• Kennzeichnen Sie Auslaufmodelle?
• Wenn ja, woher haben Sie die Information, dass es sich um ein Auslaufmodell handelt?
• Wie überprüfen Sie die Information „Auslaufmodell” (Herkunft, Richtigkeit, zeitliche Aktualität)?
• Haben Sie Regelungen in Ihren Einkaufbedingungen, dass und wie Ihre Lieferanten Sie über den Fakt “Auslaufmodell” informieren müssen?

Nach unserer Einschätzung birgt die Thematik “Auslaufmodell” erhebliche Risiken für den Handel. Denn oftmals stellt der Hersteller keine oder widersprüchliche Informationen bereit oder macht diese in manchen Fällen auch nur dem Großhandel zugänglich.

Der Händler muß sich mit der Frage auseinandersetzen, wie er tagesaktuell verbindliche Informationen zu der Frage, welches der von ihm angebotenen Produkte ein Auslaufmodell sein könnte, ermitteln kann.

Im Ergebnis bleibt für den Händler das Risiko, dass er der nach der Rechtsprechung bestehenden Kennzeichnungspflicht für Auslaufmodelle mangels Kenntnis oder unzuverlässigen Quellen nicht nachkommt - und kostenpflichtig abgemahnt oder nach Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit Vertragsstrafenforderungen überzogen wird.

Deshalb interessiert es uns, ob die Kennzeichnung von Produkten als “Auslaufmodell” für Sie ein Thema ist und wie Sie damit umgehen. Wenn Sie Erfahrungen mit diesem Thema haben, können Sie uns gerne per E-Mail oder über die Kommentarfunktion auf dieses Posting antworten.

Tradition oder Bevormundung?

Noch ist die Umstellung der Leistungsangabe für PKW von Pferdestärken (PS) in Kilowatt (kW) nicht beim Verbraucher angekommen - obwohl der Handel schon seit Jahrzehnten verpflichtet ist, den kW-Wert anzugeben. Trotzdem sollen auch andere gewohnte Messeinheiten durch die sogenannte „gesetzliche” Einheit verdrängt werden. Das betrifft beispielsweise die Größenangabe „Zoll”. Man kennt die Zoll-Angabe insbesondere bei PC-Monitoren oder auch im Sanitärbereich (Rohrdurchmesser etc.). Statt „Zoll” ist nach der EinhV als Messeinheit „cm” anzugeben.

Weil aber auch die EU erkannt hat, dass dies keineswegs dazu führt, dass der Verbraucher verschiedene Modelle eines Artikels besser miteinander vergleichen kann, sondern gerade das Gegenteil bewirkt wird, war im deutschen Recht und mit Segen der EU eine Übergangsregelung bis zum 31.12.2009 in der “Ausführungsverordnung zum Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung” (EinhV) enthalten. Diese erlaubte eine Doppelkennzeichnung. D.h. zusätzlich zur „gesetzlichen” Einheit wie “cm” durfte die gewohnte Messeinheit, wie “Zoll”, angegeben werden.

Mit Ablauf dieser Übergangsregelung hätten ab dem 01.01.2010 sämtliche Produkte, die unter das Einheitenzeitgesetz (EinhZeitG) und damit den Anwendungsbereich der EinhV fallen, nur noch mit der „gesetzlichen” Einheit ausgezeichnet werden dürfen. Bei Verstößen hätten Geldbußen und die Gefahr wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen gedroht.

Noch rechtzeitig vor Ende der Legislaturperiode im Jahr 2009 wandelte die Bundesregierung jedoch durch Verordnung des Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) vom 25.09.2009 die Übergangsregelung in der EinhV in eine unbefristete Regelung um. Händler müssen ihre Artikelbeschreibungen mithin nicht zum Jahresende umstellen, sondern können die Doppelkennzeichnung beibehalten. Dies kann im Sinne der Verbraucher nur begrüßt werden - bleibt dem Verbraucher auf diese Weise doch eben das möglich, was der Gesetzgeber gerade erreichen will: nämlich der Vergleich wesentlicher Produktmerkmale auf einen Blick.

Es fragt sich, warum überhaupt an den gewohnten Messeinheitenangaben gerührt wird. Dem Verbraucher dient es auf den ersten Blick nicht. Man muß aber sehen, dass selbst vermeintlich kleine Händler ihre Waren heute oftmals nicht mehr nur in ihrem Heimatland anbieten, sondern den Binnenmarkt für sich entdeckt haben. Warum nicht auch Kunden in Italien oder Irland bedienen? Genau deswegen lohnt es sich aber, ein europaweit einheitliches, verbindliches Messeinheitenangabensystem zu schaffen, dass nicht nur dem deutschen Verbraucher die Vergleichbarkeit der Produkte ermöglicht, sondern auch den europäischen Mitbürgern.

Zum Glück hat man gerade noch rechtzeitig erkannt, dass die bessere Vergleichbarkeit für alle nicht dazu führen darf, dass die Vergleichbarkeit auf nationaler Ebene durch die ungewohnten Messeinheiten verschlechtert wird.

Und wer weiß: Vielleicht setzt sich ja doch irgendwann kW gegen PS und cm gegen Zoll im Bewusstsein des Verbrauchers durch, so dass auf eine Doppelkennzeichnung verzichtet werden kann?

Der BGH hat sich mit einer Entscheidung vom 09.12.2009 zu einzelnen Formulierungen der Widerrufsbelehrung im Onlinehandel geäußert. Wer das Thema in den letzten Jahren verfolgt hat weiß, dass trotz Bereitstellung einer Muster-Widerrufsbelehrung durch den Gesetzgeber und Aktualisierung dieser keine Rechtsicherheit bestand. Denn einzelne, in den jeweils gültigen Mustern enthaltene Formulierungen sind von den Gerichten immer wieder als unzureichend beanstandet worden.

Folge: Händler konnten erfolgreich abgemahnt werden, obwohl sie die Muster-Belehrung verwendet haben.

Die letzte Aktualisierung der Musterwiderrufsbelehrung datiert vom 04.08.09. Dieses ständige Nachbessern des Gesetzgebers nimmt der Planung im Onlinehandel jegliche Sicherheit und Vorhersehbarkeit. Stattdessen entsteht erhebliche Verunsicherung und ein stetes Abmahnrisiko.

Mit Verbraucherschutz, dem das Widerrufsrecht dienen soll, ist das nicht mehr zu rechtfertigen. Denn der Verbraucher kann dieses Hin und Her genauso wie der Onlinehändler schon lange nicht mehr nachvollziehen. Dennoch wird der Onlinehandel übermäßig mit Abmahnrisiken, Umstellungskosten und sich ändernden Kalkulationsgrundlagen im Hinblick auf die Laufzeit eines möglichen Widerrufs belastet.

Aus der jüngsten BGH-Entscheidung einige Beispiele:

Folgende Formulierung wurde gerügt:

“Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung.”

Diese Formulierung kann den falschen Eindruck erwecken, dass der Erhalt „dieser” Belehrung über den Monitor bei Abruf der Internseite die Widerrufsfrist in Gang setzt. Die Frist wird jedoch nur in Gang gesetzt, wenn die Belehrung bis spätestens bei Vertragsschluß in Textform, also schriftlich (z.B. per E-Mail), erfolgt.

Die Formulierung wurde deshalb vom BGH als unzulässig bewertet. Dabei musste sich der BGH mit der alten Rechtslage befassen, so dass diejenigen, die die aktuelle Musterwiderrufbelehrung nutzen, diesen Fehler nicht mehr machen sollten.

Die 2. dem BGH zur Prüfung vorgelegte Klausel betrifft folgendes:

„Das Rückgaberecht besteht entsprechend § 312d Abs. 4 BGB unter anderem nicht bei Verträgen

• zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde;

• zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen (u. a. auch CDs oder DVDs) oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, oder

• zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten.”

Diese Klausel soll zulässig sein, so der BGH. Denn sie gebe den Gesetzestext auszugsweise wieder und informiere den Verbraucher hinreichend über die Fälle, bei denen kein Widerrufsrecht bestehe. Dennoch ist von der Verwendung dieser Klausel in der wiedergegebenen Form abzuraten, da die Ausschlußtatbestände gegenüber dem Fall, den der BGH zu entscheiden hatte, vom Gesetzgeber leicht verändert worden sind.

Nun zur 3. und vielleicht interessantesten Klausel:

“Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung, wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre, zurückzuführen ist.”

Interessant bei dieser Klausel ist, dass der BGH sich jetzt mit der Wertersatzklausel beschäftigt, dabei jedoch scheinbar - aus den bislang unveröffentlichten Urteilsgründen mag sich anders ergeben - nicht auf die jüngste EuGH-Entscheidung zur Wertersatzklausel eingeht. Das erstaunt deswegen, weil der EuGH erst am 03.09.09 die Formulierung, der Käufer müsse für die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretene Verschlechterung der Ware Wertersatz leisten, als europarechtswidrig kassiert hat.

Sofort ging der Rat um, auf eine Wertersatzklausel vollständig zu verzichten. Besonnenere Kommentatoren traten diesem Rat als vorschnell entgegen, da der EuGH es ausdrücklich der deutschen Rechtsprechung auferlegt hat, eine zulässige Wertersatzklausel zu entwickeln.

Die Entscheidung des EuGH ist ein Fest für abmahnfreudige Wettbewerber und ihre Anwälte - Kaufleute dagegen müssen an der auf unabsehbare Zeit weiterhin unsicheren Rechtslage und ihren Folgen schier verzweifeln.

Und hat der BGH nun mit seiner Entscheidung Klarheit geschaffen?

Leider nein. Denn er musste sich nur mit der für den ihm vorliegenden Sachverhalt geltenden, mittlerweile überholten Rechtslage befassen. Es ist daher nicht zu erwarten, dass sich aus den Urteilsgründen noch der ein oder andere Tipp, wie mit der Wertersatzklausel im Hinblick auf die EuGH-Entscheidung in Zukunft umzugehen ist, entnehmen läßt.

Bisher gab die Musterbelehrung bei Fernabsatz-Dienstleistungen diesen Text vor:

„Bei einer Dienstleistung erlischt Ihr Widerrufsrecht vorzeitig, wenn Ihr Vertragspartner mit der Ausführung der Dienstleistung mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben.”

Statt dessen muß es ab dem 4. August 2009 heißen:

„Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben.”

Es hilft dann auch nicht mehr, wenn der Kunde beispielsweise per Häkchen in einer Checkbox während des Bestellvorgangs der sofortigen Ausführung der Dienstleistung zustimmt (bisher erlosch das Widerrufsrecht dann mit Erbringung der Dienstleistung - von Beweisfragen einmal ganz abgesehen).

Denn nach dem ebenfalls geänderten § 312d Abs. 3 BGB genügt für das Erlöschen des Widerrufsrechts die Erbringung der Dienstleistung nicht mehr.

Vielmehr muß der Kunde die Dienstleistung auch vollständig bezahlt haben. Dies dürfte vermutlich dazu führen, dass Dienstleistungen im Fernabsatz in vielen Fällen nur noch gegen Vorkasse erbracht werden.

Aus Sicht der Anbieter gilt es die Belehrungen und Texte in den Bestellvorgängen und Vertragsunterlagen umgehend an die aktuelle Rechtslage anzupassen, um drohenden Abmahnungen zu entgehen (vgl. Vorgehen bei Erhalt von Abmahnungen -> FAQ Abmahnung).

Denn das Vorhalten Verbraucher benachteiligender Belehrungen und Bestellvorgänge gilt im Verhältnis zu Mitbewerbern als Wettbewerbsverstoß. Überdies sind Verbraucherschutz- und Wettbewerbsvereine zur Verfolgung derartiger Verstöße befugt.

Zu Recht - oder ein lukratives Geschäftsmodell?

Um eines klar und unmißverständlich voranzustellen: Das Urheberrecht ist ein hohes Gut, uneingeschränkt zu schützen und im Falle der Verletzung auch in angemessener Weise - notfalls gerichtlich - zu verteidigen.

Die eingangs erwähnten kritischen Anmerkungen gründen jedoch auf der Erfahrung einer Vielzahl von Fällen und Akten, die wir im Zusammenhang mit “Filesharing-” und Tauschbörsenabmahnungen sammeln durften. Und da läßt sich nicht mehr von einer “angemessenen Verteidigung” sprechen, sondern das Gegenteil dessen feststellen.

Vertipper von IP-Adressen im Rahmen der Ermittlungen und Recherchen sind da noch die harmlosen “Fehler”. Abgestimmte Verhaltensweisen, eigens gegründete “Ermittlungsgesellschaften” bedürfen da schon erheblich weiter gehenden Bedenken.

Die “Einschaltung” von Staatsanwaltschaften durch die Musik-, Film- und Videowirtschaft nach Zweckmäßigkeitserwägungen (vgl. unser Beitrag “Staatsanwaltschaftshopping” vom 25.4.2008) und der Austausch einer Vielzahl von Anschlußinhaberdaten wird diesseits allerdings schlicht als rechtswidrig erachtet.

Vor allem aber muß die Frage gestellt werden, ob es Aufgabe der Justiz sein soll, den abmahnenden Kanzleien das Datenmaterial zu beschaffen und die Erstellung der Abmahn-Serienbriefe durch Übermittlung vorbereiterter Excel-Listen zu ermöglichen.

Seit Inkrafttreten des “Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums” zum 1. September 2008 (vgl. Information des Instituts für Urheber- und Medienrecht) stellen die abmahnenden Kanzleien ihr Vorgehen um. Es werden nicht mehr bei den sich zunehmend zur Wehr setzenden Staatsanwaltschaften Massenanzeigen zur Ermittlung der Anschlußinhaberdaten erstattet.

Inzwischen werden bei den voraussichtlich erlaßfreudigen Landgerichten Anträge nach § 101 Abs. 9 Urhebergesetz gestellt, mit denen der vermutete Internet-Access-Provider zur Auskunft der Anschlußinhaberdaten gerichtlich gezwungen werden soll.

Der Theorie und dem Sinn und Zweck des erwähnten Gesetzes nach, handelt es sich um das richtige Vorgehen. Aber die Art und Weise, nämlich erneut massenhaft IP-Adresse, vermeintlichen Tatzeitpunkt anhand von Datum und Uhrzeit tabellarisch zusammenzustellen (erneut in Listenform) und sodann in “Sammelanträgen” zu Gericht zu tragen, lassen erneut erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens und der Lauterkeit der Motive für dieses Handeln entstehen.

Leider finden sich immer noch zu viele Gerichte, die sich offenbar durch die Vorlage textbausteinmäßig vorgebrachter unpräziser und oberflächlich gehaltener eidesstattlicher Versicherungen “überzeugen” lassen und derartigen Auskunftsanträgen stattgeben. Für diese Mitwirkung an einem durchaus lukrativen Geschäftsmodell lassen sich diese Gerichte sodann - leider - noch nicht einmal nach den Regeln der Kostenordnung “vergüten”, sondern erlauben eine Zusammenfassung mehrerer hundert Datensätze zu einem einzigen Verfahren, statt jeden einzelen Fall mit Gerichtskosten zu belegen.

Wieder zeigt sich, dass das Frankfurter Oberlandesgericht deutlich einschränkender und zurückhaltender gegenüber diesem Vorgehen einschlägiger Abmahnkanzleien Stellung bezieht (vgl. Einschränkung der Störerhaftung im Familienbereich - Beitrag vom 9.01.2008).

Es entschied am 12. Mai 2009 (vgl. Justiz Hessen, Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluß vom 12.05.2009, Az.11 W 1/09), dass der Internet Provider gerade nicht dazu verpflichtet werden könne, die im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung erhobenen Daten an Privatpersonen - hier ein Unternehmen der Erotikvideowirtschaft - herauszugeben.

Würde diese einschränkende Anwendung der telekommunikationsrechtlichen Vorschriften Schule machen, bestünde in der Tat die konkrete Hoffnung für Schüler, Studenten und Eltern, nicht weiter leichtfertig den zweifellos eindrucksvoll formulierten Abmahnschreiben hilflos ausgesetzt zu sein. Gegenwehr fällt nämlich nicht jedem als erste Reaktion auf jene Schreiben ein und so nimmt das Geschäftsmodell auch im aktuellen Jahr 2009 nach wie vor seinen gewinnbringenden Lauf.

Zurück zur eingangs erwähnten Vorgabe: Verletzungen des Urheberrechts müssen verfolgt werden. Aber die ganz überwiegende Anzahl der privaten Downloads einer Videodatei oder weniger Musikstücke stellt schon nach Ansicht einer nicht unerheblichen Anzahl von Juristen keine urheberrechtswidrige Handlung dar.

Dann sollte jedoch auch dem massenhaften Abmahnen solcher Handlungen nicht auch noch Vorschub geleistet werden, sondern vielmehr durch die Staatsanwaltschaften und die Zivilgerichte eine klare Grenze gezogen werden.

Der Gesetzgeber verfolgt ohnehin die Absicht, einfach gelagerte Fälle urheberrechtlicher Verstöße mit pauschalen Anwaltskosten von 100 EUR auf wirtschaftliche Ebene einzudämmen.

Kauf ja, aber unzulässige Rechtsausübung

Dieser Porsche-Fall knüpft an den Rübenroder-Fall und den Buggy-Fall an.

Das Oberlandesgericht Köln hatte den Kauf einer Landwirtschaftsmaschine für 51,00 EUR im Wert von rund 60.000 EUR für wirksam erachtet - das Oberlandesgericht Oldenburg dagegen den Kauf eines Buggy für 1.000 Pfund statt 15.000 Pfund nicht (vgl. unser Beitrag 2007).

Auch das Landgericht Koblenz hatte über eine erhebliche Wertdifferenz zu entscheiden, denn der Verkäufer ist der Ansicht, dass sein Porsche über 100.000 EUR wert sei, der Käufer selbst veranschlagte den Wert mit 75.000 EUR und forderte daher auch jene Differenz zu seinem “Kaufpreis” nach Auktionsende von 5,50 EUR als Schadensersatz, da der Verkäufer ihm das Fahrzeug nicht gegen Zahlung von 5,50 EUR übereignen wollte.

Das Gericht wies die Forderung ab - das ist die gute Nachricht für den Verkäufer.

Spannend für alle Beobachter ist jedoch die Frage, ob derselbe Sachverhalt einfach unterschiedlich von verschiedenen Gerichten beurteilt wird. Das würde Rechtsunsicherheit hervorrufen.

Die Antwort lautet - “jein”. In den drei Fällen sind die unterschiedlichen Ergebnisse auf unterschiedliche Rechtsvorschriften gestützt worden.

Einheitlich ist die Argumentation auch im Verhältnis zum Rübenroder- und zum Buggy-Fall, wenn das Gericht ausführt, dass auch bei vorzeitigem Auktionsabbruch gemäß der eBay-AGB, denen sich Verkäufer und Käufer unterworfen haben, ein wirksamer Kaufvertrag zustande kommt.

Dieser sei zwar grundsätzlich anfechtbar. Darauf stützte das Oberlandesgericht Oldenburg im Buggy-Fall seine Begründung.

Das Landgericht Koblenz erklärte vorliegend jedoch, dass eine solche Anfechtung nicht erklärt worden sei und daher auf jene Weise der Vertrag nicht aus Welt geschaffen worden sei.

Allerdings sprachen sie den geforderten Porsche ebensowenig wie den Schadensersatz zu. Sie schlugen einen anderen Weg ein.

Die Forderungen des Käufers seien nicht durchsetzbar, weil sie gegen Treu und Glauben verstießen.

D.h. ein Gericht könne - ähnlich wie bei der Verjährungseinrede - zwar das Bestehen der Ansprüche feststellen, aber diese seien sodann nicht mehr als durchsetzbar zuzusprechen.

Dabei nahm das Gericht eine Vorschrift zu Hilfe, die im Zivilrecht als allgemeiner “Gummiparagraph” geführt wird, nämlich den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB. Dabei handelt es sich um eine Generalklausel, die im konkreten Einzelfall mit “Leben” gefüllt werden muß.

Das haben die Koblenzer Richter dann auch verhältnismäßig ausführlich getan und dargelegt, dass die Rechtsprechung zu § 242 BGB eine Anzahl von Fallgruppen herausgearbeitet habe und hier sei der Fall unzulässiger Rechtsausübung einschlägig.

Der Käufer habe alle wesentlichen Gesichtspunkte einer Übervorteilung des Verkäufers sowie dessen Willen, die Auktion als irgendwie fehlerhaft geartet abbrechen zu wollen, wahrgenommen und könne sich daher nicht auf ein zu schützendes Interesse berufen. Vielmehr müsse er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, zu dem beide Parteien eines Vertrages verpflichtet sind, von der Durchsetzung seiner Schadensersatzforderung Abstand nehmen.

Wie ist das so begründete Ergebnis zu werten?

Ich meine, der Umweg über § 242 BGB ist nicht nötig. Und ich halte es für einen Umweg, § 242 BGB zu bemühen, der meiner Meinung nach nur als ultima ratio zur Korrektur von Vertragsverhältnissen dienen sollte. Vorhersehbarkeit und Planbarkeit der Rechtsprechung sind ein nicht zu unterschätztender wirtschaftlicher Standortfaktor in Deutschland. Daran sollte weitestgehend festgehalten werden.

Es stellt sich aus meiner Sicht vielmehr - allerdings gegen die bislang herrschende Praxis - die Frage, ob immer und ausnahmslos mit der Freischaltung einer “Auktion” bei eBay aus Verkäufersicht unwiderruflich ein Kaufvertrag in Gang gesetzt werden soll?

Mir kommen da ganz erhebliche Zweifel auf. Für Kleinwaren oder unzweifelhaft in Wert und Funktion bestimmbare Waren mag jener Weg sachgerecht und vertretbar sein.

Aber spätestens bei Großmaschinen oder PKW halte ich das Vorgehen für verfehlt und lebensfremd. Über Plattformen wie eBay sollen Vertragsparteien zusammengebracht werden - das ist die primäre Funktion. Es soll auch ein Grad an Verbindlichkeit erreicht werden. Aber darüberhinaus sollte Berücksichtigung finden, dass es Waren gibt, die immer erst einer Inaugenscheinnahme bedürfen, bevor das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinreichend überprüft worden sind und ein Kauf tatsächlich in Gang gesetzt werden soll.

Die Kehrseite der Medaillie der bislang geübten Praxis ist ja hinlänglich bekannt - “Betrügereien über eBay - Verkauf nicht existierender oder beschädigter Waren” usw. usf.

Zudem öffnet man Tür und Tor für die Anwendung diverser “Gummiparagraphen”, d.h. Generalklauseln wie § 242 BGB, um mehr oder minder gewünschte oder unerwünschte Ergenbnisse zu korrigieren.

Damit aber schürt man Rechtsunsicherheit und fehlende Planungssicherheit, weil die Anwendung jener Ergebniskorrekturen regelmäßig unvorhersehbar sind und zunehmend von individuellen Wertungen abhängen, die nicht mehr planbar oder transparent sind.

Im vorliegenden Fall ist es meiner Meinung nach gar nicht erst zu einem wirksamen Vertragsschluß gekommen, weil im Zeitpunkt der Annahme durch den Käufer der Widerruf des Angebots bereits auf dem Wege war bzw. über einen derartigen Artikel der Vertragsschluß erst vor Ort zustande kommt.

Darüber darf man natürlich auch geteilter Auffassung sein ….

Wegfall des Wertersatzes für Händler?

Der BGH hatte sich in einem nun veröffentlichten Urteil vom 26. November 2008 (Az.: VIII ZR 200/05) mit der Frage zu beschäftigen, ob der Käufer im Falle der Ersatzlieferung für die zwischenzeitliche Nutzung der mangelhaften Kaufsache Wertersatz zahlen muss.

Der Versandhändler Quelle hatte diesen von der Käuferin eines Ofens verlangt, als die Kundin kurz vor Ablauf der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von zwei jahren eine irreparable Beschädigung der Emaillebeschichtung geltend gemacht und im Wege der Nacherfüllung einen neuen Ofen erhalten hatte.

Bei einem Blick in das BGB kann man eigentlich zu keinem anderen Ergebnis kommen, als dass Quelle tatsächlich einen Anspruch auf Zahlung von Wertersatz für die immerhin nahezu zwei Jahre andauernde Nutzung des Ofens gegen die Käuferin hat. In § 439 Abs. 4 BGB heißt es schließlich, dass im Falle der Lieferung einer mangelfreien Sache zum Zwecke der Nacherfüllung die Vorschriften über den Rücktritt - ohne irgendeine Einschränkung - gelten. In den Vorschriften über den Rücktritt (§ 346 BGB) ist wiederum unmissverständlich niedergelegt, dass die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind und, sofern dies nicht möglich ist, Wertersatz zu leisten ist.

Ergo: Wenn der Verkäufer aufgrund eines Gewährleistungsfalls dem Käufer eine neue mangelfreie Sache liefert, bekommt er die mangelhafte Sache zurück und kann für die zwischenzeitliche Nutzung Wertersatz verlangen.

Dies scheint auch gerecht, da der Käufer schließlich eine ungebrauchte neue Sache bekommt, deren Lebensdauer länger ist und für die die Gewährleistungsfrist neu zu laufen beginnt. Da kann es doch kein Unrecht sein, dass der Käufer zumindest für die Zeit, in der er die Sache genutzt hat, Wertersatz leisten muss - möchte man meinen.

„Doch!”, sagt nun der BGH. In den Fällen, in denen der Verkäufer Unternehmer und der Käufer Verbraucher ist (sog. Verbrauchsgüterkauf), stehe dem Händler aufgrund einer sogenannten Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) kein Wertersatz zu. Denn nach der Entscheidung des EuGH sei die Pflicht des Verbrauchers, Wertersatz im Zuge von Ersatzlieferungen aufgrund von Gewährleistung zu leisten, mit europäischem Recht nicht vereinbar. Dem europäischen Gesetzgeber sei gerade die Unentgeltlichkeit der Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes - also der Lieferung einer mangelfreien Sache - wichtig, weil der Verbraucher sonst die Belastung mit dem Wertersatzanspruch fürchte und sein Gewährleistungsrecht möglicherweise nicht geltend mache. Deshalb sei durch das europäische Recht jede finanzielle Forderung gegen den Kunden im Rahmen der Nacherfüllung ausgeschlossen.

Außerdem stellte der BGH fest, dass es zwischen Ersatzlieferung und Rücktritt, dessen Vorschriften auf die Ersatzlieferung anzuwenden sind, einen erheblichen Unterschied gebe. Während die Wertersatzpflicht beim Rücktritt durchaus nach wie vor interessengerecht sei, weil die Ausgangssituation - Nachlieferung aufgrund von Mangelhaftigkeit der Ware oder Rücktritt - nicht vergleichbar sei. Denn im Rücktrittsfalle müsse der Kaufpreis zuückerstattet werden. Dem steht die Rückgabe der gebrauchten Sache gegenüber. Im Gewährleistungsfall kann der Händler dagegen den Kaufpreis und damit den erzielten Gewinn behalten.

Die Vorschrift zum Wertersatz in § 346 BGB muss also jetzt im Falle der Ersatzlieferung an einen Verbraucher dergestalt einschränkend angewendet werden, dass der Käufer keinen Wertersatz leisten muss. Im Übrigen dürfte es nicht mehr lange dauern, bis diese Einschränkung den Weg in das Gesetz findet: Eine dahingehende Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, die der Bundestag auch angenommen hat, existierte bereits vor Verkündung des BGH-Urteils.

Unabhängig von der noch ausstehenden Umsetzung auf Gesetzesebene sind Händler gehalten, von Wertersatzforderungen in Gewährleistungsfällen Abstand zu nehmen - die BGH-Entsacheidung läßt daran keine Zweifel zu.

Falls dennoch Wertersatz gefordert wird, kann der Kunde diesen verweigern. Außerdem könnten Wettbewerber oder vom Kunden angerufene Verbraucherzentralen das Verhalten als wettbewerbswidrig einstufen und den Händler kostenpflichtig abmahnen.

Darauf solten Händler sich einstellen und ihre Geschäftabläufe anpassen - gegebenfalls bis zur Änderung von AGB.

Die VerpackV galt auch bisher schon für alle, die Waren in Verpackungen an Endverbraucher abgeben, z.B. im Versandhandel. Doch eine Pflicht, diese Verpackungen der Wiederverwertung zuzuführen, bestand für den Händler nicht. Vielmehr konnte der Kunde in vielen Fällen darauf verwiesen werden, die Verpackungen über die Altpapiersammlung oder die „gelbe Tonne” (je nach Gemeinde auch „gelber Sack”) zu entsorgen.

Dies ist seit dem 1. Januar 2009 nicht mehr möglich. Vielmehr muß der Händler - und das betrifft auch kleine eBay-Händler mit geringem Umsatz - sicherstellen, dass die Verpackungen dem Recycling zugeführt werden. Dafür sieht die VerpackV zwei Möglichkeiten vor:

• Rücknahme der Verpackungen - das bedeutet nicht, dass der Händler selbst die Verpackung zurücknimmt, sondern das er einem Entsorgungsunternehmen angeschlossen ist. Einer der bekanntesten Entsorger dürfte die “Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH” sein.

• Verwendung von lizenzierten Verpackungen - das bedeutet, der Verkäufer des Verpackungsmaterials ist einem Entsorger angeschlossen.

Einfacher sieht auf den ersten Blick die Verwendung von lizenzierten Verpackungen aus. Allerdings muß der Händler sicherstellen, dass das Verpackungsmaterial tatsächlich lizenziert ist. Denn dafür ist er beweispflichtig und ansehen kann man das der Verpackung nicht - eine Kennzeichnungspflicht für lizenzierte Verpackungen gibt es nicht. Es sollte daher auf einer vertraglichen Regelung zur Lizenzierung beim Kauf der Verpackungen durch den Händler bestanden werden.

Der Anschluß an einen Entsorger bedingt gegenüber der Verwendung lizenzierter Verpackungen höhere Einstandskosten (Mitgliedschaft beim Entsorger) und Verwaltungsaufwand, da dem Entsorger Mengenmeldungen über die verwendeten Verpackungen zu machen sind.

Allerdings ist der Händler in der Beweispflicht, dass er die VerpackV beachtet - und den Beweis kann man wohl nur durch den Anschluß an einen Entsorger führen. Denn die Beweispflicht gilt nicht nur für Neuverpackungen, sondern auch für gebrauchte Verpackungen, Füllmaterial, Klebestreifen, etc. Das bedeutet, dass der Händler selbst dann, wenn er der Verpackung des Herstellers kein weiteres Verpackungsmaterial hinzufügt, beweispflichtig ist, dass die vom Hersteller verwendete Verpackung lizenziert oder der Hersteller einem Entsorger angeschlossen ist. Ob die Hersteller derartige Angaben auf Händleranfrage bereitstellen, darf bezweifelt werden.

Es spricht also durchaus Einiges dafür, dass der Anschluß an einen Entsorger letztendlich die „sichere” Lösung ist. Die Entscheidung - auch unter kaufmännischen Gesichtspunkten - muß jeder Händler selbst treffen. Dabei sollte berücksichtigt werden, dass die VerpackV von der Rechtsprechung als eine marktregulierende Regelung im Sinne des UWG bewertet wird. Das bedeutet: wer sich nicht an die VerpackV hält, verstößt gegen das Wettbewerbsrecht und kann kostenpflichtig abgemahnt werden. Erste Hilfe bei Abmahnungen finden Sie in unseren FAQ.

Abmahnungen und damit Kosten und Aufwand drohen!

Es lohnt sich den Katalog der verbotenen Werbehandlungen genauer anzusehen. Denn sowohl derjenige, der sich über das unlautere Verhalten seiner Mitbewerber ärgert und dagegen vorzugehen wünscht, als auch derjenige, der sich bislang aus jenem Topfe der nunmehr definitiv unzulässigen Werbemaßnahmen bediente, kann nun in “klaren und verständlichen Worten” nachlesen, was erlaubt und unerlaubt ist.

Ein Beispiel - zu finden in Ziffer 15 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 UWG:

Unzulässige geschäftliche Handlungen (…) sind:

(…) die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen;

Gemeint ist beispielsweise die Bewerbung eines Räumungsverkaufs, obwohl tatsächlich eine Schließung oder ein Umzug des Geschäfts gar nicht ansteht. Leider verhält es sich jedoch hinsichtlich der Verständlichkeit innerhalb dieses Katalogs auch so, wie man es aus anderen Gesetzen kennt - es gibt auch weniger transpartente Klauseln:

Unzulässige geschäftliche Handlungen (…) sind:

(…) Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen, etwas Fehlerhaftes vorführt oder sich weigert zu zeigen, was er beworben hat, oder sich weigert, Bestellun- gen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen;

Richtig und wichtig ist es aber dennoch allemal, einen Blick in die 30 Giftmischungen zu werfen - hier eine erste Übersicht. Eine geschäftliche Handlung, die gegenüber Verbrauchern erfolgt und sicht unter einen jener Fälle fassen läßt, ist unabhängig davon, ob die Auswirkungen “spürbar” sind oder nicht ohne weitere Wertungen verboten.

Mitbewerber können etwa Powerseller und gewerbliche Händler, die auf Marktplätzen wie eBay Waren gegenüber Verbrauchern absetzen, ohne offen zu legen, dass sie Unternehmer sind, ohne weiteres auf Unterlassung, Beseitigung nebst Abmahnkostenerstattung in Anspruch genommen werden (weitere Hinweise zum Abmahnverfahren in den FAQ).

Der bislang zentrale Begriff der “Wettbewerbshandlung” wird ab sofort durch den Begriff der “geschäftlichen Handlung” ersetzt, der in § 2 Ziffer 1 sogleich auch legal definiert wird. Erforderlich ist letztlich ein Mitwirken an einer Absatzförderung, das insoweit etwa insbesondere vom rein privaten Handeln abzugrenzen ist.

Eine weitere wichtige begriffliche Änderung wird in der Generalklausel des § 3 Abs. 1 vorgenommen, indem Bagatellfälle nicht mehr nach ihrer Eignung, “nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen”, sondern danach zu beurteilen sind, ob sie zu einer “spürbaren” Beeinträchtigung führen.

Das Irreführungsrecht (§§ 5, 5a UWG) wird weitergehend neu strukturiert und an die vorgenannten begrifflichen Änderungen angepaßt. Auch hier gibt es einen kleinen Klauselkatalog. Stellt der Unternehmer dem Verbraucher bestimmte Informationen nicht zur Verfügung, so ist in der Regel von einer Irreführung auszugehen. Hierzu gehören etwa

• der Endpreis, wenn dieser nicht anzugeben ist, die Grundlagen seiner Berechnung,
• die vollständige Identität des Anbieters (Anbieterkennzeichnungs-/Impressumspflicht),
• Liefer- und Frachtkosten,
• Zustellkosten,
• Liefer- und Zahlungsmodalitäten,
• usw. usf.

Für Onlineshops dürfte sich spätestens an dieser Stelle aufdrängen, ihren Bestellvorgang auf die rechtzeitige und vollständige (!) Angabe derartiger Informationen zu überprüfen und erforderlichenfalls zu ergänzen. Gefordert sind auch die Shop-Softwareanbieter, an dieser Stelle rasche Updates anzubieten.

Das Gesetz tritt am 30. Dezember 2008 in Kraft - ob die ersten Abmahnungen bereits am 31.12.2008 die Kanzleien verlassen?

Was ändert sich?

Legt man die seit dem 1. April 08 geltende Belehrung (vgl. unsere Artikel „Widerrufsbelehrung - neues Muster ab 01.04.2008″ und „Diskussionsentwurf zur Musterwiderrufsbelehrung veröffentlicht“) neben den neuen Entwurf, entdeckt man auf den ersten Blick nur eine Änderung:

1. Die Widerrufsfrist wird nicht mehr mit „2 Wochen” sondern mit „14 Tagen” angegeben.

Damit wird eine sprachliche Annäherung an die in EU-Richtlinien verwendete Terminologie angestrebt. Die Frist selbst bleibt unverändert.

Beim genauen Lesen der im Gesetzesentwurf enthaltene Änderungen der Vorschriften zum Widerrufs- und Rückgaberecht (vgl. §§ 355 und 357 Abs. 3 BGB) sowie den Gestaltungshinweisen zur Widerrufsbelehrung erschließen sich allerdings einige wesentliche Neuerungen:

2. Künftig soll eine Belehrung des Verbrauchers über seine Rechte unverzüglich nach Vertragsschluß in Textform (z.B. Brief oder E-Mail) ausreichen. Bisher muß die Belehrung zwingend vor Vertragschluß in Textform erfolgen, wenn die kurze Widerrufsfrist von 2 Wochen gelten soll.

Diese Neuregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass aktuell für einen Online-Shop im Internet kürzere Widerrufs- oder Rückgabefristen gelten können als etwa für den Powerseller bei eBay. Letzterer kann den Verbraucher nicht vor Vertragsschluß in Textform belehren und muß daher bislang eine Widerrufs- bzw. Rückgabefrist von 1 Monat gewähren.

3. Außerdem wird klar gestellt, dass unabhängig von der Frage, wann die Belehrung erfolgt, der Verkäufer eine Wertersatzklausel vereinbaren kann.

Dabei geht es um einen finanziellen Ausgleich für sichtbare Gebrauchsspuren für den Fall, dass der Verbraucher vom geschlossenen Vertrag Abstand nimmt und die Ware zurückgibt.

Aktuell ist eine solche Klausel nur dann wirksam vereinbar, wenn dies vor Vertragsschluß erfolgt. Insoweit greifen die geplanten Neuregelungen auch an dieser Stelle zugunsten einer Gleichstellung mit den nach Vertragsschluß erfolgenden Belehrungen ein.

Ist nun Rechtssicherheit zu erwarten?

Diese Frage ist wohl zu bejahen. Denn der Streit, ob die Belehrung auf einer Webseite die gesetzliche „Textform” (§ 126 b BGB) wahrt oder nicht, wäre damit für die Frage, ob eine Widerrufsfrist von 14 Tagen oder einem Monat gilt, ohne Relevanz.

Das wäre gut, denn genau aus der unterschiedlichen Beantwortung dieser Frage resultieren einige gegensätzliche Urteile, die nach Inkrafttreten des Gesetzesentwurfs obsolet werden würden.

Kritik - “unverzügliche Belehrung”

Die Rechtsprechung wird sich jedoch einer neuen Frage zuzuwenden haben: Was ist unter einer „unverzüglich” nach Vertragsschluß erteilten Belehrung zu verstehen?

Wann kann noch von „unverzüglich” die Rede sein? Wenige Stunden? 3 Tage? Eine Woche?

Unter “unverzüglich” versteht das BGB legal definiert ein Verhalten „ohne schuldhaftes Zögern”. Eine feste Zeitspanne ist also nicht vorgegeben. Die Frist ist vielmehr nach den Umständen des Einzellfalles zu bemessen. Die Obergrenze soll nach Ablauf von 14 Tagen erreicht sein.

Im Fernabsatz und aufgrund der einsetzbaren Kommunikationsmittel wie E-Mail erscheint eine Zeitspanne von 14 Tagen zur Erteilung der Widerrufsbelehrung jedoch viel zu lang bemessen. Es ist deshalb damit zu rechnen, dass die Frist, innerhalb der die Widerrufsbelehrung in Textform dem Verbraucher übermittelt werden muß, von den Gerichten bei wenigen Tagen, wenn nicht gar binnen weniger Stunden nach Vertragsschluß festgelegt wird.

Eine weitere streitige Auseinandersetzung könnte sich daran entzünden, dass der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgeht, dass die Widerrufsbelehrung schon vor Vertragsschluß auf der Website bereit gehalten wird. Dies dürfte zwar heute im Online-Handel Standard sein. Doch wem obliegt im Streitfall die Beweislast, dass die Widerrufsbelehrung zum fraglichen Zeitpunkt abrufbar war? Dies dürfte der Händler sein. Wie soll dieser Beweislast genügt werden - etwa durch Server-Log-Dateien?

Hier könnte ein praxisrelevantes Problem entstehen, das es im Vorfeld zu beachten und - ohne genaue Vorgaben - zu wahren gilt. Hier ist Kreativität gefordert.

Fazit:

Die Bundesregierung hat eingesehen, dass die Änderungen der Widerrufsbelehrung zum 01.04.2008 die durch die uneinheitliche Rechtsprechung aufgeworfenen Probleme im Widerrufsrecht nach wie vor nicht ausgeräumt hat. Diesbezügliche Abmahnungen sind weiterhin an der Tagesordnung. Durch den neuen Entwurf und die flankierende Gleichstellung einer vor mit einer unverzüglich nach Vertragsschluß erteilten Widerrufsbelehrung wird ein Kernstreitpunkt - Einhaltung der Textform im Sinne des § 126b BGB - hinfällig.

Da auch das neue Muster Gestaltungshinweise enthält, verbietet sich die bloße Übernahme des Musters ohne individuell zu prüfende Anpassung. Die regelmäßige Prüfung, Anpassung und Änderung der Widerrufsbelehrung muß also weiterhin in den Kalender aufgenommen werden. Zudem hängen weitere Prozesse etwa im Online-Bestellvorgang davon ab, so dass sich Änderungen auch auf anderer Ebene - organisatorisch, technisch - auswirken.

ToDo’s:

Es ist ratsam, eine verantwortliche Person im Unternehmen zu benennen, die wiederum in Abständen einiger Wochen diese Vorgänge auf Anpassungserfordernisse (Belehrungstexte, AGB, Bestellvorgänge usw. usf.) prüft und entsprechende Prozesse koordiniert.