LexUniversal | Trabalhos jurídicos

Brasil: Fundos de Investimento Imobiliário

2009-11-04

Os Fundos de Investimento Imobiliário foram instituídos no Brasil, através da Lei nº. 8.668/93.

Sua constituição, funcionamento e administração são fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários, de acordo com as disposições contidas na Instrução nº. 472 de 31 de outubro de 2.008.

Trata-se de uma conjugação de recursos, que são captados pelo sistema de distribuição de valores mobiliários voltados exclusivamente para empreendimentos imobiliários.

Os Fundos de Investimento Imobiliário se propõem a auferir lucros, através da alienação, locação ou arrendamento do patrimônio adquirido. Não é permitida a exploração comercial do empreendimento objeto do fundo, salvo para fins de locação ou arrendamento.

A gerência do Fundo é exercida por uma instituição autorizada pela CVM, que, por sua vez, também deverá autorizar sua constituição e funcionamento, assim como o registro da distribuição de quotas.

Uma vez constituído o Fundo de Investimento Imobiliário e em pleno funcionamento, dependerá de prévia autorização da CVM para: (i) alterar o seu Regulamento; (ii) emitir novas quotas; (iii) indicar ou substituir o diretor responsável pela administração do Fundo; (iv) substituir a instituição administradora; (v) promover fusão, incorporação, cisão ou liquidação e (vi) promover a distribuição secundária.

No Regulamento estão dispostas as regras básicas de constituição e funcionamento dos Fundos de Investimento Imobiliário. Pode o Regulamento dispor sobre o objeto de forma genérica ou específica, quando voltado para a realização de empreendimento certo e determinado.

No tocante à comercialização ou exploração dos empreendimentos que integram o patrimônio dos Fundos de Investimento Imobiliário, caberá ao Regulamento informar se o fundo realizará a comercialização ou a exploração diretamente ou se contratará um terceiro para fazê-lo, cujos termos da contratação deverão ser disponibilizados aos quotistas.

A dissolução e a liquidação do fundo competem privativamente à assembléia geral de quotistas, quando não prevista e disciplinada no Regulamento.

O surgimento dos Fundos de Investimento Imobiliário no Brasil trouxe um novo modelo de investimento coletivo, que alia a ampliação das fontes de captação de recursos para empreendimentos imobiliários à supervisão por órgãos reguladores do mercado de valores mobiliários.

Mauro Cipriano é advogado da área de Direito Imobiliário da Azevedo Sette Advogados

Brasil: A nova lei do mandado de segurança

2009-10-14

Entrou recentemente em vigor a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, com o escopo de atualizar o instituto do mandado de segurança.

Chamada de nova lei do mandado de segurança, ao contrário do que se esperava, a norma não trouxe expressivas alterações, repetindo inúmeros dispositivos da Lei nº 1.533/51 e, ainda, reavivando disposições em desuso da Lei nº 4.348/64.

Resumidamente, a nova lei restringiu o uso do mandado de segurança, sobretudo para as questões vinculadas à concessão da liminar e a extensão de seus efeitos, destacando-se o seguinte: (i) a caducidade da medida liminar; (ii) a exigência de caução para a concessão da liminar, ou sua simples vedação em determinados casos; (iii) o pedido de suspensão; (iv) a vedação de execução provisória quando houver impedimento de concessão da liminar; e, (v) a necessidade de desistência do mandado de segurança coletivo para o impetrante individual beneficiar-se da decisão a ser proferida no referido mandado de segurança.

O artigo 8º da lei previu o instituto da caducidade da liminar, possibilitando a sua cassação caso o impetrante crie obstáculos ao andamento do processo ou deixe de promover diligências por mais de três dias úteis. A crítica que se faz é a de que a revogação da liminar não poderia ser justificada pelo comportamento da parte no curso do processo. A revogação da liminar só deveria ocorrer caso os requisitos autorizadores de sua concessão deixassem de existir. Se a parte agisse com deslealdade processual, deveria ser punida por litigância de má-fé, instituto previsto na legislação processual civil, mas ter a liminar revogada pelo mau comportamento no processo jamais.

Outro aspecto merecedor de críticas é a exigência de caução para a concessão da liminar, em vista da ausência de clareza no texto da lei, possibilitando, assim, interpretações diversas.

A melhor interpretação que pode se dar, respeitando o fim precípuo do mandado de segurança, é a de facultar ao magistrado, dependendo da análise do caso, a exigência de caução. A exigência de garantia deve estar lastreada, portanto, no poder geral de cautela conferido aos juízes, buscando tutelar o chamado periculum in mora inverso, ou seja o dano que a concessão da liminar poderia causar a parte contra a qual se concedeu a liminar. Logo, diante do preenchimento dos requisitos objetivos para a concessão da liminar, sem qualquer relevante fundamento, não poderia o magistrado exigir a caução.

O § 2º do artigo 7º da lei traz específicas situações em que a concessão da liminar será expressamente vedada, tais como (i) nos casos de compensação de créditos tributários; ou, (ii) na hipótese de liberação de bens provenientes do exterior.

O dispositivo em questão não é uma inovação, pois agrega dispositivos de diversas leis esparsas. Ocorre que esses dispositivos esparsos e, agora, repetidos pela Lei nº 12.016/09, já foram declarados inconstitucionais.

O fato é que a Constituição previu o mandado de segurança como remédio para assegurar a fruição integral e in natura do bem da vida, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sem limitar sua aplicabilidade. Sendo assim, a nova lei não poderia obstaculizar ou limitar a sua utilização, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, como nos parece ser o caso.

A análise e aplicação da lei em questão deve ser feita de maneira ponderada e madura. O Poder Judiciário deve agir com rigor frente à ilegalidade ou abusividade da administração pública ou de quem lhe faça às vezes, dando efetividade ao mandado de segurança, deixando-o, assim, fazer cumprir o seu papel constitucional.

Vanessa Sandrim é advogada do Departamento Contencioso da Azevedo Sette Advogados de São Paulo

Brasil: Despesas Condominiais – Débitos – Improcedência da Cobrança contra Construtoras ou Incorporadoras.

2009-09-17

Estabelece o artigo 12, da Lei nº 4.591/64 (“Condomínio e Incorporações”) que “cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a cota-parte que lhe couber em rateio”. E o Código Civil de 2002, na mesma linha, quando trata do “Condomínio Edilício”, dispõe, no seu artigo 1.336, inciso I, que é dever do condômino contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção. Vale dizer: a responsabilidade pelos encargos do condomínio cabe ao condômino, proprietário em comum da coisa.

Até aqui tudo bem ! Mas a questão se torna polêmica e gera discussão judicial quando condomínios, representados pelos seus respectivos síndicos, se lançam a cobrar a inadimplência de taxas condominiais diretamente das construtoras e incorporadoras que já transferiram, por meio de contrato de promessa de compra e venda, ao verdadeiro condômino (promitente comprador), então beneficiário das despesas havidas com a manutenção do condomínio, a unidade imobiliária autônoma.

Tem se tornado frequente o ajuizamento de ações diretamente contra as construtoras e incorporadoras visando a cobrança de taxas de condomínio não adimplidas, a tempo e modo, pelos promitentes compradores.

Pergunta-se, então, qual é, verdadeiramente, a responsabilidade das construtoras e incorporadoras de unidades autônomas, integrantes de um condomínio, quanto ao pagamento de taxas em atraso, isto é, da inadimplência daquele promitente comprador (efetivo condômino) que já está na posse do imóvel e que, consequentemente, foi (ou é) o beneficiário das despesas do condomínio, tais como limpeza, conservação, consumo de água, luz, pagamento de empregados, manutenção de equipamentos etc. ?

A resposta a essa pergunta vem sendo dada, com algum vacilo, pela melhor jurisprudência, já que o texto legal, por si só, não resolve a questão e possibilita, de fato, alguma interpretação quanto à responsabilidade das construtoras e incorporadoras, quando a unidade imobiliária ainda permanece registrada perante o cartório de imóveis em nome de tais pessoas à época do inadimplemento das taxas condominiais.

Enfrentar essa polêmica requer alguns cuidados por parte dos operadores do direito, e bem assim do interessado em se livrar da obrigação não adimplida pelo promitente comprador. E o maior cuidado está, justamente, na identificação da natureza da taxa condominial e adequação do texto legal (o disposto no artigo 12 da Lei 4.591/64 e/ou o disposto no artigo 1.336/Cód. Civil) a tal natureza.

O dever de contribuir para as despesas do condomínio, ressalvados entendimentos em contrário, só pode ser aplicado àqueles que gozam, efetivamente, de todas as faculdades inerentes ao domínio. Ou seja: as despesas condominiais devem ser pagas por aquele que faz uso e/ou se beneficia dos serviços prestados com o escopo de proporcionar, entre o mais, o bem estar dos moradores do condomínio. A ocupação, posse da unidade autônoma, pelo promitente comprador implica, com efeito, que tal pessoa passou a ser o titular (e efetivamente é) do uso e fruição dos benefícios gerados pelo condomínio, sendo ela, pois, a única interessada, responsável, pela quitação das despesas atinentes à espécie. Some-se a isso o fato de que a própria Lei nº 4.591/64 (art. 9º) e/ou o Código Civil (artigo 1.334, § 2º) reconhece o promitente comprador como parte integrante das atividades condominiais.

Resolver a questão em tela seguindo o caminho da identificação, pura e simples, do responsável pelo pagamento com base naquilo que está no registro imobiliário, no qual ainda, quando em promessa de compra e venda, constam as construtoras e/ou incorporadoras como proprietárias da unidade autônoma, é, no nosso entendimento, abarcado, diga-se de passagem, pela maioria da jurisprudência, um equívoco. A ausência de “registro” da compra e venda não é suficiente para elidir o promitente comprador da responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais e transferir tal obrigação para o promissário vendedor.

Cabe, finalmente, registrar que, na linha das interpretações divergentes da jurisprudência acerca da matéria, é recomendável que seja feita uma comunicação formal ao condomínio pelas construtoras ou incorporadoras quanto à transferência da posse da unidade autônoma para o promitente comprador, podendo, ainda, tal ciência do condomínio se dar, e ser reconhecida, pelas mais diversas formas e meios de prova legal e moralmente legítimos se uma comunicação formal não for feita. É prudente, inclusive, que seja feita a averbação da promessa de compra e venda no Cartório competente.

Estes são, em síntese, os pontos mínimos necessários para dar um encaminhamento para o tema aqui discutido, sendo certo que a defesa das construtoras e incorporadoras em demandas e/ou questionamentos de tal natureza vem sendo, dentro deste contexto, desenvolvida com sucesso pela Azevedo Sette Advogados.

João Capanema Barbosa Filho é ó sócio responsável pela área do contencioso cível da Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte.

Brasil: Crimes Cibernéticos: Novos Desafios do Direito Penal

2009-09-10

O amplo acesso da população mundial aos sistemas informatizados, notadamente à rede mundial de computadores, permitiu o encurtamento de distâncias por meio da troca de arquivos e mensagens online entre os usuários da internet, o comércio eletrônico, a interação social através de sites de relacionamento, e tantas outras inovações que contribuíram, efetivamente, para a consolidação da globalização e do desenvolvimento geral da sociedade.

Contudo, o alargamento das relações entre as pessoas – quase que invariavelmente – implica na criação de novos fatores criminógenos, os quais decorrem justamente do estabelecimento de condutas humanas anteriormente inexistentes, bem como do surgimento de novas ferramentas que se consubstanciam como objeto, ou mesmo meio, para a prática de novos delitos.

Nesta linha de raciocínio, o desenvolvimento da informática, a despeito dos avanços tecnológicos alcançados, acarretou na construção de terreno fértil para a criação de condutas criminosas inéditas, somadas às já existentes e descritas no Código Penal Brasileiro. Assim, o computador e o software passaram a ser – ao mesmo tempo – alvo e instrumento da delinqüência cibernética.

Nada obstante a dificuldade de se legislar sobre o Direito Informático, e até mesmo de se interpretar a legislação existente acerca do assunto, sobretudo em razão do dinamismo e da constante mutação da tecnologia, resta-nos incontroverso que os sistemas informatizados, e em especial a internet, não são um território sem lei. Ao contrário do senso comum, o Brasil possui arcabouço legal satisfatório – apesar de que ainda incompleto – para punir a lesão ou ameaça a direitos daqueles suscetíveis aos crimes cibernéticos.

Vale dizer que o crime cibernético, aos olhos da lei criminal, não deixa de ser conduta típica, ilícita e punível, semelhante a todos os outros tipos penais já descritos em nosso ordenamento jurídico. Na verdade, o que podemos destacar quanto a esta forma de delinqüência é a capacidade de o computador e o software virem a ser, igualmente, objeto ou instrumento da conduta proibida.

Isto é, a máquina tanto pode ser alvo de tentativas de corrupção, destruição ou subtração de informações nela contidas, através de spywares, phishing ou outros meios, quanto pode ser a própria ferramenta do crime, quando é utilizada, por exemplo, para a divulgação ou fomento da pornografia infantil, invasões ou criações de perfis falsos em sites de relacionamento da internet, fraudes bancárias e ao comércio eletrônico, ou violações a segredos industriais e profissionais. Soma-se a todos estes ilícitos a violação aos direitos autorais de programas de computador, que possui lei específica para condenar, a até 4 (quatro) anos de reclusão, aqueles que praticam a pirataria de software.

Seja qual for a forma de cometimento do crime cibernético, cabe ressaltar que a rapidez da vítima na busca pela atuação judicial ou administrativa competente, é providência que se impõe, na medida em que o desaparecimento dos vestígios da conduta delitiva, ou mesmo do próprio infrator, impossibilitando a apuração de responsabilidades, mostra-se como uma das características principais desta forma de infração à lei penal.

Repita-se que o Brasil possui legislação material e processual suficientes para a instauração de procedimentos investigatórios e punitivos dos crimes praticados contra e por meio da informática e na Azevedo Sette Advogados temos atuado com sucesso em inúmeros casos.

Felipe de Senna Silva Araujo é advogado da Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte

Brasil: Cláusulas Restritivas na Doação e no Testamento

2009-09-08

O novo Código Civil de 2002, escudado no paradigma da Constituição de 1988, abandonou a estrutura eminentemente patriarcal, patrimonial e individualista do Código de 1916, para instituir um ordenamento civil voltado para os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da função social da propriedade, essa mudança de paradigma é perceptível em todos os princípios adotados pelo novo Código, refletindo-se também nas cláusulas restritivas ao direito de propriedade transmitido por doação ou testamento.

A bem da verdade, a doutrina mais abalizada defende que, com a nova ordem constitucional, não haveria mais espaço para tais cláusulas, porquanto estabeleçam bens fora do comércio, impedindo sua circulação e o cumprimento da função social da propriedade, uma vez que obstrui, em última análise, a própria economia, bem como os objetivos constitucionais de redução das desigualdades sociais e a promoção da igualdade.

De qualquer forma, porém, deve-se reconhecer e ressaltar os importantes avanços trazidos pelo Código Civil de 2002, como o que diz respeito à relativização dessas cláusulas restritivas.

Isso porque o artigo 1.911 do novo diploma legal inova em relação ao Código de 1916 ao permitir a alienação do bem gravado pela cláusula de inalienabilidade (que, quando imposta por ato de liberalidade – como a doação e o testamento – implica impenhorabilidade e incomunicabilidade), por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, transferindo-se a restrição para os outros bens que forem adquiridos com o produto da venda da propriedade onerada.

Essa hipótese deve ser feita mediante autorização judicial, após comprovação, pelo beneficiário (donatário ou herdeiro), da vantagem econômica que lhe irá advir de tal transferência.

Outrossim, no que diz respeito à legítima dos herdeiros necessários, o novel código coíbe e desestimula a instituição de tais cláusulas, na medida em que condiciona a sua estipulação ao registro, em testamento, de uma justa causa para tanto. Vale dizer, o testador deve declinar e comprovar em testamento, para posterior validação judicial, as razões e fatos que sustentam a sua motivação em gravar determinados bens com cláusulas restritivas ao direito de propriedade.

Assim é que os artigos 1.848 e 2.042 do Código Civil de 2002 reputam nulas as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade que forem instituídas após a vigência do novo código sem a exposição da justa causa e aquelas estipuladas na vigência do código anterior que não foram aditadas com a indicação da respectiva justa causa durante o prazo de 1 (um) ano que se transcorreu após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e findou-se em 11 de janeiro de 2004.

E, por fim e nessa linha, os estudiosos do direito e a jurisprudência vêm firmando o entendimento de que a interpretação literal da estipulação de tais cláusulas não pode se chocar com a motivação nobre que levou o legislador a criá-las e muito menos com os princípios, objetivos e garantias constitucionais, devendo ser amainada a tal ponto de se permitir, inclusive, a extinção de tais cláusulas restritivas antes da morte do beneficiário, desde que se prove judicialmente que as condições referentes à transferência graciosa do bem se alteraram de tal forma que estão a prejudicar o beneficiário, sendo impossível a manutenção das restrições, ainda que se realize a sub-rogação do gravame para outros bens.

Marcos Augusto Leonardo Ribeiro é advogado senior do setor de contencioso da Azevedo Sette em Belo Horizonte

Brasil: Fundos de Investimento Imobiliário

2009-09-04

Os Fundos de Investimento Imobiliário foram instituídos no Brasil, através da Lei nº. 8.668/93. Sua constituição, funcionamento e administração são fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários, de acordo com as disposições contidas na Instrução nº. 472 de 31 de outubro de 2.008.

Trata-se de uma conjugação de recursos, que são captados pelo sistema de distribuição de valores mobiliários voltados exclusivamente para empreendimentos imobiliários.

A dissolução e a liquidação do fundo competem privativamente à assembléia geral de quotistas, quando não prevista e disciplinada no Regulamento.
O surgimento dos Fundos de Investimento Imobiliário no Brasil trouxe um novo modelo de investimento coletivo, que alia a ampliação das fontes de captação de recursos para empreendimentos imobiliários à supervisão por órgãos reguladores do mercado de valores mobiliários.

Mauro Cipriano é advogado da área de Direito Imobiliário da Azevedo Sette Advogados

Brasil: Os novos direitos dos empregados enviados ao exterior

2009-08-28

Desde 6 de julho de 2009, por força da Lei nº11.962, trabalhadores contratados no Brasil que forem transferidos para prestar serviços no exterior possuem maior garantia no que tange a direitos trabalhistas estabelecidos pela legislação brasileira.

O novo dispositivo legal altera a Lei nº 7.064, de 1982, que estabelecia uma série de obrigações trabalhistas a serem observadas apenas por empresas de engenharia, como o recolhimento de FGTS e contribuições previdenciárias sobre os contratos. A nova lei amplia a incidência destes encargos e outros direitos trabalhistas, que passam a valer para toda empresa com sede no país que enviar empregados para o exterior. Dessa forma, a nova lei consolidou entendimentos diversos e pôs fim a controvérsias sobre extensão de diretos trabalhistas estabelecidos pela legislação brasileira a empregados transferidos para o exterior.

Ocorre que a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador historicamente foi regida pelo princípio da territorialidade, de acordo com o disposto no Código de Bustamante de 1929. Desta forma, em questões como a transferência do empregado contratado no Brasil para a prestação de serviços no exterior, que poderiam gerar conflitos de aplicação do direito no espaço, prevalecia a legislação do país onde o serviço foi prestado conforme princípio coroado pela Convenção de Roma . No entanto, em 1942, foi instituída a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que permeia todas as normas não penais e define o sistema brasileiro de direito internacional privado. A LICC, em seu artigo 9º , estabelece que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”, privilegiando, assim, o princípio de que o direito a ser aplicado depende do local da contratação, e não da execução dos serviços.

A LICC, portanto, gerou situação de conflito normativo. Para alguns, deveria prevalecer a LICC, uma vez que foi instituída após o Código de Bustamante, disciplinando matéria previamente regulada por este diploma, revogando tacitamente seu artigo 198. Corrente adversa defendia a manutenção da vigência do princípio da territorialidade na aplicação das leis trabalhistas, vez que o Código de Bustamante abordava a esta questão especificamente, ao contrário da LICC, que o fazia de forma geral. Por fim, outros defendiam ainda a aplicação do princípio do direito do trabalho que prega a aplicação da norma mais favorável ao empregado. Ademais, havia divergências quanto à posição hierárquica das normas internacionais recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Em meio a esta situação de flagrante insegurança jurídica, a aplicação do princípio da territorialidade foi se sobressaindo, de forma que, se não chegou a gerar uniformização jurisprudencial, consistia em um norte para as decisões judiciais.

Entretanto, em decorrência do crescimento econômico do país na década de 70 e de sua consequente inserção no fluxo internacional de mão-de-obra e prestação de serviços, surgiu a necessidade de oferecer maior proteção a trabalhadores brasileiros transferidos para o exterior. Em 1982, foi promulgada a Lei nº 7.064, garantidora de uma série de direitos trabalhistas aos empregados transferidos para o exterior e que abria, dessa forma, exceção à aplicação do princípio da territorialidade. Sem prejuízo, esta lei se destinava única e especificamente às empresas de engenharia, responsáveis por grande parte do intercâmbio de mão-de-obra à época.

Ocorre que, em 1985, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabeleceu a súmula nº207, que determina que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. O princípio da territorialidade é, assim, reafirmado como regra geral pelo judiciário, ao passo que a Lei nº 7.064 é confirmada como exceção válida apenas para empresas de engenharia.

Com o crescimento do país, diversas companhias brasileiras não atuantes no ramo de engenharia começaram a se expandir, sem que seus empregados transferidos para o estrangeiro tivessem direito a qualquer dos benefícios trabalhistas instituídos pela lei nacional. Como resultado, foi verificado um movimento de reclamação destes direitos, e surgiram algumas decisões que estenderam, por analogia, os efeitos da Lei nº 7.064 para empregados que a princípio não gozariam desses direitos, tendo por base a aplicação do princípio da norma mais favorável e da cláusula mais benéfica, conforme dispõe o artigo 3º, inciso II da referida lei.

Neste sentido, há decisões jurisprudenciais que se valeram da interpretação restritiva da súmula 207, ou seja, permitiu-se a extensão de direitos trabalhistas estabelecidos pela lei brasileira quando a legislação brasileira for mais favorável que a legislação do local da prestação do serviço. No entanto, tais decisões não foram uníssonas na jurisprudência, em virtude da aplicabilidade direta da súmula nº 207 .

Diante de diversificada jurisprudência, mais uma vez foi gerada situação de grande insegurança jurídica, o que ocasionou dúvidas nos empregadores, que não sabiam ao certo qual regime jurídico deveria ser aplicado aos empregados atuantes fora do país.

Com a promulgação da Lei nº 11.962, que, ao estender seus benefícios aos trabalhadores de quaisquer empresas que fossem transferidos (não transitoriamente), resolveu-se de forma definitiva o problema da incerteza jurídica, e teve como principal efeito os resguardo de direitos que já pertenciam aos empregados dentro do país.

Por outro lado, há que se ressaltar que a transferência de empregados para o exterior, a partir de agora, trará maiores encargos e custo para o empregador. Contudo, o novo ambiente de segurança jurídica é positivo para as empresas e a nova lei nada mais faz do que uniformizar e reconhecer direitos do empregado que em parte já lhe eram conferidos conforme o entendimento dos tribunais. A propósito, esses direitos são também garantidos aos estrangeiros que venham trabalhar no Brasil com vínculo empregatício.

Ana Paula Terra, sócia, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Matéria publicada hoje no jornal Valor Econômico, na editoria Legislação & Tributos

Brasil: A Responsabilidade pelo Licenciamento Ambiental dos Postos Revendedores de Combustíveis

2009-08-25

Foi-se o tempo em que a natureza podia ser concebida como res extensa e colocada em toda a sua plenitude, a serviço da satisfação humana ¹. Desde a década de 60, uma nova concepção científica elaborada por James Lovelock ², conhecida como Hipótese Gaia, concebia o Planeta Terra como um imenso ser vivo, capaz de se auto-regular, criando e mantendo as condições para a manutenção da vida.

Neste contexto, as contingências e as incertezas que imperam nesta sociedade afetam todas as áreas do saber, em especial a ciência jurídica. O Direito se adapta à nova realidade buscando tutelar o meio ambiente e limitar as atuações humanas e industriais sobre ele incidentes, pautado mais pelo caráter da prevenção, do que de repressão e sanção.

Com efeito, dentre as atividades econômicas assim reguladas, inclui-se a distribuição e revenda de combustíveis e derivados de petróleo que, no que se refere à legislação de proteção ao meio ambiente, em especial o procedimento administrativo do licenciamento ambiental, se encontram regulamentadas pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que determina a Política Nacional de Meio Ambiente, a Resolução CONAMA nº 237/97, que dispõe sobre o mecanismo de controle propriamente dito e pela Resolução CONAMA nº 273/00 ³, que estabelece, especificamente, o licenciamento ambiental dos postos de revendas de combustíveis, abastecimento e similares.

E com base neste quadro legal, passemos então a análise e identificação daqueles responsáveis pelo licenciamento ambiental destes empreendimentos e, conseqüentemente, pelos danos ocasionados advindos do exercício da atividade de forma irregular.

A Responsabilidade Ambiental

Responder ou ser responsabilizado por um crime ou infração legal é estar, de certa forma, obrigado a reparar um dano causado a outrem.

Especificamente aos danos causados ao meio ambiente, a Constituição Federal de 1988, no § 3º do art. 225, determina que pelo mesmo fato, e relacionado ao presente caso, implantar e operar um posto revendedor de combustível sem as devidas autorizações e licenças ambientais, os infratores respondam, de forma cumulativa ou alternativa, a sanções nas esferas civil, administrativa e penal ⁴.

Responsabilidade Civil

A legalização da responsabilidade civil em função de danos ambientais adveio com a publicação da Lei Federal n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, que estabelece a Política Nacional de Meio Ambiente, particularmente o seu art. 14, que disciplina que “é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”.

Deste modo, verifica-se que o elemento subjetivo – dolo ou culpa, foi expressamente excluído, estruturando-se, assim, a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquele que exerce uma atividade geradora de riscos ao meio ambiente deve recuperar os danos que dela ocorrerem, independentemente da sua contribuição de cunho íntimo ligado ao ato, restando para tanto a devida comprovação do nexo de causalidade.

Ainda nesse cenário, o Código Civil, em seu artigo 942 ⁵, determina que todas as pessoas físicas e/ou jurídicas ligadas ao fato gerador da degradação ambiental responderão solidariamente pela reparação e/ou indenização. Assim, em se identificando na relação mais de um poluidor (direito ou indireto), qualquer um deles poderá ser demandado a reparar integralmente o dano sofrido ⁶, conforme se depreende do artigo 8º da Resolução CONAMA n. 273/04:

“Art. 8º – Em caso de acidentes ou vazamentos que representem situações de perigo ao meio ambiente ou a pessoas, bem como na ocorrência de passivos ambientais, os proprietários, arrendatários ou responsáveis pelo estabelecimento, pelos equipamentos, pelos sistemas e os fornecedores de combustível que abastecem ou abasteceram a unidade, responderão solidariamente, pela adoção de medidas para controle da situação emergencial, e para o saneamento das áreas impactadas, de acordo com as exigências formuladas pelo órgão ambiental licenciador”.

Embora todo aquele que contribua indiretamente para a degradação do meio ambiente seja também responsável pelos danos daí decorrentes, não deve restar dúvida, no entanto, de que a responsabilidade primeira reside no empreendedor (aquele que exerce diretamente a atividade), pois é ele quem tem a decisão das ações e gerenciamento da atividade.

A Responsabilidade Administrativa

A responsabilidade administrativa é relacionada aos órgãos públicos competentes para a matéria de meio ambiente. As penalidades estão previstas em nível federal na Lei de Crimes Ambientais, Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

Para a imposição das penalidades, entretanto, é necessário identificar o infrator e comprovar que sua ação ou omissão efetivamente deu causa ao fato. Com efeito, têm-se como pressupostos da incidência da responsabilidade administrativa a (i) configuração fática e jurídica de conduta contrária à legislação e o (ii) o nexo direto entre a pessoa autuada e a conduta descrita no auto de infração.

No que tange à obrigação legal de obtenção do prévio licenciamento ambiental dos Postos Revendedores junto aos órgãos ambientais competentes, em acordo com o disposto nas Resoluções do CONAMA de n.s 237/98 e 273/00 supra relacionadas, o procedimento deverá ser providenciado pelo responsável direto do empreendimento revendedor de combustível, sendo este também o agente ativo da infração legal perante a Administração Pública.

Importante ressaltar ainda nesta seara, que a legislação que trata da revenda no varejo de combustíveis líquidos derivados de petróleo determina que, além do licenciamento ambiental, os postos mantenham em perfeito estado de funcionamento e conservação os equipamentos medidores e tanques de armazenamento que estão sob a sua responsabilidade.

A Responsabilidade Penal

Consoante o disposto na Constituição Federal e com a Lei de Crimes Ambientais, responde por crime ambiental quem, comprovadamente, lhe deu causa, seja pessoa física ou jurídica ⁷. Assim, para efeitos de imposição da pena, mister se faz a prova de conduta (típica) dolosa (ação ou omissão) ou culposa (imperícia, imprudência ou negligência) por parte dos agentes.

A responsabilização penal da pessoa jurídica está condicionada à verificação de que a infração tenha sido cometida em seu interesse ou benefício e que tenha sido tomada por seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado. É por isso que, apesar de ser assim regulada, ela não exclui da relação jurídica punitiva as pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, devendo cada uma responder às conseqüências do ato na medida do seu envolvimento, ou melhor, da sua culpabilidade.

De interesse a presente análise, o artigo 60 da Lei nº 9.605/98, supra referida, tipifica a conduta de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

Com isso, tomando como base o conceito de partícipe e da figura legal do concurso de pessoas, uma vez configurado o elemento subjetivo necessário – dolo ou culpa, poderão ser responsabilizados pelo tipo penal acima descrito, o posto revendedor, a distribuidora e os seus funcionários responsáveis, na medida de seus envolvimentos para a consumação do mencionado crime e por contribuir de forma efetiva para a ocorrência e continuidade do crime ambiental.

Conclusão

Indiscutivelmente, a tutela do ambiente tem merecido a atenção de toda a humanidade, haja vista a dependência de sua sobrevivência da sustentação de um meio ambiente equilibrado ecologicamente.

A Constituição da República de 1988 estabeleceu um sistema punitivo tríplice (civil, administrativo e penal) para a repressão de ações e omissões danosas ao equilíbrio ambiental por parte de pessoas físicas e jurídicas, bem como pela inobservância dos instrumentos regulatórios vigentes.

Assim, a operação de um posto revendedor de combustível sem a obtenção da devida Licença Ambiental e da adoção das medidas de controle e mitigação impostas pela legislação em vigor, constatada a existência de um dano ambiental e do delito formal, surgirá para o agente, o ônus da responsabilidade penal, civil e administrativa.

No que se refere ao licenciamento ambiental, restou claro que a responsabilidade pela obtenção do licenciamento ambiental do posto revendedor é do seu empreendedor.

Em se identificando danos efetivos ao meio ambiente, a responsabilidade de reparação e/ou indenização é solidária entre posto revendedor e distribuidora de combustíveis, restando, para tanto, a verificação do nexo entre a atividade e a fonte geradora.

No campo penal, uma vez configurado o elemento subjetivo necessário – dolo ou culpa, poderá ser responsabilizado o posto revendedor, a distribuidora e os seus funcionários responsáveis, na medida de seus envolvimentos para a consumação do crime e por contribuir de forma efetiva para a ocorrência e continuidade do crime ambiental.

Notas

¹ SILVA. Danny Monteiro. Dano Ambiental e sua Reparação. Curitiba: Editora Juruá, 2006.
² LOVELOCK,James. As eras de Gaia: a biografia da nossa terra viva. Tradução Beatriz Sidoux. Rio de Janeiro: Campos,1991.
³ A Resolução CONAMA n. 273/00 fixa ainda as regras de condutas e responsabilidades, desde o início até o encerramento da atividade de revenda do combustível, bem como as medidas de mitigação, controle e reparação de eventuais danos ambientais ocasionados por tais empreendimentos.
⁴ Apesar de assim normatizar, a nossa Carta Magna determina que os infratores “poderão” responder pelo ato danoso nos âmbitos administrativo, penal e cível.
⁵ “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”
⁶ Ao que pagar pela integralidade do dano caberá ação de regresso contra os demais co-responsáveis, pela via da responsabilização subjetiva, procedimento este em que poderá discutir a parcela de responsabilidade de cada um.
^7^Lei nº 9.605/98: “Art. 3º – As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.(grifo nosso)
⁸ Partícipe é aquele que, sem praticar o verbo típico, contribui para a ocorrência do delito. Ele participa de todos os atos realizados pelo autor para a configuração do delito de forma efetiva.

Bibliografia

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1994. 8. ed.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. 5. ed.
LEITE, José Rubens Morato Leite. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 2.ed.
LUCARELLI, Fábio Dutra. Responsabilidade Civil por Dano Ecológico. Revista dos Tribunais. n. 700, fev. 1994.
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SVETLANA MARIA DE MIRANDA é Advogada do escritório Azevedo Sette Advogados

Brasil: Holding Familiar: Instrumento vantajoso para sucessão familiar empresarial, transmissão da herança e proteção patrimonial

2009-08-19

As “Empresas Familiares”, historicamente conhecidas por transmitirem a administração de pai para filho, constituem tipo empresarial que representa 73% (setenta e três por cento) da atividade empresária no país. O processo de planejamento sucessório e sucessão administrativa podem ser considerados as fases mais sensíveis para a sobrevivência de uma empresa familiar, visto que poderão comprometer a continuidade do empreendimento. Em alguns casos, a falta de planejamento societário, despreparo dos herdeiros e atitude emocionada da família durante o processo de sucessão podem acarretar desavenças e obstruir o bom andamento da empresa, comumente de forma irreversível.

Neste escopo, a constituição das chamadas Holdings Familiares pode ser uma alternativa para solução dos problemas recorrentes das empresas familiares. As Holdings são empresas que investem o seu próprio patrimônio em ações ou quotas de outras sociedades, podem ser constituídas por qualquer tipo societário regulado pelo Código Civil, e seu objeto social deverá expressamente mencionar participação no capital social de outras empresas.

É evidente que cada caso concreto se difere por suas características e peculiaridades operacionais, societárias e tributárias. Torna-se, portanto necessário que uma equipe especializada identifique se, e em quais aspectos, a constituição de uma Holding Familiar será vantajosa para o empresário. Quando aplicáveis, as Holdings podem representar um importante mecanismo de organização e planejamento fiscal, societário, e proteção patrimonial.

No aspecto fiscal, a Holding Familiar pode possibilitar planejamento tributário, proteção patrimonial, retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, além de vantagens no aproveitamento da legislação fiscal vigente. O planejamento sucessório quando utilizado para o adiantamento de legítima por parte do empreendedor, pode, dependendo do caso, reduzir a carga tributária que normalmente incide quando da abertura da sucessão por falecimento. Em alguns casos, o controlador poderá doar as suas quotas aos herdeiros, devidamente gravadas com cláusula de usufruto vitalício em seu próprio favor, além de inserir cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade, reversão e inalienabilidade.

Sob o aspecto societário, destacamos que a Holding Familiar auxilia em muitos casos a sucessão administrativa de forma regrada e profissional, permitindo o crescimento do grupo, controle e administração de todos os investimentos e gerenciamento de interesses societários internos. A Holding Familiar exerce papel fundamental em questões relativas à partilha de bens entre parentes ou mesmo entre pessoas que mantêm união estável, sem a formalização do casamento.

Ademais, os familiares deixam de ser sócios da empresa operacional e passam a ser sócios da Holding Familiar. A Holding Familiar por sua vez, deverá ser bem estruturada societariamente por meio de seu Estatuto Social e de preferência os sócios deverão realizar um acordo de acionistas, que irá regular questões como direito de voto, administração, entrada e saída de sócios etc. Portanto, em caso de desentendimentos, a votação por meio da Holding Familiar decidirá sobre as diretrizes a serem seguidas na empresa operacional, descartando a emoção das pessoas naturais e agindo como unidade jurídica. Tal alternativa poderá evitar que problemas pessoais ou familiares afetem diretamente as empresas operacionais.

Concluímos, portanto, que a Holding Familiar pode ser uma solução para os empreendedores que pretendem prolongar a existência de suas atividades comerciais com resguardo patrimonial, planejamento tributário e sucessório, evitando conflitos entre familiares e concentrando todas as forças para o crescimento e profissionalização do grupo. A Azevedo Sette Advogados possui uma equipe preparada e apta a atender aos interesses dos empresários que também acreditam no sucesso desta importante ferramenta jurídica.

Rachel de Carvalho Martins, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: SDE Intensifica Investigação de Entidades Associativas

2009-08-19

No final do ano passado, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça anunciou na imprensa que sua política para 2009 seria o aumento da fiscalização sobre associações de classe e sindicatos patronais. Após um breve período de aparente timidez no início do ano, a SDE passou a abrir formalmente seguidas investigações contra entidades que, segundo a autoridade, estariam desrespeitando a legislação concorrencial, sujeitando-as a longos processos administrativos e ao pagamento de pesadas multas.

De fato, nos últimos 3 meses, pelo menos 5 entidades, que atuam nos mais variados setores da economia, como de alimentos e de telecomunicações, passaram a responder formalmente a processos por supostas condutas anticoncorrenciais. As acusações da SDE, em geral, estão direcionadas ao comportamento das entidades em relação aos associados e às declarações dos dirigentes destas à imprensa. Até o momento, atitudes como anúncios de aumentos de preços ou reduções de produção, divulgação de listas de honorários ou mesmo recomendações de quaisquer comportamentos comerciais aos associados têm sido monitoradas e encaradas pela autoridade responsável pelas investigações como elementos indicativos de infrações antitruste.

De uma maneira geral, a SDE vem enquadrando referidas práticas nos artigos 20 e 21, inciso II, da Lei 8.884/94, isto é, formação de cartel ou convite à cartelização, na medida em que a atuação das entidades teria potencialidade de “_obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes_”, em prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência.

No entanto, possivelmente a pretexto de dar respostas firmes à sociedade após o anúncio de uma política pública mais rigorosa, a SDE tem apresentado motivação muitas vezes insuficiente para a abertura das investigações, o que pode revelar atuação em certa medida açodada por parte da autoridade.

Com efeito, para casos que envolvem possível alinhamento de condutas concorrenciais, não basta uma simples observação da prática em si para uma conclusão pela presença de indícios de infração. Há que se verificar, ao menos, a potencialidade de prejuízos ao mercado, por meio da constatação de condições estruturais de mercado favoráveis ao referido alinhamento de comportamentos, de modo a garantir sustentabilidade e estabilidade mínima de comportamentos uniformes a partir da prática detectada. Além disso, deve a SDE identificar se há competidores envolvidos que detenham poder de mercado e, em havendo, se estes estão presentes exatamente no elo da cadeia produtiva de onde partiu a iniciativa tida como suspeita. No entanto, ao que parece, a SDE não tem realizado tal verificação, o que pode estar levando-a a conclusões e medidas precipitadas, expondo indevidamente entidades associativas muitas vezes pequenas e sem qualquer poder de influência e provocando insegurança jurídica.

Independentemente da correção dos procedimentos da SDE, a providência recomendável às entidades de classe é a prevenção por meio da instituição de Programas de Conformidade à Legislação Antitruste (Programas de Compliance), que podem ser, inclusive, depositados junto à SDE, nos termos de sua Portaria 14/2004. Não por coincidência, referida autoridade concedeu, recentemente, o primeiro Certificado de Depósito de Programa de Compliance, previsto na referida Portaria, exatamente a uma entidade de classe.

Já no caso da instauração de eventuais processos, a legislação, por meio de recente alteração na Lei Antitruste, permite a ponderação pela realização ou não de acordo com a SDE, mediante pagamento de valor pecuniário de no mínimo R$ 6.000,00. Caso a entidade não concorde com o acordo ou mesmo com uma eventual condenação, a decisão do CADE (que julga os processos instaurados pela SDE) poderá ser questionada no Poder Judiciário.

Caso a entidade não concorde com o acordo ou mesmo com uma eventual condenação, a decisão do CADE (que julga os processos instaurados pela SDE) poderá ser questionada no Poder Judiciário.

Marcel Medon Santos, Advogado e coordenador da área de Direito Econômico de Azevedo Sette Advogados.

Brasil: Voo AF 447 – A difícil negociação por indenização

2009-08-07

Ordélio Azevedo Sette

Especialista em Direito Internacional e sócio da Azevedo Sette Advogados

Toda vez que acontece um acidente aéreo voltam à tona as discussões sobre a melhor estratégia para o recebimento da indenização devida pelas famílias das vítimas. Hoje não há mais dúvida de que é devida indenização e que o seu valor deve seguir os parâmetros da condição socioeconômica da vítima, nos termos da legislação aplicável e da jurisprudência predominante. O problema é que as famílias normalmente não estão preparadas para uma negociação difícil e sem emoção. A eleição do negociador preferentemente profissional e não envolvido emocionalmente é um fator preponderante para o sucesso da empreitada, pois do outro lado encontrarão negociadores frios e hábeis que terão como objetivo pagar o mínimo possível. Enfim, em que pese a dor e todo o estresse advindos da perda de um ente querido, na mesa de negociação com a companhia aérea, as seguradoras e resseguradores o assunto é puramente financeiro. É preciso cabeça fria e poucos compreendem isso.

A estratégia, a meu ver, é ter um negociador profissional e esgotar ao máximo todas as possibilidades de negociação amigável só entrando em juízo em último caso. Porém, sempre surgem advogados estrangeiros, principalmente americanos, acenando com a possibilidade de indenizações altíssimas, que normalmente não se concretizam. Vejam os exemplos dos acidentes da GOL e da TAM, onde quem entrou na Justiça americana até hoje não recebeu nada e há uma enorme discussão sobre onde deveria ter sido proposta a ação, sendo que já há decisão de uma corte americana no sentido de sua incompetência no caso da Gol para decidir sobre o pedido de indenização. Portanto, todo cuidado é pouco com propostas mirabolantes.

No caso do vôo AF 447 o problema é ainda mais complexo, porque a questão da competência vai ser mais acentuada e é muito controvertida. O vôo AF 447 era de uma companhia francesa, o acidente teria acontecido fora dos limites territoriais e do mar brasileiro e as vítimas estariam seguradas por companhias estrangeiras. Inclusive, pelo que se sabe, já há um inquérito em andamento na Justiça francesa com um juiz designado e em pleno andamento, vale dizer com a competência francesa em tese já aceita. Com esses dados pode-se dizer que qualquer ação pleiteando indenização deveria ser proposta na França, sob a jurisdição dos tribunais daquele país. Para os passageiros estrangeiros, que adquiriram seus bilhetes no exterior, não há dúvida que a ação deva ser proposta na França.

No entanto pode-se argumentar que, quanto as vítimas brasileiras, que adquiriram seus bilhetes no Brasil e, portanto, aqui celebraram o contrato de transporte, tendo o avião decolado de aeroporto brasileiro, onde teria tido início o referido contrato, suas famílias deveriam propor as ações no Brasil, sob a jurisdição de tribunais brasileiros, consoante o disposto no inciso III, do art. 88 do Código Civil (da Competência Internacional) e art. 5º do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Qual a seria melhor alternativa entre as duas jurisdições? A resposta é complexa e pode variar caso a caso, dependendo até mesmo das condições da vítima. Mas a melhor solução na minha opinião seria mesmo um acordo.

Artigo publicado jornal Correio Braziliense, caderno Direito e Justiça

Brasil: Novas regras exigem maior controle dos bancos sobre operações de clientes

2009-07-31

O Banco Central do Brasil, em linha com convenções internacionais para prevenção e combate de atividades relacionadas à “lavagem” de dinheiro, divulgou recentemente duas circulares ¹ que impõem maiores restrições e exigências de controle por parte de instituições financeiras sobre seus clientes.

Não foi criada nenhuma nova vedação significativa para realização de operações financeiras ou mesmo necessidade de autorização prévia, preservando, assim, o fomento da economia e a agilidade do mercado.

No entanto, de forma resumida, as instituições financeiras devem manter cadastro atualizado de seus clientes e manter registro de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome.

Notadamente, vale destacar que as instituições financeiras deverão desenvolver políticas internas que fixem procedimentos e responsabilidades para contemplar a coleta e o registro das informações sobre clientes e suas operações e respectivos riscos.

Tais procedimentos devem precipuamente permitir a validação das informações cadastrais dos clientes, com identificação dos beneficiários finais das operações e possibilitar a caracterização ou não dos clientes como pessoas politicamente expostas, definidas como agentes públicos que desempenhem ou tenham desempenhado funções relevantes nos últimos 5 (cinco) anos. A Circular n. 3.461 apresenta uma lista exemplificativa de tais cargos, que inclui entre outros, prefeitos, presidentes de Câmaras Municipais, governadores e presidentes, vice-presidentes e diretores de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Além disso, a referida Circular introduz os conceitos de clientes eventuais e permanentes, considerados estes últimos quaisquer pessoas, natural ou jurídica, com as quais seja mantido, respectivamente em caráter eventual ou permanente, relacionamento destinado à prestação de serviço financeiro ou à realização de operação financeira. Quanto aos clientes permanentes, dentre as informações que as instituições financeiras devem conservar, destacam-se (i) valores de renda mensal e patrimônio, no caso de pessoas naturais, ou de faturamento médio mensal dos 12 (doze) meses anteriores, no caso de pessoas jurídicas, (ii) declaração firmada sobre os propósitos e natureza da relação de negócio com a instituição, (iii) no caso de pessoas jurídicas, indicação das pessoas naturais incumbidas de sua representação, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural caracterizada como beneficiário final, e (iv) no caso de pessoas politicamente expostas, identificação da origem dos fundos envolvidos nas operações.

No que tange ao controle do registro das operações, deve ser possível verificar (i) a compatibilidade entre a movimentação de recursos, a atividade econômica e capacidade financeira do cliente, (ii) a origem dos recursos movimentados e (iii) os beneficiários finais das movimentações.

Ademais, o sistema de registro da entidade deve permitir a identificação de operações (i) realizadas com uma mesma pessoa, conglomerado financeiro ou grupo em um mesmo mês que supere em seu conjunto o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), (ii) referentes a recebimento de recursos sem limite de valor, (iii) referentes a transferências de recursos em valores superiores a R$1.000,00 (mil reais), (iv) de emissão ou recarga de cartões pré-pagos em montante acumulado igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais), e (v) de depósitos ou saques em espécie de valor igual ou superior a R$100.000,00 (cem mil reais).

Nos dois últimos casos, a instituição financeira também deverá informar as referidas operações para o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Também devem ser informadas ao COAF as operações em valores superiores a R$10.000,00 (dez mil reais) que apresentem indícios dos crimes de “lavagem” de dinheiro ou que pretendam burlar os controles de identificação e registro, assim como atos suspeitos de terrorismo e financiamento ao terrorismo.

O Banco Central exige que os procedimentos de controle interno das instituições financeiras sejam sofisticados o suficiente a ponto de permitir não somente a identificação de todas as operações financeiras realizadas pelos clientes nos limites fixados pelas circulares, como também a identificação de operações que, por sua habitualidade, valor ou forma, configurem artifício que objetive burlar os mecanismos de identificação, controle e registro, incluindo decorrente de ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, movimentação ou propriedade, permitindo ao

Banco Central fiscalizar as operações e apurar eventuais irregularidades ou crimes estipulados pela Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998. As informações devem ser mantidas pelos bancos por prazos que variam de 5 (cinco) a 10 (dez) anos contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao do término do relacionamento com o cliente ou da conclusão das operações. Vale lembrar que a informatização e sincronia entre diversos órgãos públicos e acordos de cooperação entre órgãos internacionais facilitam a fiscalização das operações financeiras, inclusive para fins fiscais e tributários.

Portanto, em vista das exigências mais rigorosas, recomenda-se que os administradores das instituições financeiras formalizem as análises e decisões de operações e guardem por 5 (cinco) a 10 (dez) anos os documentos que embasaram as análises que fundamentaram a decisão de efetuar ou não as operações e as comunicações exigidas pelas circulares. Já os clientes podem certamente esperar ainda maior burocracia e demora nas análises de cadastro e de operações financeiras, paralelamente a menor grau de confidencialidade com relação a seus dados particulares, recomendando-se exigir compromisso de confidencialidade no trato de tais informações, exceção apenas para as autoridades competentes, em cumprimento às normas regulamentares vigentes.

¹ Circular n. 3.461 e Circular n. 3.462, ambas de 24 de julho de 2009

Ana Paula Terra Caldeira, advogada, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: Lei Amplia Direitos Trabalhistas Conferidos ao Empregado Transferido para o Exterior

2009-07-31

Ana Paula Terra e Pedro Henrique Alvisi ¹

Desde 6 de julho de 2009, por força da Lei no 11.962, trabalhadores contratados no Brasil que forem transferidos para prestar serviços no exterior possuem maior garantia no que tange a direitos trabalhistas estabelecidos pela legislação brasileira. /09.

O novo dispositivo legal altera a Lei no 7.064/82, que estabelecia uma série de obrigações trabalhistas a serem observadas apenas por empresas de engenharia, como o recolhimento de FGTS e contribuições previdenciárias sobre os contratos. A nova lei amplia a incidência destes encargos e outros direitos trabalhistas ², que passam a valer para toda empresa com sede no país que enviar empregados para o exterior. Dessa forma, a nova lei consolidou entendimentos diversos e pôs fim a controvérsias sobre extensão de diretos trabalhistas estabelecidos pela legislação brasileira a empregados transferidos para o exterior.

Ocorre que a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador historicamente foi regida pelo princípio da territorialidade, de acordo com o disposto no Código de Bustamante de 1929 ³. Desta forma, em questões como a transferência do empregado contratado no Brasil para a prestação de serviços no exterior, que poderiam gerar conflitos de aplicação do direito no espaço, prevalecia a legislação do país onde o serviço foi prestado conforme princípio coroado pela Convenção de Roma ⁴.No entanto, em 1942, foi instituída a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que permeia todas as normas não-penais e define o sistema brasileiro de direito internacional privado. A LICC, em seu art. 9º, estabelece que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”, privilegiando, assim, o princípio de que o direito a ser aplicado depende do local da contratação, e não da execução dos serviços.

A LICC, portanto, gerou situação de conflito normativo. Para alguns, deveria prevalecer a LICC, uma vez que foi instituída após o Código de Bustamante, disciplinando matéria previamente regulada por este diploma, revogando tacitamente seu artigo 198. Corrente adversa defendia a manutenção da vigência do princípio da territorialidade na aplicação das leis trabalhistas, vez que o Código de Bustamante abordava a esta questão especificamente, ao contrário da LICC, que o fazia de forma geral. Por fim, outros defendiam ainda a aplicação do princípio do direito do trabalho que prega a aplicação da norma mais favorável ao empregado.
Ademais, havia divergências quanto à posição hierárquica das normas internacionais recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, em decorrência do crescimento econômico do país na década de 70 e de sua conseqüente inserção no fluxo internacional de mão-de-obra e prestação de serviços, surgiu a necessidade de oferecer maior proteção a trabalhadores brasileiros transferidos para o exterior. Em 1982, foi promulgada a Lei no 7.064, garantidora de uma série de direitos trabalhistas aos empregados transferidos para o exterior e que abria, dessa forma, exceção à aplicação do princípio da territorialidade. Sem prejuízo, esta lei se destinava única e especificamente às empresas de engenharia, responsáveis por grande parte do intercâmbio de mão-de-obra à época.

Ocorre que, em 1985, o TST estabeleceu a súmula 207, que determina que “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. O princípio da territorialidade é, assim, reafirmado como regra geral pelo judiciário, ao passo que a Lei no 7.064 é confirmada como exceção válida apenas para empresas de engenharia.

Com o crescimento do país, diversas companhias brasileiras não atuantes no ramo de engenharia começaram a se expandir, sem que seus empregados transferidos para o estrangeiro tivessem direito a qualquer dos benefícios trabalhistas instituídos pela lei nacional. Como resultado, foi verificado um movimento de reclamação destes direitos, e surgiram algumas decisões que estenderam, por analogia, os efeitos da Lei no 7.064 para empregados que a princípio não gozariam desses direitos, tendo por base a aplicação do princípio da norma mais favorável e da cláusula mais benéfica, conforme dispõe o art. 3º, inciso II da referida lei.

Neste sentido, há decisões jurisprudenciais ⁵ que se valeram da interpretação restritiva da súmula 207, ou seja, permitiu-se a extensão de direitos trabalhistas estabelecidos pela lei brasileira quando a legislação brasileira for mais favorável que a legislação do local da prestação do serviço. No entanto, tais decisões não foram uníssonas na jurisprudência, em virtude da aplicabilidade direta da súmula 207 ⁶.

Com a promulgação da Lei no 11.962, que, ao estender seus benefícios aos trabalhadores de quaisquer empresas que fossem transferidos (não transitoriamente), resolveu-se de forma definitiva o problema da incerteza jurídica, e teve como principal efeito os resguardo de direitos que já pertenciam aos empregados dentro do país.

Notas

¹ Ana Paula Terra é advogada sênior e Pedro Henrique Alvisi é estagiário do Departamento de Consultoria da Azevedo Sette Advogados em Belo Horizonte.
² Observação da legislação brasileira em relação à reajuste salarial, Previdência Social, FGTS e PIS; – adoção de salário-base e adicional de transferência; – direito de gozo de férias no Brasil, acompanhado dos familiares, com custeio da viagem pelo empregador, após dois anos de estadia no estrangeiro; – direito ao retorno custeado ao Brasil no término do período de transferência ou até mesmo antes, nos casos legalmente previstos; – direito a seguro de vida e acidentes pessoais – cujo valor não poderá ser inferior a doze vezes o valor da remuneração mensal do trabalhador -, pagos pela empresa, cobrindo o período a partir do embarque para o exterior até o retorno ao Brasil; – direito a serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social, nas proximidades do local de trabalho no exterior; – inclusão do período de duração da transferência no tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos da legislação brasileira.
³ Decreto no 18.871/1929, que recepcionou a Convenção de Direito Internacional Privado de Havana (“Código de Bustamante”) no ordenamento jurídico brasileiro.
⁴ Ratificada pelo Brasil através do Decreto no 1/94, de 3 de fevereiro de 1994.“A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.
⁵ TST-RR-449.529/1998.0 – Ac. 3ª T – Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 12.09.2003; TST-RR-749120/2001.1 – Ac. 2ª T – Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – DJ 10/03/2006 e TST-AIRR-1619/1991-017-01-40.9 – Ac. 3ª T – Relator: Luiz Ronan Neves Koury – DJ 26/08/2005.
⁶ RR-150567/2005-900-01-00.0 – Ac. 4ª T – Relator: Antônio José de Barros Levenhagen – DJ 03/03/2006 e AIRR – 1468/2002-010-02-40.2 – Ac. 3ª T – Relator: José Ronald Cavalcante Soares – DJ 17/06/2005

Brasil: Nova Lei de Anistia para Estrangeiros - Benefícios e Contradições

2009-07-21

A partir do dia 3 de julho de 2009, entraram em vigor uma nova Lei Federal 11.961/09 e o Decreto 6.893/09, permitindo a regularização e a permanência de todos os estrangeiros que encontravam-se ilegais. A nova lei não beneficia apenas estrangeiros que estavam com o prazo de estada expirado, mas também aqueles que entraram no país clandestinamente.

Em um primeiro momento, fica clara a intenção do governo de resolver um grave problema presente na realidade brasileira: a imigração e o trabalho estrangeiro ilegal. Antes da referida lei, um estrangeiro que entrasse no país com o intuito de aqui exercer trabalho clandestino era combatido e não poderia adquirir carteira de trabalho nem possuía acesso direitos laborais. Ademais, o empregador que admitisse imigrante ilegal era igualmente infrator, sujeito a penalidades.

Estes estrangeiros, em sua maioria advindos de outros países latino-americanos, agora poderão regularizar sua situação no país e, como conseqüência, terão consigo todos os benefícios oferecidos ao trabalhador brasileiro, por exemplo: (i) carteira de trabalho assinada; (ii) recolhimento de INSS e FGTS; (iii) livre utilização do sistema público de saúde; e (iv) livre entrada e saída do país, se necessário.

Todavia, apesar de beneficiar e proteger o estrangeiro imigrante até então ilegal que aqui se encontra, a lei de anistia traz em seu bojo algumas contradições em relação a princípios e políticas imigratórias do Brasil. Essas políticas sempre foram restritivas ao ingresso de trabalhadores estrangeiros no país e, na maioria das vezes, até mesmo proibiam a entrada deles, sob o argumento de defesa da mão de obra e dos trabalhadores brasileiros. A idéia sempre foi impedir a concorrência contra os trabalhadores nacionais dentro do próprio país.

Apesar da boa intenção, a nova lei contraditoriamente, instituiu um sistema de dois pesos duas medidas ao comparar o imigrante clandestino, agora anistiado, com o trabalhador estrangeiro que veio ao Brasil legalmente, pois enquanto confere benefícios exagerados ao estrangeiro clandestino, continua exigindo e restringindo a entrada legal de trabalhadores. Para que um imigrante possa vir ao país legalmente a trabalho, ainda é necessário um processo burocrático perante o Ministério do Trabalho, que tem um custo financeiro e que pode durar até 3 meses, além da necessidade de se comprovar a especialização e expertise na função que irá desenvolver no país.

Ademais, a empresa brasileira que patrocina o visto precisa justificar a necessidade da presença e do trabalho deste estrangeiro no país, através de extensa documentação, bem como se responsabilizar por todos os custos médicos e de repatriação gerados pelo candidato enquanto no Brasil.

Com essas exigências o Brasil teria manifesta intenção de impedir a entrada de mão-de-obra desqualificada no país, dessa forma impedindo o agravamento da condição de desemprego do trabalhador nacional.

Mas, por outro lado, com a nova lei de anistia, o estrangeiro clandestino não precisará comprovar qualquer experiência ou expertise laboral, contando inclusive com a redução dos valores registrais perante a Polícia Federal para 25% do valor normal. Além disso, recebe um grande benefício: a possibilidade de, decorridos 2 anos como temporário, transformar sua permanência em definitiva o que não se concede ao imigrante legal com visto de trabalho que fica visivelmente discriminado.

Diante deste quadro, fica claro o paradoxo decorrente do advento da nova lei, que, ao permitir repentinamente a legalização em massa de mão-de-obra desqualificada no país, ofende frontalmente o princípio basilar da política imigratória brasileira: a proteção da mão-de-obra nacional. Assim, ao mesmo tempo em que resolve o problema do trabalho estrangeiro ilegal, pode agravar consideravelmente a questão do desemprego no Brasil.

Breno Torquato de Paiva, advogado do Departamento de Imigração, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: Service Level Agreement: foco da empresa em performance

2009-07-03

Na busca pelas melhores práticas de gestão, e dentro da tendência da terceirização de mão-de-obra qualificada (”outsourcing“), nos deparamos com a modalidade de contrato conhecida como “Service Level Agreement” (SLA) ou “Contrato de Nível de Serviço”.

O SLA pertence ao tipo legal Contrato de Prestação de Serviço, regulado no capítulo VII, título VI, do livro I da Parte Especial do Código Civil Brasileiro de 2002. Não obstante, esse tipo de contrato apresenta um interessante enfoque na performance do prestador de serviço, base da construção de sua metodologia, que o transforma num instrumento gerador de qualidade.

O contrato é desenhado a partir de indicadores de desempenho e critérios de mensuração, que devem atender às peculiares necessidades do tomador de serviço, que terceirizou atividade estratégica do seu negócio. Aqui, obviamente, estamos tratando da terceirização lícita, de atividade-meio, atendidos os requisitos legais.

Na negociação que precede o contrato, as partes devem identificar com precisão os aspectos-chaves do serviço, o nível de serviço desejado (metas) e os impactos para o negócio, conforme o ramo empresarial do tomador. Em seguida é imperioso definir a forma de medí-lo e gerenciá-lo. A clareza e precisão técnica na redação do contrato são essenciais para o sucesso da parceria, que ensinará as partes a criar e manter qualidade nos seus processos.
Os Indicadores de Performance (ou Itens de Desempenho) consistem exatamente no instrumento para medir o alcance das metas pré-estabelecidas para o serviço, referentes à qualidade, eficiência e satisfação do cliente. Por isso mesmo devem ser estabelecidos de forma objetiva, precisa e mensurável (em números).

Dessa forma, deve ser claramente definados os pontos de controle, critérios de desempenho, tempo de resposta a solicitações, fórmulas de medição, periodicidade de relatórios, informes, responsabilidades etc. Tais variáveis devem ser monitorados mensalmente pelo Gestor e/ou Fiscal do Contrato, que irá medir o progresso das metas, dentro de estratégia da empresa.

As ocorrências negativas, desde objetivamente descritas no contrato, podem ser atreladas a uma escala progressiva de multas aplicadas sobre o valor mensal do contrato. As ocorrências que superem a meta podem ser atreladas a uma escala de bônus (casos de desempenho acima do esperado).

A política baseada na performance retira o prestador da zona de conforto, desestimula a ineficiência e estimula a busca conjunta de soluções, o que acaba por prolongar a relação firmada entre as partes. A avaliação constante do serviço, com a coleta de dados e ocorrências, fornece bases para a melhoria progressiva do serviço.

Temos casos de sucesso na área de tecnologia da Informação, vigilância e segurança, serviços hospitalares, dentre muitas outras, até porque a utilização do Service Level Agreement encontra-se em expansão, pelas vantagens que apresenta.

Evidentemente, a elaboração do SLA deve ser precedida do adequado assessoramento, deste a escolha do prestador, negociação e formalização do instrumento contratual.

Silvia Tamberi Alvarenga, advogada, Azevedo Sette Advogados, BeloHorizonte

Brasil: Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras na China

2009-07-01

Este artigo objetiva dar uma visão geral do aparato legal e institucional chinês em relação ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. A importância desta análise reside no aumento crescente do comércio internacional com a China e da necessidade de segurança jurídica na realização de transações comerciais com aquele país.

A China ratificou a Convenção de Nova Iorque ² (“CNI”) em 1987. No entanto, há, pelo menos, duas questões que geram insegurança e risco na aplicação da referida convenção pela China. Primeiramente, questiona-se se a China reconheceria ou não sentenças arbitrais estrangeiras produzidas por tribunais arbitrais ad hoc ³. Apesar da CNI admitir arbitragens ad hoc, a China veda este tipo de arbitragem em seu território ⁴. Dessa forma, caso as partes optem por arbitragem ad hoc, é recomendável que a escolha da lei aplicável à clausula arbitral não seja a lei chinesa, pois a arbitragem ad hoc poderá ser invalidada pelos tribunais chineses ao aplicarem a lei chinesa para determinar a validade do acordo. Portanto, é relevante a indicação da lei aplicável ao acordo arbitral, mesmo que isso signifique repetir a mesma lei aplicável ao contrato. De qualquer forma, é recomendável que as partes indiquem expressamente no acordo uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral, evitando assim eventuais conflitos sobre os procedimentos a serem adotados na arbitragem e eventual recusa de reconhecimento e a execução da sentença na China.

Outro ponto a ser mencionado é o fato de a China ter adotado uma versão modificada do art. V, caput ⁵, da CNI, ao empregar o verbo “dever” ao invés do verbo “poder”. O art. V da CNI estabelece motivos para a recusa de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras pelo juiz, e.g. falta de notificação sobre a designação do árbitro ou do processo de arbitragem; incapacidade das partes que celebraram o acordo; a sentença se refere a uma divergência que não está prevista ou que não se enquadra nos termos da cláusula arbitral. Ao invés de usar o termo “poderão”, tal como previsto na CNI, a China empregou o termo “deverão”, uma linguagem que obriga os juízes a negarem o reconhecimento e execução da sentença estrangeira sempre que um dos motivos para a recusa estiver presente, mesmo que o juiz esteja convencido sobre a legalidade do reconhecimento e execução da sentença por outros elementos contidos nos autos.

Em termos institucionais, um dos maiores problemas do judiciário chinês é o “protecionismo local”, consistente na proteção dada pelo governo local às empresas e indivíduos da localidade sob sua administração, criando, por exemplo, obstáculos à execução de sentenças que poderiam deteriorar a situação financeira de empresas e indivíduos chineses. A existência do protecionismo local se relaciona com a dependência financeira e política dos tribunais locais em relação ao governo local e ao Partido Comunista daquela localidade ⁶.

Em uma pesquisa sobre a execução de sentenças na China ⁷, concluiu-se que 52% das sentenças arbitrais estrangeiras e 47% das sentenças da Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial – CIETAC foram executadas, sendo que 50 a 75% do valor da sentença foi recuperado em 34% dos casos, e que 50% do valor da sentença foi recuperado em 40% dos casos. As razões apontadas para explicar a falha na execução das sentenças arbitrais na China foram: a falta de independência do judiciário, relacionada ao protecionismo local; a insolvência e falência das partes chinesas; o valor da condenação e o local onde a sentença foi executada.

O significado da expressão “uma sentença arbitral é tão boa quanto o tribunal que venha a executá-la” pode ser ilustrado pelos vários problemas institucionais da China. No entanto, o governo chinês parece estar ciente destes problemas e tentando aprimorar tal situação. Em 2003, por exemplo, o Congresso chinês determinou sanções criminais para aqueles que impedirem ou obstruírem a execução de sentenças judiciais e arbitrais.

Sem prejuízo, recomenda-se que as empresas que possuem transações comerciais com empresas chinesas protejam-se juridicamente mediante a celebração de contratos com cláusulas arbitrais que estabeleçam expressamente a lei aplicável ao contrato e à arbitragem, bem como a indicação de instituição arbitral com experiência em litígios internacionais e com larga aceitação pelo judiciário chinês para conduzir e administrar o procedimento arbitral.

Footnotes

¹ De acordo com a legislação chinesa e no contexto deste artigo, são aquelas produzidas fora da China.
² A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ou Convenção de Nova Iorque (CNI), de 1958, foi ratificada por mais de 140 países.
³ Tribunais arbitrais ad hoc são aqueles instituídos pelas próprias partes, que criam as regras do procedimento arbitral sem utilizar uma instituição arbitral para administrar o procedimento arbitral.
⁴ O art. 18 da Lei de Arbitragem da China dispõe que “Caso uma cláusula arbitral não indique ou não indique de forma clara as questões sujeitas ao procedimento arbitral ou a câmara arbitral, as partes deverão celebrar um acordo adicional. Se um acordo adicional não for celebrado, a cláusula arbitral será invalidada”. No caso Guangzhou Branch v Guangdong Guanghe Power Co Ltd., o Tribunal Supremo chinês decidiu que arbitragens ad hoc não são permitidas na China continental. Dessa forma, arbitragens conduzidas na China, sejam ou não regidas pela lei chinesa, devem ser arbitragens institucionais.
⁵ “Art. V. O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se peticiona o reconhecimento e a execução, prova de que: (…)” (grifo nosso).
⁶ A composição dos tribunais chineses é fortemente influenciada pelo Partido Comunista e os comitês do Partido estão intensamente envolvidos com o trabalho dos tribunais, sendo que os líderes locais do Partido podem examinar todos os casos relevantes. Outra característica do sistema chinês é que os juízes não possuem estabilidade e até recentemente um grande número de juízes eram agentes desmobilizados do exército e em geral com baixo nível educacional. CLARKE, Donald C. Power and Politics in the Chinese Court System. 10 Colum. J. Asian L. 1. 1996.
⁷ A pesquisa de R. Peerenboom envolveu a análise de 89 sentenças, entre sentenças estrangeiras e sentenças proferidas pela Comissão Chinesa de Arbitragem Internacional Econômica e Comercial (CIETAC). PEERENBOOM, Randall. Seek Truth From Facts: An Empirical Study of Enforcement of Arbitral Awards in the PRC. 49 Am. J. Comp. L. 249. p. 255.

Juliana Soares Porto Fonseca, advogada, Azevedo Sette Advogados, Belo Horizonte

Brasil: Crise Econômica e Revisão de Contratos por Onerosidade Excessiva

2009-06-30

A recente crise econômica trouxe à tona institutos que podem alterar ou até mesmo extinguir relações contratuais, sendo que este texto se propõe, de forma breve, a discorrer sobre o instituto da onerosidade excessiva.

A onerosidade excessiva é capaz de causar o término dos contratos de execução diferida ou periódica, caso ocorra algum acontecimento extraordinário e imprevisível, que dificulte ou onere extremamente o cumprimento da obrigação de um dos contratantes

O término do contrato, neste caso, pode ter diversos fundamentos, como por exemplo: (i) a cláusula (implícita) rebus sic standibus; (ii) a teoria da imprevisão; ou (iii) a teoria das bases do negócio. Entretanto, seja qual for o fundamento teórico, a alteração extraordinária das condições econômicas pode permitir, conforme o caso, a resolução ou a revisão do pactuado, mediante a aplicação do princípio do equilíbrio econômico do contrato.

O novo Código Civil (“CC”) prevê, expressamente, a possibilidade de resolução e revisão do contrato por onerosidade excessiva, em seus artigos 478 a 480:

“ Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

O primeiro requisito, para a caracterização da onerosidade excessiva, é a diferença radical entre o valor do objeto da prestação no momento de seu aperfeiçoamento, e no de sua execução. Em segundo lugar, a onerosidade deve ser objetiva, isto é, a mesma deve ser aferível em relação a qualquer pessoa que se encontrasse na posição do devedor. A lei exige, ainda, uma extrema vantagem da outra parte, embora este terceiro requisito não deva ser utilizado de modo absoluto, sob pena de inviabilizar a aplicação do princípio em exame. Finalmente, a onerosidade deve ser causada por evento cumulativamente imprevisível e extraordinário.

Vale ressaltar, entretanto, que fatos genericamente previsíveis, como guerras, inflação, crises econômicas agudas, entre outros, podem provocar efeitos imprevisíveis, o que é suficiente para aplicar a regra trazida pelo CC. Contudo, essa determinação depende da análise do caso concreto, sendo indispensável a consulta a um profissional especializado.

Especificamente no caso da inflação, há jurisprudência, decorrente das crises da década de 1980, onde os tribunais entendiam que a mesma não ensejava o término dos contratos, por ser situação claramente previsível à época.

Em relação a contratos indexados ao dólar, por outro lado, a jurisprudência do STJ é variada. Há decisões em que o Tribunal reconheceu a configuração de onerosidade excessiva, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (Recurso Especial nº 268661/RJ, julgado em 16/08/2001, publicado em 24/09/2001 e relatado pela Ministra Nancy Andrighi). Também em sede de revisão de contratos indexados a moeda estrangeira se encontra o fundamento do enriquecimento sem causa (Recurso Especial nº 412579/RS, julgado em 11/06/2002, publicado em 23/09/2002 e relatado pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro). Em casos envolvendo operações de leasing, finalmente, se o bem objeto de leasing era adquirido no exterior, o entendimento prevalecente do STJ é o de que o ônus decorrente da oscilação cambial deve ser distribuído entre as partes contratantes (Recurso Especial nº 437660 / SP, julgado em 08/04/2003, publicado em 05/05/2003 e relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Já as recentes perdas de empresas Brasileiras com operações de swap e derivativos, é certo afirmar que não há precedente jurisprudencial, o que dificulta, sobremaneira, qualquer previsão sobre o eventual desfecho da questão nos tribunais. Os contratos firmados são de adesão, seguem os padrões das instituições financeiras e muitos, inclusive, alertam para os riscos das operações inerentes a contratos de derivativos cambiais. Entretanto, o argumento de que os referidos contratos são excessivamente onerosos, ou que há desequilíbrio contratual, é factível. Com efeito, existem casos em que, se o real se valorizar, a empresa teria ganhos, mas, se o inverso acontecer, a empresa pagaria duas vezes a perda, sem qualquer trava ou limite de prejuízo, o que necessariamente poderá levar a algum questionamento judicial pela parte prejudicada.

Importa destacar, ainda, que a resolução ou revisão de contratos, com base na onerosidade excessiva, depende de sentença judicial que a constitua. Com efeito, a insegurança jurídica imperaria se uma parte, ao seu exclusivo talante, tivesse o poder de resolver unilateralmente um contrato, alegando onerosidade. Seria o fim do princípio da força obrigatória dos contratos. Contudo, será inevitável certo arbítrio judicial, posto que não há critério objetivo para balizar ou definir os casos de onerosidade excessiva.

Ressalte-se, por fim, a observação feita pelo Professor Orlando Gomes, de que a parte deve utilizar o remédio legal na iminência de não conseguir cumprir o contrato, mas não durante a mora. Com efeito, o estado de mora possibilitaria o pedido de resolução e perdas e danos por parte do credor, inviabilizando o potencial direito do contratante excessivamente onerado.

Estamos às ordens para prestar maiores esclarecimentos sobre esse tema.

Dinir Salvador Rios da Rocha, Azevedo Sette Advogados, São Paulo

Brasil: Requisitos para rescisão ou revisão judicial dos contratos

2009-06-18

Ninguém mais ignora a existência de grave crise econômica e financeira mundial, instalada a partir da inadimplência de recebíveis imobiliários nos Estados Unidos. Embora a crise traga conseqüências distintas e em diferentes graus para os Países, empresas e pessoas físicas, certo é que ela tende a afetar a todos indistintamente.

Nesse contexto, é natural que muitas empresas deixem de se preocupar unicamente com seu core business e voltem o foco para suas rotinas internas, especialmente quanto aos procedimentos fiscais, operacionais e de contingenciamento de passivos. Além desta salutar preocupação de “colocar a casa em ordem” para enfrentar a nova realidade econômico-financeira, algumas empresas têm se questionado quanto às alternativas jurídicas de obter a rescisão ou revisão judicial de contratos celebrados no passado que se tornaram excessivamente onerosos diante da nova conjuntura.

Exemplos clássicos são os contratos com obrigações atreladas a moedas estrangeiras, muito comuns em operações do mercado financeiro, que ficam expostos aos riscos da oscilação cambial. Este breve artigo tem por objetivo esclarecer, ainda que superficialmente, os requisitos para se pleitear a rescisão ou revisão forçada dos contratos.

A primeira verificação que deve ser feita diz respeito ao tipo de relação existente entre as partes contratantes: se de consumo (relação em que figuram em lados opostos um fornecedor de produtos ou serviços e um consumidor final, pessoa física ou jurídica) ou tipicamente civil (assim entendida, por exclusão, todas as relações contratuais que não envolvam em um dos lados um consumidor final).

As relações de consumo são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que, como o próprio nome diz, possui diversos mecanismos tendentes a proteger o consumidor, por considerá-lo a parte mais fraca da relação. O artigo 6º, inc. V, do aludido Código, assegura como um direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

As relações tipicamente civis são reguladas, em regra, pelo Código Civil (Lei nº 10.406/02), que trata da matéria aqui vertida em seus artigos 317, 478, 479 e 480. Neste tipo de relação, que possui requisitos mais rígidos, terá direito à rescisão ou revisão judicial de um contrato, em tese, a parte contratante que conseguir demonstrar (i) a vigência de um “contrato de execução continuada ou diferida”; (ii) a superveniência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”; (iii) o agravamento econômico de suas prestações, que se tornam “excessivamente onerosas”, ensejando “extrema vantagem” para o outro contratante; e (iv) relação de causalidade entre o fato superveniente e o agravamento econômico das prestações.

Antes de qualquer iniciativa que vise a revisão ou a rescisão de um contrato, é indispensável avaliar as particularidades da contratação, a equivalência das prestações impostas às partes e a capacidade de produção de provas da parte que deseja alterar ou rescindir o ajuste. Igualmente importante é verificar se há no contrato previsão de solução dos litígios por meio de arbitragem, hipótese em que não caberá ao Judiciário julgar a controvérsia.

Por fim, é relevante ressaltar que a solução negociada é quase sempre a melhor opção para ambos os contratantes. Afinal, toda demanda acarreta riscos e custos diretos, que variam em função do valor do contrato que se pretende rescindir ou modificar, além de outro custo indireto, que nem sempre é considerado como tal, apesar de o ser: a demora no trâmite do processo judicial até a decisão final. É por isso que ainda encontra eco a expressão: “antes um mau acordo do que uma boa demanda…”

Eduardo Coluccini Cordeiro, partner, Azevedo Sette Advogados, Rio de Janeiro

Brasil: As principais alterações introduzidas pelo DNPM aos regimes de exploração mineral e a expectativa do setor acerca da reforma do Código de Mineração

2009-04-02

O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) publicou recentemente uma série de Portarias que introduziram mudanças significativas na legislação e alteraram algumas regras e procedimentos já consolidados no setor de mineração. Dentre outros preceitos, os novos atos normativos instituíram o Cadastro de Titulares de Direitos Minerários e regulamentaram os contratos de arrendamento, o procedimento de disponibilidade de áreas desoneradas e o Pré-Requerimento Eletrônico ¹.

Ademais, a despeito das novidades implementadas no último semestre, aumenta a expectativa do setor acerca da tão alardeada reforma do Código de Mineração ². De acordo com as informações divulgadas pelo Ministério de Minas e Energia, a proposta para a alteração do Código, apresentada ao Congresso Nacional mediante um conjunto de projetos de lei, envolve, dentre outras medidas, a criação de uma agência reguladora, o aumento do valor recolhido a título de CFEM ³, a permissão para a exploração de recursos minerais em terras indígenas, a implementação de novos critérios para a concessão de direitos minerários (que passaria a ser através de licitação), a limitação do direito de prioridade, a definição de prazos para a exploração das jazidas, o uso do direito minerário como garantia dos pedidos de financiamento bancário, além de algumas questões que envolvem a segurança nacional, como a regulamentação da exploração de urânio e as permissões para exploração mineral em faixa de fronteira.

Todas as propostas vêm sendo reiteradamente discutidas pelo governo e por representantes do setor minerário. Entretanto, apesar das previsões que indicavam que os projetos de lei seriam examinados pelo Congresso ainda no início do ano, não há uma definição sobre a conclusão da análise do mérito da questão.

A discussão acerca da maior reforma do marco regulatório da mineração desde a sua edição em 1967 envolve diversas polêmicas. Ressalvada a transformação do DNPM em uma agência reguladora, sugestão que parece ter assentimento entre os principais agentes do setor, as propostas vêm recebendo várias críticas, sobretudo advindas da iniciativa privada, que questiona algumas alterações sugeridas pelo poder público.

A principal batalha entre o governo e a iniciativa privada vem sendo travada em razão das propostas para o aumento da CFEM e dos royalties. O projeto de lei apresentado pelo deputado José Fernando Aparecido de Oliveira, por exemplo, propõe “a duplicação do percentual da compensação financeira, a incidência dessa compensação sobre o valor, na mina, do produto da lavra, e não sobre o faturamento líquido”. Assim, enquanto os deputados pleiteiam o aumento das alíquotas da CFEM, os empresários criticam a medida, protestando, ainda, contra a elevada carga tributária já incidente sobre a atividade de mineração.

Outra polêmica que surge em meio às propostas apresentadas pelo governo é a possível liberação da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais por estrangeiros na faixa de fronteira. Segundo estabelecem as regras propostas pelo Senado, esta proibição deixaria de existir na hipótese de a mineradora estrangeira concordar em avançar na cadeia produtiva da matéria-prima explorada. Nesse caso, o projeto de lei elaborado pelo senador Delcídio Amaral pretende substituir o pressuposto legal hoje existente (maioria do capital social deve pertencer a brasileiros) por outras exigências que visem ao desenvolvimento sustentável da atividade de mineração realizada em faixa de fronteira.

No tocante ao uso do direito minerário como garantia na captação de recursos – sistema “hipoteca” – o governo propõe facilitar a concessão de crédito às empresas mineradoras instituindo um procedimento através do qual o próprio título minerário poderá servir de garantia para a tomada de financiamentos. Em contrapartida, a instituição financeira contará com o acesso direto ao sistema de informações do DNPM, podendo consultar dados sobre as jazidas que hoje são disponibilizados apenas para a autarquia e os empreendedores.

Como se vê, as propostas são bastante ousadas. A reforma do Código de Mineração, uma vez aprovada pelo Congresso, representará uma total reestruturação do setor mineral. O que se espera do governo, tendo em vista a importância histórica que a indústria extrativista tem para o crescimento do país, é que a questão seja cuidadosamente examinada, bem como que as mudanças porventura instituídas tragam benefícios à sociedade sem que isto represente retrocesso para as atividades econômicas.

¹ Vide Portarias do Diretor Geral do DNPM ns. 265/2008, 268/2008, 269/2008 e 270/2008.
² Decreto Lei n. 227, de 28.02.67.
³ CFEM – Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais (art. 20, § 1º, da Constituição Federal).

Brasil: O Novo Foco de Investigações da SDE

2009-03-10

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão que investiga condutas anticoncorrenciais no país, declarou que o foco de sua atenção para 2009 no combate aos cartéis será as entidades representativas de classe, como associações e sindicatos patronais. Além disso, anunciou que os setores mais visados serão os de construção civil, alimentos e combustíveis.

O anúncio da SDE não pode ser entendido sem a observação de alguns dados importantes: o avanço do programa de leniência e o aumento do número de buscas e apreensões e de prisões de executivos; a expertise da SDE em investigações de entidades associativas; o lançamento pelo Ministério Público de São Paulo de grupo especializado para repressão a cartéis; e a importância dos setores visados pela SDE para a economia.

Segundo o Ministério da Justiça, de 2003 a 2005, 11 mandados de busca e apreensão foram cumpridos, com a prisão de 2 pessoas. Em 2006, 19 mandados cumpridos e em 2007, 84, com a prisão de 30 pessoas. Já em 2008, 93 mandados de busca e apreensão foram cumpridos e 53 prisões efetuadas. Atualmente, pelo menos 3 executivos já foram condenados a penas de prisão de 3 a 5 anos e meio e 7 a penas de 2 anos e meio. Com relação às multas, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade impôs um valor total de R$ 500 milhões. Além disso, de 2003 até 2008, 12 Acordos de Leniência – ocasião em que o participante de cartel confessa e delata os demais membros em troca de isenção ou redução de pena – foram celebrados.

Além disso, é importante registrar que a SDE já possui larga experiência em investigações de entidades associativas, como é o caso dos numerosos processos envolvendo entidades da área de saúde.

Pelo lado institucional, uma vez que formação de cartel também é crime, a consolidação do intercâmbio entre SDE e Ministério Público desde 2003 resultou na criação, em 8 de outubro de 2008, do primeiro Grupo de Atuação Especial de Repressão à formação de cartel e à lavagem de dinheiro e de recuperação de ativos, o Gedec, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, mesma data em que foi instituído por Decreto Presidencial o Dia Nacional do Combate aos Cartéis; o que demonstra o avanço do aparato estatal e a importância dada pelo governo ao combate às práticas infrativas. Com isso, medidas de investigação como as já mencionadas, além de escutas telefônicas, devem se intensificar.

Por último, a eleição dos setores de construção civil, alimentos e combustíveis, ao que parece, segue em linha com a atual política da SDE de priorizar setores com forte impacto na economia popular, como uma maneira de contribuir para a desoneração de cadeias produtivas sensíveis aos bolsos de uma grande massa de consumidores.

A manifestação da SDE, portanto, está embasada em práticas investigativas bastante invasivas e que vêm se consolidando ao longo dos últimos 6 anos. No entanto, deve-se salientar que, por relativamente recentes, ainda estão a passar pelo crivo do Poder Judiciário, que deverá analisar a legalidade e correção de alguns procedimentos adotados pelas autoridades que vêm investigando cartéis no país.

Mas o que levou a SDE a declarar que as entidades de classe são seu principal alvo?

Primeiramente, há a constatação empírica da presença freqüente de entidades de classe na organização e desenvolvimento de cartéis. Zelar pelo bem-estar econômico dos associados é uma das prerrogativas legítimas de tais entidades. Individualmente, metas de produção e vendas existem e o aprendizado a partir da observação das práticas dos concorrentes reduz assimetrias e pode gerar melhores rendimentos individuais e mesmo globais. Porém, não raro, atos que extrapolam referida prerrogativa, em detrimento do poder de escolha dos consumidores, acabam sendo praticados sob esse pretexto.

Elaboração de tabelas de preços ou descontos a serem praticados pelos associados, realização de reuniões na entidade para tratar de assuntos comerciais pelos associados sem os devidos cuidados para preservação da independência concorrencial de cada empresa, realização de pesquisas para estabelecer práticas de benchmarking sem preocupação com o sigilo das informações são alguns exemplos de condutas que podem resvalar na ilegalidade.

A definição de uma conduta como ilegal do ponto de vista antitruste, no entanto, não é trivial.Atos aparentemente simples, praticáveis até mesmo rotineiramente em entidades associativas, podem gerar grandes dúvidas quanto à configuração ou não de infrações às normas concorrenciais.

Havendo uma verdadeira zona cinzenta que abrange uma grande variedade de condutas, o melhor a se fazer é prevenir.

Existem providências que podem ser tomadas tanto pelas entidades, quanto pelas empresas que ali se fazem representar, que se adotadas com rigor, podem ser eficazes na prevenção de ilícitos antitruste, como a realização de treinamento adequado aos funcionários que participam das entidades, adoção de procedimentos específicos em reuniões para preservação da independência concorrencial dos participantes, cuidados com trocas de informações para realização de pesquisas, entre outras.

Já nos casos de investigações em andamento, tratando-se de procedimentos postos em prática de maneira relativamente recente e ainda pouco submetidos ao crivo do Poder Judiciário, é bastante importante atentar-se para a correção e a normalidade dos procedimentos utilizados pelos órgãos investigadores à luz do ordenamento jurídico, a fim de se afastarem eventuais arbítrios e abusos de poder.

Artigo Relacionado: http://lexuniversal.com/pt/articles/8105

Marcel Medon Santos