Zunächst bemüht sich der Autor um die präzise Erfassung und vor allem falsifizierbare Eingrenzung zentraler juristischer Begriffe wie Handlung, Wille, Absicht oder Motiv. Das gelingt ihm dadurch, dass er seine Definitionen nicht abstrakt-losgelöst aus der Luft greift und mit nichtssagenden Vokabeln versieht, sondern sie auf ganz reale – hier psychologische – Phänomene bezieht und so überhaupt (an-)greifbar und operationabel macht. Genau dadurch wird eine ernsthafte wissenschaftliche Diskussion überhaupt erst möglich. Dabei arbeitet er – in Anschluss an Schlossmann – nicht nur den so wichtigen Unterschied von Handlungs- und Geschäftswille deutlich heraus. Vor allem verleiht er auf dieser Basis der bis dahin eher verworrenen und oft noch stark ontologisch geprägten Irrtumsdiskussion klare Konturen, welche die nachfolgende Diskussion wie auch den heutigen § 119 BGB stark prägten. Das betrifft insbesondere die Unterscheidung von Motiv- und Inhaltsirrtum und damit eng verknüpft die bis heute umstrittene Einordnung des Eigenschaftsirrtums. So wies Zitelmann darauf hin, dass wenn die Vertragsparteien einen bestimmten Gegenstand identifizieren („dieser Ring da“), sie oft nur diese raumzeitliche Identifikation in ihren Geschäftswillen aufnehmen, nicht jedoch sämtliche Eigenschaften dieses Gegenstands. Und selbst wenn sie es täten („dieser goldene Ring da“), könne darin nur ein Motiv, nicht jedoch eine Absicht liegen. Denn schließlich lässt sich der so identifizierte Gegenstand, wie er nun einmal beschaffen ist, überhaupt nicht ändern. Ein vergoldeter Ring wird nicht dadurch golden, dass man ihn als golden verspricht. Zwar betonte später Flume energisch, dass man auch über solche Eigenschaften Vorstellungen entwickeln könne, doch lassen sich allein daraus noch keine Konsequenzen insbesondere für die rechtlichen Folgen einer Abweichung von Vorstellung und Realität ableiten.

Als Willenstheoretiker sieht sich Zitelmann mit all denjenigen Vor- und Nachteilen konfrontiert, welche die Willenstheorie ganz allgemein auszeichnen: Einerseits verdankt sich die besondere Liberalität dieses Ansatzes gerade dessen oft vehement bekämpftem „Psychologismus“. Genau dieser Psychologismus ist es auch, der die Willenstheorie so verständlich und überprüfbar macht, was dann zu fruchtbarer Kritik einlädt. Zu den Schwachstellen gehören insbesondere die sehr begrenzte menschliche Aufmerksamkeit, die keineswegs intrinsische Richtigkeit menschlichen Wollens (man denke nur an Täuschung oder Minderjährigkeit), aber auch die Ausblendung von Zwecken als der – wie durchaus auch von Zitelmann schön beschrieben – Triebfeder menschlichen Handelns. In gewisser Hinsicht sind noch zwei weitere Kritikpunkte besonders für die Willenstheorie typisch, nämlich die nicht immer klar durchgeführte Trennung von (Selbstbindungs-) Wille und Einwilligung (oder gar Fahrlässigkeit) sowie ein gegenständlich-naturalistisches Denken, das reale Phänomene und Kausalitäten auf eine fiktive „Rechtswelt“ überträgt und daraus Begründungen abzuleiten sucht. Zwar setzt sich hier Zitelmann ausdrücklich mit Schlossmann auseinander, hält dann jedoch explizit an dieser Linie fest. Dass derartige Kritikpunkte allerdings nichts daran ändern, dass das Werk Zitelmanns einen zentralen vertragstheoretischen Meilenstein bildet, sollte hier deutlich geworden sein.

Dabei behandelt Hofmann diese Theorien eigentlich nur am Rande, nämlich am Ende seines Werks und keineswegs als Selbstzweck. Vorrangig geht es ihm um das Verhältnis von Versprechen und Vertrag. Inspiriert durch Siegels „Das Versprechen als Verpflichtungsgrund“ von 1873 hinterfragt er die alleinige Festlegung auf den Vertrag als einem vermeintlich symmetrischen Zusammenwirken zweier Vertragspartner. Diese besonders vom germanistischen Lager kritisierte Vorstellung wurde unter anderem dadurch gefördert, dass mancher den Vertrag naturalistisch-gegenständlich als die Übertragung eines Rechts gegen sich selbst auf die andere Partei dachte, da diese „Übertragung“ doch die Mitwirkung der so begünstigten Person voraussetze. Als Therapie gegen den Glauben an eine Gleichwertigkeit von Angebot und Annahme ließ sich hingegen immer schon auf einseitig belastende Rechtsänderungen verweisen, bei denen sich die Idee eines gleichstufigen Zusammenwirkens nur schlecht mit der gelebten Vertragsrechtsrealität verträgt – man denke nur an die Auslobung, den Vertrag zu Gunsten Dritter, die Schenkung oder die Urkunde.

Doch reicht das Problem noch tiefer. So lässt sich selbst bei einseitigen Versprechen trefflich darüber streiten, in welcher Person sich hier die entscheidenden Dinge abspielen. Leider neigen wir bis heute dazu, die Rolle des Versprechensadressaten zu unterschätzen, obwohl das Versprechen vor allem den Interessen dieser Person dient. Spätestens hier kommt man dann nicht umhin, sich mit den historischen Ursachen des vertraglichen Symmetriedenkens, aber auch ganz anderen grundlegenden Themen, zu beschäftigen. Wer sich hier einmal in die ganze Tiefe der sich so stellenden Fragen begeben möchte, findet bei Hofmann einen schönen Einstieg.

Dabei greift er die für unser Denken so typische Verengung allein auf den Menschen an, die zwar sachlich nachvollziehbar ist, aber auch Fehlschlüsse provoziert. Diesen „Anthropismus“ versteht er als „… jenen mächtigen und weit verbreiteten Komplex von irrtümlichen Vorstellungen, welcher den menschlichen Organismus in Gegensatz zur ganzen übrigen Natur stellt, ihn als vorbedachtes Endziel organischer Schöpfung und als ein prinzipiell von dieser verschiedenes, gottähnliches Wesen auffasst.“ Das anthropozentrische Dogma gipfle in der „… Vorstellung, dass der Mensch der vorbedachte Mittelpunkt und Endzweck alles Erdenlebens – oder in weiterer Fassung der ganzen Welt – sei. … Diese grenzenlose Selbstüberhebung des eitlen Menschen hat ihn dazu verführt, sich als ‚Ebenbild Gottes‘ zu betrachten, für seine vergängliche Person ein ‚ewiges Leben‘ in Anspruch zu nehmen und sich einzubilden, dass er unbeschränkte ‚Freiheit des Willens‘ besitzt.“ Das so lange mit aller Macht verteidigte geozentrische Weltbild bildet so nur das bekannteste Beispiel für diese menschliche Ich-Süchtigkeit und die davon ausgehenden Bedrohungen für eine realistische Weltsicht.

Dieser Menschentümelei setzt Haeckel eine kosmologische Sicht entgegen: Denn was ist schon „… die sogenannte ‚Weltgeschichte‘ – d.h. der kurze Zeitraum von wenigen Jahrtausenden, innerhalb dessen sich die Kulturgeschichte des Menschen abgespielt hat – eine verschwindend kurze Episode in dem langen Verlauf der organischen Erdgeschichte, ebenso wie diese selbst ein kleines Stück von der Geschichte unseres Planetensystems; und wie unsere Mutter Erde ein vergängliches Sonnenstäubchen im unendlichen Weltall, so ist der einzelne Mensch ein winziges Plasmakörnchen in der vergänglichen organischen Natur.“ Habe man einmal seine Perspektive derart erweitert, widerlege dies auch den herrschenden anthropistischen Größenwahn, „… die Anmaßung, mit der der Mensch sich dem unendlichen Universum gegenüberstellt und als wichtigsten Teil des Weltalls verherrlicht.“ Dieser Größenwahn habe „… nicht allein zu einer höchst schädlichen Entfremdung von unserer herrlichen Mutter ‚Natur‘ beigetragen, sondern auch zu einer bedauernswerten Verachtung der übrigen Organismen.“ Demgegenüber lehre uns der Darwinismus, „… dass wir zunächst von Primaten und weiterhin von einer Reihe älterer Säugetiere abstammen, und dass diese ‚unsere Brüder‘ sind; die Physiologie beweist uns, dass diese Tiere dieselben Nerven und Sinnesorgane haben wie wir; dass sie ebenso Lust und Schmerz empfinden wie wir.“

Noch in einer weiteren Hinsicht ist Haeckel seiner Zeit voraus, fordert er so deutlich wie wenige, die gewaltigen Erkenntnisfortschritte der Naturwissenschaften endlich auch geisteswissenschaftlich umzusetzen. So kritisiert er den „… unnatürliche[n] und verderbliche[n] Gegensatz zwischen Naturwissenschaft und Philosophie …“ Vor allem an die Juristen adressiert beklagt er die „… wunderlichen Ansichten von ‚Willensfreiheit, Verantwortung‘ usw., denen wir täglich begegnen.“ Tatsächlich sei die Willensfreiheit gar kein Objekt kritischer wissenschaftlicher Erklärung, sondern reines Dogma, gar nicht existent. Der Dualismus gerade in Kants Philosophie sei ihr größter und schwerster Fehler, habe unendliches Unheil angerichtet und wirke noch heute fort. Und jeder normale Mensch soll das gleiche Pflichtgefühl haben? „Die moderne Anthropologie hat diesen schönen Traum grausam zerstört; sie hat gezeigt, dass unter den Naturvölkern die Pflichten noch weit verschiedener sind als unter den Kulturnationen.“ Und auch Altruismus sei nicht etwa ein metaphysisches Phänomen: „… der Egoismus ermöglicht die Selbsterhaltung des Individuums, der Altruismus diejenige der Gattung und Spezies, die sich aus der Kette der vergänglichen Individuen zusammensetzt. … Die sozialen Pflichten, welche die Gesellschaftsbildung den assoziierten Menschen auferlegt, und durch welche sich dieselbe erhält, sind nur höhere Entwicklungsformen der sozialen Instinkte …“

Dass Haeckel Kirche und Religion gehörig auseinanderrupft, verwundert bei alldem nicht. So wird er nicht müde, den Widerspruch von naturwissenschaftlichen Erkenntnissen und Offenbarungstradition zu belegen. Es sind für ihn gerade die mediterranen Religionen, die den anthropistischen Größenwahn, die göttliche Verehrung des menschlichen Organismus, den Glauben an die persönliche Unsterblichkeit der Seele und das dualistische Dogma befördern und sich damit in unversöhnlichen Gegensatz zu jeder Naturerkenntnis stellen. Haeckel prangert die Kulturverachtung des Christentums an, die sich aus dessen Hinwendung zum Seelischen ergebe – genauso wie dessen Frauenverachtung. Er wendet sich gegen die steuerliche Förderung bestimmter Religionen und regt an, die christlichen Sagen und Legenden nicht als vermeintliche Wahrheiten als vielmehr gleich den griechischen und römischen als Dichtungen zu lehren. Und Hauptziel der höheren Schulbildung werde im 20. Jahrhundert die Ausbildung des selbständigen Denkens sein, das klare Verständnis der erworbenen Kenntnisse und die Einsicht in den natürlichen Zusammenhang der Erscheinungen.

Die Würdigung Haeckels großartigen Werks kann kurz ausfallen. Denn – und allein das spricht Bände – zumindest vieles stößt unter Wissenschaftlern heute weithin auf Zustimmung. Dabei formulierte dieser Universalgelehrte 1899 nur nochmals rückblickend, was er bereits 1866 (in seiner Generellen Morphologie der Organismen) und danach immer wieder festgestellt hatte. Das Geniale an Haeckel ist nicht nur die Breite seiner Interessen und Kenntnisse, sondern vor allem dessen Fähigkeit, so kurz nach dem erst 1859 erschienenen Monumentalwerk Darwins daraus (und aus seiner eigenen evolutionsbiologischen Forschung) auf zahllosen Gebieten die Konsequenzen gezogen zu haben. Dieses Talent, kombiniert mit dem Mut und der Ehrlichkeit, zu seinen Überzeugungen zu stehen („Das Einzige, was ich … in Anspruch nehme, und was ich auch von meinen entschiedensten Gegnern verlangen muss, ist, dass meine monistische Philosophie von Anfang bis zu Ende ehrlich ist, d.h. der vollständige Ausdruck der Überzeugung, welche ich durch vieljähriges eifriges Forschen in der Natur und durch unablässiges Nachdenken über den wahren Grund ihrer Erscheinungen erworben habe.“), bescherte ihm nicht nur Freunde. Vielmehr zeigte sich auch an Haeckel, wie wenig Lorbeeren man in der Wissenschaft erwarten darf, wenn man es als Wissenschaftler wagt, wissenschaftlich zu denken und zu reden.

Dabei ist es durchaus begrüßenswert, wenn man wie Hyland rechtsvergleichend arbeitet und auch die außerrechtliche Dimension dieses kulturellen Phänomens berücksichtigt. Allerdings leidet die gesamte Darstellung an eher mutigen Thesen. So mag dem Autor zwar noch darin beizupflichten sein, dass sich die Schenkung mit einem Marktdenken beißt – schließlich begreifen wir Märkte beinahe definitionsgemäß als das Medium eines Güteraustauschs. Doch soll die Schenkung nach Hyland die Fundamente unserer heutigen marktliberalen Rechtsordnung, unsere Vorstellung von Recht überhaupt und gar unser gängiges Rationalitätsverständnis bedrohen. Unser westliches Recht fürchte Liebe und Leidenschaft und damit auch die Schenkung, weil es diese nicht kontrollieren, nicht domestizieren könne. Und falls der Bürger einmal erkenne, wie wenig sich Recht und Schenkung miteinander vertrügen, drohe er – dermaßen aufgeklärt – Ähnliches auch für ganz andere Lebensbereiche zu denken. Gerade weil die Schenkung zu einem flüchtigen Blick auf eine völlig andere, weniger künstlich-minderwertige Welt einlade, suche der moderne Staat, dem die Interessen seiner Bürger gleichgültig sei, diesen Fremdkörper zu bekämpfen, auszugrenzen und zu unterdrücken. Das Schenkungsrecht stelle daher in Wahrheit die Privatautonomie auf den Kopf. Dementsprechend beruhten die für Schenkungen so typischen Formerfordernisse nicht etwa auf dem Anliegen eines Übereilungsschutzes, sondern drückten vor allem das generelle Unbehagen unserer Rechtsordnung mit diesem Rechtsinstitut aus. Ja, das Schenkungsrecht sei geradezu aus der Ablehnung einer alternativen „Schenkungsökonomie“ und der Identifikation des Privatrechts mit dem Markt entstanden. Letztlich sei die Schenkung ein für das westliche Denken unergründliches Mysterium, eine Chimäre, eine Illusion, eine Fata Morgana, ein an Komplexität kaum zu überbietendes Sinnbild einer völlig anderen Welt und daher rechtlich von vornherein nicht zu erfassen.

Für manche gar eines der juristischen Bücher des Jahres, besticht Hylands Werk vor allem durch die stark ausgeprägte Bereitschaft seines Autors, eigene Vorverständnisse einzubringen, anstatt sich auf nüchterne wissenschaftliche Analysen zu beschränken. Dabei sei die Frage erlaubt, wovon genau Hyland eigentlich nachts träumt, wenn es ihm um rechtsfreie und von Liebe und Leidenschaft bestimmte Ordnungsmuster geht. Natürlich lässt sich am Kapitalismus so einiges kritisieren, doch würde man gerne erfahren, welche Alternative zu unserem demokratisch-rechtsstaatlich-marktwirtschaftlichen System dem Autor vorschwebt. Möglicherweise schwant uns da nichts Gutes. Dabei drängt sich die vermeintlich grundlegende Andersartigkeit der Schenkung nicht unbedingt auf. Immerhin zeichnen sich gleichermaßen Schenkung wie gegenseitiger Vertrag dadurch aus, dass sie den Interessen beider Seiten dienen – sei es weil der Schenkende anderen helfen will oder aber er ganz eigennützige Interessen verfolgt. Und wie lässt sich ernsthaft behaupten, dass unser Staat die Schenkung durch eine bewusst hinderliche Verrechtlichung torpediere, wenn eben dieser Staat es uns völlig frei lässt, eine Schenkung dem Recht zu unterstellen oder eben nicht? Die Verrechtlichung ist schließlich nur eine weitere Option. Tatsächlich unterstützen viele westliche Staaten sogar Schenkungen, indem sie diese etwa steuerlich begünstigen oder gemeinnützige Tätigkeiten von wettbewerbsrechtlichen Pflichten ausnehmen. Reichlich unplausibel ist auch die These zweier gänzlich anders gearteter Geisteswelten, da wir überhaupt nicht fähig sind, mehrere völlig verschiedene Wertesysteme kognitiv vorzuhalten. Schon deshalb widersprechen sich Sitte und Recht zumindest langfristig selten fundamental, sondern beeinflussen einander stark. Vielleicht am bedauerlichsten ist bei all dem, dass sich das bei der Lektüre zunehmend aufbauende Misstrauen dann auch auf all diejenigen Aussagen Hylands erstreckt, die nicht an vergleichbaren Mängeln leiden und es daher wert sind, sehr ernst genommen zu werden.

Ursprünglich war Mistake dem englischen Recht weithin unbekannt und tauchte nur ab dem 17. Jahrhundert ab und zu, mehr oder weniger zufällig, in der zunächst auch organisatorisch getrennten englischen Billigkeitsrechtsprechung (Equity) auf. Das davon geschiedene Common Law kannte weder Mistake noch spielten dort allgemeine Irrtumsargumente eine größere Rolle. Vielmehr klagte man nach prozedural stark ausgeformten und genau vorgegebenen Schritten, was wenig Platz für übergreifende inhaltliche Erwägungen ließ.

All dies änderte sich schrittweise im 19. Jahrhundert durch umfangreiche viktorianische Prozessrechtsreformen, die vor allem in den Judicature Act von 1873 mündeten. Nunmehr musste sich ein und dasselbe Gericht sowohl mit dem Common Law als auch mit Equity beschäftigen. Noch viel wichtiger war allerdings eine weitere Auswirkung dieser Reformen: So schnitt man die höchst komplizierten und stark formalisierten Anforderungen an eine Klageerhebung zurück. Dies erleichterte es wiederum, das materielle Recht überhaupt als einen eigenständigen Bereich wahrzunehmen und von dessen prozessualer Durchsetzung stärker zu trennen. Dann aber lag es auch nahe, viele Gesichtspunkte, die bisher in verschiedensten formalen Anforderungen auftauchten, zu verallgemeinern. Es waren also prozessuale Veränderungen, die erst das erleichterten, was im restlichen Europa schon seit geraumer Zeit betrieben wurde, nämlich eine verallgemeinernde und damit wissenschaftliche Erfassung des geltenden Rechts. Ja, diese Reformen forderten geradezu auf, dies zu tun, da auch die Praxis auf einmal stärker nach überzeugenden Argumenten und stimmigen Einordnungen fragte. Denn so ließen sich diejenigen neuen Spielräume ausnutzen, die das zurückgeschnittene Prozessrecht hinterlassen hatte.

In genau diese Lücke stießen Autoren wie Anson (The Principles of the English Law of Contract, 1884), Benjamin (Treatise on the Law of Sale of Personal Property, 1868), Fry (A Treatise on the Specific Performance of Contracts, 1858) oder Pollock (The Principles of Contract at Law and Equitiy, 1876), die sich um eine stärkere Systematisierung des englischen Rechts bemühten. Doch beschäftigte sich damals in England kaum jemand dogmatisch mit dem dort geltenden Recht. Demgegenüber fand sich im restlichen Europa an zahllosen juristischen Fakultäten eine an immer mehr an Breite und Niveau gewinnende Diskussion. Es war daher wohl geradezu zwangsläufig, dass die vorgenannten Autoren – von ihrer Heimat gewissermaßen im Stich gelassen – auch über den Ärmelkanal schielten.

Zum einen bediente man sich hier bei Pothier, der nicht nur vergleichsweise klar und systematisch schrieb, sondern sich auch gut im römischen Recht auskannte. Dabei vertraute man weitestgehend dessen Interpretationen, anstatt die römischen Quellen selbst zu studieren und einzuordnen. Genauso sah man darüber hinweg, dass Pothier die Irrtumsproblematik – obwohl für das englische Rechtsdenken eigentlich nur schwer verdaulich – stark subjektiv dachte. Ganz ähnlich verhielt es sich mit Savigny. Die englischen Gerichte wiederum zeigten sich diesen neuen Ideen zunächst wenig aufgeschlossen. Erst im Jahr 1931 erkannten sie die Mistake-Doktrin endgültig an, und zwar vor allem unter dem Eindruck der zuvor genannten englischen Traktakte.

In der Bewertung dieser Vorgänge zeigt sich die Autorin alles andere als begeistert und kann dafür durchaus handfeste Gründe liefern. So verlief bereits die Übernahme fremder Ideen unglücklich. Nicht nur ging man äußerst selektiv – man könnte auch sagen: willkürlich – vor, was schon deshalb bedenklich ist, weil Irrtümer in engem Zusammenhang mit ganz anderen Instituten stehen. So wirkte sich etwa die Unwirksamkeit eines Vertrags in England sehr viel gravierender aus, da hier die Rückabwicklung deutlich schwächer ausgestaltet war als anderswo. Daneben ignorierte man die gesamte Diskussion in Frankreich und Deutschland, welche die Erkenntnisse von Pothier und Savigny schnell überholte. Nicht einmal der Code Civil und dessen Anwendung durch die französischen Gerichte interessierten. Schließlich bildeten die fremden Ideen nicht nur wegen ihrer subjektiven Ausrichtung einen Fremdkörper. Genauso verdrängte man funktional vergleichbare englische Rechtsinstitute (extensive Auslegung, misrepresentation etc.), die sich durchaus hätten ausbauen lassen. Eine gewisse Ironie bildet bei all dem, dass ausgerechnet Savigny zu diesen Friktionen beitrug. Schließlich war es die historische Schule, die so treffend betonte, dass Recht nicht etwa apriorisch ist, sondern kulturell-dynamisch gewachsen und damit stark mit regionalen Überzeugungen, Bräuchen und Rechtsvorstellungen verknüpft.

Was können wir aus alldem lernen? Auch wenn es nicht unbedingt diejenige Konsequenz ist, die MacMillan zieht, verdeutlicht die Mistake-Doktrin sehr schön, dass jede Rechtsordnung auf eine fortwährende wissenschaftliche Begleitung angewiesen ist. Tatsächlich kann sich angesichts unserer begrenzten geistigen Fähigkeiten niemand – auch kein Common Law-Richter – dem Zwang entziehen, Recht verallgemeinernd zu erfassen und damit Rechtsdogmatik zu betreiben. Das einzige, worüber wir entscheiden können, ist, ob wir diese Dogmatik rein willkürlich, unreflektiert und damit regelmäßig fremdgesteuert betreiben, oder aber ein größtmögliches, eben wissenschaftliches, Niveau anstreben. Man kann also nur hoffen, dass die von MacMillan so schön analysierte Geschichte der Mistake-Doktrin auch zu den richtigen Schlüssen Anlass gibt.

Der sogenannte Gesellschaftsvertrag gehört ganz sicher in diese Kategorie, was seine Popularität aber noch nie hindern konnte – weder im Altertum und Mittelalter, während der Aufklärung (eingeleitet durch Hobbes) noch in der Moderne (wiederbelebt durch Rawls). Ein recht breiter Überblick dazu findet sich bei Gough, The Social Contract, 2. Aufl. 1957. Dabei fasziniert nicht nur, dass hier – zumindest „rein theoretisch“ – ganze Bevölkerungen und damit geradezu Heerschaaren von Bürgern am Vertragsschluss beteiligt sein sollen (und als Betroffene eigentlich auch sein müssten). Mindestens genauso verblüfft, dass es dabei je nach Autor gelingt, uns die unterschiedlichsten Inhalte als konsensfähig zu erweisen. Sehr grob gesprochen (und bewusst deutlich formuliert) finden sich hier absolutistische (Hobbes), kommunistische (Rousseau), klassisch liberale (Locke, Nozick), spieltheoretisch inspirierte (Gaulthier) bis hin zu libertären (Buchanan) Vorstellungen. Wir können uns also freuen: in der Masse verschiedenster Gesellschaftsverträge ist für jeden etwas dabei – wir müssen nur richtig wählen!

Wer sich der Faszination des Vertragsdenkens nicht ganz entziehen möchte, andererseits aber auch einen gewissen Argwohn ob dieser vermeintlich doch so individualistischen Begründungsmuster hegt, ist bei Kersting gut aufgehoben. Dies fängt bei der Sprache an, mit der dieser Autor umzugehen weiß wie kaum ein anderer Philosoph. Zwar ließe sich manches sicher auch etwas profaner beschreiben, doch ist die Lektüre dafür ein Genuss. Dabei schreibt Kersting zwar wortgewaltig, bleibt aber durchaus verständlich. Vor allem verwendet er seine Sprachkunst nicht zuletzt für eine sehr analytische Darstellung. Insbesondere untersucht er zunächst die wichtigsten Grundelemente jeder Gesellschaftsvertragstheorie. So geht es deren Vertretern nicht wirklich darum, die tatsächlichen Bedürfnisse, Fähigkeiten oder Kenntnisse der Menschen und die ganz realen Umweltbedingungen einer Gesellschaft zu erfassen. Vielmehr wird hier reichlich hypothetisiert, einschließlich der so zentralen Ausgangslage, die ganz unterschiedlich definiert und jeweils ganz einfach axiomatisch vorausgesetzt, nicht jedoch ihrerseits abgeleitet wird. Auf dieser Basis kann dann unter der Annahme strategischer (nicht vernünftiger) Rationalität und von Eigennutz gefragt werden, auf was für Staatsformen oder Wertmaßstäbe sich die so vorgestellten Individuen einigen würden. Dies soll dann normative Verbindlichkeit entfalten – und zwar nicht mehr für irgendeine rein hypothetische Scheinwelt, sondern jetzt auf einmal für die hier und heute lebenden Menschen, also für uns.

Welche Konsequenzen man aus all dem zieht, was Kersting so scharfsinnig anhand der wichtigsten Gesellschaftsvertragstheoretiker der Neuzeit ausbreitet, ist dabei natürlich eine ganz andere Frage. Denn die Defizite liegen auf der Hand: Zunächst hängt es von der jeweiligen Ausgangslage ab, was letztlich vereinbart wird. Diese lässt sich ihrerseits nicht vertragstheoretisch ableiten. Und doch entscheidet sich bereits hier, was sich jeweils als konsensfähig erweist. Demgegenüber empfinden wir es keineswegs als gerecht, wenn derjenige, der gerade vom anderen umgebracht zu werden droht, notgedrungen seiner Versklavung zustimmt. Tatsächlich muss man diese Ausgangslage nur geschickt genug ausgestalten, um auf genau dasjenige Ergebnis zu kommen, das man persönlich bevorzugt. Und genau davon machen alle Autoren reichlich Gebrauch. Schließlich stehen sie durchweg vor dem Problem, erst einmal erklären zu müssen, wie es denn gelingen soll, für die jeweils propagierte Maxime tatsächlich die Zustimmung sämtlicher Betroffener zu finden. Dabei ist der Einfallsreichtum durchaus groß. Während uns Hobbes einen dermaßen schrecklichen Zustand ausmalt, dass sich jeder einzelne Bürger nur noch in die Macht des Leviathans retten kann, blendet Rawls nahezu alles aus, was die Individualität einzelner Menschen auszeichnet. Derartig durch einen Schatten des Nichtwissens gleichgeschaltet, lässt sich dann auch behaupten, dass diese oder jene Maxime konsensfähig sei. Vor allem kann man so dann auch inhaltlich anspruchsvollere Kriterien einführen. Andere wie Buchanan nehmen mehr oder weniger vorgefundene „natürliche“ Ausgangslagen hin, egal wie ungerecht diese auch sein mögen. Notfalls herrscht dann eben Sklaverei.

Aber warum sind derartige Ansätze so erfolgreich – und zwar bis heute? Der tiefere Grund dürfte in der wohligen liberalen Aura liegen, die der sich so schön auf den Parteiwillen stützende Vertragsgedanke verströmt. Hierauf stützt man sich gerade dann besonders gern, wenn die eigenen Ansichten alles andere als liberal sind und den realen Willen derjenigen widersprechen, denen gegenüber man persönliche Wertvorstellungen einfordert. So bricht man dann zwar fremde Willen, aber „im Grunde genommen“, also „rein hypothetisch-mutmaßlich“, wollen es die so Betroffenen ja irgendwie doch. Wirklich befriedigen kann diese Erklärung natürlich nicht. Und so mag man sich dann angesichts der hier nur angedeuteten Defizite fragen, was die gesamte Idee eines Gesellschaftsvertrags eigentlich soll. Eine Antwort hierauf zu finden fällt nicht leicht. Zur Letztbegründung eignen sich diese Konzepte sicher nicht – doch wäre das auch reichlich viel verlangt. Noch am ehesten wird man in ihnen eine gewisse Denkhilfe sehen, die uns verdeutlicht, was für Handlungsempfehlungen konsequent wären, akzeptierten wir nur gewisse Grundannahmen und suchten wir auf dieser Basis eine Einigung. Oder um mit der sehr viel eloquenteren Formulierung Kerstings zu schließen, der die zuvor erwähnten Probleme natürlich allesamt sieht: „Am Ende … zeichnet sich somit die Gestalt eines neuen hermeneutischen Kontraktualismus ab, der auf alle Ansprüche einer Schöpfung des Normativen ex nihilo verzichtet hat und auf der Grundlage der normativen Grammatik unserer politisch-kulturellen Selbstverständigung unsere geteilten Wertüberzeugungen problemangemessen expliziert und sich dadurch als Gerechtigkeitsheuristik bewährt.“

Wer das Recht anhand rechtspolitischer Ziele bewertet und dabei vielleicht sogar kollektivistische Ideale wie eine Wohlfahrtsmaximierung verfolgt, wird all das durchaus skeptisch beäugen. Auf jeden Fall wird die Perspektive dergestalt extern sein, dass letztlich allein das persönlich favorisierte Ziel maßgeblich ist, während sich das Zivilrecht daran auszurichten habe. Auch die klassische Unterscheidung von Privat- und Öffentlichem Recht löst sich auf, genauso wie jene von Recht und Politik. Dabei ist  es nach diesem Ansatz nur konsequent, verschiedene andere Wissenschaften danach zu befragen, welche genauen Regeln denn dazu beitragen, die so präferierten Ziele zu fördern.

Weinribs Anliegen ist es, das Privatrecht gegen derartige funktionalistische Verein­nahmun­gen zu verteidigen und dieses aus sich heraus, also nach dessen ganz eigenen Maßstäben, zu verstehen. Alleiniger Zweck des Privatrechts sei es, Privatrecht zu sein. Was den genauen Inhalt dieser inneren privatrechtlichen Logik anbelangt, so denkt der Autor „groß“ und will grundlegende Gedanken wie Kohärenz (systematische Stimmigkeit), Formalismus (im Sinn einer Verknüpfung einzelner Personen) und ausgleichende Gerechtigkeit verbinden, wobei er sich vor allem auf Aristoteles und Kant stützt. Als Anwendungsbeispiele wählt er die Verschuldens- und die Gefährdungshaftung.

Was ist von all dem zu halten? Durchaus berechtigt erscheint die Feststellung, dass viele funktionalistische Ansätze wie etwa die Ökonomische Analyse des Rechts nicht wirklich treffen, wie im geltenden Zivilrecht gedacht wird – ganz unabhängig davon, wie man das rechtspolitisch bewerten mag. Genauso gibt es gute Gründe, das Privatrecht möglichst von öffentlichen Interessen freizuhalten und es insoweit bewusst autonom auszugestalten. Richtig ist auch die Skepsis gegenüber der Leistungsfähigkeit einer Folgenorientierung im Vergleich zum klassisch regelbasierten, historisch-evolutionären Ansatz.

Ob man das Privatrecht deshalb gleich zum Selbstwert hochstilisieren muss, ist eine ganz andere Frage. So lobenswert es ist, dieses Gebiet von kollektivistischen Idealen freizuhalten, mag es durchaus dessen innerer Logik entsprechen, individuellen Partei­interessen zu dienen. Schließlich wurden diese im Vertragsrecht von jeher berücksichtigt, und haben wir es einem insofern eher schlechten Einfluss Kants zu verdanken, wenn manche Theoretiker zumindest latent davon ausgehen, als könne und müsse man Ziele, Zwecke oder Interessen ausblenden. Schließlich fällt es nicht gerade leicht, Weinribs eigenem Konzept einen einfachen, klar subsumierbaren und damit für jedermann überprüfbaren Tatbestand zu entnehmen.

Derartige Zweifel ändern jedoch nichts daran, dass „The Idea of Private Law“ gleicher­maßen bewegt wie inspiriert. Und obwohl Weinrib mit seinen Thesen den kontinental­europäischen Juristen sehr viel näher steht als seinen eigenen Kollegen, war und ist sein Werk gerade auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis sehr einflussreich.

Ganz generell wandte sich Schlossmann gegen inhaltsleere Abstraktionen, ungenaue Begrifflichkeiten oder bloße Behauptungen und nahm dabei insbesondere die Willenstheorie aufs Korn. Beliebt machte er sich damit nicht. Aber er kritisierte nicht nur unbarmherzig, sondern nahm auch viele heute weit verbreitete Gedanken vorweg, etwa wenn er noch vor Zitelmann den Unterschied zwischen Handlungs- und Geschäftswille herausarbeitete, die Bedeutung von Verschulden, Fahrlässigkeit oder Zurechenbarkeit auch für den Vertragsinhalt vertrat oder frühzeitig zur heute weithin vergessenen Grundfolgentheorie beitrug. Kurzum, wer lernen möchte, den Dingen auf den Grund zu gehen, wird in Schlossmann einen Meister finden.