos direitos humanos, sem ser motivada por inclinações políticas.
Tenha se baseado exclusivamente em relatórios divulgados pela mídia;
Refira-se a um caso que já esteja sendo estudado por um procedimento especial, ou outro procedimento de denúncia regional similar ao das Nações Unidas no campo dos direitos humanos;
As soluções domésticas não foram exauridas, a menos que estas soluções locais pareçam ser ineficientes ou excessivamente prolongadas;

As Instituições Nacionais de Direitos Humanos, caso existam e trabalhem guiadas pelas recomendações dos Princípios Relativos ao Status das Instituições Nacionais (Princípios de Paris), podem servir como meios eficientes para o encaminhamento de denúncias de violações de direitos humanos.

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Fonte: http://www.dudh.org.br/

Brasil: Fundos de investimento imobiliário e as novas normas publicadas pela CVM

2008-12-04

O Mercado Financeiro especializado no setor imobiliário recebeu com euforia a Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários nº. 472, publicada em 31/10/08, que aprovou o novo regulamento dos Fundos de Investimento imobiliário (FII).

Este novo dispositivo foi amplamente discutido em audiência pública, de modo a aproximar o FII aos demais fundos regulados pela CVM e modernizar as regras que regem sua constituição e funcionamento. A Instrução Normativa anterior, nº 205, foi publicada em 1.994 e estava defasada em relação ao mercado.

As principais inovações proferidas pelo referido dispositivo foram; (i) Otimização do prazo de concessão de autorização de 30 para 5 dias úteis; (ii) Possibilidade de subscrição parcial de cotas; (iii) Inclusão de capítulo específico sobre Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão; (iv) Possibilidade de aquisição de contratos de derivativos para proteção patrimonial com exposição limitada; (v) Inserção de dispositivos específicos à figura do administrador, inclusive possibilidade de pagamento de “Fee de êxito” pelo desempenho do fundo; (vi) Permissão de novos tipos de ativos para investimento; (vii) Possibilidade de votação nas assembléias por carta ou por correio eletrônico.

Com a vigência deste novo regulamento o mercado imobiliário terá neste veículo de investimento uma ferramenta que possibilitará uma alavancagem do setor, atendendo inclusive às inovações tecnológicas ao permitir votação via correio eletrônico o que facilitará na tomada de decisão e realização de investimentos.

Vale ressaltar que os Fundos de Investimento Imobiliário foram introduzidos pela Lei nº 8.668/93 e são uma ferramenta muito utilizada para viabilização de empreendimentos imobiliários, sendo inclusive os seus rendimentos isentos de imposto de renda na pessoa física1 cujos fundos tenham quotas negociadas exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado; possua, no mínimo, 50 quotistas; e não tenha quotista pessoa física titular de quotas que representem 10% ou mais da totalidade das quotas emitidas pelo Fundo de Investimento Imobiliário ou cujas quotas lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% do total de rendimentos auferidos pelo fundo.

O referido dispositivo entrará em vigor 30 dias após a sua publicação e os fundos em funcionamento na data de início da vigência desta instrução devem se adaptar às disposições no prazo de 6 meses de sua publicação.

(1) Artigo 3º da Lei 11.033/04

Brasil: A Crise No Setor Imobiliário

2008-11-06

Em setembro de 2007 escrevi neste espaço um artigo intitulado ‘Cuidados com a euforia do mercado’. Nele suscitei alguns aspectos jurídicos do setor imobiliário e, ao final, lancei a conclusão e alerta no sentido de que “diante da triste experiência vivida no passado quanto a falências no setor de incorporação, é importante os consumidores se aterem à credibilidade e histórico de obras das empresas que hoje se lançam no mercado. O alto volume de crédito, o processo gradativo de desburocratização para empreender, incorporar e construir são elementos estimulantes a aventuras empresariais, que muitas vezes levam a um instante de sucesso econômico com grandes riscos internos e que podem a qualquer momento estourar.”

Com efeito, não me envaidecendo de qualquer previsão pessimista, muito menos colocando-me como expert no mercado ou ainda vidente, não obstante a crise financeira externa, existe uma clara diminuição na liquidez somada a um aumento do custo financeiro, inclusive com majoração dos juros já anunciada pelos principais bancos ha algumas semanas, e conseqüentemente aumento de dificuldade na obtenção de crédito. Em continuidade, pode haver um impacto a médio prazo no consumidor com concomitante diminuição do crescimento do PIB e da renda per capita.

Nesse cenário, é certo que vislumbro total exagero e influência externa nos mercados, o que, na verdade, são ações por conta do medo, não justificáveis se analisadas as previsões e condições econômico-financeiras positivas de algumas empresas do setor.

Voltando ao ponto jurídico, algumas medidas devem ser tomadas pelas empresas do setor de construção civil, principalmente com o objetivo de se evitar mais riscos ou perdas, lembrando que a crise pode ser vista com bons olhos caso haja um retorno de investidores para imóveis, ativos reais altamente valorizados nessa previsão de caos quanto a liquidez de bancos e ‘dinheiro virtual’. Sem dúvida, caso a empresa tenha seu nome consolidado, seja mantida uma linha mínima de credito e diminuídos os riscos jurídicos, há possibilidade de crescimento ou pelo menos manutenção das atividades.

Para começar, um mecanismo jurídico importante é a inclusão nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel da cláusula resolutiva unilateral expressa, a gerar, nos moldes dos artigos 474 e 475 do Código Civil brasileiro, o direito à resolução do instrumento por meio de simples notificação. Se inserido tal dispositivo, o inadimplemento pelo prazo pactuado propicia ao credor o direito de dar por rescindido o contrato, sem a necessidade de demanda judicial para tanto, autorizando a livre negociação do imóvel e, ainda, a retenção daquilo que legal e contratualmente lhe é garantido, restituindo o saldo ao promitente comprador ou mesmo podendo cobrar eventuais valores devidos em face da extinção contratual.

Com a entrega do imóvel, a aplicação constante do instituto de alienação fiduciária, prevista pela Lei nº 9.514/97, também é essencial para garantia da rápida retomada dos imóveis, evitando-se, inclusive, longo embate judicial sobre o tema, que ao final somente gera prejuízos. Com trâmites extrajudiciais ágeis e bem definidos, assegura-se ao credor que, em caso de inadimplemento, rapidamente será possível receber os valores devidos em função do leilão do imóvel ou, ainda, que poderá o mesmo reaver plenamente o bem em seu favor.

Outra possibilidade, porém mais morosa que a alienação fiduciária, é a previsão em instrumento de compra e venda de cláusula de resolução de pleno direito em caso de inadimplemento por determinado prazo, ficando ciente o comprador que, em caso de rescisão, poderá o credor propor reintegração de posse, com pedido liminar, cumulada com perdas e danos, o que também é aceito pela legislação e jurisprudência.

Há de se salientar ainda que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça resguardou de forma mais plena o contrato de compra de imóvel após a entrega do bem ao comprador, vez que vedou a rescisão do contrato de compra e venda por parte do adquirente. Assim, a empresa pode exigir o cumprimento do contrato após a entrega, independentemente da condição a que alega se encontrar o comprador.

No mais, é preciso que as empresas, além de atentarem às formas de garantia, estejam vigilantes à manutenção das certidões fiscais constando como negativas ou positivas com efeito de negativas, e vislumbrem esforços para manter uma política de diminuição do passivo e, principalmente, de minoração de ações judiciais contra a empresa.

Essas certidões fiscais, em conjunto com a certidão de distribuição, são elementos básicos muitas vezes imprescindíveis para que instituições financeiras e investidores contratem, financiem ou firmem parcerias, garantindo a obtenção de crédito que tende a ser mais dificultado.

Tomando os cuidados jurídicos pertinentes haverá menos perda e litígio, além da redução de possíveis restrições de crédito. Estudos de lançamentos e parcerias estratégicas são medidas positivas que podem ajudar a suportar a turbulência que, como dito, pode ter um efeito inverso no setor, pois, como o ouro, o imóvel pode acolher os que reagem por segurança ou medo.

Rodrigo Badaró de Castro, advogado sócio da Azevedo Sette Advogados

Brasil: Novo Regulamento do IOF dos Títulos e Valores Mobiliários

2008-10-29

O Decreto Federal nº 6.613 de 22 de outubro de 2008 alterou as disposições do Decreto Federal 6.306/07, que regulamenta o Imposto sobre Operações de credito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

Foram alterados os incisos X, XII, XVII e XIX, incluído o inciso XX e revogados os incisos IX, XI e XIII.

As referidas mudanças foram motivadas em virtude da crise Financeira Mundial, apresentamos no quadro a seguir as alterações realizadas pelo referido Decreto:

Artigo	Dispositivo Anterior	Dispositivo Alterado
Artigo 15	Caput. A alíquota máxima do IOF é de vinte e cinco por cento. § 1º A alíquota do IOF fica reduzida para os percentuais abaixo enumerados: (...)	Não aplicável
	X – nas operações de câmbio, liquidadas a partir de 17 de março de 2008, relativas a transferências do e para o exterior de recursos para aplicação no País, por investidor estrangeiro, em renda variável realizada em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros, na forma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN, excetuadas operações com derivativos que resultem em rendimentos predeterminados: zero;	Revogado
	X – nas liquidações de operações de câmbio para ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, realizadas por investidor estrangeiro, a partir de 17 de março de 2008, para aplicação no mercado financeiro e de capitais, excetuadas as operações de que tratam os incisos IX e XIII: um inteiro e cinco décimos por cento;	X – nas liquidações de operações de câmbio relativas a transferências do e para o exterior, inclusive por meio de operações simultâneas, realizadas por investidor estrangeiro, para aplicação nos mercados financeiro e de capitais, na forma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN: zero;
	XI – nas liquidações de operações de câmbio para fins de retorno de recursos aplicados por investidor estrangeiro no mercado financeiro e de capitais, nas operações de que trata o inciso X, ainda que ingressados antes de 17 de março de 2008: zero;	Revogado
	XII- nas liquidações de operações de câmbio para remessa de juros sobre o capital próprio e dividendos recebidos por investidor estrangeiro, referentes às aplicações de que tratam os incisos IX, X e XIII, ainda que realizadas antes de 17 de março de 2008: zero;	XII- nas liquidações de operações de câmbio para remessa de juros sobre o capital próprio e dividendos recebidos por investidor estrangeiro, referentes às aplicações de que trata o inciso X: zero;
	XIII – nas liquidações de operações de câmbio para ingresso de recursos no País, a partir de 17 de março de 2008, para aquisição de ações, por investidor estrangeiro, em oferta pública registrada na Comissão de Valores Mobiliários ou para a subscrição de ações, desde que, nos dois casos, as companhias emissoras tenham registro para negociação das ações em bolsas de valores: zero;	Revogado
	XVII- na operação de compra de moeda estrangeira por instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, contratada simultaneamente com uma operação de venda, exclusivamente quando requeridas em disposição regulamentar, excetuada a hipótese prevista no inciso X: zero;	XVII- na operação de compra de moeda estrangeira por instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, contratada simultaneamente com uma operação de venda, exclusivamente quando requeridas em disposição regulamentar: zero;
	XIX- nas demais operações de câmbio: trinta e oito centésimos por cento.	XIX- nas liquidações de operações de câmbio de ingresso e saída de recursos no e do País, referentes a recursos captados a partir de 23 de outubro de 2008 a título de empréstimos e financiamentos externos: zero;
	Incluído.	XX- nas demais operações de câmbio: trinta e oito centésimos por cento;
Artigo 25	Caput. O fato gerador do IOF é a aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários.	Não aplicável.
	§2º. Aplica-se o disposto neste artigo a qualquer operação, independentemente da qualidade ou da forma jurídica de constituição do beneficiário da operação ou do seu titular, estando abrangidos, entre outros, os fundos de investimentos e carteiras de títulos e valores mobiliários, fundos ou programas, ainda que sem personalidade jurídica, entidades de direito público, beneficentes, de assistência social, de previdência privada e de educação.	§2º. Aplica-se o disposto neste artigo a qualquer operação, independentemente da qualidade ou da forma jurídica de constituição do beneficiário da operação ou do seu titular, estando abrangidos, entre outros, fundos de investimentos e carteiras de títulos e valores mobiliários, fundos ou programas, ainda que sem personalidade jurídica, e entidades de previdência privada.” (NR)

O aludido decreto entrou em vigor na data de sua publicação, dia 23/10/2008.

A Equipe da AS Consultoria Fiscal e Tributária coloca-se à disposição de V.S.as para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.

Brasil: Sociedade Estrangeira Pode Participar de Sociedade Limitada sem Autorização do Poder Executivo?

2008-10-28

Foi proferida pelo juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo decisão negando um pedido de falência formulado por uma sociedade empresária limitada, da qual participa uma sociedade estrangeira, sob o argumento de que a sociedade requerente é irregular, tendo em vista que a participação do sócio estrangeiro não foi autorizada pelo Poder Executivo.

O entendimento acerca da irregularidade da sociedade embasa-se no disposto no artigo 1.134, caput, do Código Civil (Lei 10.406/02), que possui a seguinte redação:

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

Com efeito, a redação do dispositivo comporta dúvidas na sua interpretação, tendo em vista que mistura dois conceitos distintos, quais sejam (i) atuação, operação, exercício de atividades no Brasil diretamente pela sociedade estrangeira; e, (ii) propriedade de participação acionária no Brasil por sociedade estrangeira. A interpretação literal da parte final do artigo em análise poderia levar ao equivocado entendimento de que a sociedade estrangeira sempre dependeria de autorização do Poder Executivo para participar de sociedades no Brasil, salvo se o tipo societário da sociedade brasileira fosse a sociedade anônima.

Tal entendimento implicaria a irregularidade de todas as sociedades limitadas das quais participam sócios estrangeiros cujos atos constitutivos foram arquivados sem a referida autorização, com as severas conseqüências daí advindas.

Entretanto, essa visão não se sustenta quando consideradas as demais normas vigentes no ordenamento jurídico nacional. Toda interpretação jurídica deve considerar o sistema no qual a norma está inserida e não apenas a regra isolada, uma vez que nenhuma norma existe e possui significado por si só. Nesse sentido, a lição de Juarez Freitas no sentido de que “a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação.”

A interpretação da parte final do artigo 1.134, caput, deve considerar também o disposto no artigos 1º, inciso IV; 5º, caput; 170, caput e parágrafo único da Constituição da República de 1988, no sentido de que ao sócio sociedade estrangeira deve ser garantido o mesmo tratamento conferido ao sócio brasileiro, sendo certo que a livre iniciativa e o livre exercício de qualquer atividade econômica lhe são assegurados, salvo nos casos expressamente excepcionados pela CR/88 ou pelas leis infraconstitucionais. Interpretar a parte final do artigo 1.134, caput, de maneira a condicionar a participação da sociedade estrangeira em toda e qualquer sociedade brasileira, com exceção da S/A, à autorização do Poder Executivo afrontaria diretamente os dispositivos constitucionais mencionados. Nesse caso, a livre iniciativa e o livre exercício de atividade econômica pelo sócio sociedade estrangeira sofreriam uma limitação que simplesmente não se sustenta ou justifica, ainda mais quando considerado que tal limitação decorreria do tipo societário da sociedade na qual participa o sócio sociedade estrangeira, e não da atividade desenvolvida. E nem se cogite que a necessidade de autorização do Poder Executivo não seria uma forma de restrição, tendo em vista que, além da extrema burocracia envolvida, é facultado ao Poder Executivo estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.

Por certo, as restrições impostas à participação de sociedades estrangeiras no capital de sociedades nacionais são plenamente justificáveis quando necessárias para a garantia da soberania, defesa ou interesse nacional.

Todavia, esse não é o caso do artigo 1.134, caput, que deve ser interpretado no sentido de que, para o exercício direto de atividades no Brasil pela sociedade estrangeira, a autorização será necessária, tendo em vista que os atos constitutivos da sociedade foram praticados no exterior e a sociedade estrangeira atuará diretamente no Brasil. Já para a participação em sociedades nacionais, a parte final do artigo deve ser interpretada sistemática e extensivamente, no sentido de que a sociedade estrangeira não depende de qualquer autorização para participar de qualquer sociedade brasileira, independente do tipo societário assumido, salvo nos casos expressamente determinados pela CR/88 ou leis, nos quais a atividade desenvolvida pela sociedade brasileira seja o diferenciador entre a imposição ou não da restrição, e não o tipo societário desta.

Assim, considerando as demais normas existentes no ordenamento jurídico nacional, notadamente as normas constitucionais, entende-se que, com respeito ao magistrado, a decisão foi equivocada, uma vez que a parte final do artigo 1.134, caput, do Código Civil deve ser interpretada sistemática e extensivamente, conforme os subsídios acima apresentados, a fim de se preservar o princípio da segurança jurídica, os investimentos realizados no Brasil pelas sócias sociedades estrangeiras e a eficácia das normas constitucionais. Por tais motivos, entende-se que a sociedade estrangeira pode participar de sociedade limitada sem a necessidade de autorização do Poder Executivo.

Lucas Martins Magalhães da Rocha e Ana Paula Terra são advogados do Departamento de Consultoria da Azevedo Sette em Belo Horizonte.

Brasil: Possibilidade de se Obter Restituição de Contribuição Previdenciária Recolhida pelas Empresas sobre o Auxílio-Doença

2008-10-14

As duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça decidiram que a verba paga pelo empregador até o 15º dia de afastamento do empregado não é base de cálculo para a contribuição previdenciária, pois não se trata de contraprestação por serviços (salário).

Trata-se de verba de natureza previdenciária, cujo encargo foi parcialmente transferido ao empregador (pagamento nos primeiros 15 dias de afastamento). Tanto assim que, a partir do 16º dia do afastamento, é paga diretamente pela própria Previdência Social.

O art. 60, § 3º da Lei 8.213/91 diz, impropriamente, que o valor pago pelo empregador ao segurado, até o 15º dia de afastamento, constitui “salário integral”. Ocorre que esse valor não configura remuneração decorrente do trabalho; mesmo porque, ao recebê-lo, o empregado está impedido de trabalhar por motivo de doença. Trata-se, portanto, de parte do auxílio-doença, cujo ônus foi transferido ao empregador. Por isso, não pode servir de base à contribuição previdenciária.

Se a sua empresa calcula e recolhe a contribuição previdenciária também sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 dias do afastamento (autêntico auxílio-doença, na própria designação do STJ), poderá em tese obter êxito em ação judicial, visando assegurar-lhe o direito de não se submeter à exigência da referida contribuição sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, bem como declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 anos anteriores à distribuição da medida judicial, com correção e juros.

Nesse sentido, seria plenamente viável a utilização de mandado de segurança com pedido de liminar para autorizar a empresa a excluir as parcelas correspondentes ao auxílio-doença da base de cálculo da contribuição previdenciária paga mensalmente, sendo certo que eventual denegação da ordem não implicaria na condenação da empresa nos ônus de sucumbência.

A apuração do valor a ser recuperado pela empresa pode ser feita de duas formas: (1) se a folha de salários registrar discriminadamente todos os itens que compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária e destacar em rubrica específica o valor pago no período de afastamento dos empregados, bastará extrair dessa folha analítica os valores creditados aos funcionários a tal título. Esse total corresponde à base sobre a qual a empresa calculou e pagou indevidamente a contribuição previdenciária, ou seja, a base do indébito previdenciário a ser recuperado. Sobre esse montante, a empresa deve aplicar a alíquota da contribuição previdenciária patronal (20%), encontrando, assim, o valor bruto do indébito, sobre o qual incidirá a Taxa Selic; e (2) caso não exista na empresa esse registro analítico dos itens que compõem a base da contribuição ao INSS sobre a folha de salários, a base de cálculo do indébito poderá ser extraída da folha de salários sintética, de relatórios gerenciais de absenteísmo, das anotações nas fichas dos funcionários e dos atestados médicos apresentados por ocasião da falta do empregado, que contêm o período de afastamento concedido ao segurado. Feito esse levantamento, aplica-se sobre o total encontrado a alíquota de 20%, obtendo-se, assim, o valor bruto do indébito, sobre o qual incidirá a Taxa Selic.

Estamos às ordens para prestar maiores esclarecimentos sobre esse tema.