maroc juridique

الحركة الانتقالية| أرقام هواتف المؤسسات التعليمية بالمغرب

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 13 Oct 2021 00:07:00 +0100

الحركة الانتقالية| عناوين وأرقام هواتف المؤسسات التعليمية بالمغرب

تزامنا مع الحركة الإنتقالية التي ستبدأ أطوارها في الخامس عشر (15) من هذا الشهر، إلى غاية الرابع والعشرين (24)منه، نضع بين أيدي السادة الأساتذة أرقام الهواتف والعناوين الخاصة بمؤسسات التعليم الإبتدائي، ومؤسسات الثانوي التأهيلي، قصد الاستعلام المسبق قبل ملء الإستمارة الخاصة بالحركة الانتقالية لموسم 2021/2022.

تكمن أهمية الاستعلام المسبق في كون المعني يكون على دراية مسبقة بظروف المؤسسة التعليمية التي ينوي الانتقال إليها في إطار الحركة الانتقالية 2021/2022، خاصة في الجانب المتعلق بالخصاص الذي يلعب دورا مهما في الحركة الانتقالية، وذلك من خلال الاتصال بمدير المؤسسة والاستفسار عن جميع المعلومات التي تهم المعني بالأمر في إطار سعيه للإنتقال إلى المؤسسة العليمية المعنية.

لتحميل الملف الخاص بأرقام هواتف الثانويات التأهيلية بالمغرب:

لتحميل الملف الخاص بأرقام هواتف مؤسسات التعليم الإبتدائي بالمغرب:

ملاحظة:

في حالة عدم وجود الرقم الذي تبحث عنه يمكنك الاطلاع على هذا الرابط الخاص في موقع وزارة التربية الوطنية، وتقوم بتحديد السلك، ثم إسم المؤسسة، والجهة، ثم المقاطعة، والنيابة، ثم تضغط على بحث للحصول على المعلومات المتعلقة بالمؤسسة.

حظ موفق للجميع

المسؤولية المدنية للناشر الالكتروني

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 30 Sep 2021 13:43:00 +0100

المسؤولية المدنية للناشر الاكتروني - دراسة مقارنة

مقدمة

منذ أن خلق الله الإنسان على الأرض وهو ينشر أفكاره وكذلك حفظ وتدوين معلوماته وتوصيلها للآخرين بطرق ووسائل شتى تتلائم وظروف عصره، فقبل اختراع الكتاب استخدم الإنسان المشافهة في توصيل تلك الافكار والمعلومات وحين كانت المشافهة تعجز في توصيل الرسائل الفكرية وخاصة بين أقوام يتحدثون لغات مختلفة، استخدم الإنسان وسائل مادية وعينات ملموسة للتعبير عن افكاره، ومع مرر مختلف المراحل عبر التاريخ (العصور البدائية، المصريون القدماء، البابليون، المصريون، والأناضول، والحضارة الصينية ...) تطورت الكتابة بكيفية ملحوظة وهو ما واكبه تطور وسائل نشرها، ومما لاشك فيه أن ما يميز عالمنا اليوم هي الثورة في مجال الاتصال والمعلومات والوسائط، وقد كان لهذا التغيير على مستوى الوسائط تأثير على معظم المجالات الحياتية للإنسان، بما في ذلك إنتاجاته الفكرية التي تورد للعموم على شكل مطبوعات، فأصبحت تدريجيا تنصاع للتطور التكنولوجي للوسائل الحديثة، آخذة بذلك شكلها الإلكتروني، بحيث أصبح النشر يتخذ شكلا معلوماتيا بعدما كان عبارة عن نشر تقليدي، وهذا ما واكبه ظهور حماية دولية للمصنفات من خلال أحكام الاتفاقيات والمعاهدات الدولية والمنظمات العالمية أيضا، ففي اواخر القرن التاسع عشر وضعت النواة الأساسية لاتفاقية (برن) لحماية المصنفات الأدبية والفنية، وكذلك الاتفاقية العالمية لحق المؤلف الموقعة في جنيف في سبتمبر 1952، واتفاقية الجوانب المتصلة بالتجارة وحقوق الملكية الفكرية "تربس" الموقعة بمراكش في 15 أبريل لعام 1994، و (الويبو) سنة 1966 معاهدتين، والتي يطلق عليها "اتفاقيتي الأنترنيت"، الأولى معاهدة "الويبو" بشأن حق المؤلف، والثانية معاهدة "الويبو" بشان الأداء والتسجيل الصوتي، وسعيا منا إلى تحديد تعريف النشر الإلكتروني تبين على أن المشرع المغربي لم يحدد تعريفا واضحا له.

وإنما عرف النشر بشكل عام في المادة الأولى من قانون حماية المؤلف و الحقوق المجاورة في الفقرة 15 منه.

وعرف جانب من الفقه النشر الالكتروني في فرنسا بأنه: "التثبت الدائم لمصنف في ذاكرة أي جهاز أو أجهزة أو التسجيل الصوتي أو البرنامج الإذاعي أو فناني الأداء للجمهور أو بأي طريقة من الطرق" وثم يمكن تعريف النشر الإلكتروني على انه "تسخير التقنيات الحديثة في كافة عمليات نشر المصنفات بمختلف أنواعها وبثها على شبكة الأنترنيت".

....

إن نشر المصنفات الدهنية عبر الانترنت يخضع لنظام الحماية المقرر في القانون رقم 2.00 المتعلق بحماية حقوق المؤلف والحقوق المجاورة ولو بشكل غير واضح ومفصل وهو ما يخلق نوع من الخلط بينه وبين النشر التقليدي وكيفية تحديد مدى تطبيق هذه المقتضيات على النشر الإلكتروني، مما يثير التساؤل عن مدى ضرورة وضع إطار خاص بهذا النوع من النشر حتى يستقل في أحكامه عن النشر العادي، وبهذا الخصوص أقر مجلس الدولة الفرنسي بأنه "ليس هناك تمة ضرورة لإقرار قانون خاص للنقل والتوزيع الرقمي" وإذا كان الأساس في النشر الإلكتروني هو الحرية في استخدام هذه الحرية يكون متحررا من أي التزام، لأنه في مجال نشر المصنفات يقع على عاتق الناشر إلا بناء على ترخيص مسبق من المؤلف، ويترتب على إخلال الناشر الإلكتروني بهذه الالتزامات قيام مسؤوليته الشخصية عن طريق النسخ غير المشروع أو تقصيره في حراسة موقع الأنترنت ويسال كذل عن فعل الغير كمتبوع عن فعل تابعه، وهذا ما يثير الإشكال المحوري التالي:

ماهو الأساس القانوني للمسؤولية المدنية للناشر الإلكتروني؟ و أين تكمن التزامات الناشر الإلكتروني؟ وأين تتجلى صور إخلاله بهذه الالتزامات ؟

نظرا للغموض الذي يكتنف الإطار التشريعي للنشر الإلكتروني المغربي وما صاحبه من ندرة إن لم نقل غياب مراجع محلية وقلة الأحكام والقرارات القضائية بهذا الخصوص، حاولنا معالجة الموضوع وفقا لدراسة مقارنة في كل من التشريع والقضاء والفقه بفرنسا ومصر معتمدين في ذلك التصميم التالي:

المبحث الأول: مفهوم الناشر الإلكتروني والتزاماته القانونية

المبحث الثاني: المسؤولية المدنية للناشر الإلكتروني.

المبحث الأول: مفهوم الناشر الإلكتروني و التزاماته القانونية

المطلب الأول: مفهوم الناشر الإلكتروني

الفقرة الأولى: تعريف الناشر الإلكتروني في الفقه و التشريع المقارن

اولا: تعريف الناشر التقليدي.. 5

ثانيا: تحديد المقصود بالناشر الإلكتروني: 8

الفقرة الثانية: التمييز بين الناشر الإلكتروني و غيره من وسطاء الانترنت

اولا:تحديد المقصود بوسطاء الانترنت.. 12

ثانيا: معايير التمييز بين الناشر الإلكتروني و وسطاء الانترنت : 17

المطلب الثاني: التزامات الناشر الإلكتروني

الفقرة الأولى: التزام الناشر الالكتروني بالإعلان عن بياناته الشخصية

الفقرة الثانية: التزام الناشر الالكتروني باحترام الحقوق الأدبية والمالية للمؤلف

أولا: التزام الناشر الالكتروني باحترام الحقوق الأدبية للمؤلف: 25

ثانيا: التزام الناشر الالكتروني باحترام الحقوق المالية للمؤلف: 26

المبحث الثاني : المسؤولية المدنية للناشر الالكتروني

المطلب الأول : صور إخلال الناشر الإلكتروني بإلتزماته القانونية

الفقرة الأولى : النسخ غير المشروع

أولا : تعريف النسخ في القوانين المقارنة. 29

ثانيا : الوسائل المعتمدة من طرف الناشر الإلكتروني في النسخ. 30

الفقرة الثانية : التحميل غير المشروع

أولا : الناشر كمتبوع عن التحميل غير المشروع . 32

ثانيا : مساهمة الناشر الإلكتروني في التحميل غير المشروع

المطلب الثاني :المسؤولية المدنية للناشر الالكتروني

الفقرة الاولى: المسؤولية التقصيرية للناشر الالكتروني

أولا: المسؤولية الشخصية للناشر الالكتروني. 37

ثانيا :المسؤولية التقصيرية للناشر الكتروني عن فعل الغير. 41

ثالثا : مدى صلاحية تطبيق احكام المسؤولية. 45

الفقرة الثانية: المسؤولية العقدية الإلكترونية

اولا : أساس المسؤولية العقدية

للتـحمــــــــــــــــــــــــــــــــيل: 👇👇👇👇👇

لائحة المدارس والمعاهد العليا بالخارج المعنية بمنح الاستحقاق

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 22 Aug 2021 17:28:00 +0100

المدارس والمعاهد العليا بالخارج التي يحق طلب المنح لاستكمال الدراسة فيها

بناء على القرار الوزاري لوزيرة التربية الوطنية رقم 2275.13 صادر في 6 رمضان 1434 (15 يوليو 2013) تم تحديد لائحة المدارس والمعاهد العليا بالخارج المعنية بمنح الاستحقاق.

وبناء على المرسوم رقم 2.12.398 الصادر في 18 من جمادى الآخرة 1434 (29 أبريل 2013) تم تحديد شروط وكيفيات الحصول على منح الاستحقاق الخاصة بالتلميذات والتلاميذ المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج.

لائحة المدارس والمعاهد العليا بالخارج التي تخول التلميذات والتلاميذ المغاربة الراغبين في ولوجها الترشيح لنيل منح الاستحقاق:

1) لائحة المدارس والمعاهد العليا التي يخول ولوجها الترشيح لنيل منحة الاستحقاق (مسالك العلمية والتقنية)

2) لائحة المدارس والمعاهد العليا التي يخول ولوجها الترشيح لنيل منحة الاستحقاق (مسالك الاقتصاد والتجارة)

تحميل قرار وزير التربية الوطنية رقم 2275.13 صادر في 6 رمضان 1434 (15 يوليو 2013) بتحديد لائحة المدارس والمعاهد العليا بالخارج المعنية بمنح الاستحقاق.

التسجيل لاستكمال الدراسة بسلك الماستر لسنة 2021

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 22 Aug 2021 14:19:00 +0100

روابط المؤسسات الجامعية بالمغرب للتسجيل بسلك الماستر

مع نهاية كل موسم دراسي تفتح كليات الحقوق المغربية أبوابها أمام الطلبة لولوج سلك الماستر ، من أجل إتاحة فرصة التباري على المناصب المحددة لكل ماستر، وتعتمد جل الكليات تسجيلا قبليا على المواقع الالكترونية التابعة لها، وهو الأمر الذي يجعل الطالب تائها في إيجاد الموقع المخصص للجامعة والكلية التي ينوي التسجيل والترشح لمبارياتها، لهذا جمعنا لكم مختلف المواقع الالكترونية التابعة لمختلف كليات الحقوق بالمغرب لتسهيل وصول الطالب إليها.

روابط التسجيل بكليات الحقوق بالمغرب

روابط التسجيل بالماستر بالمغرب

★كلية الحقوق بتطوان:

 http://www.fsjeste.ma/

★ كلية الحقوق أكادير:

 www.fsjes-agadir.org/

★ كلية الحقوق بمراكش:

www.ucam.ac.ma/fsjes/

★ كلية الحقوق بسطات:

 www.fsjes-settat.ac.ma/

★ كلية الحقوق بفاس:

http://www.usmba.ac.ma/

★ كلية الحقوق بمكناس:

http://www.fsjes-umi.ac.ma/

★ كلية الحقوق السويسي الرباط:

http://fsjes-souissi.um5s.ac.ma/

★ كلية الحقوق أكدال الرباط:

www.fsjesr.ac.ma

★ كلية الحقوق سلا :

 http://fsjes-sale.um5s.ac.ma/

★ كلية الحقوق وجدة:

http://wwwdroit.univ-oujda.ac.ma/

★ كلية الحقوق بطنجة:

www.fdtanger.ma

★ كلية الحقوق عين السبع:

www.facainsebaa.ma

★ كلية الحقوق بالمحمدية :

www.univh2m.ac.ma

★ كلية الحقوق بالدار البيضاء:

www.fsjes-uh2c.ac.ma

الاستفادة من المنحة الخاصة بالمقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 22 Aug 2021 13:38:00 +0100

أحكام الإستمرار في الاستفادة من المنحة الخاصة بالمقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج

تكثر الأسئلة بين الفينة والأخرى بين التلاميذ والتلميذات المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج عن الشروط المحددة قانونا لاستفائها من أجل الاستمرار في الاستفادة من المنحة التي تخصصها الدولة لهذه الفئات، وفيما يلي الشروط التي حددها قرار لوزير التربية الوطنية رقم 2274.13 الصادر في 6 رمضان 1434 (15 يونيو 2013).

وبناء على المرسوم رقم 2.12.398 الصادر في 18 من جمادى الآخرة 1434 (29 أبريل 2013) بتحديد شروط وكيفيات الحصول عى منح الاستحقاق الخاصة بالتلميذات والتلاميذ المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج، ولا سيما المادة السادسة منه، تم إقرار مجموعة من الشروط تجيب عن اسئلة كثيرة يطرحها التلاميذ بهذا الخصوص وأهم هذه الاسئلة هي:

1) ماهي مدة الاستفادة من المنحة الخاصة بالمقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج؟

يستفيد التلميذات والتلاميذ من منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل لمدة أقصاها 3 سنوات دراسية.

لكن استثناء من هذه القاعدة وفي حالة تغيير المستفيد من منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل للمدرسة أو المعهد لسبب من الأسباب، يمكنه، بصفة استثنائية، وبناء على قرار اللجنة المركزية المنصوص عليها في المادة السابعة من المرسوم رقم 2.12.398 المشار إليه أعلاه، الاستمرار في الاستفادة من منحته في ما تبقى له من السنوات الثلاث.

2) ما هي شروط الاستمرار في الاستفادة من منحة الاستحقاق؟

يشترط لتقديم طلب الاستمرار في الاستفادة من منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل أن يلج المترشح مدرسة أو معهد من المدارس أو المعاهد العليا المحددة من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالتربية الوطنية، مرتبة في درجة افضل من الدرجة التي رتبت فيها المدرسة أو المعهد التي خولت له الحصول على المنحة ورسوم التسجيل لأول مرة.

3) ما هي الحالات التي يتم فيها توقيف منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل؟

يتم توقيف صرف منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل في الحالتين التاليتين:

- رسوب الممنوح في أي مستوى من مستويات التكوين. حيث يتم توقيف المنحة إلى حين نجاحه إلى المستوى الموالي ؛

- إجراء الممنوح لتدريب تطبيقي مثبت بوثيقة إدارية مسلمة من المصالح المعنية. وفي هذه الحالة، يتم توقيف المنحة خلال مدة التدريب.

طريقة الحصول على المنحة لاستكمال الدراسة بالمعاهد والمدارس العليا في الخارج

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 22 Aug 2021 12:27:00 +0100

الوثائق المطلوبة للحصول على المنحة الخاصة بالتلميذات والتلاميذ المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج والآجال المحددة لإيداع هذه الطلبات والمصالح الإدارية المكلفة باستقبالها:

1) الوثائق ورسوم التسجيل المطلوبة للحصول على المنحة الخاصة بالتلميذات والتلاميذ المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج

بناء على المرسوم رقم 2.12.398 الصادر في 81 من جمادى الاخرة 1434 (29 ابريل 2013) بتحديد شروط وكيفيات الحصول على منح الاستحقاق الخاصة بالتلميذات والتلاميذ المقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج ولا سيما المادتين الثالثة والسابعة منه؛ وعلى المرسوم رقم 202382 الصادر في 6 جمادى الأولى 1423‏ (17 يوليو 2002) بشان تحديد اختصاصات وتنظيم وزارة التربية الوطنية، فإن الوثائق المطلوبة للحصول على المنح تتمثل في مايلي:

تتكون طلبات الحصول على منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل من الوثائق التالية:

- شهادة أصلية للتسجيل النهائي تحدد مسلك الاقسام التحضيرية الذي تابع فيه المترشح دراسته. والمباراة التي اجتازها. والرتبة المحصل عليها وكذا التخصص الذي تم التسجيل به في المدرسة أو المعهد؛

- شهادة أصلية تثبت النجاح في المباراة المعتمدة لولوج المدرسة أو المعهد المسجل به؛

- شهادة مدرسية أصلية لسنتي الاقسام التحضيرية للمدارس والمعاهد العليا، مع تحديد المسلك مؤرخة في شهر يونيو؛

- شهادة مدرسية أصلية تثبت متابعة الدراسة بالمدرسة أو المعهد المسجل به؛

- نسخة من البطاقة الوطنية للتعريف مصادق عليها؛

- صورة شمسية واحدة (1)؛

- المطبوع الخاص بطلب الترشيح والمطبوع الخاص بوصل إيداع الملف معبئ من لدن المعني بالأمر؛

- ظرف يحمل طابع بريدي والعنوان الكامل للمترشح؛

- تصريح بالشرف مصادق عليه من لدن السلطات المحلية بعدم الاستفادة من منحة أخرى وبمصداقية وصحة الوثائق المدلى بها في ملف الترشيح والمعلومات الواردة فيه؛

- إلتزام بالعمل مدة أربع (4) سنوات على الاقل بالمغرب مباشرة بعد التخرج من الدراسة أو المعهد مصادق عليه.

وفي حالة ضبط أي مخالفة أو تدليس في إحدى الوثائق المكونة لطلب الترشيح يتم حرمان صاحبه من الاستفادة من منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل.

2) الآجال المحددة لإيداع طلبات المنح الخاصة بالمقبولين بالمدارس والمعاهد العليا بالخارج

تقدم الملفات الخاصة بالترشيح للحصول على منحة الاستحقاق الخاصة بالمقبولين بالمدارس العليا والمعاهد العليا ورسوم التسجيل من لدن المعنيين بالأمر أو من ينوب عنهم، وفق المرحلتين التاليتين:

المرحلة الأولى:

- وضع التلميذات والتلاميذ لترشيحاتهم. ابتداء من فاتح اغسطس عبر البوابة الخاصة بذلك في الموقع الإلكتروني لوزارة التربية الوطنية www.men.gov.ma وذك بمسك المعلومات المطلوبة تبعا للتوجهات الواردة في الموقع وكذا بالبوابة الخاصة بالأقسام التحضيرية للمدارس والمعاهد العليا www.cpge.ac.ma ؛ .‏

- تحميل واستنساخ طلب الترشيح والمطبوع الخاص بالإلتزام والتصريح بالشرف وكذا المطبوع الخاص بإيداع ملف الترشيح.

المرحلة الثانية:

يقوم الترشحون الذين تتوفر فيهم الشروط المطلوبة أو من ينوب عنهم بإيداع ملف يضم الوثائق المبينة في المادة الأولى أعلاه لدى المركز الوطني للتجديد التربوي والتجريب بوزارة التربية الوطنية خلال الأسبوعين الأولين من شهر سبتمبر.

3) المصالح الإدارية المكلفة باستقبال طلبات الحصول على المنح الخاصة بالذين تم قبولهم بإحدى المدارس أوالمعاهد العليا بالخارج

يتولى المركز الوطني للتجديد التربوي والتجريب القيام بأعمال السكرتارية وإعداد محاضر اجتماعات اللجنة المركزية المنصوص عليها في المادة السابعة من المرسوم المشار إليه أعلاه رقم 2.12.398 الصادر في 18 من جمادى الاخرة 1434 (29 أبريل 2013).

تحميل قرار لوزير التربية الوطنية رقم 2276.13 صادر في 6 رمضان 1434 (15 يوليو 2013) بتحديد لائحة الوثائق المكونة لطلبات الحصول على منحة الاستحقاق ورسوم التسجيل والآجال المحددة لإيداع هذه الطلبات والمصالح الإدارية المكلفة باستقبالها وكذا الجهة المكلفة بأعمال السكرتارية وإعداد المحاضر.

العقود المدنية الناقلة للملكية

noreply@blogger.com (Unknown) — Sat, 6 Mar 2021 18:08:00 +0100

العقود الناقلة للملكية

مقدمة:

إن المعاملات المالية بشكل عام وخاصة الناقلة للملكية، لما لها من أهمية في الحياة الاقتصادية و الاجتماعية لمختلف الشعوب و المجتمعات ،و نظرا لان هده المعاملات تنصب على الجانب الايجابي للذمة المالية للشخص أي تمس ماهو ذو فائدة اقتصادية ، وبتالي فانه لا وجود لمثل هده المعاملات إلا إذا كانت موثقة ، باعتبار ان توثيق هده العقود يعد الركيزة الأساسية في إثبات هده المعاملات ، وذلك بناءا على قيمة هده العقود أو بناءا على طبيعتها، بل اكتر من دلك فهي لاتصلحأن تكون قرينة للإثبات إلا إذا كانت في قالب شكلي محدد بمقتضى القانون، والذي يهدف إلى ضمان الحقوق من ضياع وحمايتها من الخلاف والنزاع وكثيرا ما ضاعت الحقوق وتعرضت لعدم التوثيق أوالجهل فيه

فالتوثيق صناعة جليلة شريفة تحتوي على ضبط وأحكام لأمور الناس على القوانين إلا أن هذا النظام يعرف تنوعا على مستوى أشكال المحررات الخاصة له ، فهناك المحررات الرسمية الصادرة عن الموثقين والعدول والمحررات العرفية الصادرة أساسا عن المحامين ووكلاء الأعمال و"الكتاب العموميين " أو المحررة من الأطراف أنفسهم، إلا أن مصدر هذا التنوع تفرضه قيمة المعاملة اوطبيعتها.

إلا أنه قبل دخول القانون رقم 08.39 حيز التطبيق فقد كان المبدأ في توثيق العقود هو حرية الأفراد في اختيار الجهة التي تتولى توثيق العقود ومعاملاتهم ، لكن وأمام خصوصية بعض العقود والمشاكل القانونية المترتبة عن هذه الوضعية، دفع المشرع المغربي إلى فرض شكلية معينة على هده العقود، بل أكتر من ذلك خول مكنة تحرير هذه المعاملات لجهات محددة، وفي هذا الإطار يمكن القول أنه ليس من السهل صناعة الوثائق كما يبدو لنا في ظاهرها ،حيث تفترض كثير من الحذر والدقة، وهو الشيء الذي أصبح يستجيب له المشرع من خلال حصر توثيق بعض العقود في محررات رسمية يتم تحريرها من طرف مؤسسة التوثيق بشقيها العصري والعدلي إذ يكتسي موضوع توثيق المعاملات أهمية بالغة في استقرار المعاملات الحقوق وتوفير المناخ القانوني السليم سواء للأطراف المتعاقدة او للمهنيين أنفسهم ودلك بهدف تحقيق الأمن التعاقدي، أما من الناحية الاقتصادية فإن قيمة وطبيعة بعض المحررات تتطلب شكلية خاصة.

وعليه فإن العقود تنقسم بوجه عام إلى عقود رضائية وهي التي يكفي فيها ورود الرضاء، وعقود عينية يلزم فيهاإلى جانب الرضاء تسليم الشيء محل التعاقد، وإلى عقود شكلية وهي التي يلزم لانعقادها ورود الرضاء في شكل خاص و محدد من قبل القانون، الشيء الذي يثير التساؤل التالي : إلى أي حد استطاع المشرع تقييد حرية الأفراد في اختيار نوعية المحرر اللازم لنقل الملكية ؟

وللإجابة على هذه الإشكالية فإننا سنقسم موصوعنا إلى مبحتين على الشكل التالي :

المبحث الأول: الأحكام العامة للعقود الناقلة للملكية

المبحث الثاني: البيع والهبة كعقدين ناقلين للملكية

المبحث الأول: الأحكام العامة للعقود الناقلة للملكية.

المطلب الأول: ماهية العقود الناقلة للملكية.

الفقرة الأولى: مفهوم العقود الناقلة للملكية.

الفقرة الثانية: تمييز العقود الناقلة للملكية عن بعض العقود الأخرى.

المطلب الثاني: الأركان اللازمة لقيام العقود الناقلة للملكية.

الفقرة الأولى: التراضي.

الفقرة الثانية: المحل والسبب.

الفقرة الثالثة: الشكلية والتسليم.

المبحث الثاني: البيع والهبة كعقدين ناقلين للملكية.

المطلب الأول: خصوصية نقل الملكية في عقد البيع.

الفقرة الأولى: مبدأ انتقال الفوري للملكية في عقد البيع.

الفقرة الثانية: حدود فورية انتقال الملكية.

المطلب الثاني: خصوصية عقد الهبة.

الفقرة الأولى: خصوصية الشكلية في عقد الهبة.

الفقرة الثانية: خصوصية الحوز في عقد الهبة.

لتحميــــــــــــــــــــــل العرض : 👇👇👇👇

تنفيذ الأحكام الإدارية وآفاق تطبيقها وفق التوجهات الدستورية

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 4 Mar 2021 02:22:00 +0100

التوجهات الدستورية في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية وآفاق تطبيقها:

ذ/ محمد صقلي حسيني

رئيس المحكمة الإدارية بالرباط

تقديم

لا يخفى أن تنفيذ الأحكام القضائية هو الهدف المتوخي من اللجوء إلى القضاء، إذ لا ينفع التكلم بحق لا نفاذ له، كما أن عدم التنفيذ أو التأخير فيه يلحق ضررا جسيما بالمحكوم له، ويؤثر بالتالي على مصداقية الأحكام وعلى ثقة المواطنين في القضاء.

وتكمن أهمية موضوع تنفيذ الأحكام القضائية في كونها أسمي تعبير من كل الأطراف المعنية عن تمجيد القضاء وتكريم السلطة القضائية، وفي ذات الوقت اعترافا بحقوق المواطنين واحتراما وتكريسا لحقوق الإنسان، طبقا لما أكده عليه صاحب الجلالة الملك محمد السادس، نصره الله، خلال تراؤسه لافتتاح أشغال دورة المجلس الأعلى للقضاء يوم 15 دجنبر 1999 حيث أكد حفظه الله أنه : " ... من البديهي أنه لن يحقق القضاء هذا المبتغى إلا إذا ضمنا لهيئته الحرمة اللازمة والفعالية الضرورية بجعل أحكامه الصادرة باسمنا تستهدف الإنصاف وفورية البت والتنفيذ، وجريان مفعولها على من يعنيهم الأمر".

وقد تطور مبدأ تنفيذ الأحكام إلى أن صار مبدأ دستوريا كرسه الفصل 126 من الدستور الجديد للمملكة(1) بتنصيصية على ما مؤداه: "يجب على الجميع احترام الأحكام النهائية الصادرة عن القضاء ". باعتبار أن أحكام القضاء ما هي إلا تطبيق للقانون الواجب النفاذ حيال الجميع .

وفي الواقع لا قيمة للحماية القضائية بدون تحقق تنفيذ الأحكام النهائية خاصة منها الصادرة في مواجهة الإدارة وهو ما عبر عنه " توكفيل" أحسن تعبير عندما قال : " إذا كان النظام القانوني في فرنسا مطلوبا ومؤكدا، فإن التعسف يجد ملاذه في التنفيذ"، فالإخلال بمبدأ ضرورة احترام الأحكام يصير بمبدأ المشروعية إلى العدم كما قال العميد "ديجي(2).إن مرور سنة ونصف على المصادقة على الدستور الجديد، لم يحل دون رصد واقع لا يرتفع يتجلى في تسجيل مواقف سلبية في حق الإدارة المطلوب ضدها التنفيذ وتفاوتها بين امتناعها الصريح عن التنفيذ(3) إلى تراخيها في التنفيذه(4) مرورا بتنفيذها الناقص لقوة الشيء المقضي به(5). حتى أصبح عدم تنفيذ الأحكام الإدارية ظاهرة تستأهل حلولا ناجعة ومكرسة لمبدأ احترام أحكام القضاء الإداري وضرورة تنفيذها. مادام أن الحماية القضائية لا تكتمل إلا بتمام تنفيذ الأحكام، ولا قيمة لأحكام القضاء إذا لم يتم تنفيذها، لاسيما في ظل تطور القيم والمبادئ الديمقراطية في الدولة القانونية التي تعتبر الإدارة مثلها مثل الأفراد ملتزمة بتنفيذ الأحكام المكتسبة القوة الشيء المقضي به.

إن المشرع الدستوري لما وضع التوجهات الأساسية لتنفيذ الأحكام الإدارية ، ترك الباب مفتوحا من أجل إخراج المنظومة التشريعية الملائمة لهذه التوجهات بغرض تعزيز استقلال القضاء، ورفع فعاليته، وصيانة حرمة أحكامه،مما يستدعي صياغة قواعد قانونية واضحة تتميز بالسرعة والشفافية والنجاعة تكريسا للمقاربة الدستورية لمبدأ إلزامية تنفيذ الأحكام الفضائية مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية .

وفي هذا الإطار، تأتي هذه الدراسة التي تتخذ من إشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية محورها الرئيسي، التطرح موقف كل من المشرع والقضاء وآفاق الإصلاح التشريعي المرتقب في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية في ظل الروح الدستورية التي تستهدف صون الحقوق والحريات وتوطيد سيادة القانون وترسيخ دولة المؤسسات .

ذلك ما نتناولة من خلال المبحثين التاليين : المبحث الأول خاص بالإطار القانوني لتنفيذ الأحكام الإدارية ودور القاضي الإداري في ضمان تنفيذ أحكامه. أما المبحث الثاني فخاص بالمقتضى الدستوري المتعلق بتنفيذ الأحكام الإدارية وآفاق الإصلاح التشريعي المرتقب في هذا المجال.

المبحث الأول : الإطار القانوني لتنفيذ الأحكام الإدارية ودور القاضي الإداري في ضمان تنفيذ أحكامه:

يلاحظ بداية أن قانون 41 / 90 المحدث للمحاكم الإدارية، لا ينص على مسطرة خاصة بتنفيذ الأحكام الإدارية،(6) مكتفيا بالإحالة على القواعد العامة بشأن التنفيذ الجبري للأحكام المدنية كما هي منصوص عليها في قانون المسطرة المدنية (المطلب الأول). كما أن القضاء الإداري ساهم بقسط وفير في الحلول التي استطاع من خلالها منح أحكامه الجدوى والفعالية ، وخاصة عند غموض النص القانوني أو انعدامه (المطلب الثاني) .

المطلب الأول: غياب مسطرة قانونية خاصة بتنفيذ الأحكام الإدارية

يستفاد من القانون 90 - 41 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية، أن تنفيذ أحكام القضاء الإداري لم يحظ سوى بمادة واحدة هي المادة 49 التي تنص على أنه يتم التنفيذ بواسطة كتابة ضبط المحكمة الإدارية التي أصدرت الحكم ". مع تنصيص المادة 7 من نفس القانون على تطبيق المحاكم الإدارية لمقتضيات قانون المسطرة المدنية التي يشتمل الباب الثالث من قسمها التاسع على القواعد العامة المتعلقة بالتنفيذ الجبري للأحكام المدنية(7).

والمستخلص من هذا الأثر القانوني ،أن المحاكم الإدارية لا تتوفر على مرجعية قانونية خاصة بها بشأن تنفيذ الأحكام الصادرة عنها التي يظل إطارها القانوني القواعد العامة للتنفيذ الجبري للأحكام المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية.رغم أن هذه القواعد لا تخاطب أشخاص القانون العام الذين يمارسون سلطات في مواجهة حقوق وحريات الأفراد من قبل سلطات الضبط الإداري واتخاذ القرارات الإدارية والتنفيذ المباشر والتنفيذ الجبري وامتيازات الإدارة العامة المتعاقدة في مواجهة الطرف المتعاقد معها والسلطة الرئاسية التي تمارسها على العاملين في مختلف مرافقها وأعمال السيادة .مما يطرح إشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية في ظل غياب مسطرة خاصة بتنفيذ هذه الأحكام ، حتى أضحى التساؤل مشروعا حول الجدوى من تحمل مصاريف الدعوى الإدارية ومتابعة مختلف إجراءاتها في سبيل الحصول على حكم غير محظي تنفيذه بقواعد قانونية فعالة لحمل الإدارة على احترام قوة الشيء المقضي به.

وبذلك يتضح، أن قانون المسطرة المدنية المحال على قواعده بشأن تنفيذ أحكام المحاكم الإدارية لا تسعف مقتضياته في تحقيق النجاعة القضائية المطلوبة في هذا المجال ، كما هو الحال مع أحكام قضاء الإلغاء ( الفرع الأول). أو تعارضها مع نصوص قانونية من قبيل ظهير 1944/ 6 / 14 (الفرع الثاني ) .فضلا عن اصطدام تنفيذ أحكام القضاء الشامل بإكراهات برمجة بند في الميزانية خاص بتنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مواجهة الدولة. (الفرع الثالث).مما أرخي بظلاله سلبا على وتيرة التنفيذ، التي أكد بصددها السيد وزير العدل والحريات في كلمة له أمام لجنة التشريع بمجلس النواب يوم الأربعاء 2012/ 3 / 28 بوجود نسبة هامة من الأحكام تبقى من غير تنفيذ توازی (20%)، مع وجود صعوبات في التنفيذ ضد الإدارات العمومية، رغم أن الأهمية على حد تعبير هوريو(8) ليست في نسب الامتناع عن تنفيذ الأحكام، وإنما الوسائل القانونية المخولة إلى المحكوم لفائدته في مواجهة الإدارة الممتنعة عن التنفيذ.

الفرع الأول : عدم انسجام بعض إجراءات التنفيذ المدني مع الأحكام الصادرة في إطار قضاء الإلغاء :

تنص مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 440 من قانون المسطرة المدنية على قيام عون التنفيذ بالإجراءات المتعلقة بطرق التنفيذ في حالة رفض المدين الوفاء بالدين المحكوم به دون الأحكام التي تقضي بإلغاء القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية بسبب التجاوز في استعمال السلطة التي لا تقضي بأي حق مالي حتى يتأتی اعتماد مسطرة التنفيذ الجبري بشأنها أو توجيه أوامر إلى الإدارة من أجل إجبارها على التنفيذ، بالاعتماد على :"أنه ليس للشخص المتضرر من عدم التنفيذ ، أن يطلب من المحكمة الإدارية إصدار أمر للإدارة الممتنعة عن التنفيذ من أجل الامتثال لحكمه لما لذلك من تطاول على مبدأ فصل السلطات"(9) على غرار تنفيذ الأحكام الصادرة ضد أشخاص القانون الخاص بواسطة القوة العمومية عملا بمقتضيات الفصل 433 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على صيغة تنفيذية لا تتلاءم مع الأحكام الصادرة في مواجهة الإدارة التي تحتكر سلطة الإجبار حتى يجوز استعمال القوة العمومية ضدها بمناسبة تنفيذ الحكم الصادر في مواجهتها بأداء تعويض بملغ مالي معين. كما أن القانون رقم 72 / 03 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1/ 07 / 23 الصادر في 3 فبراير 2004 المعدل والمتمم للفصل 429 من قانون المسطرة المدنية والذي أحدث منصب القاضي المكلف بالتنفيذ من خلال تنصيصة على أنه يكلف قاض بمتابعة إجراءات التنفيذ يعين من طرف رئيس المحكمة الابتدائية باقتراح من الجمعية العامة، لا يحدد المهام الموكولة إلى هذا المرجع القضائي وما إذا كانت تقتصر على الإجراءات ومراقبتها أم تتعداها إلى حد توجيه الأوامر للإدارة من أجل إرغامها على التنفيذ.

وفي جميع الأحوال، فإن تنصيص الفصل 429 من قانون المسطرة المدنية المغربي على أن:" تنفيذ الأحكام الصادرة من محاكم المملكة في مجموع التراب الوطني... يتم ... بواسطة كتابة ضبط المحكمة التي أصدرت الحكم، أو إذا اقتضى الحال وفقا لمقتضيات الفصل 439 من هذا القانون..."، يسمح بالقول بأن الأصل أن كل محكمة إدارية تختص بتنفيذ أحكامها، إما بواسطة أحد أعوان كتابة ضبطها المكلف بالتنفيذ أو بواسطة أحد المفوضين القضائيين الذي اختاره طالب التنفيذ. إلا أن الواقع العملي، أفرز أن هذه القاعدة العامة يتم تجاوزها المجرد وقوع التنفيذ خارج الدائرة القضائية للمحكمة التي أصدرت الحكم المراد تنفيذه بالاعتماد على مقتضيات الفصل 439 من قانون المسطرة المدنية الذي تنص على:" أن لكتابة ضبط المحكمة التي أصدرت الحكم أن تنيب عنها كتابة ضبط المحكمة التي يجب أن يقع التنفيذ في دائرتها القضائية". كما هو الحال بالنسبة للمحكمة الإدارية بالرباط التي ترد عليها إنابات قضائية كثيرة من المحاكم الإدارية الأخرى، إذ تعد محكمة تنفيذ بامتياز، لأن جل الإدارات العامة المطلوب ضدها التنفيذ توجد بالعاصمة الإدارية للمملكة مع أنه بإمكان هذه المحاكم

تنفيذ أحكامها في هذه الحالة عن طريق توجيه الملف التنفيذي مباشرة إلى المفوض القضائي الذي تم اختياره من طرف طالب التنفيذ دون توجيه أي إنابة قضائية. سيما وأن الاعتبارات التاريخية التي أملت العمل بالإنابة القضائية عند وضع قانون المسطرة المدنية عقب الإصلاح القضائي لسنة 1974 لم يعد لها وجود نتيجة للزيادة في عدد المحاكم التي أضحت دوائرها القضائية تحتضن مكاتب المفوضين القضائيين عملا بمقتضيات المادة 2 من القانون رقم 03-81 بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين (10).

الفرع الثاني : تعارض قواعد تنفيذ الأحكام الإدارية مع مقتضيات ظهير 1944/ 6 / 14:

ينص الفصل الأول من ظهير 14 يونيو 1944 على : "أن الأحكام والقرارات التي تكون بمقتضاها الخزينة العامة أو أحد الصناديق التابعة لإدارة عمومية ملزمة بالأداء لا يمكن تنفيذها في حالة ما إذا طلب فيها النقض إلا تحت مسؤولية الأطراف الذي حصلوا عليها بإعطائهم ضمانات حسب الشروط المقررة في هذا الظهير".

وقد دلت الممارسة الميدانية على تمسك الإدارة بطعنها بالنقض ضد سند التنفيذ وامتناعها لذلك عن تنفيذه أو تثير بشأنه صعوبات قانونية في التنفيذ بالاعتماد على هذا الطعن الاستثنائي. وقد اعتبر قاضي التنفيذ بالمحكمة الإدارية بالرباط في معرض صرفه النظر عن الصعوبة المثارة :" أن مقتضيات ظهير 1944/ 6 / 14 المحتج بخرقها ومستبعدة من التطبيق بقواعد المسطرة المدنية التي جاءت لاحقة على الظهير المذكور ومسندة بشكل صريح لمحكمة النقض إمكانية إيقاف تنفيذ الأحكام النهائية الصادرة في المادة الإدارية سواء بالكفالة أو بدونها "(11) مع الإشارة إلى أن المسلك القضائي المار بسطه، لا تسير على نهجه جهة القضاء العادي التي تواتر عملها القضائي على إيقاف إجراءات التنفيذ تأسيسا على :" أن القرار الإستئنافي المراد إيقاف تنفيذه مطعون فيه بالنقض، وأن الفصل الأول من ظهير 1944/ 6 / 14 أعطى الحق للخزينة العامة أو أحد الصناديق التابعة لإدارة عمومية في أن لا تنفذ الأحكام المطعون فيها بالنقض إلا بمقتضى كفالة مالية يقدمها المستفيد من الحكم ... وأنه لا يوجد ما يفيد أن عون التنفيذ قد احترم مقتضيات ظهير 1944/ 06 / 14 . مما تكتسي معه المنازعة في التنفيذ الطابع الجدي وبالتالي يكون الطلب مؤسسا وينبغي الإستجابة إليه "(12).

أما محكمة النقض فاعتبرت :" أن أحكام ظهير 1944/ 6 /14 ألغيت صراحة بمقتضى الفصل الخامس من ظهير 1974/ 09 / 28 المتعلق بالمصادقة على قانون المسطرة المدنية الذي حدد في فصله 361 الحالات التي يتعين فيها إيقاف التنفيذ بسبب الطعن بالنقض ... وهو الفصل الواجب التطبيق في النازلة ومحكمة الإستئناف حين اعتبرت أن الطعن بالنقض في القرار القاضي بالأداء يوقف التنفيذ اعتمادا على ظهير 1944 الذي تم إلغاؤه، تكون قد طبقت مقتضيات قانونية غير نافذة تم إلغاؤها، فكان قرارها خارقا للقانون ، مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه "(13).

كما أنه عن طريق التفسير والقياس والاستنتاج ،تم تمكين طالب التنفيذ من التعويض المؤقت المودع الفائدته بصندوق الإيداع والتدبير، حتى مع قيام السلطة نازعة الملكية بالطعن بالنقض في سند التنفيذ المحدد للتعويض عن نقل الملكية، إذ اعتبر قاضي التنفيذ بالمحكمة الإدارية بالرباط :" أن اقتصار طلب التحويل على مبلغ التعويض المعروض دون الفرق بينه ومبلغ التعويض عن نزع الملكية المحدد بقرار استئنافي محل طعن بالنقض بموازاة مع الاستدلال بشأنه بشهادة الملكية من المحافظة العقارية المعنية، لا يحول دون دفع مبلغ التعويض المعروض عن نقل الملكية لفائدة الطرف المنزوعة ملكيته، متى تعلق محل هذا النقل بعقار محفظ، انسجاما مع الفصول من 29 إلى 35 من القانون رقم 81 / 7 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت(14) التي تؤكد مقتضياتها على إمكانية دفع مبلغ التعويض المؤقت بمجرد تحقق تبليغ القرار القضائي الصادر بنزع الملكية وفي حالة الطعن بالنقض ضد هذا القرار، فإن دفع الفرق بين مبلغ التعويض موضوعه ومبلغ التعويض المؤقت، يتوقف على تقديم المنزوعة ملكيته لكفالة بنكية تحت طائلة بقائه مودعا لدى صندوق الإيداع والتدبير"(15).

الفرع الثالث : اصطدام تنفيذ أحكام القضاء الشامل بإكراهات برمجة بند في الميزانية خاص بتنفيذ هذه الأحكام .

الأمر ينسحب إلى قضايا الاعتداء المادي التي أفرزت الأحكام الصادرة بمناسبتها في مواجهة الدولة في نطاق الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود، تعذر التنفيذ بسبب عدم توفر الدولة على بند في الميزانية مخصص لتنفيذ هذه الأحكام، على غرار البند المسمى بالتحملات المشتركة الذي تقتطع منه كل المبالغ المالية في إطار التعويض عن الأضرار التي تسببها الأشياء المملوكة للدولة من خلال قيام الوكيل القضائي للمملكة بإعداد لقوائم من أجل عرضها على وزير المالية بصفته الأمر بالصرف ثم على قسم الميزانية والمحاسبة الذي يهيء الالتزام من أجل عرضه في مرحلة موالية على المراقب المالي بهدف التأشير عليه ليحول في نهاية المطاف على جهة الخزينة العامة للمملكة لتتولى أداء مبلغه للطرف المعني.

المطلب الثاني : دور القاضي الإداري في ضمان تنفيذ أحكامه.

عزز القاضي الإداري دوره في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية بناء على نظام وحدة القانون التي تقتضي تطبيق قواعد قانون المسطرة المدنية على الدعوى الإدارية من خلال مقاربة جديدة تعتمد القواعد العامة المتعلقة بالتنفيذ الجبري المسعفة في إجبار الإدارة على التنفيذ، ومنها على الخصوص الغرامة التهديدية (الفرع الأول) والحجز على أموال الإدارة الفرع الثاني).

الفرع الأول : الغرامة التهديدية

تعد الغرامة التهديدية وسيلة لإجبار المحكوم عليه للقيام بتنفيذ ما يقتضي تدخله شخصيا من القيام بعمل أو امتناع عن عمل .وفي غياب نص تشريعي يجيز صراحة فرضها في مواجهة الإدارة ، اعتبر القاضي الإداري :" أن المشرع لم يستثن الحكم بالغرامة التهديدية المرافق العمومية التابعة للدولة وأن القضاء يدخل في اختصاصه وصلاحيته اللجوء إلى الغرامة التهديدية لإجبار المحكوم عليه على تنفيذ حكم صادر ضده، وأن الأمر بالغرامة التهديدية في النازلة لا يتعارض مع المبادئ القانونية والفقهية(16) ولكن يكرس مبدأ حماية حقوق المحكوم له في مواجهة تصرفات الإدارة "(17).

كما أنه في معرض جوابه عن الدفع بكون مبدأ فصل السلط يمنع القضاء من إعطاء أوامر للإدارة أو ممارسة الإكراه عليها أو إجبارها على التنفيذ أوضح: " أن العمل القضائي لمحكمة النقض الأعلى استقر على إمكانية فرض غرامة تهديدية على الإدارة الممتنعة عن تنفيذ حكم صدر في مواجهتها وقضى عليها بالقيام بعمل أو بالامتناع عن عمل ... استنادا إلى أن مقتضيات الفصل 448 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على الغرامة التهديدية كوسيلة لإجبار المحكوم عليه على التنفيذ قد وردت ضمن الباب الثالث من القانون المذكور المتعلق بالقواعد العامة بشأن التنفيذ الجبري وإلى أن المادة 7 من قانون 90-41 تنص صراحة على أن المحاكم الإدارية تطبق القواعد المقررة في قانون المسطرة المدنية وأن المحكمة الإدارية عندما قضت بتحديد غرامة تهديدية في مواجهة الإدارة بعد أن تأكد لها امتناع هذه الأخيرة عن تنفيذ الحكم الصادر في مواجهتها والحائز لقوة الشيء المقضي به وذلك اعتمادا على محضر الامتناع عن التنفيذ تكون قد بنت حكمها على أساس قانوني سليم "(18).

إن حرص القاضي الإداري في فرض احترام حكمه في مواجهة الإدارة عن طريق اللجوء إلى الغرامة التهديدية لم يحل دون تأكيده على أن الحكم القاضي بأداء مالي من الأحكام التي تتضمن التزاما بأداء عمل وأن أي امتناع عن تنفيذه يبرر تطبيق الغرامة التهديدية في مواجهة الإدارة المعنية ، إذ ورد في أمر عن قاضي التنفيذ بالمحكمة الإدارية بالرباط :" أن تنفيذ الحكم بأداء مبلغ مالي معين يعد التزاما قانونيا بالقيام بعمل من طرف المحكوم عليه الذي يمتنع عن اتخاذ الإجراءات الإدارية التي تستلزمها عملية صرف النفقة لفائدة المستفيد من هذا الحكم، وبالتبعية تستوعبة حالات الحكم بتحديد الغرامة التهديدية في مواجهة الإدارة المدعي عليها لضمان التنفيذ المتسم بقصور آلياته القانونية حيال هذه الأخيرة إسوة بإجراءات التنفيذ الجبري المعتمدة في مواجهة أشخاص القانون الخاص"(19).

وفي هذا الإطار، فإن الغرامة التهديدية تصفي ابتداء إلى تعويض أكدت بشأنه الغرفة الإدارية بمحكمة النقض على : " وجوب ربطه بالمدة التي استغرقها الامتناع "(20)، ولا يلزم في طلب تحديد الغرامة التهديدية ثبوت امتناع الإدارة المنفذ عليها طالما أن المحكمة المختصة عند تصفيتها للغرامة التهديدية سوف تتأكد من وجود الامتناع ويمكنها حينئذ تحديد مبلغ الغرامة النهائية حسب ظروف الامتناع وملابساته، كما جاء في قرار آخر لها :" بأن الغرامة التهديدية عند تصفيتها تتحول إلى مجرد تعويض عن الضرر الحاصل فعلا وبالتالي لايمكن منح تعویض للمحكوم له الدائن أحدهما عن الغرامة التهديدية في شكل تصفية، والثاني في شكل تعویض عن الضرر المادي الحاصل من جراء عدم التنفيذ (21).

خلافا لمجلس الدولة الفرنسي الذي لم يدمج الغرامة في التعويض واعتبر: "أنه في حالة الحكم بغرامة تهديدية ضد الدولة، تقوم المحكمة بمنح مجموع المبلغ المحكوم به للطرف المعني "، لاعتبارات تتوخی بالأساس الضغط على الإدارة الممتنعة عن التنفيذ من خلال الحكم في مواجهتها بتعويض يراعي درجة تعنتها في تنفيذ قوة الشيء المقضي به. كما أضحت معالمه تبرز في الاجتهاد القضائي للغرفة الإدارية بمحكمة النقض التي اعتبرت :" أن القضاء درج على اعتبار الغرامة التهديدية أداة لإجبار المدين أو المحكوم عليه على تنفيذ التزامه، وأنها في الأخير وسيلة غير مباشرة للتنفيذ الجبري وتهديد مالي تحكمي لا يقاس بالضرر، وأن مقدارها يمكن أن يزيد كلما طالت مدة التأخير في التنفيذ، وفي نازلة الحال فإنه مادام مقدار هذه الغرامة التهديدية ومدتها قد تم تحديدهما بواسطة حكم نهائي كما هو ثابت من وثائق الملف، وأن امتناع الإدارة عن التنفيذ ثابت هو الآخر من خلال المحاضر المنجزة من طرف ثلاثة مفوضين قضائيين، حسب التواريخ2007 / 11 / 14 و 2007/ 11 / 23 و 2008/ 2 / 13 ، فإن القرار المطلوب نقضه، لما اعتبر خلافا لما ذكر الغرامة التهديدية مجرد تعويض من جهة، وأنها لا تصفي بما تجمد منها من تاريخ الامتناع دون الأخذ في اعتبار ما أشير إليه أعلاه، يكون قد جاء خارقا للقانون ومعللا تعليلا فاسدا ينزل منزلة انعدامه ويعرضه للنقض "(22).

الفرع الثاني : الحجز على أموال الإدارة

يعد الحجز من صور التنفيذ الجبري للأحكام القضائية وبالتالي انفراده هو الآخر بمرجعية الغرامة التهديدية ممثلة في قانون المسطرة المعنية المحال عليه بمقتضى الفصل 7 من قانون 90-41 المحدثة بموجبه المحاكم الإدارية.

وقد أفرزت مختلف التطبيقات القضائية الإدارية، حرص القاضي الإداري على اعتماد وسيلة الحجز وفقا الشروط معينة من أجل إجبار الإدارة التي لا يخشى إعسارها على تنفيذ الأحكام الصادرة ضدها.

وقد اعتبرت الغرفة الإدارية بمحكمة النقض : " أن المال المحجوز مرصود أصلا لتسديد التعويضات المحكوم بها في مثل نازلة الحال وأن مسطرة الحجز لدى الغير تعد وسيلة من وسائل التنفيذ الجبري التي يمكن لكل دائن يتوفر على دين ثابت أو سند تنفيذي كما في نازلة الحال، استعمالها طبق للشروط والمقتضيات الواردة بالفصل 488 وما يليه من قانون المسطرة المدنية ... وأن ما أثير بالوسيلة لا يعدو أن يكون مجادلة في حجيته الشيء المقضي به، فتكون هذه الوسيلة عديمة الأساس "(23).

وقد تواترت الاجتهادات القضائية الإدارية على هذا المسلك، مؤكدة على : "أنه إذا كان لا يجوز الحجز على الأموال العامة للدولة والأشخاص الاعتبارية العامة باعتبار أن الحجز والتنفيذ عليه من شأنه أن يعرقل ويعطل وظيفة النفع العام الملقاة على عاتقها، فإنه استثناء من ذلك يجوز الحجز على الأموال الخاصة لأشخاص القانون العام متى كان الحجز بحسب تقدير السلطة القضائية المقررة للحجز ليس من شأنه عرقلة سير المرفق العمومي أو تعطيل خدمات جمهور الناس به أو متى تم رصد الأموال للتنفيذ ولسداد التعويضات المعنية بالأحكام"(24) حتى مع تعلق محل هذا الحجز بمال مودع بين يدي القباضة الجماعية على أموال الجماعة المعنية بالتنفيذ مادام أن مقتضيات المادة 88 من المرسوم رقم 441-09-2 الصادر بتاريخ 3 يناير 2010 بسن نظام للمحاسبة العمومية للجماعات المحلية ومجموعاتها تجيز إجراء الحجز بين يدي الخزنة أو القباض الجماعيين، دون غيرهم من المؤسسات تحت طائلة البطلان، خلافا للأثر القضائي الذي كان ينفي صفة الغير على القباضة المودع بين يديها مال الجماعة المحجوز عليها ولا يعتد بالتالي بمثل هذا الحجز لمجرد أن المحجوز بين يديه ليس بغير بمفهوم الفصل 488 من قانون المسطرة المدنية(25).

المبحث الثاني : المقتضى الدستوري الخاص بتنفيذ الأحكام الإدارية وآفاق الإصلاح التشريعي المنشود في هذا المجال.

لاغرو في تقديم الدستور لدفعة قوية وفعالة في مجال تنفيذ الأحكام القضائية وخاصة منها الصادرة عن جهة القضاء الإداري من خلاله تنصيصه على كون الأحكام النهائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به ملزمة للجميع لاعتبارات تتوخى بالأساس حماية حقوق المتقاضين وقواعد سير العدالة كفرع مستقل إلى جانب الفرعين الآخرين المندرجين ضمن السلطة القضائية والمجلس الأعلى للسلطة القضائية موضوع الفصول من 107 إلى 128 من الدستور ( المطلب الأول). مما يبرر استشراف معالم الإصلاح المنشود في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية، وذلك بمراعاة التجربة الفرنسيية بلد نشأة القضاء . بمراعاة الإداري ( المطلب الثاني).

المطلب الأول : المقتضى الدستوري المؤكد على كون الأحكام النهائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به ملزمة للجميع.

يعتبر الدستور الجديد تتويجا للمسار الإصلاحي المتصاعد الذي عرفته منظومة العدالة بالمملكة من خلال الخطب السامية لجلالة الملك محمد السادس نصره الله التي شكلت خارطة طريق لهذا الإصلاح سيما الخطاب الملكي السامي ليوم 20 غشت 2009 الذي تضمن مقاربة شاملة ومتكاملة للإصلاح على مستوى دعم استقلال القضاء وتحديث المنظومة القانونية وتأهيل الهياكل القضائية الإدارية والبشرية وترسيخ التخليق والخطابين الملكيين الساميين ليومي 8 واكتوبر 2010 و9 مارس 2011 الذين أسسا لمفهوم للإصلاح القضائي القائم على الارتقاء بالقضاء إلى سلطة مستقلة بجانب السلطتين التشريعية والتنفيذية (الفرع الأول)، وتدعيم حقوق المتقاضين وقواعد سير العدالة (الفرع الثاني).

الفرع الأول : الارتقاء بالقضاء إلى سلطة مستقلة بجانب السلطتين التشريعية والتنفيذية

يعد القضاء المستقل، الركيزة الأساسية لضمان الحريات العامة وحقوق الإنسان والبناء الديمقراطي وتوطيد الاستقرار الاجتماعي والتنمية الاقتصادية . ولا دولة قانون ما لم تكن السلطة القضائية هي وحدها المرجع التفسير القانون وتطبيقه بحياد تام وفق مقاييس ومعايير موضوعية. وفي هذا الإطار، حرص المشرع الدستوري على تعزيز المكانة الدستورية للقضاء الذي تم الارتقاء به إلى سلطة مستقلة من خلال الفصل 107 الذي نص على: " أن السلطة القضائية مستقلة عن السلطة التشريعية وعن السلطة التنفيذية وعلى أن الملك الضامن الاستقلال السلطة القضائية ". وتدعيما لهذه الاستقلالية أكد الدستور على: " أن قضاة الأحكام لا يعزلون ولا ينقلون إلا بمقتضى القانون ( المادة 108 من الدستور) (26).

وتجسيدا للتأصيل الدستوري للقضاء كسلطة ،أتي الفصل 109 من الدستور ليعزل السلطة القضائية عن التأثير الخارجي من خلال تنصيصه على: " منع أي تدخل في القضايا المعروضة على القضاء أو تلقي القاضي بشأن مهمته القضائية أي أوامر أو تعليمات أو خضوعه لأي ضغط بل وجوب إحالة أي تهديد لاستقلال القضاء إلى المجلس الأعلى للسلطة القضائية"، بموازاة مع التنصيص على المسؤولية في إطار المفهوم الجديد للسلطة القضائية، من خلال اعتبار" كل إخلال بواجب الاستقلال والتجرد خطأ مهنيا جسيما، بما يقتضيه من وجوب صدور الأحكام على أساس التطبيق العادل للقانون (الفصل 110 من الدستور). مع ربط حق القضاة في حرية التعبير بما يتلاءم مع واجب التحفظ والأخلاقيات القضائية (الفصل 11) على أن يتم تحديد نظامهم الأساسي بقانون تنظيمي ( الفصل 112 من الدستور).

ولتكريس مبدأ استقلال السلطة القضائية وضمانا لفعاليتها، أحدث الدستور الجديد سلطة جديدة تسمى المجلس الأعلى للسلطة القضائية الذي بحسب تركيبته الجديدة يضطلع بتنظيم شؤون القضاء الداخلية من تعيين وترقية وتقاعد وتأديب مع وضع المجلس الأعلى للسلطة القضائية بمبادرة منه لتقارير حول وضعية القضاة ومنظومة العدالة وإصدار التوصيات الملائمة بشأنها ، فضلا عن آراء مفصلة حول كل مسألة تتعلق بالعدالة مع مراعاة مبدأ فصل السلط ( الفصول من 113 إلى 116 من الدستور).

الفرع الثاني : حقوق المتقاضين وقواعد سير العدالة: الأحكام الإدارية نموذجا

من منطلق أن شخص المتقاضي يعتبر عنصرا جوهريا في معادلة الإسهام في بناء قضاء مستقل في دولة الحق والقانون، فإن الدستور الحالي، ارتقى بمجموعة من حقوق المتقاضين التي كانت في الأصل من مواضيع قانون المسطرة المدنية أو قوانين خاصة من قبيل الفصل 9 من القانون رقم 41/ 90 المحدث للمحاكم الإدارية، إلى مقتضيات دستورية لفرض مضامينها عند تنزيل القوانين التنظيمية التي نص عليها الدستور الجديد. تحقیقا النجاعة القضاء الإداري ونزاهة وجودة أحكامة وفعالية نظام تنفيذها.

وفي هذا السياق، يكون من الأفيد التوقف عند المقتضيات الدستورية الهادفة إلى تعزيز استقلال القضاء، ورفع نجاعته، وضمان وقاره الذي من صوره الامتثال للأحكام الصادرة عن القاضي الإداري الذي يتولى حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي ( الفصل 117 من الدستور)، كما نص الدستور لأول مرة على حق التقاضي الذي أوضح أنه مضمون لكل شخص من أجل الدفاع عن حقوقه ومصالحة التي يحميها القانون (27) مع إمكانية تقدمه بأي طعن في القرارات الإدارية كانت فردية أم تنظيمية. أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة ( الفصل 118 من الدستور) واستصدار حكم داخل أجل معقول مع اقترانه بمبدأ أصيل مستمد من حق الدفاع المضمون أمام جميع المحاكم (الفصل 120 من الدستور) وتعزيزه بمجانية التقاضي في الحالات التي لا يتوفر فيها المتقاضي على موارد كافية للتقاضي ( الفصل 121 من دستور المملكة)، على أن تصدر الأحكام وتنفذ باسم الملك وطبقا للقانون (المادة 124 من الدستور). كما تصدر معللة وفي جلسة علنية (الفصل 125 من الدستور).

واعتبارا لكون الامتناع عن التنفيذ، أصبح ظاهرة سلبية متفشية ومؤشرة على عدم نجاعة المقتضيات الواردة في قانون المسطرة المدنية أو محدودية الحلول التي ابتكرها القضاء الإداري من أجل إرغام الإدارة على التنفيذ، فإن المشرع الدستوري استحضر الآثار السلبية لهذه الظاهرة وفق تصور دستوري يروم بالأساس تدعيم مصداقية الأحكام القضائية وتعزيز ثقة المتقاضين في المرفق القضائي ، فضلا عن تأمين الأمن الاجتماعي وترسيخ دولة الحق والقانون .

وفي هذا السياق فإن عبارة الأحكام النهائية مناط التنفيذ ينصرف مدلولها إلى كل حكم حائز لقوة الشيء المقضي به وغير قابل للطعن فيه بطرق الطعن العادية، ولو كان قابلا للطعن فيه بطرق الطعن غير العادية أو الاستثنائية، الممثلة في إعادة النظر، وتعرض الغير الخارج عن الخصومة ، والنقض، لأن هذه الطعون لا توقف تنفيذه، باستثناء إمكانية طلب إيقاف تنفيذ قرارات محاكم الاستئناف الإدارية أمام الغرفة الإدارية بمحكمة النقض، وبطلب صریح ممن يعنيه الأمر بالتفصيل الوارد في الفقرة الأخيرة من الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية(28)، إذا كان طالب إيقاف التنفيذ سبق له أن تقدم بطلب نقض نفس القرار المطلوب إيقاف تنفيذه و(29).

ولا يستثنى من هذه القاعدة، سوى الأحكام الصادرة في المادة الانتخابية التي لا تحوز قوة الشيء المقضي به إلا إذا أصبحت نهائية لا تقبل أي طعن عاديا كان أو استثنائيا، وذلك عملا بمقتضيات المادة 75 من مدونة الانتخابات ، كما أكدت عليه الغرفة الإدارية بمحكمة النقض ، بالاعتماد على :" أن المطلوب إيقاف تنفيذه ليس قرارا نهائيا، وغير قابل للتنفيذ، تطبيقا لمقتضيات النص القانوني الخاص المشار إليه أعلاه (وهو المادة 75 المذكورة)، مما تنعدم معه المصلحة في الطعن، فهو لذلك غير مقبول"(30).

كما أن تنصيص المشرع الدستوري على كون الأحكام النهائية ملزمة للجميع ، فيه تكريس جلي لمبدأ الشفافية والحق في الحصول على نسخة من هذه الأحكام التي يعد تنفيذها أسمى تعبير من كل الأطراف المعنية عن تمجيد القضاء الإداري وتكريم السلطة القضائية، وفي ذات الوقت اعترافا بحقوق المواطنين وتكريسا لحقوق الإنسان.

المطلب الثاني آفاق الإصلاح التشريعي في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية

إن تلمس حلول قانونية لإشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية لا يمنع من استعراض التجربة الفرنسية في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية (الفرع الأول) ثم الانتقال إلى المقاربة القانونية المقترح اعتمادها في هذا المجال المعتبر بامتياز من مقومات دولة الحق والقانون (الفرع الثاني).

الفرع الأول : النموذج الفرنسي في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية:

تميز موضوع تنفيذ الأحكام القضائية من طرف الإدارة في فرنسا بإحداث لجنة التقرير والدراسات تتولى حل الإشكاليات المثارة بشأن تنفيذ الأحكام وتقديم الإرشادات إلى الإدارة مع تذكيرها بالآثار المترتبة عن تنفيذ الأحكام الصادرة في إطار قضاء الإلغاء أو القضاء الشامل بالتفصيل الوارد في المرسوم رقم 63 -766 الصادر بتاريخ 30 يوليو 1963، ثم إحداث المشرع الفرنسي بواسطة قانون 3 يناير 1973 لمؤسسة الوسيط التي أضحت تملك سلطة توجيه أوامر للإدارة قصد تنفيذ الأحكام التي امتنعت عن تنفيذها مع تضمين ذلك في تقرير خاص ينشر بالجريدة الرسمية. وبتاريخ 16 يوليوز 1980 صدر القانون رقم 1980/539 المعدل بالقانون رقم 2000 / 321 الصادر في 2000/ 4 / 12 بشأن تنفيذ الأحكام التي تصدر في المجال الإداري، الذي من خلال مادته الثانية ، أكد على وجوب تنفيذ الإدارة للأحكام الصادرة في مواجهتها داخل الأجل المحدد لها للتنفيذ، تحت طائلة تولي سلطة الوصاية بالنسبة للأحكام المالية الصادرة في مواجهة الجماعات المحلية تحرير أمر بالصرف، أو فرض المجلس لغرامة تهديدية لإجبارها على التنفيذ. فضلا عن مادته الخامسة التي أكدت على أنه بإمكان مجلس الدولة أن يقرر أن جزء من الغرامة يعطى للمحكوم له و يمنح الباقي لصندوق الهيئات المحلية دراء لحالات الإراء بدون سبب المستمدة من إمكانية حصول طالب التنفيذ على مبلغ بالمقارنة مع المبلغ المحكوم به لفائدته.

وتجسيدا لهذا التطور التشريعي في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية، صدر بتاريخ 1995/ 2 /8 القانون رقم 1995 / 125 المتعلق بصلاحيات المحاكم الإدارية ومحاكم الاستئناف الذي تم من خلاله تدوين وجمع المسطرة الإدارية ودمج مقتضيات قانوني 1980 و 1995 في المادة 1911 في مدونة القضاء الإداري الصادرة سنة 2001 والتي تنص فقرتها الأولى : " يمكن للقاضي الإداري أن يصدر أمرا لكل شخص اعتباري من أشخاص القانون العام أو شخص من أشخاص القانون الخاص مناط إليه تدبير مرفق عمومي من أجل إجباره على اتخاذ إجراءات كفيلة بتنفيذ حكم صادر عن المحكمة الإدارية، كما يمكنه في نفس الوقت تحديد أجل للتنفيذ"(31). إضافة إلى صدور قانوني 1993/ 1 / 29 و 1995/ 7 / 24 اللذين الذين نصا على المتابعة التأديبية للموظف المختص بتنفيذ الأحكام القضائية منى ثبتت مسؤوليته عن عدم التنفيذ مع إمكانية الحكم عليه بجزاءات مالية جسيمة . والقانون الصادر بتاريخ 2000/ 6 / 30 الذي جرى بمقتضاه توسيع وتفعيل سلطة القضاء الإداري المستعجل في توجيه أوامر إلى الإدارة الحماية الحريات الأساسية وتحسين الإجراءات التحفظية المستعجلة التي يتعين على الإدارة اتخاذها دون تأخير .

وقد ترتب عن المعالجة التشريعية لإشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية ، استرداد القاضي الإداري لسلطاته في توجيه الأوامر للإدارة في هذا المجال من خلال تحديده للإدارة جدول التزامات مؤقتة ، توصلا منه إلى التنفيذ(32). فضلا عن تمتعه بسلط تقديرية لتحديد مسار التنفيذ . كما أكد عليه مجلس الدولة حين اعتبر: "أن للقاضي الإداري سلطة تقدير الظروف القانونية والواقعية للحالة المعروضة عليه و إصدار أوامر للإدارة من أجل اتخاذ إجراءات معينة وكفيلة بتنفيذ الحكم القضائي وإن اقتضى الحال إجراء بحث "(33).

الفرع الثاني: المقاربة القانونية المقترح اعتمادها في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية

سلفت الإشارة إلى عدم انسجام قواعد التنفيذ الجبري للأحكام المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية مع طبيعة الأحكام الإدارية الصادرة في مواجهة أشخاص القانون العام ، فضلا عن محدودية الحلول التي اهتدى إليها القاضي الإداري لإجبار الإدارة على تنفيذ أحكامه والمتميزة هي الأخرى بمرجعية القانون الخاص وعدم اقترانها بآليات قانونية كفيلة بإجبار الإدارة على التنفيذ(34).

وفي هذا الصدد، فإن الحماية الدستورية لاستقلال القضاء وحق المواطن في استصدار حكم نهائي ملزم للجميع، لا تتأتى في حالة عدم تنفيذ هذه الحكم الذي ليس في مجال القضاء الإداري كله مسألة أهم من مسألة إرغام الإدارة على احترام أحكامه على حد تعبير الفقيه (35).Waline

وتفريعا عن ذلك، فإن أي مقاربة قانونية لإشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية والحلول تقتضي استحضار المرتكزات الدستورية لإشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية باعتبارها مدخلا لأي معالجة تشريعية لاحقة:

- أن التنفيذ عملية قانونية وقضائية يستقل بها القضاء الإداري ويختص بها دون غيره، ويحظر تدخل أي جهة كيفما كانت في إجراءاته.

- أن التنفيذ يتضمن في طياته نهاية المنازعة القضائية الإدارية، وأن القاضي الإداري مدعو إلى السير بإجراءاته إلى نهايتها، تقيدا منه بقوة الشيء المقضي به. .

- خضوع الجميع إدارة ومواطنين لقوة الشيء المقضي به طبقا لمبدأ المساواة أمام القانون والقضاء.

- وجوب امثتال الإدارة بقوة القانون القوة الشيء المقضي به ، تحت طائلة إخضاعها لطرق التنفيذ الجبري المتوافقة مع طبيعتها.

- التنفيذ داخل الأجل المعقول ، فإذا كانت إجراءات المحاكمة والبت تخضع للأجل المعقول طبقا لما أقره الدستور ، فبصفة أولى خضوع التنفيذ لهذه الأحكام تيسيرا على المنفذ له في الحصول على حقه بسرعة.

- عدم جواز فرض أو سلوك إجراءات إدارية أو قضائية تعيق التنفيذ أو تشل فعاليته من خلال الاستشكالات في التنفيذ غير الجدية أو الكيدية.

- عدالة التنفيذ بإجراءات منصفة وفعالة وسريعة ، ومرنة وغير مكلفة ماديا ومعنويا للخصوم.

وعلى هذا الأساس، يكون المشرع مدعوا إلى التدخل لسن قواعد قانونية واضحة المعالم تفعيلا للمقتضيات الدستورية المؤكدة على عدم المساس بوقار القضاء الإداري ودعم مصداقية أحكامه، وذلك من خلال:

- إصدار قانون خاص بالإجراءات الإدارية مستقلا عن قانون المسطرة المدنية في أفق إحداث المحكمة العليا الإدارية، وتخصيص باب مستقل بتنفيذ الأحكام الإدارية.

- تفعيل دور مؤسسة قاضي التنفيذ في مجال تنفيذ الأحكام الإدارية مع اضطلاع كل محكمة إدارية بتنفيذ أحكامها، وبواسطة المفوض القضائي المختار في حالة وقوع التنفيذ خارج الدائرة القضائية للمحكمة التي أصدرت الحكم المراد تنفيذه. التراجع عن طريقة الإنابات القضائية المعتمدة في تنفيذ الأحكام الإدارية , وذلك بجعل التنفيذ من اختصاص محكمة التنفيذ ، التقاء مع المبدأ المنصوص عليه في الفصل 429 من قانون المسطرة المدنية الذي تؤكد مقتضياته على أن:" تنفيذ الأحكام الصادرة من محاكم المملكة في مجموع التراب الوطني... يتم ... بواسطة كتابة ضبط المحكمة التي أصدرت الحكم..." مع تعديل مقتضياته الأخرى والفصل 439 من نفس القانون الذي لا تعتبر مقتضياته الإنابة القضائية إجراء إلزاميا وإنما " إمكانية" يرجع تقديرها الكتابة ضبط المحكمة مصدرة الحكم المراد تنفيذه والتي يظل بإمكانها توجيه الملف التنفيذي مباشرة إلى المفوض القضائي الذي تم اختياره من طرف طالب التنفيذ ,دون سلوك طريق الإنابة القضائية عملا بمقتضيات المادة 15 من القانون رقم 03.81 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين. مما سيؤدي إلى اضطلاع جميع المحاكم الإدارية بمسؤولية تنفيذ أحكامها مع تفادي أي تأخير اضطراري في عملية التنفيذ التي أضحت هما يشغل اهتمام جميع الأطراف المعنية بشأن التنفيذ.

- التنصيص على المسؤولية الشخصية للموظف العمومي الممتنع عن تنفيذ الأحكام الإدارية بدون وجه حق وإن اقتضى الحال مسؤوليته التأديبية والجنائية ، وفي ذلك تخفيف الأعباء مالية إضافية عن الإدارة عندما يثبت أن سبب الامتناع عن التنفيذ موقف شخصي صرف.

- نشر القرار الإداري التأديبي أو الحكم القاضي بتطبيق جزاءات مالية ضد الممتنع عن تنفيذ حكم إداري، في جريدة وطنية أو أكثر.

- اعتبار الحكم الذي يقضي بأداء مبلغ مالي بمثابة أمر بالأداء ملزم لميزانية الإدارة المعنية مع وجوب تضمن هذه الميزانية لبند خاص بتنفيذ الأحكام الإدارية(36).

خاتمة:

من نافلة القول التأكيد على أن تنصيص دستور المملكة على لزوم تنفيذ الأحكام النهائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به من قبل الجميع، يشكل دعما حقيقيا لدور القضاء الإداري في مجال حماية الحقوق والحريات وتكريس دولة المؤسسات. مما يستلزم استحضار التوجهات الأساسية للمشرع الدستوري في هذا المجال عند وضع ميثاق إصلاح منظومة العدالة .

ولا شك أن هذه الموجهات الدستورية النابعة من تقديس القضاء واحترام أحكامه باعتبارها عنوان المشروعية وسيادة القانون تتطلب إحداث مؤسسة قضاء التنفيذ مستقلة بذاتها تختص دون غيرها بتنفيذ الأحكام وفق مسطرة مبسطة وسريعة غير خاضعة للطعن في مقرراتها من الناحية المبدئية، ويمكن فقط التظلم منها لدى نفس المؤسسة، مع تخصيص فصل مستقل لتنفيذ الأحكام الإدارية.

إن الحياد عن تحقيق غاية ضمان تنفيذ الأحكام القضائية المكتسبة لقوة الشيء المقضي به من شأنه أن ينئی بالوظيفة القضائية إلى سبيل آخر ينزع عنها فعاليتها الحمائية لحقوق المتقاضين. فالادارة ملزمة قانونا ودستوريا بالخضوع إراديا وتلقائيا للقاعدة القانونية بمفهومها الواسع مادام تفعيل مفهوم العدالة الإدارية يستند إلى إجبارية خضوع الإدارة تلقائيا وبحسن نية لمبدأ الشرعية القانونية، ليس فقط سلبا، بالاستنكاف عن مخالفة ما قرره القضاء، بل كذلك إيجابا بالعمل على اتخاذ جميع الإجراءات والتدابير اللازمة لتنفيذ ما قرره القضاء.

وفي هذا الإطار، دأب قضاء محكمة النقض على اعتبار أن تجاهل السلطات الإدارية للأحكام النافذة المفعول والمذيلة بالصيغة التنفيذية يشكل - ماعدا في الظروف الاستثنائية. شططا في استعمال السلطة لما يترتب على ذلك من خرق للقواعد الأساسية للتنظيم القضائي والإجراءات القضائية التي باحترامها يحترم النظام العام (37)، كما اعتبر على أن الامتناع عن تنفيذ الأحكام القضائية، من غير مسوغ قانوني ولفترة تتجاوز الأجل المعقول يؤثر سلبا على السير المنتظم لمرفق القضاء ويسهم في تعطيل استفادة المعنيين بالأمر من الحقوق المقررة لهم بواسطة هذه الأحكام، وهو ما من شأنه أن يشكل خطأ مرفقيا في حق الجهة المخاطبة بالتنفيذ (38)، علما أن الامتناع الذي ينهض سببا لإثارة مسؤولية الدولة عن عدم التنفيذ، هو الامتناع الصريح أو الذي يمكن أن يستشف من وقائع ثابتة تفيد تعنت الإدارة وإحجامها عن الخضوع لقوة الشيء المقضي به.

- أن التنفيذ عملية قانونية وقضائية يستقل بها القضاء الإداري ويختص بها دون غيره ، ويحظر تدخل أي جهة كيفما كانت في إجراءاته.

- أن التنفيذ يتضمن في طياته نهاية المنازعة القضائية الإدارية ، وأن القاضي الإداري مدعو إلى السير بإجراءاته إلى نهايتها، تقيدا منه بقوة الشيء المقضي به.

- خضوع الجميع إدارة ومواطنين لقوة الشيء المقضي به طبقا لمبدأ المساواة أمام القانون والقضاء.

- التنفيذ داخل الأجل المعقول ، فإذا كانت إجراءات المحاكمة والبت تخضع للأجل المعقول طبقا لما أقره الدستور، فبصفة أولى خضوع التنفيذ لهذه الأحكام تيسيرا على المنفذ له في الحصول على حقه بسرعة.

- عدالة التنفيذ بإجراءات منصفة وفعالة وسريعة ، ومرنة وغير مكلفة ماديا ومعنويا للخصوم.

وعلى هذا الأساس، يكون المشرع مدعوا إلى التدخل لسن قواعد قانونية واضحة المعالم تفعيلا للمقتضيات الدستورية المؤكدة على عدم المساس بحجية أحكام القضاء الإداري ، ودعم مصداقية أحكامه ، وذلك من خلال:

- إصدار قانون خاص بالإجراءات الإدارية مستقلا عن قانون المسطرة المدنية في أفق إحداث المحكمة العليا الإدارية ، وتخصيص باب مستقل بتنفيذ الأحكام الإدارية.

- اعتبار الحكم الذي يقضي بأداء مبلغ مالي بمثابة أمر بالأداء ملزم لميزانية الإدارة المعنية مع وجوب تضمن هذه الميزانية لبند خاص بتنفيذ الأحكام الإدارية وعلى هذا الأساس، يتعين وضع مقتضيات قانونية خاصة بتنفيذ الأحكام والقرارات النهائية الصادرة في المادة الإدارية، من خلال اقتراح تبني آلية قانونية لضمان تنفيذ الأحكام وفق مايلي :

- الحالة التي يكتسب فيها الحكم القاضي بأداء مبالغ مالية قوة الشيء المقضي به، يتم إصدار أمر بالدفع داخل أجل محدد قانونا.

- إذا كانت الاعتمادات غير كافية، يتم إصدار أمر بالدفع في حدود المبالغ المتوفرة على أن يتم إصدار أمر بدفع تكميلي في أجل أقصاه السنة المالية الموالية.

- في حالة عدم إصدار أمر بالدفع وفقا للكيفية المحددة أعلاه، يتم تسديد المبالغ المحكوم بها فورا من طرف المحاسب العمومي المكلف بمجرد تقديم نسخة الحكم باعتبارها سندا تنفيذيا.

في حالة إحجام المحاسب عن التنفيذ، يمكن اللجوء إلى:

- آلية الغرامة التهديدية .

- آلية الحجز التنفيذي.

- إقرار المسؤولية الشخصية والتأديبية للممتنع عن التنفيذ (39).

الهوامش :

1- الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 91. 11 .1 بتاريخ 29 يوليو المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5964 مکرر وتاريخ 30يوليو 2012.

2- حسني سعد عبد الواحد:" تنفيذ الأحكام الإدارية" مطابع مجلس الدفاع الوطني بالقاهرة، 1984، ص 7.

3- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد : 1003 وتاريخ 2004/ 10 /6 .

4- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 99 وتاريخ 2000/ 3 / 2 .

5- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد : 295 وتاريخ 2003/ 5 / 8 ..

6- دخل القانون رقم 41 / 90 المحدث للمحاكم الإدارية ، حيز التطبيق بتاریخ 4 مارس 1994، على اعتبار أنه صدر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1 . 91 . 225 بتاریخ 10 شتنبر 1993 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4227 بتاریخ 3 نونبر 1993. ونص القانون المذكور في الفقرة الأولى من المادة الأخيرة منه، وهي المادة 51، على أنه: " تدخل أحكام هذا القانون حيز التطبيق في اليوم الأول من الشهر الرابع الذي يلي شهر نشره في الجريدة الرسمية"

7- يبدو أن الهدف كان الحفاظ على وحدة النظام القضائي من خلال توحيد مسطرة التنفيذ، وإحداث قسم للتنفيذ بالمحاكم الإدارية على غرار ما هو معمول به في المحاكم العادية يتولي تنفيذ الأحكام الصادرة عن القضاء الإداري.

8- د. حسني سعد عبد الواحد: " تنفيذ الأحكام الإدارية " مطابع مجلس الدفاع الوطني، القاهرة 1984، ص: 8 مرجع سابق .

9- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض صادر بتاريخ 1997/ 05 / 22 ، وقد اعتبرت من خلاله أن امتناع الإدارة عن التنفيذ لا يخول للقاضي الإداري إصدار أمر للإدارة من أجل التنفيذ وأنه ليس على المحكوم لفائدته سوى طرق باب قضاء الإلغاء أو قضاء التعويض.

10- إلى جانب مأموري التنفيذ العاملين بكتابات ضبط مختلف محاكم المملكة، بما في ذلك المحاكم الإدارية، يمكن أن تسند مهمة التنفيذ (أو التبليغ) الأحد المفوضين القضائيين، عملا بمقتضيات المادة 15 من القانون رقم 03.81 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين، الذين يعملون بهذه الصفة في إطار مهنة حرة ومستقلة عن إطار الوظيفة العمومية .

11- أمر رقم صادر عن رئيس المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 2011/ 8 / 17 في الملف عدد 2011/ 1 /683 .

12- قرار صادر عن محكمة الإستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2006/ 05 / 30 في ملف صعوبة التنفيذ عدد 06/62.

13- قرار محكمة النقض عدد 505 وتاريخ 2009/ 02 / 11 في الملف المدني عدد 2007/ 2 / 1 /495 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 71- ص 149.

14- تنص المادة 35 من قانون نزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت رقم 81/ 7 التي تنص على ما يلي : " إن دفع الفرق المحتمل بين مبلغ التعويض المعروض ومبلغ التعويض عن نزع الملكية أو بين هذا التعويض والتعويض المحدد بحكم استئنافي ، يتوقف في حالة استئناف أو طلب النقض ، مع مراعاة أحكام الفصلين 30 و 31، على تقديم ذوي الحقوق لكفالة بنكية ، وفي نازلة عرضت على القضاء الاستعجالي حالة عدم تقديم هذه الكفالة ، يودع الفرق ، ويبقى مودعا إلى أن تنتهي المسطرة القضائية ".

15- الأمر الصادر عن رئيس المحكمة الإدارية بالرباط تحت عدد 673 وتاريخ 2012/ 5 / 23 .

DR Amine Benabdellah," L'astreinte contre l'administration ".................... no double 20 - 21 Juillet -16

décembre

17- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 836 وتاريخ 1999/ 07 / 01 .

- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 590 وتاريخ 2005/ 11 / 09.

18- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 590 وتاريخ 2005/ 11 /09 .

19- أمر صادر عن رئيس المحكمة الإدارية بالرباط تحت عدد : 1176 وتاريخ 2012/ 12 / 19 والذي أشر على تحول عن مسلك كان يعتبر الحكم بأداء مبالغ مالية من مستثنيات الأحكام المعنية بتطبيق الغرامة التهديدية ، بعلة :" أن الحكم المتمسك بالامتناع عن تنفيذه قضي بأداء مبالغ مالية تطبق بشأنها قواعد التنفيذ الجبري المنصوص عليها بالباب الثالث من القسم التاسع من قانون المسطرة المدنية إذا كان هناك مجال لتطبيقها في مواجهتها "كما يصادف في قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 692 بتاریخ 2008/ 09 /10.

20- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النفض عدد 29 وتاريخ 2001/ 1 /04 .

21- قرار محكمة النقض عدد 209 وتاريخ 1979/ 3 / 17

22- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 316 و تاریخ 2011/ 4 / 21.

23- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 397 وتاريخ 2006/ 05 /17.

24- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 556 وتاریخ 1997/ 05 / 22

25- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد 650 وتاريخ 2004/ 9 / 29 لم يعتبر من خلاله القابض المالي غيرا مودعا بين يديه.

26- د. محمد محبوبي : "الإصلاح القضائي في ضوء الدستور الجديد" ص 3.

27- ذ. خالد خالص : " حقوق الدفاع وفق التصور الدستوري الجديد".

28- ينص الفصل 361 أعلاه على ما يلي: " لا يوقف الطعن أمام المجلس الأعلى التنفيذ إلا في الأحوال الآتية:

1- في الأحوال الشخصية ( وذلك بمفهومها الضيق الذي يقتصر على قضايا النسب والإرث فقط)؛

2- في الزور الفرعي؛

3- التحفيظ العقاري

يمكن علاوة على ذلك للمجلس بطلب صریح من رافع الدعوى وبصفة استثنائية أن يأمر بإيقاف تنفيذ القرارات والأحكام الصادرة في القضايا الإدارية ومقررات السلطات الإدارية التي وقع ضدها طلب الإلغاء ".

29- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النفض عدد 403 وتاريخ 2011/ 5 / 12 الذي قضى بعدم قبول طلب إيقاف تنفيذ قراره المطعون فيه بإعادة النظر، استنادا إلى التعليل التالي:" لكن حيث إن الطلب الحالي يتعلق بإيقاف تنفيذ القرار الصادر عن محكمة النقض المشار إلى مراجعه في عريضة إيقاف التنفيذ، بعلة أن الإدارة الطاعنة تقدمت بطلب يرمي إلى إعادة النظر فيه، في حين أن مقتضيات الفصل 406 من قانون المسطرة المدنية ينص في فقرته الأخيرة على أنه لا يوقف الطلب - أي طلب إعادة النظر. تنفيذ الحكم، مما يجعل الطلب الحالي مخلا بالمقتضى القانوني المذكور ويعرضه لعدم القبول.

30- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النفض عدد 375 وتاريخ 2011/ 5 / 5.

31- د. الكتاب السابع من مدونة القضاء الإداري التي دخلت حي التنفيذ في 2001/ 01 /01

32- قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر بتاريخ 27/07/2001 قضية Req N 232603 Ministere d’emploi

33- قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر بتاريخ1997 / 07 / 04 - 278 :Op . Bourezla , Rec . P

Pacteau " contentieux administrative" 1989, PUF, p : 284 -34

35- د. حسني سعد عبد الواحد : " تنفيذ الأحكام الإدارية " مطابع مجلس الدفاع الوطني، القاهرة، 984، ص: 8.

36. في النظام الفرنسي ومتی تعلق الأمر بتنفيذ أحكام تقضي بأداء مبالغ مالية في مواجهة الدولة فان طالب التنفيذ يقدم الحكم إلى comptable public competent الذي يقوم بتسديد المبلغ المحكوم به لفائدته وإذا كان صادرا في مواجهة جماعة محلية فان السلطة الوصية تحرر أمرا رسميا بصرف المبلغ المحكوم mandement d' office بعد تقييد هذا المبلغ في جدول ميزانية المصاريف د. مصطفى التراب " إشكالية تنفيذ الأحكام الإدارية" المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية عدد 27 ابريل - يونيو 1999 ص. 116.

37- قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد : 544 وتاريخ 2005/ 6 /29.

38- قرار الغرفة الادارية بمحكمة النقض عدد : 38 وتاريخ 2002/ 1 / 10 .

39- كان الفقيه الفرنسي هوريو قد عبر عن وضعية تنفيذ الأحكام الإدارية قبل صدور القانون رقم 1980/ 539 المعدل بالقانون رقم 2000/321 الصادر في 2000/ 4 / 12 بشأن تنفيذ الأحكام في مواجهة أشخاص أشخاص القانون العام يقوله “ أنه في الصراع بين مجلس الدولة الذي لا يستطيع سوى أن يراقب ، وبين رجل الإدارة الذي لا يضع في اعتباره قوة الشيء المقضي به ، فإن مجلس الدولة يعتبر مهزوما مقدما ... ذلك أن الإدارة تقع في نظامنا القانوني أعلى من القاضي أيا كان نوعه ، وسيكون أكثر اتفاقا مع أحكام القانون أن يصبح القاضي الإداري أعلى من الإدارة، ولدينا الاقتناع بأن هذا التحول في الأمور سوف يحدث مستقبلا.

الكراء التجاري بين ظهير 1955 والقانون رقم 49.16

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 3 Mar 2021 09:23:00 +0100

تحميل كتاب: الكراء التجاري بين ظهير 1955 والقانون رقم 49.16

مقدمة

كان الكراء التجاري بالمغرب منظما على التوالي بالظهائر الصادرة سنة 1930 ثم 1948 ثم ظهير24/5/1955 ، هذا الأخير الذي كان لا يقض مضجع المكتري و المكري فقط، بل حتى الممارسين وذلك بالنظر إلى المخاطر التي كانت تطبع مساطره.

ولقد عرف الكراء التجاري بالمغرب تطورا تشريعيا مهما بصدور القانون رقم 49 . 16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، هذا القانون الذي حظي بمناقشات مستفيضة، ذلك أنه كان في الأصل مقترح قانون تقدم به الفريق الاشتراكي مجلس النواب سنة 2008 و تمت المصادقة عليه . مجلس النواب سنة 2010 ليحال على مجلس المستشارين بتاريخ 9/ 6 / 2011 وصولا إلى القراءة الثانية المقتضياته و مناقشته خلال دورة أبريل 2016.

فبموجب القانون رقم 49 . 16 تم نسخ مقتضیات ظهير 2 شوال 1374 (24 ماي 1955) بشأن عقود كراء الأملاك أو الأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف، و كذلك مقتضيات المادة 112 من القانون رقم 95.15 المتعلق بمدونة التجارة. ولقد جاء القانون رقم 49.16 ليدخل حيز التنفيذ بعد انصرام أجل 1 - للاطلاع على التشريعات السابقة و أسباب صدور ظهير 24/ 5 / 1955 الرجوع إلى بيان الأسباب التي جاءت بهذا الظهير (الملحق رقم 1 لهذا الكتاب). | 2 - للاطلاع على المراحل التشريعية التي فضاها القانون رقم 49. 16 يرجى الرجوع الى تقرير لجنة العدل و التشريع وحقوق الإنسان مقترح القانون المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة الاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي (الملحق 3 لهذا الكتاب).....

الباب الأول: نطاق تطبيق القانون رقم 49. 16

الفصل الأول: النطاق الموضوعي و الزمني

المبحث الأول : العقارات و المحلات الخاضعة للقانون 49. 16

المطلب الأول : الحالات العامة لتطبيق القانون رقم 49. 16

الفقرة الأولى : عقود كراء العقارات أو المحلات التي يستغل فيها أصلا تجاري في ملكية تاجر أو حرفي أو صانع
الفقرة الثانية : عقود كراء العقارات أو المحلات الملحقة بالمحل الذي يستغلفيه الأصل التجاري
الفقرة الثالثة : عقود كراء الأراضي العارية التي شيدت عليها، إما قبل الكراء أو بعده، بنایات لاستغلال أصل تجاري بشرط الموافقة الكتابية للمالك
الفقرة الرابعة : عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، إلا اذا كانت غير مرصودة لمنفعة عامة

المطلب الثاني : الحالات الخاصة المنظمة. بموجب القانون

الفقرة الأولى : العقارات أو المحلات التي تمارس فيها مؤسسات التعليم الخصوصي نشاطها
الفقرة الثانية : العقارات أو المحلات التي تمارس فيها التعاونيات نشاطا تجاريا
الفقرة الثالثة : العقارات أو المحلات التي تمارس فيها المصحات و المؤسسات المماثلة لها نشاطها
الفقرة الرابعة : العقارات أو المحلات التي يمارس فيها النشاط الصيدلي والمختبرات الخاصة للتحاليل البيولوجية الطبية وعيادات الفحص بالأشعة

المبحث الثاني : العقارات و المحلات الخارجة عن مقتضيات القانون رقم 49 . 16

المطلب الأول : الأملاك العامة و الوقفية

الفقرة الأولى : عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية
الفقرة الثانية : عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية حينما تكون تلك الأملاك مرصودة لمنفعة عامة
الفقرة الثالثة : عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفية التي تدخل في نطاق الأوقاف

المطلب الثاني : المحلات و العقارات المنظمة بقوانين خاصة و بعض الحالات الخاصة

الفقرة الأولى : عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تبرم بناء على مقرر قضائي أو نتيجة له
الفقرة الثانية : عقود كراء العقارات أو المحلات الموجودة بالمراكز التجارية
الفقرة الثالثة : عقود كراء العقارات أو المحلات المتواجدة بالفضاءات المخصصة الاستقبال مشاريع المقاولات
الفقرة الرابعة : عقود الكراء الطويل الأمد
الفقرة الخامسة : عقود الائتمان الإيجاري العقاري

المبحث الثالث : النطاق الزمني لتطبيق القانون رقم 49. 16

المطلب الأول : دخول القانون رقم 49. 16 حيز التطبيق
المطلب الثاني : خضوع عقود الكراء المبرمة قبل دخوله حيز التنفيذ

الفصل الثاني: الشروط المتعلقة بالعقد و المدة

المبحث الأول : شرط كتابة عقد الكراء

المطلب الأول : عقد الكراء في ظل ظهير 1955
المطلب الثاني : شكلية عقد الكراء طبقا لمقتضيات القانون رقم 49.16

المبحث الثاني : شرط المدة

المطلب الأول : مضمون المادة 4 من القانون رقم 49. 16
المطلب الثاني : تطبيق قانون الالتزامات والعقود على العقود المفتقرة للشروط القانونية

الفصل الثالث : التحديد القانوني لمعايير التعويض و لمراجعة الوجيبة

المبحث الأول : التحديد القانوني لمعايير التعويض

لمطلب الأول : معايير تحديد التعويض في ظل ظهير 1955
المطلب الثاني : تحديد التعويض وفقا للقانون رقم 49.16

المبحث الثاني : التحديد القانوني للوجيبة

المطلب الأول : التحديد الرضائي للوجيبة الكرائية
المطلب الثاني : خضوع مراجعة الوجيبة الكرائية لمقتضيات القانون رقم 07 . 03

الباب الثاني : حقوق و التزامات أطراف عقد الكراء

الفصل الأول : حقوق المكري و القيود الواردة عليها

المبحث الأول : حق المكري في المطالبة بالإفراغ للهدم وإعادة البناء

المطلب الأول : شروط ممارسة المكري لحق المطالبة بالإفراغ للهدم و إعادة البناء
المطلب الثاني : الالتزامات المترتبة لفائدة المكتري
المطلب الثالث : مراجعة السومة الكرائية الجديدة بعيدا عن مقتضيات القانون رقم 07 . 03

المبحث الثاني : حق المكري في طلب إفراغ المحلات الآيلة للسقوط

المطلب الأول : حق المكري في طلب الافراغ دون الزامه بأداء أي تعويض
المطلب الثاني : حالة استحقاق المكتري للتعويض وحقه في الرجوع

الفقرة الأولى : حالات استحقاق المكتري للتعويض
الفقرة الثانية : الحق في الأسبقية

المبحث الثالث : الحق في طلب الإفراغ المؤقت لتوسيع المحل أو تعليته

المطلب الأول : شروط طلب الإفراغ المؤقت لتوسيع المحل أو تعليته
المطلب الثاني : الالتزامات المترتبة لفائدة المكتري

المبحث الرابع : حق المكري في طلب إفراغ السكن الملحق بالمحل

المطلب الأول : شروط طلب إفراغ السكن الملحق بالمحل

الفقرة الأولى : الشروط المتعلقة بالمحل المراد إفراغه
الفقرة الثانية : الشروط المتعلقة بالمستفيد من طلب الإفراغ

المطلب الثاني : الالتزامات اتجاه المكتري

الفقرة الأولى : استحقاق المكتري تعويضا يوازي كراء ثلاث سنوات
الفقرة الثانية : حالة استحقاق المكتري تعويضا يوازي کراء ثمانية عشر شهرا

الفصل الثاني : حقوق المكتري و القيود الواردة عليها

المبحث الأول : حق المكتري في تجديد عقد الكراء وحقه في التعويض

المطلب الأول: حق المكتري في تجديد عقد الكراء
المطلب الثاني : حق المكتري في التعويض عن إنهاء عقد الكراء

الفقرة الأولى : الإقرار بحق المكتري في حصوله على التعويض
الفقرة الثانية : حالات إعفاء المكري من أداء التعويض للمكتري

المبحث الثاني : الحق في التعويض عن نزع ملكية العقار المستغل فيه أصل تجاري

المطلب الأول : خصوصية مسطرة نزع الملكية

الفقرة الأولى : المرحلة الإدارية لنزع الملكية
الفقرة الثانية : المرحلة القضائية لنزع الملكية

المطلب الثاني : تحديد التعويض عن نزع الملكية

الفقرة الأولى : استبعاد أسس تقدير التعويض المنصوص عليها في المادة 7 من القانون رقم 49 . 16
الفقرة الثانية : كيفية تحديد التعويض عن نزع الملكية في إطار قانون نزع الملكية

المبحث الثالث : حق ممارسة أنشطة مكملة أو مرتبطة أو مختلفة

المطلب الأول : شروط ممارسة أنشطة مكملة أو مرتبطة أو مختلفة

الفقرة الأولى : ممارسة المكتري لنشاط مكمل أو مرتبط بالنشاط الأصلي
الفقرة الثانية : تغيير المكتري للنشاط الممارس بالمحل

المطلب الثاني : حقوق المكري

الفقرة الأولى : الحق بتحدید سومة كرائية جديدة
الفقرة الثانية : حق المكري في طلب الإفراغ دون إلزامه بدفع التعويض

المبحث الرابع : حق کراء المحل المؤجر من الباطن

المطلب الأول : شروط ممارسة حق كراء المحل المؤجر من الباطن
المطلب الثاني : الالتزامات المترتبة لفائدة المكري

الفقرة الأولى : تضامن المكتري الأصلي و الفرعي لفائدة المكري
الفقرة الثانية : حق المكري في المطالبة بالإفراغ دون إلزامه بدفع التعويض
الفقرة الثالثة : حق المكري في مراجعة السومة الكرائية

المبحث الخامس : حق المكتري في تفويت الحق في الكراء

المطلب الأول : تفويت الحق في الكراء و تفويت الأصل التجاري

الفقرة الأولى : الحق في الكراء القابل للتفويت
الفقرة الثانية : تفويت الأصل التجاري.

المطلب الثاني : شروط ممارسة حق تفويت الحق في الكراء

الفقرة الأولى : الشروط المتعلقة بعقد التفويت
الفقرة الثانية: وجوب إعلام المكري

المطلب الثالث : حقوق المكري المترتبة عن ممارسة المكتري تفويت الحق في الكراء

الفقرة الأولى : ممارسة المكري لحق الأفضلية
الفقرة الثانية : إمكانية طلب المكري للإفراغ دون دفعه للتعويض

الباب الثالث : المنازعات القضائية
الفصل الأول : الإنذار وفقا للقانون رقم 49. 16

المبحث الأول : شكليات الإنذار

المطلب الأول : تسبيب الإنذار

الفقرة الأولى : الغاية من تسبيب الانذار في ظهير 1955
الفقرة الثانية : الغاية من تسبيب الإنذار في القانون رقم 49.16

المطلب الثاني : أجل الإنذار
المطلب الثالث : مدة صلاحية الإنذار

المبحث الثاني : تبليغ الإنذار

المطلب الأول : طرق تبليغ الإنذار
المطلب الثاني : العبرة بتحرير المحضر

الفصل الثاني : دعوى المصادقة على الإنذار

المبحث الأول : المحكمة المختصة

المطلب الأول : الاختصاص النوعي
المطلب الثاني : الاختصاص بين قضاء الموضوع و القضاء المستعجل

الفقرة الأولى : اختصاص قاضي المستعجلات
الفقرة الثانية : اختصاص قضاء الموضوع

المبحث الثاني : نطاق اختصاص المحكمة

المطلب الأول : بخصوص طلب الإفراغ

الفقرة الأولى : عدم صحة السبب يؤدي إلى رفض طلب الإفراغ
الفقرة الثانية : الحكم بالتعويض في حالة استحقاقه بعد ثبوت صحة السبب

المطلب الثاني : بخصوص طلب التعويض

الفقرة الأولى : آجال تقديم المكتري لطلب التعويض
الفقرة الثانية : شروط تنفيذ التعويض

المطلب الثالث : إعلام الدائنين

الفقرة الأولى : إعلام الدائنين بموجب المادة 112 من مدونة التجارة
الفقرة الثانية : إعلام الدائنين في القانون رقم 49. 16

الفصل الثالث : دعوى فسخ عقد الكراء

المبحث الأول : الشرط الفاسخ في ظل ظهير 1955

المطلب الأول : مضمون الفصل 26 من ظهير 1955
المطلب الثاني : الشرط الفاسخ بين مقتضيات ظهير 1955 والقواعد العامة

المبحث الثاني : شروط فسخ عقد الكراء في ظل القانون رقم 49. 16

المطلب الأول : الشرط الفاسخ في ظل القانون رقم 49. 16
المطلب الثاني : ضرورة التمييز بين حالة وجود الشرط الفاسخ وحالة الإفراغ للتماطل

الفصل الرابع : دعوى الحرمان من حق الرجوع

المبحث الأول : حق المكتري في تنفيذ التعويض الاحتياطي المحكوم به

المطلب الأول : تنفيذ التعويض الاحتياطي المحكوم به بموجب الحكم القاضي بالإفراغ لهدم المحل وإعادة بنائه
المطلب الثاني : تنفيذ التعويض الاحتياطي المحكوم به بموجب الحكم القاضي بإفراغ المحلات الآيلة للسقوط
المطلب الثالث : تنفيذ التعويض الاحتياطي المحكوم به بموجب الحكم القاضي بإفراغ المحل لتوسيعه أو تعليته

المبحث الثاني : حق المكتري في تقديم دعوى المطالبة بالتعويض عن الحرمان من حق الرجوع

المطلب الأول : إعفاء المكتري من الأجل المنصوص عليه في المادة 27
المطلب الثاني : الجهة القضائية المختصة في الحكم بالتعويض عن الحرمان من حق الرجوع

الفقرة الأولى : حالة الحكم القاضي بالإفراغ لهدم المحل وإعادة بنائه
الفقرة الثانية : حالة الحكم القاضي بإفراغ المحلات الآيلة للسقوط
الفقرة الثالثة : الحكم القاضي بالإفراغ لتوسيع المحل أو تعليته

الفصل الخامس : دعوى استرجاع حيازة المحلات المهجورة أو المغلقة

المبحث الأول : دعوى استرجاع المحل

المطلب الأول : شروط استرجاع المكري لمحله
المطلب الثاني : أثار الأمر القاضي باسترجاع حيازة المحل

المبحث الثاني : دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه

المطلب الأول : حالة ظهور المكتري أثناء تنفيذ الأمر القاضي بفتح محل
المطلب الثاني : حالة ظهور المكتري بعد تنفيذ الأمر القاضي بفتح محل
المطلب الثالث : إمكانية مطالبة المكتري للمكري بالتعويض و الرجوع إلى المحل

الفصل السادس : الدعاوى المتعلقة بالسومة الكرائية

المبحث الأول : حالات اختصاص المحكمة الابتدائية

المطلب الأول : مراجعة الوجيبة طبقا لمقتضيات المادة 5 من القانون 49.16
المطلب الثاني : تحديد الوجيبة الكرائية طبقا للقانون رقم 94.16

المبحث الثاني : حالات اختصاص المحكمة التجارية

المطلب الأول : حالة الهدم وإعادة البناء
المطلب الثاني : ممارسة المكتري لأنشطة مكملة أو مرتبطة أو مختلفة
المطلب الثالث : حالة الكراء من الباطن

لتحميـــــــــــــــــــــل الكتاب 👇👇👇👇👇👇

الضريبة على الشركات

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 2 Mar 2021 08:55:00 +0100

الضريبة على الشركات

مقدمة:

تشكل الضرائب أهم مورد تعتمد عليه الدولة بهدف تمويل احتياجاتها والقيام بوظائفها، سواء تعلق الأمر بميزانيات التسيير او التجهيز، وهو الامر الذي يعكس تزايد اهتمام الأنظمة المالية الحديثة بالضريبة، ونظرا لما لها من أثر على الحياة الاقتصادية والاجتماعية، كما تمثل الضريبة ذلك الرابط المادي الدي يربط الفرد بحكومته وهي في نفس الوقت تشكل أداة سياسية فعالة سواء في المجال المالي او لاقتصادي والاجتماعي.

وقد عرف المغرب بعد الاستقلال إصلاحين جبائيين مهمين تمثل الأول في اصلاح سنة 1961 ثم الإصلاح الثاني سنة1984 أي مع صدور الاطار الإصلاح الجبائي، أما ما بين الإصلاح الأول والثاني فيمكن الحديث عن مجرد تعديلات وإضافات جبائيه فقط.

ويعتبر الإصلاح الجبائي لعقد الثمانينات 833 أول اصلاح دشن الميلاد الحقيقي للضريبة على الشركات، ففي سنة 1979 وضعت لجنة تابعة لصندوق النقد الدولي مجموعة من الاقتراحات من بينها استبدال الضريبة على الأرباح المهنية بالضريبة على الشركات وقد جاء إحداث الضريبة على الشركات استجابة لضرورتين، تتمثل الأولى في إلغاء التعددية الضريبية التي كانت تخضع لها الشركات فيما قبل وتجميع مختلف دخولها في مادة ضريبية واحدة، ثم الضرورة الأخرى التي تهدف الي الأخذ بعين الاعتبار التوجهات الجديدة للاقتصاد القائم على سياسة التقويم الهيكلي.

وقد عرف النظام الضريبي عدة تحولات كما سبقت الإشارة بداية من مراحلها الأولى داخل الجماعات السياسية البدائية ونتيجة لاستقرار ونمو المرافق العامة والحياة الجماعية فقدت الضريبة صفتها الاختيارية لتصبح اجبارية، وحاليا أصبحت الضريبة محددة الأبعاد لها مبادئ تنبني عليها حسب متطلبات كل مجتمع، أما بخصوص الضريبة على الشركات فقد نص قانون الاطار المتعلق بالإصلاح الضريبي على إحداثها، وبالفعل فقد أنشئت هذه الضريبة بمقتضى قانون 24.86 الذي صوت عليه البرلمان بمجلسيه بتاريخ 26يونيو 1986 وصدر في 31 ديسمبر من نفس السنة، وهي تعد اليوم أهم ضريبة مباشرة بعد الضريبة على الدخل، وكان الهدف من وراء فرض هذا النوع من الضرائب هو جعلها تساهم في تحريك عجلة الاقتصاد عن طريق تشجيع الاستثمار وبالتالي إعادة توزيع الدخول، ونحن من خلال عرضنا هذا سنحاول الإحاطة بجميع المعطيات المتعلق بالضريبة على الشركات وكذلك رصد الإشكالات المحيطة بها من خلال الإجابة على الإشكاليات التالية:

ماذا نقصد بالضريبة على الشركات؟ وما هو نظاق تطبيقها؟ وكيف يتم تحصيلها ؟

للإجابة عن هذه الإشكاليات لابد لنا من الاعتماد على التصميم التالي:

المبحث الأول: الضريبة على الشركات تحديد الوعاء ونطاق تطبيقه

المطلب الأول: تحديد وعاء الضريبة على الشركات

الفقرة الأولى: القاعدة العامة لتحديد الأساس المفروضة عليه الضريبة
الفقرة الثانية :الحالات الخاصة لتحديد وعاء الضريبة على الشركات

المطلب الثاني: نطاق تطبيق الضريبة على الشركات

الفقرة الأولى: الشركات الخاضعة للضريبة على الشركات
الفقرة الثانية: الشركات غير الخاضعة للضريبة على الشركات و الاعفاءات

المبحث الثاني: إقرار الضريبة على الشركات وحسابها وتحصيلها

المطلب الأول: إقرار الضريبة على الشركات

الفقرة الأولى: الإقرار الضريبة على الشركات المقيمة
الفقرة الثانية: كيفية حساب الضريبة على الشركات

المطلب الثاني: تحصيل الضريبة على الشركات

الفقرة الأولى: التحصيل عن طريق الأداء التلقائي
الفقرة الثانية: التحصيل عن طريق الحجز في المنبع
الفقرة الثالثة: التحصيل عن طريق الجدول

للتحمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــيل: 👇👇👇👇

مؤسسة التقييد الاحتياطي

noreply@blogger.com (Unknown) — Tue, 2 Mar 2021 07:57:00 +0100

مؤسسة التقييد الاحتياطي

مقدمة:

يعتبر نظام التحفيظ العقاري من بين أهم الأنظمة الأكثر تطورا نظرا لماله من أهمية في تنمية الاستثمار وتحقيق الأمن والاستقرار في المعاملات العقارية . وذلك من خلال اعتماده على مجموعة من الهياكل والمؤسسات الكبرى وأهمها مؤسسة التقييد الاحتياطي التي تندرج ضمن مؤسسات نظام السجلات العقارية المغربية والتي تخول لمالك الحقوق الغير قابلة للتقييد النهائي اللجوء إليها قصد حماية وصيانة حقوقهم من الضياع لدى عمد المشرع على ابتكار تقنية لتحقيق هذا الغرض من خلال النصوص القانونية المنظمة لهذه المؤسسة باعتبارها كذلك تقنية حديثة تصون الحق وتحفظ رتبته إلى حين تقييد النهائي. فالتقييد الاحتياطي يتميز بمجموعة من الخصائص عن التقييد النهائي والحجز العقاري بالإضافة كذلك إلى الأهمية التي يكتسيها هذا التقييد والتي تتجلى في حفظ وصيانة الحقوق المؤقتة التي يتعذر تسجيلها بسبب من الأسباب وبهذا تكون مؤسسة التقييد الاحتياطي المؤسسة الأكثر ديناميكية من بين مؤسسات نظام السجلات العقارية .

وبعدما تعرفنا على الغاية التي قرر من أجلها التقييد الاحتياطي فسنتولى البحث في موضوعنا هذا على أهم العناصر المكونة لهذه المؤسسة وكذلك أهم مميزاتها.

وذلك من خلال الإجابة عن بعض الإشكالات الكبرى التي يعالجها هذا الموضوع أهمها ماذا نقصد بهذه المؤسسة؟ ثم ماهي حالات التقييد الاحتياطي العامة و الخاصة ؟ ثم ماهي طرق التشطيب و المؤسسات المشابهة له؟

المبحث الأول: مؤسسة التقييد الاحتياطي

المبحث الثاني : التشطيب على التقييد الاحتياطي

المبحث الأول : مؤسسة التقييد الاحتياطي

المطلب الأول: ماهية التقييد الاحتياطي

الفقرة الأولى: تعريف التقييد الاحتياطي

الفقرة الثانية: خصائص التقييد الاحتياطي

المطلب الثاني: حالات التقييد الاحتياطي على ضوء التشريع العقاري الجديد

الفقرة الأولى: مختلف حالات التقييد الاحتياطي المستوحاة من النص العام

الفقرة الثانية: حالات التقييد الاحتياطي الواردة في نصوص خاصة

المبحث الثاني: التشطيب على التقييد الاحتياطي

المطلب الأول: ماهية التشطيب على التقييد الإحتياطي

الفقرة الأولى: مفهوم التشطيب

الفقرة الثانية: تمييز التشطيب عما يشتبه به

المطلب الثاني: حالات التشطيب على التقييد الاحتياطي

الفقرة الأولى: التشطيب القضائي

الفقرة الثانية: التشطيب التلقائي أو الإداري

الفقرة الثالثة: التشطيب الاتفاقي

للتحمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــيل:👇👇👇👇

قرار قضائي يتعلق بالعناصر القانونية المطلوبة في الجريمة الارهابية

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 28 Feb 2021 21:36:00 +0100

التطبيق القضائي لقانون مكافحة الإرهاب 03.03

رقم القرار	تاريخه	رقم الملف	الغرفة	م. المقرر	الرئيس
2030/1	22/12/2004	18093/2004	الجنـــائيــة	عبد السلام البري	الطيب أنجار

أساسيات تطبيق قانون مكافحة الإرهاب 03ـ 03 الصادر بتاريخ : 29/05/2003

القاعدة:

العناصر القانونية للجريمة الإرهابية :

عدم ثبوت ما يدل على اتفاق المتابعين وتخطيطهم لإرتكاب أعمال إرهابية سواء ضد الأشخاص أو الأموال أو تغيير المنكر بالعنف، يجعل عناصر الجناية غير متوفرة حسب ما نص عليه القانون".

ثبوت التزام التابعين دينيا ومواظبتهم على الصلوات وحضور بعض الدروس الدينية تتعلق بكيفية الوضوء والصلاة وقراءة القرآن، هي كلها أفعال غير معاقب عليها .

" يتعين الحكم بالبراءة إذا ثبت من أوراق الملف وخاصة محضر الضابطة القضائية والأمر بالإحالة والقرار المطعون فيه أن المتهمين أنكروا ما نسب إليهم في جميع مراحل الدعوى، وأن الملف خال من الأدلة الكافية لإدانتهم نظرا لعدم توفر عناصر الجرائم المتابعين بها والمنصوص عليها قانونا خاصة وأن البراءة هي الأصل".

المجادلة في قيمة حجج الإثبات التي لا تمتد إليها مراقبة المجلس الأعلى عملا بمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 518 من قانون المسطرة الجنائية مما تبقى معه تلك الوسيلة على غير أساس.

باسم جـــلالة المـــلك

بتاريخ: 22/12/2004 إن الغرفة الجنائية بالمجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:

بين: السيد نائب الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالرباط -الطــالـــب-

وبين :........... - المطلــوبـين-

نظرا لطلب النقض المرفوع من السيد نائب الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالرباط بمقتضى تصريح أدلى به في 09 يونيو 2004 أمام كاتب الضبط بها، والرامي إلى نقض القرار الصادر حضوريا عن غرفة الجنايات بالمحكمة المذكورة في نفس التاريخ في القضية ذات العدد 24-2004-28 والقاضي:

بإلغاء القرار المستأنف جزئيا، المحكوم بمقتضاه على المطلوبين (ر.ن) بثمان 08 سنوات سجنا، و(إ.أ) و(ح.أ) بسنتين اثنتين حبسا نافذا في حق كل واحد منهما وبحرمانهما من ممارسة الوظائف والخدمات العمومية من أجل جرائم تكوين عصابة إجرامية لإعداد وارتكاب أعمال إرهابية وعدم التبليغ عن جرائم إرهابية وعقد اجتماعات عمومية بدون ترخيص مسبق و ممارسة نشاط في جمعية غير مرخص لها مع إضافة جنحة المس بالمقدسات بالنسبة للأول (ر.ن)، وذلك فيما قضى به من إدانتهم من أجل جريمتي تكوين عصابة إجرامية لإعداد وارتكاب أعمال إرهابية وعدم التبليغ عن جرائم إرهابية والحكم ببراءتهم منهما.

وبتأييده فيما قضى به من إدانتهم من أجل جنح عقد اجتماعات عمومية بدون ترخيص مسبق وممارسة نشاط في جمعية غير مرخص لها والمس بالمقدسات وبمعاقبة (ر.ن) بسنة واحدة حبسا نافذا، و (ح.أ) و (إ.أ) بغرامة نافذة قدرها 5000 ردهم مجبرة في الحد الأدنى وبتحميلهم الصائر مجبرا في الحد الأدنى.

وبتأييده فيما قضى به من براءة كل من (ع.غ) (أ.م) من الجرائم المذكور أعلاه.

إن المجلس،

بعد أن تلا السيد المستشار عبد السلام البري التقرير المكلف به في القضية.

وبعد الإنصات إلى السيدة خديجة الوزاني المحامية العامة في مستنتجاتها.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

نظرا للمذكرة ببيان وسائل الطعن المدلى بها من لدن الطالب بإمضائه.

في شأن وسيلة النقض الوحيدة المتخذة من انعدام الأساس القانوني ونقصان التعليل:

ذلك أن غرفة الجنايات الإستئنافية قضت بإلغاء القرار المستأنف جزئيا فيما قضى به من إدانة المتهمين من أجل تكوين عصابة إجرامية لإعداد وارتكاب أعمال إرهابية وعدم التبليغ عن جرائم إرهابية، وعللت ما قضت به بإنكار المتهمين المذكورين أعـــلاه هذه الأفعــــال ونفيهم انتمـــاءهم لأي تيـــار ديني متطـــرف ومعرفتهم بأقطابه.

ولئن أنكر المتهمون هذه الأفعال، فإن ظروف وملابسات القضية تؤكد عكس ما يدعون، وأن إنكارهم هذا لا يعدو أن يكون تملصا من المسؤولية ومحاولة يائسة للخروج من عنق الزجاجة، فتصريحاتهم لدى الضابطة القضائية، و بالرغم من كون محاضر الضابطة القضائية في المادة الجنائية مجرد بيانات، لايمكن استبعادها ونفي المتهمين ما ضمن بها.

ويستنتج من تصريحاتهم لدى الضابطة القضائية، ومن خلال ما راج في التحقيق بشقيه الابتدائي التفصيلي أن هناك انسجاما بين أقوال المتهمين من حيث الزمان والمكان، ومن حيث مخطط الأنشطة التي كانوا يعتزمون القيام بها، وهي ملابسات وقرائن لا يمكن بأي حال من الأحوال استبعادها وصرف النظر عنها لمجرد علاقتهم بزعيم الخلية (م.ب) يعتبر قرينة على تقاسهم نفس الرؤى واعتناق نفس المذهب.

فالمتهم الذي يعترف بكونه كان ينوب عن أقطاب هذا التيار ويؤازرهم لدى المحاكم في المتابعات يدل على تقاسمهم نفس وجهات النظر ولجوء بعض أعضاء هذه الشبكة إليه لتقديم الفتوى وإسداء النصح والمشورة...

والمحكمة عندما برأت المتابعين من هذه الجريمة تكون قد جانبت الصواب، ويكون حكمها قد أسس على غير قانون وانعدام التعليل الذي يتجلى في صرف النظر عن كل جزئيات الوقائع والملابسات ولم تكلف نفسها عناء التحقيق في الأمر مكتفية بإنكار المتهمين رغم أن كل القرائن والشبهات تصب في تجريم هؤلاء مما يكون معه القرار المطعون فيه معرضا للنقض.

حيث علل القرار المطعون فيه ما قضى به من براءة المطلوبين المذكورين أسفله من الأفعال المشار إليها أعلاه حسب ما سلف بيانه كما يلي:

فيما يخص المتهمين (أ.م) و (ع.غ):

"حيث قضت غرفة الجنايات الابتدائية ببراءة هذين المتهمين من أجل ما نسب إليهما"

" وحيث إن الثابت من الأوراق وخاصة محضر الضابطة القضائية والأمر بالإحالة والقرار المطعون فيه أن المتهمين المذكورين أنكرا ما نسب إليهما في جميع مراحل الدعوى، وأن الملف خال من الأدلة الكافية لإدانتها نظرا لعدم توفر عناصر الجرائم المتابعين بها والمنصوص عليها قانونا خاصة وأن البراءة هي الأصل".

"وحيث إنه والحالة هذه يكون القرار المستأنف القاضي ببراءتهما قد صادف الصواب مما ينبغي معه تأييده"

فيما يخص المتهمين (ح.أ) و (إ.أ) و (ر.ن):

"حيث أنكر المتهمون المذكورون أعلاه هذه الأفعال (تكوين عصابة إجرامية لإعداد و ارتكاب أعمال إرهابية وعدم التبليغ عن جرائم إرهابية) ونفوا انتماءهم لأي تيار ديني متطرف، ونفوا علاقتهم بتيار السلفية الجهادية ومعرفتهم لأقطابها"

" وحيث ليس بالملف ما يفيد قيامهم بهذه الأفعال بحيث لا يوجد ما يدل على اتفاقهم وتخطيطهم ارتكاب أعمال إرهابية سواء ضد الأشخاص أو الأموال أو تغيير المنكر بالعنف، حيث لم يقوموا بتعزيز أي شخص وأن ما في الملف هو التزامهم دينيا ومواظبتهم على الصلوات وحضور بعض الدروس الدينية تتعلق بكيفية الوضوء والصلاة وقراءة القرآن، وهذه كلها أفعال غير معاقب عليها أضف على ذلك أن عناصر جناية تكوين عصابة إجرامية غير متوفرة في هذه النازلة حسب ما نص عليه القانون".

وحيث إنه والحالة هذه يكون القرار المستأنف القاضي بإدانة المتهمين من أجل هذه الأفعال مجانبا للصواب، مما يتعين معه إلغاؤه وبعد التصدي الحكم ببراءتهم من أجلها خاصة وأن البراءة هي الأصل..."

وحيث يتجلى من هذا التعليل أن المحكمة بنت ما قضت به من براءة المطلوبين السالف ذكرهم من تلك الأفعال على أساس سليم من القانون، وعللت قراراها المطعون فيه في هذا الشأن تعليلا كافيا وسليما.

وحيث إن باقي ما نعته الوسيلة على القرار المذكور لا يخرج عن نطاق المناقشة للوقائع المادية والمجادلة في قيمة حجج الإثبات التي لا تمتد إليها مراقبة المجلس الأعلى عملا بمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 518 من قانون المسطرة الجنائية مما تبقى معه تلك الوسيلة على غير أساس.

مـــن أجلـــــــــــه:

قضى برفض الطلب المرفوع من السيد نائب الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالرباط ضد القرار الصادر عن غرفة الجنايات الإستئنافية بها بتاريخ 09 يونيو 2004 في القضية ذات العدد 24-2004-28 وبأنه لا داعي لاستخلاص المصاريف.

و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى الكائن بشارع النخيل حي الرياض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: الطيب أنجار رئيسا والمستشارين: عبد السلام البري مقررا والحسن الزايرات وجميلة الزعري وعبد السلام بوكرع وبمحضر المحامية العامة السيدة خديجة الوزاني التي كانت تمثل النيابة العامة وبمساعدة كاتبة الضبط حفيظة أوبلا.

النيابة الشرعية من خلال مدونة الأسرة

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 28 Feb 2021 19:03:00 +0100

النيابة الشرعية:

مقدمة:

لقد كرم الله سبحانه المال والبنون وجعلهما زينة الحياة الدنيا وذالك في قوله عز وجل { الْمَالُ وَالْبَنُونَ زِينَةُ الْحَيَاةِ الدُنْيَا وَالْبَاقِيَاتُ الصّالِحَاتُ خَيْرٌ عِنْدَ رَبّكَ ثَوَاباً وَخَيْرٌ أمَلاً }[1] وخلق الإنسان في أحسن تقويم ومنحه العقل السليم ليميزه عن سائر المخلوقات تكريما له من جهة، وليستعين به في كشف معالم الحياة ومكنُوناتها من جهة وليكون خليفته في هذه الأرض ويحسن الاستخلاف من جهة أخرى.

واقتضت حكمته تعالى أن لا يجعل عباده جميعا يتمتعون بكافة قواهم العقلية والنفسية فابتلى بعضهم بفقدان الملكات العقلية وأخرى نفسية ليكون كل ذلك عبرة لكافة خلقه ومجالا للتعاون والتكافل الذي أمر الله تعالى به عباده فيساعد بذلك قويهم ضعيفهم .

فالإنسان بطبعه عاجز ضعيف، وهذا العجز والضعف يرافقه منذ نشأته في بطن أمه إلى حين بلوغ سن الرشد، وقد يطرأ عليه بعد بلوغه كما هو الحال بالنسبة للمجنون والسفيه والمعتوه، فالإنسان أمام وضعين في حياته فإما أن يكون في وضع يسمح له بصون نفسه وحقوقه المادية والمعنوية وإما أن يكون إزاء وضع لا يستطيع معه التصرف لمصلحة نفسه أو غيره تصرف العقلاء، بحيث يصيبه ضرر في نفسه وإدراكه لذلك كانت الحاجة باعتباره ضعيفا إلى من يرعى مصالحه ويصون حقوقه.

والذي يُجمع عليه أن الأسرة هي النواة الأولى للمجتمع، فهي المنبع الذي يستسقي منه الفرد فصيلته الأساسية والتي تظل ثابتة، وعن طريقها يتشكل ويتبلور كيانه .

لهذه الأهمية وغيرها أولت التشريعات اهتماما كبيرا يتجلى في وضع إطار تنظيمي يُعنى بتأطير الأسرة وكل ما يتعلق بها أيما اهتمام، وتجسد ذالك من خلال المصادقة على مجموعة من الاتفاقيات كا : " اتفاقية حقوق الطفل سنة 1989 " كما يظهر ذالك جليا من خلال تنزيل مقتضيات الدستور بما يروم تحقيق مصالح الطفل، الأم، الأسرة ككل، وأوكل الشارع للأسرة والدولة بكافة أجهزتها مهمة ضمان الحماية القانونية والاجتماعية لجميع الأطفال بكيفية متساوية[2] بصرف النظر عن وضعيتهم العائلية.

وكما سبق القول أن هذه التشريعات وهي في سبيل توفير الحماية للقاصرين أو ذوي عوارض الأهلية اضطلاعا بالدور المنوط بها، قد أوجدت أنظمة خاصة تتمثل في مجموعة من الآليات لتكريس تلك المهمة لا تقع تحت الحصر، يبقى أهمها النيابة الشرعية .

وإن كان المشرع المصري لم يطلق عليها نفس الاسم بل اكتفى بتضمين الولاية في الفصل الأول من الباب الأول من خلال المواد 1 إلى 26 من القانون رقم 119 الصادر سنة 1952 ونظم الحجر في الباب الثاني إلى جانب المساعدة القضائية والغيبة التي أفرد لها المواد من 65 إلى 69 من نفس القانون .

أما بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد كان سباقا للمصادقة على الاتفاقيات التي تعنى بحماية حقوق الطفل وضمنها في أكثر من قانون بما يتلاءم والتشريعات المقارنة كما هو الحال في قانون الأسرة الفرنسي Droit de famille et sociale والقانون المدني Droit civil[3] .

أما المشرع المغربي فظل يسند تنظيم مجال الأحوال الشخصية إلى أحكام الشريعة الإسلامية، إلى غاية صدور مدونة الأحوال الشخصية سنة 1957 والتي كان الهدف منها ملائمة تنظيم مجال الأحوال الشخصية مع المتغيرات التي شهدها العالم آنذاك ، لكن بمرور السنوات أصبحت المدونة محل نقاش واسع بما تتضمنه من أحكام وعبارات ونصوص رآها الكثيرون لا تستجيب للمرحلة الجديدة التي أصبح المغرب خاصة والعالم عامة يعيشها .

وهكذا وفي إطار الدوافع والمرجعيات المشار إليها، وخاصة منها الاتفاقيات والمواثيق الدولية التي تعهد المغرب باحترامها وتطبيقها كانت الحاجة ماسة لمراجعة جوهرية لمدونة الأحوال الشخصية وإصدار مدونة جديدة تستجيب لمتطلبات الحداثة ، وهكذا صدرت مدونة الأسرة بتاريخ 03 فبراير 2004 والتي حاول من خلالها المشرع تلافي بعض النواقص التي كانت محط نقاش وجدل خلال سريان مدونة الأحوال الشخصية خاصة ما تعلق بحماية المرأة والطفل، وفي هذا الخصوص قدم المشرع ضمانات جديدة لحماية القاصرين والمحجور عليهم وذالك من خلال مقتضيات القسم الثاني من الكتاب الرابع المعنون بالنيابة الشرعية تضمن الباب الأول من هذا القسم الأحكام العامة للنيابة الشرعية وتضمن الباب الثاني صلاحيات ومسؤوليات النائب الشرعي ليخصص في الأخير الباب الثالث للرقابة القضائية .

فما مدى توفق المشرع في تدارك النقص الحاصل في مدونة الأحوال الشخصية بخصوص النيابة الشرعية ؟ وهل المقتضيات المضمنة في مدونة الأسرة كفيلة بتحقيق الحماية اللازمة للمحاجير ؟ وما هي الوسائل التي اعتمدها المشرع بهدف الوصول إلى الغاية من النيابة الشرعية ؟

للإجابة على الإشكاليات المطروحة أعلاه سنتناول الموضوع وفق التصميم الآتي :

المبحث الأول : مفهوم النيابة الشرعية وصلاحيات ومسؤوليات النائب الشرعي:

المبحث الثاني : الرقابة القضائية على النائب الشرعي :

المبحث الأول: مفهوم النيابة الشرعية وصلاحيات ومسؤوليات النائب الشرعي:

معلوم أن الإنسان قبل استكمال أهلية الأداء كاملة يحتاج إلى من يدير شؤونه لأنه لا يستطيع أن يقوم بنفسه بهذه الحاجات لعجزه عن ذلك، ولهذا وضع المشرع المغربي ضمانات قوية لتوفير الحماية اللازمة للقاصر ولعل أهمها تخصيص القاصر بنيابة شرعية تتكفل بإحاطته بالحماية اللازمة، فما المقصود بالنيابة الشرعية (المطلب الأول) وما هي صلاحيات ومسؤوليات النائب الشرعي (المطلب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم النيابة الشرعية:

إن تناول مفهوم النيابة الشرعية يقتضي منا تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين نتناول في فقرته الأولى تعريف النيابة الشرعية لغة واصطلاحا، وفي فقرته الثانية نتطرق إلى أنواع هذه النيابة الشرعية.

الفقرة الأولى: تعريف النيابة الشرعية:

النيابة لغة: نقول ناب ينوب (منابا) قام مقامه، والنوبة والنيابة بمعنى جاءت نوبتك ونيابتك، وهم يتناوبون النوبة في الماء وغيره.[4]

وقد جاء في لسان العرب: ناب عني فلان ينوب نوبا ومنابا أي قام مقامي وناب عني في هذا الأمر.

أما اصطلاحا فتعرف النيابة بأنها سلطة تجعل لمن تثبت له القدرة على إنشاء التصرفات القانونية وتنفيذها نيابة عن المُولى عليه، كأن يتصرف في أموال أبنائه القُصّر أو يقوم بحضانتهم أو بتزويجهم.[5]

وتعرف النيابة الشرعية بوجه عام، بكونها قدرة أو سلطة قانونية لشخص معين في مباشرة التصرفات القانونية باسم ولحساب غيره من عديمي أو ناقصي أو كاملي الأهلية ممن تقوم بهم بعض موانعها وبما ينتج آثارها في حقهم.[6]

والنيابة الشرعية ثابتة شرعا لفائدة العاجزين عن التصرف بأنفسهم بسبب الصغر والسفه وما في معناهما، فقد وردت آيات كثيرة في القرآن الكريم تدل عليها، منها قوله تعالى: {وَلاَ تُؤتُوا السّفُهَاءَ أمْوَالَكُمْ الّتِي جَعَلَ اللهُ لَكُمْ قِيّماً وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَى إذَا بَلَغُوا النّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إلَيْهِمْ أمْوَالَهُمْ}[7]، وقوله سبحانه {وَانْكَحُوا الَأيَامَى مِنْكُمْ وَالصّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإمَائِكُمْ}[8]

الفقرة الثانية: أنواع النيابة الشرعية:

تنص المادة 229 من م.أ على أن النيابة الشرعية عن القاصر إما ولاية أو وصاية أو تقديم، وبذلك تكون قد حافظت على نفس الصيغة الواردة في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في مادتها 247.

فالولاية في جوهرها ضرب من النيابة التي بمعناها العام أن يقوم شخص بتصرف محل شخص آخر، والنيابة العامة تتخذ إحدى الصورتين إما اختيارية أو إجبارية. [9]

فالأولى هي تفويض التصرف إلى الغير عن طريق الوكالة وأما الثانية فهي الولاية التي يفوض فيها المشرع أو القضاء التصرف لمصلحة القاصر بالنيابة عنه إلى شخص آخر، وذلك كالولي الذي يعتبر هو الممثل الشرعي للقاصر، وهو ما يؤكده قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 29/03/2006 ملف عدد 323/ 2 /1/ 2004 ومما جاء فيه "لكن حيث أن المحكمة المطعون في قرارها قدرت الوثائق المدلى بها في الملف بما لها من سلطة في ذلك مما استخلصته منها ومما عللت به قرارها من أن الصغير غير الراشد يحوز عنه وليه في الهبة سواء كان الواهب هو أو غيره إلى أن يبلغ سن الرشد القانوني فيحوز لنفسه قبل حصول المانع".

وتنقسم النيابة الإجبارية باعتبار وصفها إلى ولاية ووصاية وتقديم.

فالولاية هي النيابة التي يمارسها الأب ثم الأم الراشدة عند عدم وجود الأب أو فقده أهليته عن أبنائه القاصرين وهي نوعان: ولاية على النفس وتتعلق بأمور المولى عليه الشخصية كالتعليم والتطبيب والتشغيل والزواج، وولاية على المال والتي تعطي لصاحبها الحق في إبرام التصرفات بأصول المولى عليه كالبيع والشراء[10] واستثمار أموال المُولى عليه وإجراء التصرفات القانونية الخاصة بها بهدف المحافظة عليها وتنميتها، وهي تثبت حاليا للأب وللأم في حالة عدم وجوده أو غيابه ، وقد تثبت استثناء للوصي أو المقدم.[11]

والولاية بنوعيها المالية والشخصية قد أقرها المشرع للأب والأم ، ومن بعده للجد من الأب ، وعند انعدام الأب والأم والجد تقدم ولاية النفس على ولاية المال بأنفسهم على ترتيب الإرث، وبخصوص الولاية على مال القاصر عند عدم وجود الأب أو فقده لأهليته فالمشرع فوضها مبدئيا للأم، وعند انعدامها تعطى لوصي الأب ثم وصي الأم.

وهكذا فالوصاية تعني أن يوصي الأب أو الأم لشخص بأن يتولى شؤون أبنائه القاصرين وصيانة حقوقهم بعد وفاته[12].

فوصي الأب يمارس النيابة الشرعية عند عدم وجود الأب والأم الراشدة، وبعد عرض الوصية على القاضي المكلف بشؤون القاصرين للتحقق منها وتثبيتها بعد التأكد من توفره على الشروط القانونية، مع العلم أنه يمكن تثبيت وصيته مؤقتا إذا لم تكن الأم راشدة فإذا أصبحت كاملة الأهلية صارت لها النيابة الشرعية، وإذا اجتمع وصي الأب مع الأم الراشدة فإن مهمته تنحصر في مواكبة وتتبع إدارة الأم لشؤون الموصى عليه الشخصية والمالية، مع رفع الأمر إلى القضاء إذا تبين له سوء تدبيرها.

أما وصي الأم المتوفر على الشروط القانونية، فيمارس النيابة الشرعية عند عدم وجود الأب، والأم، ووصي الأب، وبعد تثبيت وصيته من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين.[13]

وفي حالة انعدام الوصي فإن النيابة يمارسها القاضي، إلا أنه ومع كثرة الأعمال والمهام المنوطة به فإن المشرع فوضها لشخص تتوفر فيه شروط الولاية لإدارة شؤون القاصر وتسيير أحواله، وهو ما يسمى بالمقدم.

فالمقدم إذن حسب ما سبق هو الذي ينصبه القاضي عند عدم وجود الولي أو الوصي والذي يتم تعيينه حسب المادة 244 من مدونة الأسرة من بين العصبة أو الأقارب أو من الغير، كما يمكن الجمع بين شخصين في التقديم إذا رأت المحكمة في ذالك مصلحة للمحجور، وتحدد في هذه الحالة صلاحيات كل واحد منهم.[14]

من خلال ما سبق يتضح أن من أبرز مستجدات مدونة الأسرة بخصوص النيابة الشرعية؛ إعطاء المقدم ولاية تامة على المحجور في جانبها المالي والشخصي على خلاف ما كان عليه الأمر في ظل مدونة الأحوال الشخصية حيث كانت ولاية المقدم محدودة النطاق ومقتصرة على الجانب المالي فقط .

كما نستشف من خلال المواد 230 و 231 من مدونة الأسرة أن المشرع أصبح يضفي على الأم صفة ولية شرعية مباشرة وذلك بخلاف ما كانت عليه في ظل م.دونة الأحوال الشخصية[15] حينما كانت مجرد مقدمة شرعية عن أبنائها ليس إلا، تمارس ولايتها لا عند وفاة الأب أو فقده أهليته فقط وإنما حتى عند عدم وجوده، مع ما لهذه العبارة من شمولية إذ أنها تشمل وفاته وغيبته أو كونه مجهولا وغيرها من الأمور التي تنصب في خانة نطاق المصطلح المذكور، وقد خولت المدونة كذلك للأم القيام بالمصالح المستعجلة والتي لا تحتمل التأخير عند عدم وجود مانع للأب كالمرض أو السجن وغيرها.[16]

كلها إذن مستجدات بطبيعتها تسير في اتجاه تكريس مقاصد المدونة المتمثلة في "إنصاف المرأة وحماية الطفل وحفظ كرامة الرجل".[17]

المطلب الثاني : صلاحيات ومسؤوليات النائب الشرعي :

إذا كان النائب الشرعي ملزم بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكوين وإعداد للحياة، والقيام بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور بما يضمن مصلحة القاصر(الفقرة الأولى) فإن إخلاله بواجبه قد يعرضه للمساءلة (الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى : صلاحيات النائب الشرعي :

لكل من ولي النفس وولي المال صلاحيات تتفق مع مهمة ومصلحة المولى عليه فمدلول الولاية على النفس يرتكز أساسا على توجيه القاصر والعناية بتربيته[18] من تأديب وتهذيب ورعاية صحية وإعداده للحياة عبر تعليمه وتثقيفه والإشراف على زواجه وهو ما نص عليه المشرع في المادة 235 من مدونة الأسرة[19] ، أما مدلول الولاية على المال فتشمل صلاحيات النائب الشرعي بمقتضاه تنمية مال المحجور والحفاظ عليه واستثماره باتفاق المذاهب الأربعة، ولقوله صلى الله عليه وسلم" اتجروا في أموال اليتامى لا تأكلها الزكاة "[20].

وتسند مدونة الأسرة الولاية إلى الأب الذي يمارسها على ابنه القاصر حتى بعد انحلال ميثاق الزوجية بطلاق أو تطليق وإسناد الحضانة للأم، إذ يبقى الأب دائما الولي الشرعي على أبنائه القاصرين و يمارس ولايته بنوعيها باتفاق الفقهاء وقد عللوا ذلك بالإجماع على أن شفقة الأب فوق شفقة كل الناس ولأن الولاية إنما شرعت لمصلحة الصغير وليس هناك من يراعي هذه المصلحة مثل الأب.[21]

وقد اشترط المشرع في ولاية الأب أن يكون كامل الأهلية بصريح نص المادة 231 من م.أ ،وكمال الأهلية يستلزم أن يكون راشدا، والرشد يستلزم العقل والبلوغ فلا ولاية لصبي، ولا مجنون، ولا معتوه، ولا سفيه لأنه لا ولاية لكل واحد منهما على نفسه ففاقد الشيء لا يعطيه.

وإذا كان الأب هو صاحب الولاية شرعا وقانونا فإن مدونة الأسرة في المادة 231 أسندت الولاية بعد الأب إلى الأم الراشدة بتوفر شرطين متلازمين أوردهما المشرع في المادة 238 من م,أ وهما: وجوب كمال أهليتها وعدم وجود الأب بسبب غياب أو فقدان للأهلية، وطبقا لذلك صارت الأم ولية على أبنائها بحكم القانون أي دون أن يستلزم ذلك استصدار حكم من القضاء كما أنها تأتي في المرتبة قبل وصي الأب[22]، غير أن ولاية الأم لا تُسقط وصي الأب بل من حقه أن يعمل بجانبها، وتقتصر مهمته على تتبع تسيير الأم لشؤون الموصى عليه ورفع الأمر إلى القضاء عند الحاجة وذلك مراعاة للخلاف، لأن المشهور عند المالكية كما سبق أن الأم لا ولاية لها فيقدم عليها وصي الأب.[23]

وبما أن الأم الراشدة أصبحت لها الولاية بحكم القانون فإنها تكون مسؤولة عنهم طبقا لمقتضيات الفصل 85 من ق.ل.ع الذي ينص على مسؤولية الأم بعد موت الأب وهكذا إذا توفرت شروط ولايتها تثبت لها الولاية على أولادها القاصرين و إذا انتفيا أو انتفى أحدهما لا تثبت لها الولاية المذكورة.

وإذا كان هدف المشرع من النيابة الشرعية يستهدف الحفاظ على أموال المحجور من الضياع فإنه لم يكتفي بإسناد مهام النيابة الشرعية إلى الولي فقط بل أعطى لهذا الأخير الحق في تعيين شخص للقيام بهذه المهمة بعد وفاته خشية ضياع مصالح القاصرين ويسمى كما سبقت الإشارة إليه بالوصي.

فولاية الوصي هاته مستمدة من الأب وثابتة له بطريق الخلافة عنه، والوصي إما أن يكون معينا من قبل المتوفى فيسمى الوصي المختار أو يكون منصوبا من قبل القاضي وهذا يسمى مقدم القاضي.[24]

وسواء كان النائب الشرعي وصيا أو مقدما فإنه يجب أن يكون مستوفيا للشروط المتطلبة قانونا وهي أن يكون عدلا أمينا على ما ندب إليه وأن يكون عاقلا بالغا[25] وذلك حتى يضطلع بالصلاحيات المنوطة به بالشكل الذي يخدم مصلحة القاصر الشخصية و المالية.

الفقرة الثانية: مسؤوليات النائب الشرعي:

يضطلع النائب الشرعي بمهام على قدر كبير من الأهمية في إطار تدبير أموال القاصر، إذ يتعين عليه الحرص على رعاية هذه الأموال وتنميتها وأن يتلافى إلحاق الضرر بها عبر الإحجام عن الإتيان بكل ما من شأنه تضييع تلك الأموال التي ائتمن عليها تحت طائلة قيام مسؤوليته المدنية.

ويلتزم النائب الشرعي بالتزامات متعددة تهدف في مجملها إلى حسن إدارة أموال القاصر والحرص على عدم الإضرار بها، وتجد هذه الالتزامات أساسها في القانون من خلال مدونة الأسرة[26]، وفي هذا الإطار يستفاد من المادة 257 من م.أ أن الوصي أو المقدم ملزم خلال إدارته شؤون المحجور بالمحافظة على أمواله ومصالحه من الضياع والتلف بصفة أساسية ومطالب باستثمار هذا المال لجلب المنفعة للمحجور ما أمكن ذلك، وعليه أن يدير هذا المال بحزم وأمانة وحيطة ويقظة حتى لا يتعرض للتلف والضياع.[27]

يضاف إلى ذلك أنه يمكن مساءلة الوصي أو المقدم جنائيا عن الإخلال بالتزاماته في إدارة شؤون المحجور إذا كان هذا الإخلال يشكل جرما معاقبا عليه قانونا، إذ يفترض في النائب الشرعي الأمانة في رعايته لمصالح المحجور، إلا أن الأمانة قد تغيب عند بعض هؤلاء فيعمدون إلى التطاول على مال القاصر أو يهملونه فيكون مصيره الضياع، وقد يكون محل الإهمال شخص القاصر فلا يهتم لتربيته أو تعليمه أو تكوينه، مثل هذه الأحوال تستدعي مسؤولية النائب الشرعي أمام القضاء الزجري لحفظ أموال القاصر ومصالحه الشخصية والمالية.[28]

إلا أنه ومن خلال المواد المنظمة لمسؤوليات النائب الشرعي في مدونة الأسرة يبدو أنها لم تنص على مساءلة الولي جنائيا في حالة إخلاله بالمهام المنوطة به في رعاية أموال القاصر، إلا أن هذا لا يعني عدم مساءلته عند ارتكابه أفعالا تعتبر من قبيل الجرائم حيث تترتب مسؤوليته الجنائية عن أموال القاصر، متى ارتكب جريمة من الجرائم التي تقع على الأموال كجرائم السرقة أو إساءة الائتمان أو النصب وغير ذالك من الجرائم. كما تثار مسؤولية الولي الجنائية عند الإخلال بالحقوق الشخصية للقاصر في حالة إبلاغ القاضي المكلف بشؤون القاصرين بكون القاصر معرض للخطر، بحيث تطبق عليه مقتضيات جرائم إهمال الأسرة[29] المنصوص عليها في القانون الجنائي، وثبوت مسؤولية الولي الجنائية يترتب عليها تجريده من الولاية.

وتأكيدا من المشرع على مسؤولية الوصي أو المقدم فقد ألزمه في نهاية مهمته حسب الأحوال المذكورة في المادة 259 من م.أ تقديم حساب مرفق بالحجج والوثائق المثبتة لما ورد فيه داخل مدة يحددها القاضي المكلف بشؤون القاصرين والتي لا يمكن أن تتجاوز ثلاثون يوما إلا لعذر قاهر تحت مساءلته عن الأضرار المترتبة عن كل تأخير غير مبرر في تقديم الحساب وتسليم الأموال .

وهكذا يتضح أن المشرع وضع على عاتق النائب الشرعي مسؤوليات جسيمة إلماما منه بأهمية الدور المنوط به في رعاية القاصر سواء في جانبه الشخصي أو المالي، وهكذا يكون المشرع قد وفق إلى حد ما في حماية المحجور كهدف أسمى لمدونة الأسرة، ولتعزيز هذه الحماية فقد أوكل المشرع إلى القضاء مهمة مراقبة النائب الشرعي أثناء ممارسته لمهامه وهذا ما سيأتي تناوله بالتفصيل في المبحث الموالي.

المبحث الثاني : الرقابة القضائية على النائب الشرعي :

تعد الرقابة القضائية أهم صلاحية أو اختصاص خوله القانون للقضاء، يمارسه عبر مجموعة من الإجراءات التي تشكل في مجملها سياجا متينا يحمي أموال القاصرين، حيث يخضع النائب الشرعي سواء كان وليا أو وصيا أو مقدما لقواعد وضوابط تهدف إلى حماية مصالح المحجور تحت ولايته وذلك في إطار المبدأ العام الرامي إلى التصرف في أمواله بما يحقق مصلحته، وهذه القواعد منها ما هو خاص بالولي (المطلب الأول) ومنها ما هو خاص بالوصي أو المقدم (المطلب الثاني) .

المطلب الأول : الرقابة القضائية على تصرفات الولي

تمارس هذه الرقابة من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين وكذا من طرف المحكمة، وهي إما تكون قبل القيام بتصرف يهم القاصر (الفقرة الأولى) أو بعد القيام بهذا التصرف (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الرقابة القضائية القبلية :

عند التمعن في نصوص مدونة الأسرة نجد أنها لم تنص على منع الأب أو الأم عند عدمه من التصرف في مال محجوره بجميع أنواع التصرفات، وهذا يعني أنه لا تقرر أية رقابة قبلية على تصرفات الولي في مال محجوره ما لم يتجاوز المبلغ مقدارا معينا، وقد خول المشرع المغربي للولي الحق في منح الإذن بالتصرف الاختباري للصبي المميز دون الرجوع إلى القضاء حسب منطوق المادة 226 من م.أ[30] .

وهكذا يظهر أن للولي أبا كان أو أما أن يأذن للقاصر المميز بتسلم جزء من أمواله لإدارتها بقصد الاختبار دون الرجوع للقاضي[31]، وهذا الحق بالإذن يمتد ليشمل سحبه أيضا في حالة ظهور ما يثبت عدم أهلية المحجور لتسلم ذالك الجزء من ماله للتصرف فيه .

وإذا كان الولي في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة يحظى بصلاحيات واسعة دون أن يخضع لأية رقابة قضائية فإن هذا المقتضى قد تم حذفه، وسلكت بذلك مدونة الأسرة مسلكا يحد من صلاحيات الولي في إدارته لأموال المحجور، وهكذا نصت المادة 240 من نفس المدونة على أنه " لا يخضع الولي لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف درهم (200 ألف درهم). وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك . ويمكن الزيادة في هذه القيمة بموجب نص تنظيمي." .

ومن تم فإن المادة أعلاه تعتبر بأن الولي لا يخضع لرقابة القضاء كمبدأ شريطة أن تكون تصرفاته في مصلحة ولده القاصر وإلا وجب تدخل القضاء لحماية مصالح هذا القاصر، ويكون ملزما بفتح ملف النيابة الشرعية بقوة القانون إذا تعدت قيمة أموال المحجور 200 ألف درهم، وبمفهوم المخالفة فكلما كانت المبالغ أقل أو مساوية للمبلغ المحدد لا يكون الولي ملزما بفتح ملف النيابة الشرعية .

الفقرة الثانية : الرقابة القضائية البعدية

إذا كان المشرع قد أعفى الولي من الرقابة القضائية القبلية في إدارته لأموال المحجور، فهذا لا يعني أنه لا رقابة عليه مطلقا، إذ يتم تقييم تصرفاته بعد إتيانها إياه. وبهذا الخصوص نصت المادة 243 من مدونة الأسرة على أنه: " في جميع الأحوال التي يفتح فيها ملف النيابة الشرعية يقدم الولي تقريرا سنويا عن كيفية إدارته لأموال المحجور وتنميته وعن العناية بتوجيهه وتكوينه.

للمحكمة بعد تقديم هذا التقرير اتخاذ كل الإجراءات التي تراها ملائمة للمحافظة على أموال المحجور ومصالحه المادية والمعنوية."

وعليه يتفرع التزام الولي حسب هذه المادة بتقديم تقارير سنوية بشأن تسييره لأموال القاصر إذ أنه يدور وجودا وعدما مع التزام الولي بفتح ملف النيابة الشرعية[32]، فالتقارير السنوية تعد بمثابة مكنة لقاضي شؤون القاصرين لبسط رقابته على أعمال الولي.

فتقديم التقرير السنوي عن كيفية إدارة أموال المحجور يدخل في مفهوم الرقابة البعدية للأعمال والتصرفات التي يقوم بها الولي نيابة عن محجوره[33]، فإذا تبين للقاضي أن هناك تقصيرا أو إخلالا في تدبير أموال المحجور أو في العناية بتوجيهه وتكوينه يتعين عليه إشعار المحكمة بذلك لاتخاذ كل الإجراءات التي تراها ملائمة للمحافظة على أموال المحجور ومصالحه المادية والمعنوية[34].

وفي نفس اتجاه تكريس مبدأ الرقابة البعدية للقضاء على تصرفات الولي ألزم المشرع هذا الأخير بتقديم تقرير مفصل عن وضعية أموال المحجور حال انتهاء مهمته إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين لإشعاره بمصير أموال المحجور قصد المصادقة عليه وذلك بعد تأكد القاضي من صحة ما ورد فيه من المداخيل والمصاريف[35].

وهكذا يتضح بشكل جلي أن المشرع سلك مسلكا مغايرا لما كان عليه الأمر في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة إذ قلص من نطاق صلاحيات الولي أباً كان أو أماً في إدارته لأموال القاصر في إطار مدونة الأسرة ساعيا بذالك لتحقيق الحماية اللازمة لأموال القاصر .

المطلب الثاني: الرقابة القضائية على تصرفات الوصي أو المقدم

إذا كان هدف نيابة الوصي أو المقدم على القاصر هو المحافظة على ماله واستثماره فيما يعود عليه بالنفع، فإن ضمان حسن إدارة مال هذا الأخير ومن في حكمه يستلزم إخضاعها لرقابة قضائية سواء قبل قيامهما بالتزامات النيابة الشرعية (الفقرة الأولى) أو بعد القيام بها ( الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى : رقابة القضاء القبلية على تصرفات الوصي أو المقدم

بمجرد وفاة الأب أو الأم تعرض الوصية على القاضي للتحقق منها وتثبيتها والتأكد من توفر الوصي على الشروط القانونية المطلوبة ومن انتفاء موانع الوصية، وإذا لم يوجد الوصي عينت المحكمة مقدما للمحجور ليتولى تسيير شؤونه المالية[36].

وبعد إصدار القاضي المكلف بشؤون القاصرين أمرا بتثبيت الإيصاء[37] أو إصدار المحكمة حكما بالتقديم يتعين على الوصي أو المقدم القيام حالا بإحصاء مال المحجور إذا لم يتم إحصاؤه سابقا[38] ، ويتم ذالك بحضور عدلين بأمر من قاضي شؤون القاصرين للإحصاء النهائي والكامل للأموال وما تحمله من حقوق والتزامات بعد إخبار النيابة العامة وبحضور الورثة والنائب الشرعي والمحجور متى تجاوز خمسة عشر سنة .

وتبرز أهمية هذا الإحصاء في حماية القاصرين من سيئي النية من الورثة الذين قد يستغلون وفاة الولي للتصرف في التركة بما يضر بمصالح المحجور، وفي هذا الإطار أجاز المشرع المغربي للقاضي اتخاذ الإجراءات التحفظية اللازمة للمحافظة على التركة في حالة الإبلاغ عن الوفاة ، كالأمر بوضع الأختام على بعض الأموال والتدخل لحماية أموال المحجور[39] .

ويندرج كذلك في هذا الإطار التزام الوصي أو المقدم بمسك كناش التصرف بكل اهتمام وبصفة منتظمة ودقيقة ويسجل فيه كل التصرفات التي يقوم بها باسم محجوره مع تاريخها ومراجع الوثائق المثبتة لها، ويستحسن أن يضمن فيه رسم عدة الورثة ، ورسم الإيصاء، والأمر بتثبيته، أو الحكم بالتقديم ورسم إحصاء التركة، للرجوع إلى ذلك عند الاقتضاء خاصة عند تقديم الحسابات السنوية أو النهائية[40] .

كما للمحكمة أن تعين مشرفا يتولى مهمة مراقبة تصرفات الوصي أو المقدم، وإرشاده لما فيه مصلحة المحجور[41].

ويبقى من أبرز تجليات الرقابة القضائية القبلية على تصرفات الوصي أو المقدم ما نص عليه المشرع في المادة 271 من م.أ من ضرورة حصول المقدم أو الوصي على إذن مسبق من القاضي المكلف بشؤون القاصرين لإجراء بعض التصرفات من قبيل بيع عقار أو منقول للمحجور تتجاوز قيمته 10 آلاف درهم أو ترتيب حق عيني عليه أو المساهمة بجزء من مال المحجور في شركة مدنية أو تجارية أو استثماره في تجارة أو مضاربة وغيرها من التصرفات الواردة على سبيل الحصر في المادة السالفة الذكر.

ورغم تعدد أوجه الرقابة القبلية للقاضي على تصرفات الوصي أو المقدم إلا أنها تبقى غير كافية لتحقيق المرجو من هاته الرقابة، لهذا أولى المشرع للقضاء رقابة أخرى هي الرقابة البعدية والتي ستكون موضوع حديثنا في الفقرة الثانية .

الفقرة الثانية : رقابة القضاء البعدية على تصرفات الوصي أو المقدم

عمل المشرع على وضع وسائل إجرائية تتيح للقاضي المكلف بشؤون القاصرين إعمال رقابته على أعمال الوصي والمقدم بمناسبة تدبير أموال القاصرين وتعد التقارير السنوية والتقرير النهائي من أبرز تلك الوسائل وأنجعها، فبفضلها يسهل تتبع الوضعية المالية للقاصرين من خلال ما تتضمنه من معلومات وأرقام حسابية عن حصيلة عمل الوصي والمقدم طيلة السنة الواحدة أو خلال مدة نيابته ككل[42]، حيث يجب على الوصي أو المقدم أن يقدم إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين حسابا سنويا عن مختلف المداخيل والمصاريف المتعلقة بمحجوره مع توضيح ما بقي خالصا لفائدة المحجور، ويكون هذا الحساب معززا بجميع الوثائق والحجج التي تزكي ما تضمنه .

وإذا لم يقم الوصي أو المقدم بتقديم هذا الحساب في الوقت المحدد قانونا يتعين على القاضي أن يستدعيه ويأمره بذلك، وإذا امتنع عن تقديم الحساب يمكن إجراء حجز تحفظي على أمواله أو وضعها تحت الحراسة القضائية أو فرض غرامة تهديديه[43].

كما أوجب القانون على الوصي أو المقدم تقديم الحساب خلال آجال يحددها القاضي المكلف بشؤون القاصرين عند انتهاء مهمة الوصي أو المقدم بغير وفاته أو فقدان أهليته المدنية [44].

في الإطار نفسه يلتزم الوصي أو المقدم بمسك كناش التصرف و يسجل فيه كافة التصرفات التي يقوم بها باسم المحجور مع الإشارة إلى تاريخها ، فالوصي أو المقدم مطالب بمسك الكناش المذكور بكل اهتمام وبصفة منتظمة ودقيقة وفقا للنمودج المحدد، وتبدو أهمية هذا الكناش في تمكين القاضي المكلف بشؤون القاصرين من الإطلاع على كافة التصرفات التي يقوم بها الوصي أو المقدم بالنيابة عن القاصر ، وبالتالي تمكينه من مراقبة جل التصرفات المنجزة لفائدة القاصر حماية له من سيئي النية ، كما يروم هذا الكناش التدقيق في جميع التصرفات سواء المأذون بها أو المعفاة من الإذن ، وذلك لحماية أموال القاصر من كل تلاعب محتمل وأيضا لتبرئة ذمة الوصي أو المقدم واستعماله وسيلة للاحتجاج ضد كل متابعة أو مساءلة قضائية .

ولتعزيز رقابة القاضي المكلف بشؤون القاصرين على كل من الوصي والمقدم بمناسبة تدبيرهم لأموال القاصرين ألزم المشرع هذين الأخيرين بتقديم حساب نهائي عن مجمل الأعمال التي قاما بها في حفظ أموال القاصرين وتنميتها وذلك في المادة 259 من م.أ ويبدو من خلال هذه المادة أن المشرع كان صارما في تنظيمه للحساب النهائي، إذ فرض على الوصي والمقدم أن يقدما الحساب النهائي معززا بالمستندات اللازمة داخل أجل يحدده قاضي القاصرين وفي جميع الأحوال داخل أجل ثلاثين يوما ، ما لم يثبت أنّ عذرا قاهرا أعاقه عن تنفيذ التزامه ذاك ، ناهيك على أن المشرع رتب مسؤولية الوصي أو المقدم في حالة تأخير غير مبرر للحساب أو تسليم الأموال حيث نص في المادة 260 من م.أ على أنه " يتحمل الوصي أو المقدم مسؤولية الأضرار التي يتسبب فيها كل تأخير غير مبرر من تقديم الحساب أو تسليم الأموال ".

وقد ساير القضاء المغربي توجه المشرع المغربي في ترتيبه مسؤولية الوصي والمقدم عن إخلالهما بواجب تقديم الحساب النهائي وتسليم الأموال ، حيث قضى المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) بأن مقتضيات الفصول 168 و 189 و 170 من مدونة الأحوال الشخصية ( المادة 259 من م . أ) تفرض على الوصي والمقدم الذي انتهت مهمته أن يسلم الأموال التي في عهدته ، ويقدم عنها حساب بالمستندات وإذا أخل بذلك يعد مسؤولا في ماله ، أما سكوت القاصر بعد رشده عن طلب حقوقه من حاجره أو طلب محاسبته لم يرتب عليه قانون الأحوال الشخصية الجاري به العمل ما يجعل الحاجر في حِل من الحساب عما تصرف فيه من أموال محجوره بل جعل العهدة في ذلك كله على الحاجر دون اعتبار لسكوت المحجور بعد رشده ولو طال[45] .

يتضح إذن من خلال ما سبق أن الرقابة القضائية على الوصي والمقدم أوسع نطاقا من تلك التي يفرضها المشرع على الولي ، وهذا نتاجا لطبيعة العلاقة التي تربط الولي ( الأب أو الأم ) مع القاصر والتي تتجاوز مفهوم الرابطة التي تجمع القاصر مع الوصي والمقدم مهما كانا قريبين إليه ، والمشرع بذلك حسن ما فعل عندما شدد الرقابة على هذين الأخيرين لما لذلك من نتائج حمائية على أموال القاصر .

خاتمة :

يبدو من خلال ما تناولناه في بحثنا المتواضع أن المشرع استفاد من النقاش والجدل الذي كانت مدونة الأحوال الشخصية مضمارا له وتدارك بعض النواقص التي لم تعد تلائم المرحلة الجديدة التي يعيشها العالم عامة والمغرب خاصة ، وقد بذا لنا أن المشرع وسعيا منه إلى حماية الأسرة بكل مكوناتها حاو التوفيق بين ما هو ديني وما هو قانوني ، يتجلى ذلك أساسا في الولاية التي أصبحت من حق الأم كما هو حال الأب وهذا فيه تكريس لمبدأ المساواة الذي كان إحدى الشعارات الأساسية التي بنيت عليها هذه المدونة ، كما يتجلى ذلك أيضا في الرقابة التي أصبح القضاء يتولاها على الولي في إدارته لشؤون القاصر بتوفر شروط معينة ، وهكذا لا يسعنا إلا أن نقول أن المشرع وفق إلى حد ما في بلوغ الأهداف المسطرة لمدونة الأسرة ووفر بذلك الحماية اللازمة للقاصرين وإن كانت هذه الحماية ناقصة في بعض جوانبها إلا أنها تبقى مقبولة بالنظر إلى خصوصيات المجتمع المغربي في جانبه الديني والثقافي وغيرها من الجوانب ، وهو ما جعل اليوم مدونة الأسرة محط جدل آخر في بعض جوانبها وأصبح هناك من ينادي بضرورة تعديل بعض مقتضيات هذه المدونة حتى تواكب التطور الذي يعيشه عالم اليوم ، فهل يستجيب المشرع لذلك ؟

الهوامش

[1]ـ سورة الكهف، الآية 46

[2] الفصل 32 من دستور المملكة

[3]ـ la représentation légal du mineur sous autorité parentale ,Thése pour le doctorat en droit privé et sciences criminelles ,le 14 novembre 2011 , Jennifer Porret

[4]- محمد بن محمد عبد الرزاق المرتضى الزبيدي ،تاج العروس من جواهر القاموس، الجزء الأربعون، مطبعة الكويت، الطبعة الثانية.ص 150

[5]- محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة الزواج، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثالثة 1436-2015, ص 342

[6]- الدكتورة سميرة كميلي أضريف ،الأهلية القانونية، دار القرويين للطباعة والنشر، فاس، الطبعة الأولى 2005 ص 52.

[7]- سورة النساء الآية 5و6

[8]- سورة النور الآية 35

[9]- عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1427-2006 ص 56

[10]- محمد الأزهر، شرح مدونه الأسرة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثامنة 2017ص 76.

[11]- محمد الكشبور، م.س، ص 342

[12]- عبد الله (بن الطاهر) السوسي التناني، شرح مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2015 ص 69.

[13]- محمد بفقير ، مدونة الأسرة والعمل القضائي المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، طبعة 1427_2006 ص 206.

[14]- المادة 244 من م.س.

[15]- المادة 148 من م.ح.ش.

[16]- مقال لعمر لمين، مستجدات مدونة الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، المعهد العالي للقضاء 2004 ص 124.

[17]- مقتطف من الخطاب الملكي ليوم الجمعة 10 أكتوبر 2003 بمناسبة افتتاح دورة البرلمان .

[18]- محمد الشافعي، الزواج وانحلاله في مدونة الأسرة،المطبعة الوطنية والوراقة، مراكش الطبعة الثالثة، ،ص 223

[19]ـ تنص الفقرة الأولى من المادة 235 من م.س على : "يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكويني وإعداد للحياة، كما يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور."

[20]ـ أخرجه الطبراني في الأوسط عن أنس بن مالك رضي الله عنه وهو صحيح.

[21]ـ عبد الله (ابن الطاهر) السوسي التناني م.س، ص83

[22]ـ محمد الشافعي م.س، ص223

[23]ـ عبد الله (ابن الطاهر) السوسي التناني م.س، ص88

[24]ـ ينص الفصل 85 من ق.ل.ع على "...الأب فالأم بعد موته، يسألان عن الضرر الذي يحدثه أبناؤهما القاصرون الساكنون معهما."

[25]ـ عبد الكريم شهبون م.س، ص69

[26]ـ مصطفى يعقوبي، "المسؤولية المدنية للنائب الشرعي في إدارة أموال القاصر"، بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني 2016ـ2017، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية، ابن زهر أكادير، ص 9 .

[27]ـ عبد الكريم شهبون م.س، ص 89.

[28]ـ مليكة الغنام، "إدارة أموال القاصر على ضوء التشريع المغربي والعمل القضائي"، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الأولى 2010، ص 238 .

[29]ـ جريمة إهمال الأسرة نص عليها المشرع في القانون الجنائي في الفصول من 479 إلى 482.

[30]ـ تنص المادة 226 من م. في ف 2 "...يصدر الإذن من الولي أو بقرار من القاضي المكلف بشؤون القاصرين بناء على طلب من الوصي أو المقدم أو الصغير المعني بالأمر ."

[31]ـ مليكة غنام م.س ص 172.

[32] ـ مصطفى يعقوبي م.س ص 18.

[33]ـ مليكة غنام، م.س، ص177.

[34]ـ عبد الكريم شهبون، م.س، ص75.

[35]ـ المادة 242 من م.أ .

[36]ـ مليكة غنام م,س، ص 180.

[37]ـ المادة 337 من م,أ .

[38]ـ المادة 249 من م,أ.

[39]ـ المادة 221 من ق.م.م .

[40]ـ منشور صادر عن وزير العدل بتاريخ 02/02/2005 تحت عدد 52 حول تطبيق مقتضيات المواد 231 و 250 من م.أ

[41]ـ المادة 248 من م.أ

[42]ـ مصطفى يعقوبي، م.س، ص 26

[43]ـ المادة 270 من م,أ

[44]ـ المادة 259 من م.أ

[45]ـ قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 04 ـ 01 ـ 1969 تحت عدد 113 ، أورده محمد بفقير ، م.س ص 362

نظرية الأخذ بما جرى به العمل في إطار المذهب المالكي

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 28 Feb 2021 11:40:00 +0100

نظرية الأخذ بما جرى به العمل في المغرب في إطار المذهب المالكي

القسم الأول : نشأة نظرية الأخذ بما جرى به العمل وتطورها

الباب الأول : تعدد الروايات والأقوال في المذهب المالكي وطرق الترجيح بينها

الفصل الأول : أسباب تعدد الأقوال والروايات

الفرع الأول : أسباب تعدد الأقوال
رأي ابن عبد السلام الهواري
رأي ابن الحاجب
الفرع الثاني : أسباب تعدد الروايات

الفصل الثاني : تعريف الأقوال والروايات

الفرع الأولى : القول المتفق عليه
الفرع الثاني : القول الراجح
الفرع الثالث : القول المشهور
1- ما كثر قائله
2 - ما قوي دليله
3 - قول ابن القاسم في المدونة
سبب اعتبار المشهور هو قول ابن القاسم
المشهور عند ابن الحاجب
الفرع الرابع : القول المساوي لمقابلة
الفرع الخامس : القول الشاذ
الفرع السادس : القول الضعيف

الفصل الثالث : صور التعارض بين الأقوال

الفرع الأول : الصور الست التي فيها أحد القولين أقوى من مقابلة
الفرع الثاني : الصور الثلاث التي فيها قولان متساويان في الترجيح
الفرع الثالث : الصورة الوحيدة التي فيها القولان متساويان في عدم الترجيح
الفصل الرابع : طرق الترجيح بين الأقوال
الفرع الأول : طرق الترجيح عند تعارض المشهور والراجح مع الشاذ والضعيف

المطلب الأول : تقديم الراجح والمشهور على مقابلهما وذلك كقاعدة عامة
المطلب الثاني : الأحوال الاستثنائية التي يجوز أو يمضي فيها العمل والحكم بالضعيف والشاذ
المطلب الثالث : جواز الاختيار بين مختلف الأقوال سواء كانت مشهورة وراجحة وضعيفة

الفرع الثاني : طرق الترجيح عند تعارض الراجح مع المشهور
الرأي الأول : يقول بتقديم المشهور على الراجح
الرأي الثاني : يقدم الراجح على المشهور
الفرع الثالث : طرق الترجيح عند حصول التساوي بين الأقوال
أولا : القائلون بالتوقف والتصالح وعدم الحكم بالتخمين
ثانيا : القائلون بعدم التوقف، بل يجب الحكم بأحد القولين المتساويين.
تفريق المسناوي بين حالين قبل وقوع الحكم بالمتساويين وبعد وقوعه
الفرع الرابع : الترجيح بجريان العمل
اصطلاح صاحب العمل الفاسي في القول الذي يجري به العمل
رأي الهلالي في الضعيف والشاذ إذا جرى به العمل
رأي محمد بن عبد القادر الفاسي ومحمد الحجوري أن العمل تقييد وتخصيص لا ترجيح
رأي ابن ستاري في التفريق بين عمل الأقاليم وعمل أهل المدينة، تعقيب السجلماسي وابن فرحون عليه
مسألة ثبوت الخلطة كمثال لما جرى به العمل

الباب الثاني : عمل أهل المدينة والأسس التي بني عليها

الفصل الأول : أهمية الحلول العملية ودلالتها القطعية
طريقة مالك في التعبير عن جریان عمل أهل المدينة
الفصل الثاني : أقسام عمل أهل المدينة
الفصل الثالث : حجية عمل أهل المدينة
الفرع الأول : حجية العمل النقلي والعمل القديم قبل مقتل عثمان
الفرع الثاني : حجية العمل الاجتهادي والعمل المتأخر
الفرع الثالث : حجية العمل في حالة وجود معارض له
الفصل الرابع : الأسس التي بني عليها عمل أهل المدينة
الفرع الأول : مراعاة الاتصال والاستمرار في التطبيق وعمل الأكثر
الفرع الثاني : عمل أهل المدينة من باب عموم البلوى، وأنه قرينة الرد الخبر
الفرع الثالث : العمل صورة لآخر أحوال الرسول وأهل المدينة أعرف بكيفية تلقي الصحابة للأحكام
الفرع الرابع : تعظيم الرسول صلى الله عليه وسلم لشأن أهل المدينة
الفرع الخامس : عمل أهل المدينة طريقة لنقد متون الأحاديث
االفرع السادس : عمل أهل المدينة فيه اعتبار لما اعتمده القضاء والإفتاء

الباب الثالث : عمل الفقهاء المتأخرين، أو عمل الإقليم، وخصوصا عمل الأندلس والمغرب

الفصل الأول : دراسة ونقد البعض أسباب ظهور نظرية العمل الإقليمي (عمل الفقهاء المتأخرين)
الفصل الثاني : أنواع العمل عند الفقهاء المتأخرين
الفصل الثالث : عمل قرطبة والأندلس

الفرع الأول : شرط أهل قرطبة وعوامل فرضه
الفرع الثاني : آراء الفقهاء حول شرط أهل قرطبة
الفرع الثالث : انتقاد المقري والمسناوي لشرط أهل قرطبة وللعمل الإقليمي، والرد عليهما
الفرع الرابع : بداية الأخذ بما جرى به العمل في الأندلس وتطور ذلك
الفرع الخامس : المسائل التي خالف فيها الأندلسيون مذهب مالك وابن القاسم
أ- ما خالفوا فيه مذهب مالك
ب - ما خالفوا فيه قول ابن القاسم

الفصل الرابع : عمل فاس والمغرب
الفصل الخامس : التعريف بالاجتهاد القضائي والسابقة القضائية في الأنظمة القانونية الوضعية، ومقارنة ذلك بنظرية العمل

الفرع الأول : التعريف بالاجتهاد القضائي.
الفرع الثاني : التعريف بالسابقة القضائية الفرع الثالث : المقارنة بين نظرية العمل وبين الاجتهاد القضائي والسابقة القضائية

القسم الثاني : ضوابط نظرية الأخذ بما جرى به العمل

الباب الأول : ثبوت جريان العمل
الفصل الأول : كيفية ثبوت العمل وما نشأ حول ذلك من خلاف
مناظرة بين الهواري والمهدي الوزاني حول كيفية ثبوت العمل
انتقاد الوزاني لكيفية ثبوت العمل
رد الهواري على انتقاد الوزاني
تعقيب الوزاني على رد الهواري
ما نستنتجه من هذه المناظرة
الفصل الثاني : هل يشترط تسمية من أجرى العمل أم لا؟
رأي من يقول : عدم وجوب ذكر من أجرى العمل
رأي من يقول بوجوب ذكر وتسمية من أجرى العمل انتقاد الشافعي على مالك في عدم ذكر من أجرى عمل أهل المدينة
وجهة نظرنا حول هذه الآراء
الفصل الثالث : كيفية ثبوت العمل في وقتنا الحاضر
الباب الثاني : اندراج العمل تحت أصل شرعي وطرق الاندارج
الفصل الأول : اندراج العمل تحت أصل شرعي
الفرع الأول : أقوال الفقهاء التي تنص على وجوب اندراج العمل تحت أصل شرعي
الفرع الثاني : ما يعتقده بعض الباحثين من أن مسائل العمل لاتندرج تحت أصول شرعية، وبالتالي لايصح الاستدلال بالعمل
الفرع الثالث : تعقيبنا على من يعتقد عدم الاستدلال بالعمل
أولا : وجه الاستدلال بعمل الفقهاء
ثانيا : سبب الاستدلال بالعمل عند مالكية المغرب دون مالكية المشرق
ثالثا : قیاس عمل الفقهاء على عمل أهل المدينة
الفصل الثاني : طرق الاندراج
الفرع الأول : مبادىء عامة في طرق الاندراج
الفرع الثاني : قواعد منطقية وأصولية تراعي في إدراج المسائل تحت الأصول الشرعية
المطلب الأول : القياس المنطقي
المطلب الثاني : الاستقراء
المطلب الثالث : التمثيل أو القياس الأصولي .
الفصل الثالث : دراسة تطبيقية لبيان اندراج المسائل تحت الأصول الشرعية
الفرع الأول : مسألة الرد في الريال
الفرع الثاني : مسألة قسمة المنتوج الزراعي على رؤوس من نتج عن خدمتهم
تأصيل هذا العمل
اعتراض السراج وعبد القادر الفاسي على العمل بقسمة المنتوج على رؤوس من نتج عن خدمتهم
تعقيب على هذا الاعتراض

الباب الثالث : ارتباط العمل بالظروف الزمانية والمكانية والعوامل الاجتماعية والحضارية

الفصل الأول : طبيعة أكثر أحكام العمل، التغيير والتبديل بتغير الظروف
الفصل الثاني : الأدلة على تغير الأحكام بتغير الظروف والأحوال
أولا : الأدلة من السنة النبوية
ثانيا : الأدلة من آثار الصحابة
ثالثا : الاستدلال بأقوال الأئمة والفقهاء

الفصل الثالث : ظاهرة تغير الأحكام في علم الاجتماع والنظم القانونية الوضعية
الفصل الرابع : عوامل تغير الأوضاع الزمانية التي يبنى عليها تغير الأحكام الفقهية
الفصل الخامس : أنواع الأحكام المتغيرة

الفرع الأول : الأحكام المبنية على النصوص الظنية
أولا : ما يترتب على ظنية الورود والدلالة
ثانيا : الأحكام المستنتجة بفهم خاطئ للنص
ثالثا : الأحكام المأخوذة من نصوص تقصد إلى تحقيق مصلحة دقيقة مؤقتة تغيرت الظروف التي دعت إليه
الفرع الثاني : الأحكام المبنية على الاجتهاد من قياس ومصلحة وعرف ونحو ذلك (تقسیم)
المطلب الأول : تغير الأحكام العرفية
الصنف الأول : من العوائد الشرعية ... الصنف الثاني : العوائد التي لاينفيها ولا يثبتها دليل شرعي
المطلب الثاني : تغير الأحكام القياسية
المطلب الثالث : تغير الأحكام لتغير العلة
المطلب الرابع : تغير الأحكام المبنية على المصلحة المرسلة
المطلب الخامس : تغير الأحكام بناء على الضرورة والحاجة
المطلب السادس : تغير الأحكام المبنية على المعرفة البشرية
الفصل السادس : تخوفات واستشكالات حول تعميم نظرية تغير الأحكام في الزمان والمكان والأشخاص والأحوال
الفرع الأول : عرض رأي القائلين بقصر تغير الأحكام على الزمان، ورأي القائلين بالتعميم حتى في المكان والأشخاص والأحوال
الفرع الثاني : مؤيدات القول بتعميم تغير الأحكام
المطلب الأول : نفي التعارض بين القول بتعميم تغير الأحكام وبين الأصول الشرعية
المطلب الثاني : الاستدلال على مراعاة الظروف المكانية
المطلب الثالث : فوائد مراعاة الظروف المكانية
المطلب الرابع : مراعاة أحوال الأشخاص والنيات
الباب الرابع : الأسس والموجبات التي تبنى عليها أحكام العمل

الفصل الأول : العرف

الفرع الأول : معنى العرف والعادة لغة وفقها

المطلب الأول : تعريف العادة
المطلب الثاني : تعريف العرف

الفرع الثاني : تمييز العرف عما يشابهه

المطلب الأول : النسبة بين العادة والعرف
المطلب الثاني : الفرق بين العرف والإجماع
المطلب الثالث : الفرق بين العرف وبين ما جرى به العمل

الفرع الثالث : كيف ينشأ العرف وكيف يدخل فيها شرعه الإسلام

المطلب الأول : كيف ينشأ العرف
المطلب الثاني : كيف يدخل العرف فيما شرعه الإسلام

الفرع الرابع : تقسيم العرف ومجالاته

المطلب الأول : تقسيم العرف
المطلب الثاني : مجالات العرف

الفرع الخامس : حجية العرف

المطلب الأول : حجية العرف بصفة عامة
المطلب الثاني : حجية العرف في المذهب الحنفي والمذهب المالكي

أقوال الحنفية في حجية العرف
حجية العرف في المذهب المالكي

الفرع السادس : تطبيقات العرف في المذهب المالكي في الحقوق العرفية العقارية

المطلب الأول : التعريف بالحقوق العرفية العقارية - الجلسة
الجزاء والاستئجار
الزينة
المفتاح
المطلب الثاني : الظروف التي نشأت فيها الحقوق العرفية العقارية وما دار حولها من خلاف

الفصل الثاني : المصلحة
الفرع الأول : التعريف بالمصلحة والتفريق بينها وبين كل من الحكمة والعلة
المطلب الأول : التعريف بالمصلحة
المطلب الثاني : التفريق بين المصلحة وبين كل من الحكمة والعلة.
الفرع الثاني : مراعاة الشريعة للمصالح
الفرع الثالث : مراتب المصالح - المصالح الضرورية والحاجية والتحسينية
الفرع الرابع : أنواع المصالح من حيث نظرة الشارع إليها
أ- المصالح الملغاة
ب - المصالح المعتبرة
ج – المصالح المرسلة
الفرع الخامس : حجية المصالح المرسلة وموقف الفقهاء منها
المطلب الأول : موقف الفقهاء عموما
المطلب الثاني : موقف الطوفي من المصالح المرسلة

الفرع السادس : نظرية المذهب المالكي في المصالح المرسلة
وجه الخلاف بين نظرية الطوفي ونظرية المذهب المالكي

الفرع السابع : دراسة تطبيقية للمصلحة في بيع الصفقة

المطلب الأول : ماهية بيع الصفقة

المطلب الثاني : المصلحة أساس بيع الصفقة
الفصل الثالث : سد الذريعة وفتحها
الفرع الأول : تعريف سد الذريعة وتأصيلها
المطلب الأول : تعريف الذريعة
المطلب الثاني : تأصيل الذريعة
الفرع الثاني : دليل الأخذ بالذرائع - الكتاب - السنة
الاستدلال على الذرائع بالإجماع
الفرع الثالث : أقسام الذرائع - تقسيم ابن قيم الجوزية
تقسيم الشاطبي
تقسيم القرافي
الفرع الرابع : فتح الذرائع

المجتهد المطلق المنتسب - مجتهد المذهب - (مجتهد التخريج)

مجتهد الفتيا (مجتهد الترجيح) .

الفقيه المقلد الصرف
خصوصيات المذهب المالكي في هذه المراتب

للتحمـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــيل

👇👇👇👇👇👇👇👇👇👇👇

نطاق حق الملكية العقارية

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 26 Feb 2021 17:59:00 +0100

حق الملكية العقارية ونطاقه، بين المصلحة العامة وتحصين الملكية الخاصة

الفصل الأول: ماهية الملكية العقارية

المبحث الأول : مفهوم حق الملكية العقارية

المطلب الأول: تعريف حق الملكية العقارية

الفقرة الأولى: التعريف الفقهي لحق الملكية العقارية
الفقرة الثانية: تعريف حق الملكية العقارية تشريعا

المطلب الثاني: عناصر وخصائص حق الملكية العقارية

الفقرة الأولى: عناصر حق الملكية

أولا : حق الاستعمال

ثانيا : حق الاستغلال

ثالثا : حق التصرف

الفقرة الثانية : خصائص حق الملكية العقارية

الفقرة الأولى: حق جامع

الفقرة الثانية: حق مانع

الفقرة الثالثة: حق دائم

المبحث الثاني : نطاق حق الملكية العقارية

المطلب الأول: نطاق حق الملكية العقارية من حيث التفرعات

الفقرة الأولى : حق المالك في غلة الشيء

أولا : الثمار:

ثانيا: المنتوجات

المطلب الثاني : نطاق حق الملكية العقارية من حيث العلو

المطلب الثالث: حق الملكية العقارية من حيث العمق

1- القيود المتعلقة بالمناجم

2- القيود المتعلقة بالمقالع

الفصل الثاني: القيود الواردة على حق الملكية العقارية .

المبحث الأول : القيود الواردة على حق الملكية العقارية من أجل المنفعة العامة.

المطلب الأول: القيود المقررة لفائدة المنفعة العامة في ضوء القانون رقم 7.81

المطلب الثاني: قانون التعمير والتجزئات العقارية.

الفقرة الأولى: قانون التعمير

الفقرة الثانية: قانون التجزئات العقارية

المبحث الثاني: القيود المقررة على حق الملكية العقارية لأجل المنفعة الخاصة

المطلب الأول: القيود المقررة لمنع إساءة استعمال حق الملكية العقارية.

الفقرة الأولى: حالات قيام التعسف في استعمال حق الملكية العقارية

الفقرة الثانية: جزاء التعسف في استعمال الحق

المطلب الثاني: القيود المقررة لرفع مضار الجوار

الفقرة الأولى: الحائط المشترك والطريق الخاص المشترك

أولا: الحائط المشترك.

ثانيا: الطريق الخاص المشترك

الفقرة الثانية: حق الشرب وحق المجرى

أولا: حق الشرب

ثانيا: حق المجرى

الفقرة الثالثة: حق المسيل أو الصرف

الفقرة الرابعة: غرس أشجار بالقرب من حدود أرض الجار

المبحث الثالث: الشرط المانع من التصرف

المطلب الأول: أحكام الشرط المانع من التصرف

الفقرة الأولى: مفهوم المنع من التصرف
الفقرة الثانية: شروط صحة الشرط المانع من التصرف

المطلب الثاني: آثار قيام شرط المانع من التصرف

الفقرة الأولى : مدى الشرط المانع من التصرف
الفقرة الثانية: جزاء مخالفة الشرط المانع من التصرف

للتحمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــيل: 👇👇

أحكام التطليق الباتة وأثرها السلبي على الإجتهاد القضائي

noreply@blogger.com (Unknown) — Fri, 26 Feb 2021 09:01:00 +0100

الأثر السلبي لبتية الأحكام الصادرة في مادة التطليق على الإجتهاد القضائي قرآة في الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة

د/ محمد أوزيان

مفتش إقليمي بوزارة المالية والخوصصة

عرف مجال الأحوال الشخصية بالمغرب تطورا ملحوظا بصدور القانون 03/ 70 بمثابة مدونة الأسرة،(1) تطورا مرده إلى مجموعة من المقتضيات التي تضمنها القانون المذكور، وهي مصنفة على مستويين:

مقتضيات تشريعية ذات طابع تعديلي: أي عدلت موادا من مدونة الأحوال الشخصية سواء تعديلا شكليا أو موضوعيا، ومن هذه المقتضيات على سبيل المثال لا الحصر المادة 78 من مدونة الأسرة التي تنص على أن "الطلاق حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة".

فهذه المادة عدلت شكلا وموضوعا صيغة المادة 44 من مدونة الأحوال الشخصية والتي كانت تنص على أن: "الطلاق هو حل عقدة النكاح بإيقاع الزوج أو وكيله أو من فوض له في ذلك أو الزوجة إن ملكت هذا الحق أو القاضي".

فالمقابلة بين نص المادة 78 ونص المادة 44 يتضح من خلالها نطاق التعديل والتدخل التشريعي الذي عرفته المادة 44، فقد أصبح الطلاق بيد الزوج والزوجة بعد أن كان يمارس في الغالب بيد الزوج، مع جعل هذه المسطرة تحت المراقبة القضائية وهو تعديل موضوعي، أما التعديل الشكلي فقد هم الحقل الدلالي الاصطلاحي للمادة 44، فبعد أن كانت تتحدث هذه الأخيرة عن حل عقدة النكاح، تتحدث المادة 78 عن حل ميثاق الزوجية، وعند الجمع بين هذه التعديلين يتحقق عنصر التعديل ذو طابع المزاوجة الموضوعية والشكلية في صيغة المادة 78.

مقتضيات تشريعية ذات طابع الجدة: أي قررت لأول مرة ضمن مواد مدونة الأسرة إما لتجاوز سلبية معينة أو لضمان فعالية مسطرية ما، ومن هذه المقتضيات على سبيل المثال لا الحصر ما تنص عليه المادة 128 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى: " المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو بالفسخ طبقا لأحكام هذا الكتاب، تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية."

فهذا المقتضي أعطى وصف البتية Tinattaquabilite للأحكام القضائية الصادرة في مختلف أنواع الطلاق وجعلها غير قابلة لأي طعن عاديا كان أو غير عادي(2)، وهو بذلك مقتضى يتسم بالجدة وينسخ جزئيا الفصل 213 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه: "يقدم الاستئناف إلى محكمة الاستئناف وتنظر فيه بغرفة المشورة ويصدر القرار في جلسة علنية". بل إن هذا المقتضى أي الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة أصبح يتجاوز أيضا مضمون الفصل 316 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه "لا يوقف الطعن أمام المجلس التنفيذ إلا في الأحول الآتية:

1- في الأحوال الشخصية،
2- في الزور الفرعي،
3- التحفيظ العقاري".

إنه بالفعل مقتضی مسطري ينبغي دراسته لزاما(3) وذلك لإيجاد مناط تقريره وأثره على وضعية المتقاضين وفق للضوابط المسطرية في مدونة الأسرة، وعليه للتفصيل في هذا الموضوع أكثر فإني سأتوقف عنده عبر محطتين كالآتي :

المطلب الأول: الأساس الاجتهادي لإقرار بتية الأحكام الصادرة في مادة التطليق،

المطلب الثاني: العمل القضائي الموازي لتطبيق الفقرة الأولى من المادة 128

المطلب الثالث: وجهة النظر الخاصة

المطلب الأول: الأساس الاجتهادي لاقرار بتية الأحكام الصادرة في مادة التطليق:

تنص الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة بالحرف الواحد على أن: " المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو الفسخ طبقا لأحكام هذا الكتاب، تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية."

فهذا المعطي التشريعي يعتبر قاعدة مسطرية أساسية على مستوى التقاضي الذي يهم دعاوی التطليق، قاعدة مفادها أنه لا طعن عادي أو غير عادي في مثل هذه الدعاوى القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية"(4)(5) ولعل الحكمة من إقرار هذا المقتضى التشريعي تتجلى في وضع حد لمعاناة الزوجات اللواتي كن يحصلن على حكم ابتدائي بالتطليق بناء على أحد الأسباب المنصوص عليها في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، ويباشرون إجراءات التبليغ وفق الإجراءات المسطرية المفصلة في المواد 37 و 38 و 39 و41 من قانون المسطرة المدنية من أجل صيرورة الحكم المذكور نهائيا ومكتسبا لقوة الشيء المقضي به بمجرد فوات الأجل القانوني للطعن المخول للزوج، إلا أنهن كن يفاجأن بالطعن بالاستئناف ضد الحكم القانوني للطعن المحول للزوج، إلا أنهن كن يفاجأن بالطعن بالاستئناف ضد الحكم بالتطليق، ثم الطعن بالنقص مع العلم أن الطعنين معا يوقفان التنفيذ طبقا للفصلين 134و361 من القانون المسطرة المدنية، بل هناك من يعتبر أن المادة 128 قد حسمت مشكلة اجتماعية وإنسانية كبيرة عندما نصت على أن: " المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو الفسخ، تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية" حتى تتضح وضعية الطرفين نهائيا، ويتمكن كل منهما من إعادة بناء حياة جديدة مع من يرتضينه زوجا له، وخاصة المرأة التي عانت في ظل الوضع السابق من تعسف كبير من بعض الأزواج سيني النية الذي كانوا يجدون في استعمال مختلف طرق الطعن وسيلة لعرقلة حصول المرأة على الطلاق، تاركينها "معلقة"، في حين يبادرون هم إلى بناء حياة جديدة مع زوجة أخرى.

وقد طرح استفسار نيابي عن سبب اعتماد المادة 128 بصيغتها البتية المضفاة على أحكام التطليق بجميع أنواعها، فأجاب السيد وزير العدل بأن: "الغاية من ذلك هي سد الذرائع على الأزواج ذوي النيات السيئة الذين لا يتورعون في استعمال أساليب مختلفة لعرقلة حصول الزوجة على الطلاق، والسعي في تطويل إجراءاته، ولو عن طريق ممارسة الطعن في الحكم الصادر به رغم تأكدهم في غالب الأحيان من استحالة استمرار العشرة بصورة عادية، ولذلك فإنه من غير المعقول في مثل هذه الحالة أن يسمح لمثل هؤلاء الأزواج بفرض البقاء على حياة زوجية انعدمت فيها عناصر الاستقرار وشروط العشرة بالمغرب، مما ينبغي معه عدم السماح بممارسة مثل هذا التعسف الذي يؤدي إلى إطالة أمد النزاع، مما يكون انعكاسا سلبيا على حياة المرأة في المستقبل".

علما بأن نص المادة 128 في فقرتها الأولى لما عرض مشروع مدونة الأسرة على لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان بمجلس النواب كان كالآتي:

المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع طبقا لأحكام هذا الكتاب تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية".(6)

ولذلك لوحظ على مستوى اللجنة المذكورة أنه بالرجوع إلى المادة 77 فإنها تنص على أنه يحكم بفسخ عقد الزواج قبل البناء وبعده في الحالات وطبقا للشروط المنصوص عليها في هذه المدونة، أما المادة 128 فإنها تنص بأن المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع طبقا لأحكام هذا الكتاب تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية، لذلك تم التساؤل عن سبب سكون المشروع عن "فسخ عقد الزواج" أم أن الأمر يتعلق بسهو، وهل الحكم القضائي بالفسخ قابل للطعن أم لا.(7)

وفي معرض جوابه أوضح السيد وزير العدل فيما يخص الإشارة إلى "فسخ عقد الزواج" في المادة 128 أن الأمر يتعلق بسهو فقط، وأن المقررات القضائية الصادرة بالتطليق أو بالخلع غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية، ووجب بذلك إضافة كلمة "فسخ" لأن الحكم القاضي بالفسح غير قابل لأي طعن.(8)

وهو ما كان بالفعل حيث اعتمدت هذه المطالبة في الصياغة النهائية لنص الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة كما هو منشور بالجريدة الرسمية.

باستعراض مختلف هذه المواقف فإنه يتبين أن الأساس الاجتهادي المعتمد لإقرار بتية الأحكام في مادة التطليق مرده إلى أن الأمر يتعلق بتدبير مسطري فعال غرضه تبسيط المسطرة وعدم إطالة أمد التقاضي وذلك كله بغرض:

. حماية المرأة الراغبة في الطلاق،
- تحسين جودة الأداء القضائي،
- المساواة بين طرفي ميثاق الزوجية.

وفي كل الأحوال فإن هذا الأساس الاجتهادي مردود عليه من وجهة نظر مسطرية أخرى تبين أثره السلبي وهو ما سوف يخصص له مطلب ثالث.

المطلب الثاني: العمل القضائي الموازي لتطبيق المادة 128 من مدونة الأسرة.

من خلال نص الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة يستنتج أن الأحكام الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو بالفسخ نهائية وغير قابلة لأي طعن من تاريخ النطق بها ولا تحتاج إلى تبليغها للمعني بالأمر، ما عدا إذا تعلق الأمر بتحديد الحكم المذكور لمستحقات الزوجة والأبناء وصلة الرحم والتعويض عند الاقتضاء، فإن هذا الشق الأخير من الحكم يكون قابلا للاستئناف من طرف من له مصلحة للطعن فيه لذلك يجب أن يبلغ الحكم للمعني بالأمر طبقا للفصول 37، 38 و39 من قانون المسطرة المدنية.(9)

وقد عمل القضاء المغربي على تطبيق مقتضيات الفصل المذكور أعلاه -128- في فقرته الأولى باعتباره نصا قطعي الدلالة لا يتيح للقاضي المجال في التفسير والاجتهاد، وهكذا جاء في قرار المحكمة الاستئناف بالحسيمة أن: "حيث إن محكمة أول درجة رفضت طلب التطليق للشقاق، وحيث إنه ووفق الفصل 128 من مدونة الأسرة فإن الأحكام الصادرة بالتطليق والشقاق والخلع هي التي تكون نهائية أي التي ترفض الطلب تكون ابتدائية وخاضعة للاستئناف بمفهوم المخالفة للفصل المذكور".(10)

وهذا وقد قررت محكمة الاستئناف بالعيون قبول الاستئناف المقدم ضد حكم المحكمة الابتدائية بنفس المدينة الذي قضى برفض طلب الشقاق،(11) وهو قبول مؤسس قانونا باعتبار أن الذي لا يقبل الطعن هو المقررات الصادرة إيجابا في قضايا التطليق أو الخلع أو الفسخ لا تلك المقررات الصادرة سلبا أي برفض طلبات التطليق. كما أنه صدر قرار استئنافي عن محكمة الاستئناف بمراكش يؤكد الدلالة القطعية لمضمون الفصل 128 من مدونة الأسرة جاء فيه : "حيث إن الاستئناف الأصلي غير مقبول شکلا بخصوص الجزء القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية من الحكم المستأنف طبقا لمقتضيات الفصل 128 من مدونة الأسرة فيما ورد من مستجدات بخصوص عدم قابلية المقررات الصادرة بالتطليق أو بالخلع أو بالفسخ لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية، وأن القانون الخاص يقدم على القانون العام،(12) وبقبوله فيما عدا ذلك من الجزء المتعلق بتحديد المستحقات المتعلقة بالزوجة وتحديد نفقة البنت... وواجب سكناها وأجرة حضانتها وفقا لمقتضيات المادة المذكورة".(13)

الذي يتبين من خلال هذه الأحكام أن العمل القضائي كان واضحا في تطبيق المادة 128 في فقرتها الأولى وذلك بقدر وضوحها، وتعامل القاضي مع المادة المذكورة لا يحتاج إلى احتمال بالمرة لدلالتها القاطعة، ومن تم يكون في غنى عن أي اجتهادا يبذل للوصول إلى المعنى المراد.(14)

المطلب الثالث: وجهة النظر الخاصة

إن ما تقرره المادة أعلاه محل هذه الدراسة رغم ما تحمله من إيجابيات للأسانيد الفقهية المشار إليها سابق، فإنها ذات أثر سلبي على المتقاضين خاصة في مجال الأسرة الذي ينبغي فيه إتاحة الفرصة لجميع الأطراف الذين قد يراجعون موقفهم خلال المرحلة القضائية الاستئنافية مثلا باعتبار أن ذلك غير مستبعد، ثم أن إقرار بتية الحكم من خلال مضمون الفقرة الأولى من المادة 128 هو أمر سلبي لأن هذه البتية ستصبح دون جدوى في ترتيب أثرها الإجرائي إن شاب الحكم نفسه خلل على المستوى الشكلي، كأن يتم مثلا إغفال تضمين الحكم إحدى البيانات الضرورية المنصوص عليها في المادة 50 من قانون المسطرة المدنية؟(15) أو تم إغفال الإجراءات المتعلقة بالصلح كما هي واردة في الفصل 81 و 82 من مدونة الأسرة؟ (16) فهل سيتم هنا إعمال البنية في الجزء الموضوعي من الحكم أي أن ما هو متعلق بموضوع إنهاء العلاقة فإنه غير قابل للطعن ومعاودة النقض، في حين يعتبر الجزء الشكلي من الحكم لن يخضع لأثر البتية بحيث سيكون قابلا للطعن بغرض التصحيح؟ أم أنه يعتبر الحكم باطلا من أساسه دون تمييز بين الموضوع أو الشكل فيتم إلغائه استنادا إلى القاعدة الفقهية التي مفادها: "ما بني على باطل فهو باطل"؟

في محاولة لإيجاد مخرج توفيقي بين بنية المادة 128 من مدونة الأسرة وقطعية بعض النصوص المسطرية العامة، اعتبر الأستاذ محمد الكشبور وآخرون أنه مثلا إذا كان الحكم بالتطليق للشقاق لا يقبل أي طعن في جزئه المنهي للعلاقة الزوجية بغض النظر عن وصفه القانوني، فإن باقي أجزاء الحكم تقبل الطعن وفق الإجراءت العادية المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية مع مراعاة وصف الحكم، إذ يحق للطرف المدعى عليه الطعن بالاستئناف في الحكم بالتطليق للشقاق الصادر ضده غيابيا داخل أجل 15 يوما، وإثارته للدفع بعدم الاختصاص المكاني للمحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه... مع أهلية المحكمة المحال عليها القضية والقول دائما للأستاذ الكشبور وآخرون . في اعتماد المناقشات التي أجريت أمام المحكمة المصدرة للحكم بالتطليق للشقاق استنادا إلى مقتضيات الفصل 481 من ظهير الالتزامات والعقود... أو إعادة مناقشة القضية في حال ظهور عناصر جديدة من شأنها التأثير في تقدير المستحقات ومسؤولية أحد الطرفين عن سبب الفراق (17)...

كما أن الأستاذ الكشبور ومن معه يعتقدون أنه كلما تعلق الأمر بالبطلان الإجرائي المقرر بنص تشريعي يجب على القضاء الاعتداد بالدفع المشار بشأنه إعمالا لقاعدة لا بطلان إلا بنص وأن ما بني على باطل فهو باطل الأمر الذي يفيد أن الحكم القاضي بالتطليق للشقاق إذ خرق الفصلين 9 و40 من قانون المسطرة المدنية يكون باطلا، ويتعين على المحكمة المعروض عليها الطعن أن تصرح ببطلانه(18) بالتوقف عند هذه الآراء فإنه يتبين من خلالها أن بتية الحكم القضائي المقصود من خلال الفقرة الأولى من المادة 128 من مدونة الأسرة تهم الجانب الموضوعي أي منطوق الحكم ولا تتعداه عند الاقتضاء إلى الجانب الشكلي المرتبط بمقتضيات إجرائية عامة ضروري اعتمادها في كل الأحوال، والواقع أن هذا التوجه مردود عليه:

أولا: لأن صيغة المادة 128في فقرتها الأولى لا تفيد ما ذكر أعلاه باعتبار أنها جاءت عامة غير مميزة بين الجانب الشكلي والموضوعي للمقرر القضائي، فقط دلالة المخالفة لمضمون النص هي التي تجعل من المقرر الرافض لإنهاء العلاقة الزوجية قابلا للطعن، بالإضافة إلى أن القابلية لعدم الطعن الذي تتحدث عنه هذه المادة تهم الطعون العادية والاستثنائية على حد سواء.

ثانيا : أن الذي يمكن إعماله في حالة وجود خرق مسطري هو القاعدة التي تفيد أن "ما بني على باطل فهو باطل" بحث يتم إلغاء الحكم من أصله باعتبار أنه غير مؤسس قانونا وغير محترم للمساطر المطبقة في النازلة وهو مخرج معتبر ذلك أن الحكم الذي ينبني على خلل إجرائي ما يعد غير ذي أساس قانوني.

ولذلك فإنني أعتقد أن ما سعى إليه المشرع من خلال المادة 128 سيرتب أثرا سلبيا عند وجود حالات كتلك السابق مناقشتها من خلال هذه الدراسة، علما أنه من الأفضل أن تترك مثل هذه المقررات القضائية قابلة للطعن، خاصة وأن أغلب النظم القضائية تقوم على قاعدة وجود درجتين للتقاضي بحيث يسمح للمتقاضين بإعادة طرح نزاعاتهم أمام محكمة ثانية أعلى درجة من المحكمة الأولى، لتعيد النظر من جديد في النزاع لإصلاح الأخطاء الواقعية أو القانونية التي يمكن أن تكون محكمة الدرجة الأولى قد وقعت فيها،(19) فجودة العمل القضائي تقاس بضمان حق الطعن بكل درجاته لكل من يرغب في اللجوء إليه، (20) ولذلك كان لزاما على المشرع مراعاة مآلات الحكم في التطبيق(21) واعتبار المصلحة الاجتماعية كأساس معياري لصياغة نص تشريعي ما، ذلك أن المصلحة التي لا يتوجه إليها الحكم الشرعي، ولا القصد الشرعي فإنها تعتبر ملغاة وباطلة رغم عدم وجودها عادة، (22) فبالاستناد إلى التأصيل الشرعي وتفعيلا للإحالة المنصوص عليها في المادة 400 من مدونة الأسرة إلى المذهب المالكي والاجتهاد بمفهومه العام، فإن كل ذلك لا يسمح نهائيا ببقاء الحكم القضائي في قضايا الأسرة محتفظا بمخالفته النص شرعي قطعي، متحصنا من التعديل أو الإلغاء بمجرد أنه اكتسب صفة البتة. (23)

الهوامش :

(1) ظهير شريف رقم 1. 04 . 22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424(3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 70.03بمثابة مدونة الأسرة - منشور بالجريدة الرسمية السنة الثالثة والتسعون۔ عدد5-5184 فبراير 2004- ص:452-418.

(2) راجع أستاذي جمال الطاهري: مراعاة الإقامة بالخارج كمحدد للضبط في مدونة الأسرة - مداخلة ضمن أشغال الندوة الوطنية المنعقدة بكلية الحقوق بوجدة يومي 17 / 18 فبراير 2005 حول: مدونة الأسرة عام من التطبيق: الحصيلة والآفاق - منشورات مجموعة البحث في القانون والأسرة - سلسلة الندوات - العدد الأول - تنسيق الأستاذ ادريس الفاخوري - مطبعة التيسير . طبعة 2006 - ص: 159.

يعتبر أستاذي جمال الطاهري أن البنية هي الدرجة العليا أو حالة السكون التي يصل إليها الحكم كعمل قانوني يجري تكوينه في تدرجه وحرکته نحو تحصنه من جميع طرق الطعن، إنها صفة في الحكم القضائي ذاته.

أنظر مفهوم البتية قبل مفاهيم ذات علاقة بالحكم القضائي ذ. جمال الطاهري. حجية الأمر المقضي في علم القضاء الإسلامي والقانون الوضعي - رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص . كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعي. الرباط /أكدال / جامعة محمد الخامس - السنة الجامعية: 1996 / 1997 - ص: 80-76.

(3) على الأقل من وجهة نظر شخصية

(4) أنظر ذ. محمد الأزهر . شرح مدونة الأسرة. أحكام الزواج- منشورات فضاءات قانونية - الطبعة الأولى 2004 - مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء - ص .128

(5) أنظر كذلك أستاذي جمال الطاهري - قراءة مقاصدية للمادة 128 من مدونة الأسرة - مجلة رسالة الدفاع / هيئة المحامين بالناظور - العدد السادس- أكتوبر 2006 . ص 25-10.

(6) أنظر تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان حول مشروع قانون رقم 03/70 بمثابة مدونة الأسرة - مجلس النواب الأمانة العامة. مصلحة اللجان الولاية التشريعية السابعة: 2002 / 2007 - السنة التشريعية الثانية 2003 /2004 . دورة أكتوبر 2003 . طبع مصلحة الطباعة والتوزيع بمجلس النواب . ص 61.

(7) راجع تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان - مرجع سابق - ص 29.

(8) أنظر تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان - مرجع سابق - 30.

عند فرز نتائج التصويت على التعديلات المقدمة بشأن مشروع قانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة سجل ما يلي بخصوص المادة 128 :

• مواد مشروع القانون: المادة 128

• تعديلات فرق الأغلبية والمجموعة النيابية لجبهة القوى الديمقراطية المادة 128: مقبول

• تعديلات فريق العدالة والتنمية: سحب

تجدر الإشارة إلى أن حزب العدالة والتنمية قد اقترح تعديل المادة 213 من قانون المسطرة المدنية وذلك بجعل القرار الاستئنافي الصادر في مادة التطليق قابلا للتنفيذ وذلك من خلال منع الطعن بالنقض على طرفي النزاع مع إمكانية الطعن بالنقض لفائدة القانون من طرف الوكيل العام للملك في إطار الفصل 381 من قانون المسطرة المدنية.

أنظر المذكرة التي تقدم بها حزب العدالة والتنمية للجنة الاستشارية الخاصة حول تعديل مدونة الأحوال الشخصية ربيع الأول 1422 يونيو 2001 منشورات سلسلة العدالة والتنمية . طوب بريش الطبعة الأولى 2001.

(9) أنظر ذ. محمد الكشبور وآخرون - مرجع سابق - ص 181

(10) قرار رقم 207 صادر في الملف رقم 2006/ 698 بتاريخ 2006-5-2 غير منشور.

(11) قرار صادر في الملف رقم 02/ 2206 تحت عدد 35 / 06 بتاريخ 21 مارس 2006 منشور بمجلة المحاكمة - العدد 1 شتنبر 2006 ص 128.

حيث قبل الاستئناف وألغي الحكم الابتدائي القاضي برفض طلب الشقاق والصادر عن المحكمة الابتدائية بالعيون في ملف قضاء الأسرة عدد411 / 2005 تحت عدد 832 / 05 بتاريخ 1 ديسمبر 2005 منشور بمجلة المحاكمة . مرجع سابق، ص: 207. لقد رفض هذا الحكم طلب التطليق للشقاق لعدم ثبوت استمرار الشقاق بين الزوجين واعتبر أسانيد الزوجة واهية تمس قدسية عقد الزواج .

(12) والحكم هنا يقصد مضمون الفصل 213 من قانون المسطرة المدنية.

(13) قرار محكمة الاستئناف في الملف الشرعي رقم 3955 / 2004 مؤرخ بتاريخ 1 فبراير 2005 أورده الكشبور وآخرون - مرجع سابق ص 213.

(14) حول كيفية اجتهاد القاضي في مدونة الأسرة راجع ادریس حمادي. البعد المقاصدي وإصلاح مدونة الأسرة - دون ذكر تاريخ الطبعة: مطابع إفريقيا الشرق / الدار البيضاء - ص: 164.

(15) أنظر الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية. وقد صدرت بصدده قرارات قضائية تؤكد إلزامية مراعاة ماهو منصوص فيه ومنها قرار للمجلس الأعلى جاء فيه أنه: "يتعرض للنقض الحكم الذي تبين من مراجعة نسخة عليه منه المشهود بمطابقتها للأصل أن الحكم المذكور لم يوقع إلا من طرف رئيس الجلسة وكاتب الضبط دون أن يشير الحكم المذكور إلى إسم المقرر ولا إمضائه حتى يتأتى للمجلس أن يمارس سلطته في مراقبة تطبيق القانون "قرار رقم 191 بتاريخ 1969-3-26 من ق. م ع، ص 1982-339 أورده ذ.عبد العزيز توفيق۔ قضاء المجلس الأعلى في المسطرة المدنية إلى غاية 2005- الطبعة الأولى 2006- مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء - ص28.

(16) هذه التساؤلات وغيرها طرحها كإشكالات على العمل القضائي المرتقب في مجال مدونة الأسرة الأستاذ علي وردا - رئيس الغرفة المدنية

بمحكمة الاستئناف بالحسيمة . خلال أشغال الندوة المنظمة من لدن المكتب الجهوي للودادية الحسنية للقضاة بالجهة الشرقية حول "مدونة الأسرة: بعد عامين من التطبيق" بتاريخ 2006-4-26 بمحكمة الاستئناف بالناظور (ندوة غير منشورة).

(17) د. محمد الكبشور وأخرون - مرجع سابق، ص: 186-185-184-183-182.

(18) المرجع السابق ص: 188.

(19) راجع: أستاذي عبد العزيز حضري - القانون القضائي الخاص۔ طبعة 2005 دون ذكر المطبعة ص55. راجع أيضا أستاذي عبد العزيز حضري - القواعد الموضوعية الاستئناف الأحكام المدنية في التشريه المغربي مساهمة في نظرية جديدة لنظام الطعن بالاستئناف. أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص - الجزء الأول - السنة الجامعية 2003 /2004-كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية/جامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء ص 3/ 4.

(20) راجع في تفاصيل ذلك: بشرى النية/سعيد الأخضر. تقرير حول ندوة "جودة الخدمات وتقييم عمل المحاكم" المنعقدة في إطار التعاون المغربي الفرنسي - المعهد الوطني للدراسات القضائية أيام 12 و13 ماي 2003 - تقرير منشور على صفات الأنترنيت بالموقع الأتي و بتاريخ:

http : / www . justice . gov . ma / console / upeads / doc / doc052003 .doc12 / 12 / 200

(21) أنظر د: أحمد الخمليشي - كلمة حول تأصيل المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة منشور ضمن سلسلة شرفات 12 حول: ط ثورة هادئة من مدونةالأحوال الشخصية إلى مدونة الأسرة" - طبعة 2004 - مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء ص 128.

(22) أنظر في تفاصيل الموضوع : ذ.محمد البعدوي - مسالك تحقيق المصلحة في الخطاب الشرعي- الطبعة الأولى 2003 - مطبعة الفضيلة / الرباط .ص 22.

(23) أستاذي جمال الطاهري - تواؤم الموضوعي والإجرائي في مدونة الأسرة - مداخلة ضمن أشغال الندوة الوطنية حول: "مستجدات قانون الأسرة: مقاربات متعددة" - منعقدة بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بجامعة محمد الأول بوجدة - بتاریخ 10/11 مارس 2004 ستنشر بالعدد المزدوج 2 / 3 لمجلة الحقوق المغربية.

المستحقات المالية للمطلقة عند انحلال ميثاق الزوجية

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 25 Feb 2021 21:39:00 +0100

المستحقات المالية للمطلقة عند انحلال الزوجية (1)

د سعيد الوردي

-الدكتور سعيد الوردي

أستاذ القانون الخاص بكلية الحقوق - فاس

مقدمة:

الزواج هو میثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة، برعاية الزوجين طبقا لأحكام مدونة الأسرة (2) فللزواج إذن غايته، وهي محددة حسب هذا التعريف في أمرين أساسيين هما الإحصان والعفاف، ثم إنشاء أسرة مستقرة. فالأصل أن يسعى الإنسان من خلال الزواج إلى إنشاء أسرة والاستقرار بين أحضان أفرادها من زوجة وأطفال، لكن قد تحدث بعض الأمور تؤدي إلى عدم إمكانية تحقيق غاية الاستقرار في الزواج فيصبح الطلاق هو الحل لتخليص الأسرة والأطفال من موجة المشاكل والنزاعات المستمرة داخلها.

ومن الطبيعي أن وقوع الطلاق وإنهاء العلاقة الزوجية بين الزوجين تترتب عليه مجموعة من الآثار المختلفة، سنتناول منها في إطار هذه المداخلة ما له علاقة بالجانب المالي. فالطلاق يرتب للزوجة والأطفال حقوقا مالية في ذمة الزوج المطلق، هذه الحقوق تعرضت لها مدونة الأسرة بتفصيل، فميزت بين حقوق المطلقة، وبين حقوق الأطفال، وأفردت أحكاما خاصة لكل منهما، حيث نصت المادة 83 منها على أنه: "إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل أقصاه ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالإنفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين ".

وبما أن الحقوق المالية للطفل قد تم التطرق لها في مداخلة سابقة ، فإننا سنتعرض في هذه المداخلة للحقوق المالية للمطلقة فقط، وهذه الحقوق تحدد إطارها العام المادة 84 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه " تشمل مستحقات الزوجة: الصداق المؤخر إن وجد، ونفقة العدة، والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق ، ومدى تعسف الزوج في توقيعه.

تسكن الزوجة خلال العدة في بيت الزوجية، أو للضرورة في مسكن ملائم لها وللوضعية المادية للزوج، وإذا تعذر ذلك حددت المحكمة تكاليف السكن في مبلغ يودع كذلك ضمن المستحقات بكتابة ضبط المحكمة ".

ويتضح من خلال هذه المادة أن الحقوق المالية للزوجة المطلقة بعد الطلاق تنحصر في الحق في مؤخر الصداق إن وجد، الحق في النفقة والسكني خلال فترة العدة، ثم الحق في المتعة، غير أنه هناك حقوق مالية أخرى كالحق في أجرة الحضانة بالنسبة للمطلقة الحاضنة، ثم الحق في الاستفادة بنصيب من ممتلكات الأسرة وفقا لشروط معينة.

ومن البديهي أن كل فاعل في الحقل القانوني هو على علم بتفاصيل هذه الحقوق، بل إن العلم بها أصبح متاحا حتى لدى العامة من الناس، نتيجة للمجهودات التي بذلت من طرف كل الفعاليات الرسمية وغير الرسمية للتعريف بمدونة الأسرة ومقتضياتها.

لذلك سوف لن نركز كثيرا في هذه المداخلة على الجانب القانوني، بل سنعطي كثيرا من الأهمية لرصد كيفية تعامل القضاء مع هذه المقتضيات القانونية، وذلك من خلال ثلاث محاور أساسية:

المحور الأول: مستحقات مؤخر الصداق ، النفقة والسكنى وأجرة الحضانة

المحور الثاني : المستحقات المتعلقة بالمتعة

المحور الثالث : المستحقات الناتجة عن الاستفادة من ممتلكات الأسرة

المحور الأول: مستحقات مؤخر الصداق ، النفقة والسكنى وأجرة الحضانة

سنميز في إطار هذا المحور بين مستحقات مؤخر الصداق – أولا - ثم النفقة والسكني خلال فترة العدة - ثانيا – ثم أجرة الحضانة - ثالثا .

أولا : الحق في مؤخر الصداق إن وجد

يعرف الفقهاء الصداق بكونه هو ما يجب على الزوج نحو زوجته مقابل الزواج، ويسمى كذلك المهر والنحلة والفريضة،(3) وحسب المادة 26 من مدونة الأسرة فالصداق هو ما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة في عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة، وتثبيت أسس المودة والعشرة بين الزوجين، وأساسه الشرعي هو قيمته المعنوية والرمزية، وليس قيمته المادية.

ويعتبر الصداق شرطا في الزواج حيث لا يصح الزواج إذا وقع الاتفاق على إسقاط الصداق. وهو ما أكده المشرع عند حديثه عن الشروط الواجب توفرها في عقد الزواج في المادة 13 من مدونة الأسرة.

والصداق قد يقوم الزوج بتأديته كاملا لزوجته عند إبرام عقد الزواج، وقد يؤخر أداءه كلا أو جزءا، وذلك حسب المادة 30 التي تجيز الاتفاق على تعجيل الصداق أو تأجيله إلى أجل مسمی كلا أو بعضا. ويسمى ما تم الاتفاق على تأجيله مؤخر الصداق، ويصبح حالا بحلول أجله، غير أنه إذا وقع الطلاق قبل حلول هذا الأجل، فإن مؤخر الصداق يصبح حالا قبل حلول أجله، بصريح المادة 84 أعلاه التي جعلته من ضمن ما يحكم به في إطار مستحقات الزوجة عند الطلاق، وبالتالي في حالة وجود مؤخر للصداق فإن الزوج الذي يرغب في الطلاق يكون ملزما بأدائه ضمن باقي المستحقات ولو كان قد اتفق مع الزوجة على تاريخ لم يحل أجله. وهذه النقطة واضحة لا تثير إشكالا في الواقع العملي، لذلك نكتفي في شأنها بهذا القدر.

ثانيا : الحق في النفقة والسكني خلال فترة العدة

يمكن تعريف نفقة الزوجة بكونها تكليف مالي واجب على الزوج للزوجة وفق شروط معينة بمستوى الكفاية عرفا.(4) ونفقة كل إنسان في ماله، ولا تجب النفقة على الغير إلا في أحوال حددها القانون وهي الزوجية، القرابة والالتزام.(5)

وتستحق الزوجة النفقة عند انحلال العلاقة الزوجية بالطلاق أو التطليق خلال فترة العدة فقط، أو إذا كانت حامل إلى أن تضع حملها.

وكذلك الأمر بالنسبة للسكنى، حيث تستحق المطلقة السكني خلال فترة العدة، وذلك استنادا للمادة 131 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه " تعتد المطلقة والمتوفى عنها زوجها في منزل الزوجية، أو في منزل أخر يخصص لها " وتبعا لذلك فالمطلقة يكون لها الحق في السكني بمنزل الزوجية خلال فترة العدة، وإذا تعذر ذلك يجب على الزوج أن يخصص لها سكن آخر، غير أنه في الواقع العملي يصعب تنزيل هذا المقتضي لذلك نجد المحاكم في غالب الأحيان تحدد واجبا ماليا كمقابل لهذا السكن يؤديه الزوج المطلق إلى جانب باقي المستحقات.

ثالثا : الحق في أجرة الحضانة

تنص المادة 167 من مدونة الأسرة على أن أجرة الحضانة ومصاريفها على المكلف بنفقة المحضون وهي غير أجرة الرضاعة والنفقة. لا تستحق الأم أجرة الحضانة في حالة قيام الزوجية، أو في عدة من طلاق رجعي.

وتأسيسا على هذه المادة فإن الزوجة المطلقة تستحق عند انحلال الزوجية بالطلاق البائن، أو بالطلاق الرجعي بعد انقضاء العدة، أجرة عن الحضانة، تحددها المحكمة ضمن المستحقات المالية للمطلقة التي لها أبناء وأسندت لها حضانتهم.

وهذه الأجرة جرى العمل على تقديرها من طرف القضاء في إطار السلطة التقديرية القضاة الموضوع في مبالغ ضئيلة تتراوح في غالب الأحيان بين 100 و 200 درهم، وهي الا تمنح إلا من تاريخ طلبها، وعدم مطالبة الحاضنة بها في وقتها تعتبر متبرعة ضمنيا بها ولا حق لها فيها عن المدة المسكوت عنها.(6)

ولا تستحق أجرة الحضانة إلا في مقابل القيام بشؤون المحضون، فقد اعتبرت محكمة النقض بأن ثبوت مكوث المطلوب نفقته وأجرة حضانته مع والده طيلة فترة معينة يحول دون أحقية الأم في المطالبة بذلك ويبرر طلب الأب بإسقاطها، والمحكمة لما قضت برفض طلب إسقاط نفقته وحضانته عن هذه المدة تكون قد حملت الطاعن الواجب مرتين وأقامت بذلك قضاءها على غير أساس، إذ أن الأم لا تستحق نفقة محضونها وأجرة حضانته إلا إذا كانت حاضنة له فعليا لا فرق بين أن يكون التواجد عند والده مبرر أو غير مبرر.(7)

وتسقط أجرة الحضانة المستحقة للأم المطلقة بزواجها طبقا للمادة 175 من مدونة الأسرة التي تنص على أن زواج الأم الحاضنة يعفي الأب من تكاليف سكن المحضون وأجرة الحضانة. وهو الأمر الذي يحرص القضاء على تنزيله، حيث قضت المحكمة بإسقاط أجرة الحضانة بعدما ثبت لديها زواج الحاضنة.(8)

أما طلب الزيادة في أجرة الحضانة فغالبا ما يتم رفضه من طرف المحاكم على اعتبار أن هذه الأجرة يتم تحديدها عندما يكون المحضون صغيرا، وكلما مضى الزمن يكبر المحضون وتقل حاجته للحاضنة فتخف أعباؤها، وهذا ما أكده القضاء عندما اعتبر أن: "طلب الزيادة في أجرة الحضانة ليس له ما يؤسسه قانونا، فكلما شب الطفل ونما قام بشؤونه الشخصية بنفسه وقل احتياجه لحاضنته، وبذلك يبقى هذا الطلب غير مؤسس ويتعين رده".(9)

المحور الثاني : المستحقات المتعلقة بالمتعة

المتعة هي ما يعطيه الزوج لزوجته عند الطلاق جبرا لخاطرها، وتعويضا لها عما يمكن أن يلحقها من الضرر.(10) فهو حق من حقوق المطلقة يجد سنده الشرعي في القرآن الكريم، حيث ذكر في الكثير من الآيات منها قوله تعالى: ( لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره حقا بالمعروف حقا على المحسنين) (11)، وقوله تعالى: ( يا أيها الذين آمنوا إذا نحكتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا) (12) وقوله تعالى: (وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين). (13)

أما السند القانوني للمتعة في التشريع المغربي فيتمثل فيما تنص عليه المادة 84 من مدونة الأسرة بخصوص مستحقات الزوجة والتي تحددها في : الصداق المؤخر إن وجد، ونفقة العدة، والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في توقيعه.

فالمتعة إذن هي حق للزوجة المطلقة، يجد سنده في الشرع والقانون، لذلك فأساسه لا يثير أي إشكال، إنما يثار في مسألة تقدير مبلغ هذه المتعة، حيث جاءت المادة 84 بعبارات محدودة تحدثت عن كيفية تقديرها، وقالت بأنه يراعى في تقديرها أربعة أمور وهي:

- فترة الزواج

- الوضعية المالية للزوج

- أسباب الطلاق

- مدى تعسف الزوج في توقيعه.

لكنه بالرجوع إلى واقع العمل القضائي نجد بأن هذه الأمور الواجب تقدير مبلغ المتعة في ضوئها، عاجزة عن القيام بالدور المنوط بها، أو بالأحرى أن القضاء لا يعطيها الأهمية التي تستحقها، كما يظهر من خلال العديد من الأحكام التي اطلعنا عليها، حيث تكتفي بالإشارة إلى هذه المادة، دون أن تبين في حيثياتها ما استندت عليه من حقائق لها علاقة بالأمور المذكورة 14 ولعل هذا الأمر هو الذي خلق تباينا واضحا في العمل القضائي بين مختلف المحاكم، وأحيانا داخل نفس المحكمة بين قضايا متشابهة.

ففي نازلتين متشابهتين من حيث مختلف الظروف الواجب الأخذ بها في تقدير مبلغ المتعة قضت المحكمة الابتدائية بصفرو في إحداهما (15) بتحديد مبلغ المتعة في 21000 درهم حيث كان الزوج يشتغل في القوات المساعدة وأثبت أن أجرته هي 4800 درهم، وفي الأخرى (16) حيث يقل دخل الزوج عما هو في الحالة السابقة (3500 درهم) حددت المحكمة مبلغ المتعة في 32000 درهم. ومن الواضح أن مبلغ 11000 درهم كفرق في حالتين متشابهتين ليس مبلغا هينا بل هو فرق كبير ينبغي أن يكون مبررا تبريرا منطقيا ومعقولا.

ونفس الأمر نجده أيضا بين المحاكم الابتدائية ومحاكم الاستئناف، ففي نازلة كان فيها الزوج المطلق مهاجرا بالخارج فقضت المحكمة الابتدائية بعد الحكم بتطليقه لزوجته للشقاق بمبلغ متعة قدرته في 40 ألف درهم بالنظر للوضع المادي للزوج، وبعد الطعن فيه بالاستئناف قامت محكمة الاستئناف بتخفيض هذا المبلغ إلى 20 ألف درهم معتبرة أن هذا المبلغ يتسم بالمبالغة.(17) ولا شك أن إنقاص نصف المبلغ المحكوم به يدل على أن سلطة محكمة الموضوع في تقدير مبلغ المتعة واسعة وأن ضوابطها مبهمة وغامضة لا تعطي مبالغ متقاربة في قضايا متشابهة، بل لا تحقق هذا التقارب حتى في نفس القضية بين محاكم مختلفة.

كما أنه لا بد من التنبيه إلى أن تنصيص المشرع على كون المتعة يراعى في تقديرها أسباب الطلاق ومدى تعسف الزوج في توقيعه، إنما يدل في واقع الأمر على شمول مبلغ المتعة للتعويض عن الضرر الذي قد تتعرض له المطلقة جراء التعسف في استعمال الزوج الحقه في إنهاء العلاقة الزوجية. وهذا يجرنا إلى التساؤل عن أساس المطالبة بالتعويض عن الضرر الناتج عن إنهاء العلاقة الزوجية، وعن مدى قانونية الجمع بينه وبين المتعة ؟

ففي اعتقادنا أن تنصيص المشرع في المادة 84 من مدونة الأسرة على أنه من أسس تقدیر المتعة مراعاة فترة الزواج والوضعية المالية للزوج وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في إيقاع هذا الطلاق، يدخل في إطاره التعويض عن الضرر الذي قد يطال الزوجة نتيجة للتعسف من طرف الزوج أو الاستناد الأسباب غير مبررة لإيقاع الطلاق. وهو نفس الأمر الذي تؤكده المادة 97 من نفس المدونة التي تلزم المحكمة عند الحكم بالتطليق للشقاق بمراعاة مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق في تقدير ما يمكن أن تحكم به على المسؤول لفائدة الزوج الآخر.

وتبعا لذلك فإن التعويض عن الضرر الناتج عن تعسف الزوج في إنهاء العلاقة الزوجية يدخل في مبلغ المتعة، أما التعويض عن الضرر الذي لا علاقة له بالتعسف في إيقاع الطلاق والمسؤولية عن ذلك فيستجاب له عندما لا تكون له علاقة بما ذكر، ويجب إثباته، فقد قضت المحكمة الابتدائية ببركان بأن الزوجة لم تثبت الضرر اللاحق بها من جراء معاملة المدعى عليه لها، بالإضافة إلى أنه غير محدد، مما يكون معه طلبها الرامي للحكم لها بتعويض عن ذلك غير مؤسس ويتعين رفضه.(18) وفي نازلة أخرى اعتبرت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أن زواج المدعى عليه بامرأة ثانية دون علم زوجته الأولى ينهض مبررا كافيا لمطالبة المدعية بالتعويض، لأنه ألحق بها ضررا ماديا ومعنويا، مما يجعل طلب التعويض مؤسس ويتعين الاستجابة له.(19)

وفي نهاية الحديث عن مستحقات المتعة لا بد من الإشارة إلى مسألة في غاية الأهمية وهي تتعلق بحرمان المرأة التي تطلب التطليق للشقاق من حقها في المتعة، حيث سارت العديد من المحاكم على القول بحرمان المرأة من المتعة عندما تكون هي المدعية في التطليق للشقاق، استنادا لقرارات صدرت سابقا عن محكمة النقض، منها القرار(20) الذي اعتبرت فيه أن المتعة لا يحكم بها إلا في حالة الطلاق أو التطليق الذي يتم بناء على طلب الزوج، أما في حالة التطليق للشقاق بناء على طلب الزوجة فإنه لا يحكم لها بالمتعة، وإنما يحكم لها بالتعويض بعد أن ثبتت مسؤولية الزوج عن الفراق.(21) وهذا التوجه هو مجحف في حق المرأة، لأن حرمانها من حقها في المتعة يتنافى مع نصوص مدونة الأسرة، وقد ساريته العديد من محاكم الموضوع، نذكر منها على سبيل المثال حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بصفرو جاء فيه : "وحيث إن العمل القضائي حسب قرار شخصي لمحكمة النقض عدد 159 الصادر بتاريخ 2011/ 04 / 05 استقر على أن المطلقة في إطار دعوى التطليق للشقاق لا تستحق متعتها إذا كانت هي من بادرت إلى طلب التطليق وأنها تستحق فقط تعويضا عن الضرر الذي لحقها من جراء الفراق شريطة إثباته.وحيث إنه تأسيسا على ذلك تصرح المحكمة بعدم استحقاق المدعية في نازلة الحال للمتعة مادامت هي من بادرت إلى رفع الدعوى ". (22)

وهناك محاكم أخرى تقر بحق المرأة في المتعة حتى عندما تكون هي المدعية، لكن تقدر هذه المتعة في مبالغ هزيلة لا تتناسب البتة مع ظروف النازلة، فقد حددتها المحكمة الابتدائية بوجدة في مبلغ 5000 درهم.(23) كما اعتبرت المحكمة الابتدائية بالناضور أن عدم الانفاق والإهمال وتزوج المدعى عليه بأخرى دون علم الزوجة الأولى، سبب كاف لسلوك مسطرة التطليق للشقاق، وحكمت على الزوج وهو تاجر وله ثلاث أبناء ومدة الزواج استمرت لما يزيد عن 17 سنة، بأدائه مبلغ المتعة المحدد في 5000 درهم.(24) إذن فسواء تعلق الأمر بحرمان المرأة طالبة التطليق للشقاق من حقها في المتعة، أو الحكم لها بمبالغ ضعيفة، فإن ذلك يشكل حيفا غير مبرر في حقها، نرجو أن يتم العمل على تداركه في أقرب الآجال. أما التعويض عن الضرر فهو مستقل عن المتعة لأنه حق من حقوق الزوجين معا إذا ثبت أن الزوج الآخر هو المسؤول عن الفراق، وأنه ألحق بالطرف الآخر ضررا يتعين إثباته.

المحور الثالث : المستحقات الناتجة عن الاستفادة من ممتلكات الأسرة

إن الزوجة أثناء الحياة الزوجية غالبا ما تساهم في تكوين متاع البيت عبر الجهاز أو الشوار أو شراء بعض اللوازم مما يفرض حين الانفصال أن تأخذ نصيبها من المتاع المنزلي، كما أن مدونة الأسرة أسست لحق جديد ألا وهو نصيب الزوجة في المستفاد من ثروة الأسرة.(25)

وتبعا لذلك فالزوجة المطلقة يحق لها عند انحلال العلاقة الزوجية أن تستفيد من أثاث البيت، وهذه العملية مؤطرة بموجب المادة 34 من مدونة الأسرة التي تنص على أن: " كل ما أتت به الزوجة من جهاز وشوار يعتبر ملكا لها، إذا وقع نزاع في باقي الأمتعة، فالفصل فيه يرجع للقواعد العامة للإثبات. غير أنه إذا لم يكن لدي أي منهما بينة، فالقول للزوج بيمينه في المعتاد للرجال، وللزوجة بيمينها في المعتاد للنساء. أما المعتاد للرجال والنساء معا فيحلف كل منهما ويقتسمانه ما لم يرفض أحدهما اليمين ويحلف الآخر فيحكم له ".

وفي الواقع العملي يثير تنزيل مقتضيات هذه المادة عدة إشكاليات ترتبط أساسا بإثبات واقعة أخذ الزوجة لمتاعها من البيت، والتي يفصل فيها القضاء في ضوء الأحكام الواردة في المادة 34 أعلاه، وكذا استنادا للأحكام المقررة في الفقه الإسلامي المالكي.

أما فيما يخص استفادة الزوجة من الأموال المكتسبة خلال فترة الزوجية، فهي مؤطرة بموجب الفصل 49 من مدونة الأسرة الذي ينص على مبدأ استقلال الذمة المالية للزوجين، ويجيز لهما الاتفاق على طريقة معينة لتدبير واستثمار وتوزيع الأموال التي ستكتسب أثناء قیام الزوجية، وذلك بموجب وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.

غير أن غياب هذا الاتفاق لا ينفي حق الزوجة في طلب الاستفادة من الأموال المكتسبة خلال فترة الزوجية إذا كانت قد ساهمت في تنميتها، لكن عليها أن تثبت أنها قدمت مجهودات وتحملت الأعباء من أجل تنمية أموال الأسرة، ويمكنها إثبات ذلك بشتی وسائل الإثبات طبقا للقواعد العامة، ولا يكفي مجرد الادعاء بكون الزوجة قد ساهمت في تنمية أموال الأسرة.

وفي هذا الإطار تعتبر مساهمة الزوجة في نفقات الأسرة وجها من أوجه المساهمة في تنمية أموال الأسرة ، كأن تكون مكلفة بأداء واجبات تمدرس الأطفال، أو تساهم بنصيب معين في النفقة على البيت، خاصة عندما تكون موظفة أو تشتغل خارج البيت، أو لها مداخيل معتبرة كأكرية أو نصيب من الأرباح من تجارة معينة، حيث اعتبر القضاء أن كون المرأة غير عاطلة عن العمل يقوم قرينة على مساهمتها في تنمية أموال الأسرة.(26) لكنه في نظرنا لا يكفي أن تكون المرأة ذات دخل بل لا بد أن يثبت أنها ساهمت فعلا في نفقات الأسرة، لأنها قد تكون غنية ومع ذلك لا تشارك الزوج في تحمل نفقات الأسرة.

لكن هناك حالات كثيرة يقتصر فيها عمل المرأة على القيام بشؤون البيت وتربية الأطفال، فهل يدخل ذلك ضمن الأعمال والمجهودات المقصودة في الفصل 49 ؟ جوابا عن هذا السؤال نقول بأنه هناك تبخيس لعمل المرأة داخل البيت، فعلى الرغم من الدور الهام الذي تقوم به في تكوين الأسرة وتخفيف أعبائها عن الرجل ليتفرغ لأمور أخرى خارج البيت، فإن غالبية المحاكم لا زالت تنظر إلى كون العمل داخل البيت لا أثر له على الأموال المكتسبة ولا يخول للمرأة الحق في اقتسامها، فحتى عندما يتجاوز عمل المرأة البيت ويمتد للمساهمة بالعمل خارج البيت خاصة في أعمال التجارة أو الفلاحة، فإن القضاء يشترط على الزوجة أن تثبت ذلك، وفي غياب الاثبات فإنه يقضي برفض الطلب.(27)

خاتمة :

نخلص مما سبق إلى أن أحكام مدونة الأسرة في الجانب المتعلق بالحقوق المالية للمطلقة عند انحلال العلاقة الزوجية ، أصبحت في حاجة إلى مراجعة شاملة، لتجاوز الإشكالات التي طرحها التطبيق العملي لهذه المقتضيات، ولا سيما فيما يخص طرق تقدير متعة المطلقة، وحق المرأة في المتعة عندما تكون هي طالبة التطليق للشقاق، وحقها في الاستفادة بنصيب من الأموال المكتسبة خلال فترة الزوجية، والذي ليس بالضرورة أن يكون النصف، وإنما يمكن أن يكون بقدر مساهمة المرأة في تنمية أموال الأسرة، ولم لا تحديد نسبة معينة الها مقابل تحملها أعباء البيت.

الهوامش:

(1)- مداخلة في ندوة وطنية حول: " تدبير الالتزامات المالية للأسرة بين النص والواقع " المنظمة من طرف جمعية المحامين الشباب يتازة ومختبر البحث في الفلسفة والقانون والمجتمع ، بشراكة مع هيئة المحامين بتازة ، مركز سايس لحماية الأسرة والطفولة بالمغرب ، ومركز الدراسات القانونية في القضايا المجتمعية والوطنية ، بتاریخ 19 فبراير 2021 بمقر هيئة المحامين بتازة د.

(2)- المادة 4 من مدونة الأسرة.

(3)- محمد ابن معجوز : " أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية " ، الجزء الأول ، طبعة 1998، ص 105.

(4)- الشهيد الشيخ عارف البصري : " نفقات الزوجة في التشريع الإسلامي " ، الدار الإسلامية للطباعة والنشر والتوزيع ، الطبعة الثانية ، 1992، ص 16.

(5)- المادة 187 من مدونة الأسرة.

(6)- قرار صادر عن محكمة الاستئناف بوجدة تحت عدد 116 بتاریخ 2008/ 02 / 13 ، في الملف رقم 2007/ 279 ، أورده الدكتور سعيد الوردي في كتابه : " الحضانة وإشكالاتها العملية على ضوء أحكام مدونة الأسرة والعمل القضائي المغربي " ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الأولى ، 2019 ، ص 220.

(7)- قرار محكمة النقض عدد 2006/ 1 / 2 / 281 بتاریخ 2006/ 11 / 15 ، أورده الدكتور سعيد الوردي في مرجع سابق ، ص 315.

(8)- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بتاوريرت بتاريخ 2013/ 09 / 25 ، في الملف رقم 13 / 396 ، منشور بمرجع الدكتور سعيد الوردي المشار إليه سابقا ، ص 276. أنظر أيضا حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور بتاريخ 2008/ 03 / 24 ، في الملف رقم 06/ 11 /1647 ، منشور بنفس المرجع ، ص264.

(9)- حکم صادر عن المحكمة الابتدائية بفاس تحت عدد 05/ 849 بتاريخ 2005/ 05 / 17 ، في الملف الشرعي عدد 2005/ 01 /2758 ، غير منشور.

(10)- محمد ابن معجوز : مرجع سابق ، ص 309.

(11)- سورة البقرة ، الآية 236 12

(12)- سورة الأحزاب ، الآية 49 13

(13)- سورة البقرة ، الآية 241

(14)- أنظر مثلا الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة تحت عدد 4329 بتاریخ 2006/ 10 / 10 ، في الملف رقم 05/ 1438 ، منشور في منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي ، للأستاذ ادريس الفاخوري ، دلائل الأعمال القضائية ، العدد 5، 2013 ، ص 370.

(15)- حکم صادر عن المحكمة الابتدائية بصفرو بتاریخ 2018/ 01 / 24 في ملف عدد 2017/ 01 / 1150 ، غير منشور.

(16)- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بصفرو بتاريخ 2018/ 02 / 28 في ملف عدد 2017/ 01 / 1296 ، غير منشور .

(17)- قرار صادر عن محكمة الاستئناف بفاس تحت عدد 2016/ 282 بتاريخ 2016/ 03 / 16 في الملف رقم 15/ 1164 ، غير منشور.

(18)- حکم صادر بتاريخ 2012/ 01 / 19 في ملف عدد 11/ 1718، منشور بالموقع الالكتروني :www . maroclaw . com، أنظر أيضا المحكمة الابتدائية بتاوريرت - مركز القاضي المقيم بالعيون - بتاريخ 2018./ 01 / 03 ملف 12 / 809 ، غير منشور ، والذي ورد فيه : " حيث التمس المدعي الحكم على المدعى عليها فرعيا بالتعويض عن الضرر الأحق به جراء التطليق للشقاق وحيث أن من يدعي الضرر عليه اثباته و أن المحكمة من خلال بحثها لوقائع النزاع بين الطرفين ودراستها لمستندات الملف ووثائقه لم يثبت لها الضرر المدعى به من طرف المدعي فرعيا مما يكون معه طلبه عاريا من الاثبات ويتعين معه التصريح برفض طلب "

(19)- حكم رقم 06/ 35 / 37 بتاریخ 2006/ 03 / 07 ، في ملف عدد 05 ، منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي ، مرجع سابق ، ص 384.

(20)- للمزيد من المعلومات حول هذا الموضوع يرجى الرجوع إلى تعليق على هذا القرار للأستاذ يوسف مرصود : " استحقاق المتعة من عدم استحقاقها عند التطليق للشقاق " ، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية ، العدد 158 / 2018 ، ص 213.

(21)- قرار عدد 239 بتاريخ 25 مارس 2014 ، في الملف الشرعي عدد 2013/ 1 / 2 / 42 ، منشور بالموقع الالكتروني :www.maroclaw.com

(22)- حکم صادر عن المحكمة الابتدائية بتاوريرت - مركز القاضي المقيم بالعيون - بتاريخ 2013/ 01 / 03 ملف 12/809 ، غير منشور

(23)- المحكمة الابتدائية بوجدة، حكم رقم 4329 بتاریخ 2006/ 10 / 10 ، في ملف رقم 05 / 1438 ، منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي مرجع سابق، ص 370 ، حيث جاء فيه " وحيث إنه تبعا للسلطة التقديرية للمحكمة ، بعد اعتبارها دخل المدعى عليه وحالته المادية وكذا مدة الزواج والقسط الذي يتحمل عن حالة الشقاق التي آلت إليها علاقة الزوجية بالمدعية ارتأت تحديدها كالآتي :

المتعة 5000 درهم

السكني 1500 درهم.

نفقة الأبناء 250 لكل واحد منهم "

(24)- حكم عدد 1106 بتاریخ 2006/ 06 / 21 ، في ملف رقم 06 /223 ، منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي ، مرجع سابق ، ص 388.

(25)- نبيلة بوشقرة : " الحقوق المالية للمرأة و الطفل بعد الطلاق "، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ، وحدة التكوين والبحث : قانون الأسرة والطفولة ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس ، الموسوم الجامعي 2006/ 2005 ، ص 34.

(26)- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بطنجة بتاريخ 11/04/2011 في ملف عدد 539/1615/2010، ورد في مقال تحت عنوان: اقتسام الأموال المكتسبة بين الزوجين بين التشريع والقضاء، منشور على الموقع الالكتروني: www.maroclaw.com

(27)- حكم صادر عن المحكمة الابيتدائية بوجدة بتاريخ 26/03/2012، في ملف رقم 199/07، منشور في: قضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي، مرجع سابق، ص 173.

مستجدات مدونة الأسرة في المغرب

noreply@blogger.com (Unknown) — Thu, 25 Feb 2021 13:44:00 +0100

مدونة الأسرة والمستجدات

ذ : عمر الأمين

قاض ملحق بمديرية الشؤون المدنية - وزارة العدل

من المعلوم أن الأسرة تعتبر النواة الأولى للمجتمع، وأن سعادة الفرد فيها تقدر بالسعادة التي ترفرف على الأسرة وأن رقي المجتمع وحضارته لا يتحققان إلا بالاعتناء بالأسرة، وبرعايتها لهذه الغاية أولتها الشريعة الإسلامية عناية خاصة، إذ خصتها بأحكام تفصيلية أكثر من غيرها، حيث نجد التدقيق والتفصيل و تكرار القول في الزواج والطلاق وكل الأسرة، مالا نجده في غيرها رعيا لما للأسرة من دور رائد وفعال في الإصلاح والتجديد والبناء، بناء الإنسان، والمجتمع والحضارات والثقافات، وبالتالي فهي مصدر كل تنمية في مختلف المجالات، ولذا كانت العناية بالأسرة، والاهتمام بما كما قال الفقيه العلامة محمد شلتوت في كتابه المشهور الإسلام عقيدة وشريعة» تحت عنوان « أهمية الأسرة... ما نصه:" من أهم ما يجب على المصلحين رعايته وأخذ الطريق إليه، وأضاف ولا يكون ذلك إلا بتوخي المبادئ التي يشاد عليها صرح الأسرة ومراقبة تنفيذها.
وفي هذا السياق تلمس ملامح العناية والتجديد والحداثة في مدونة الأسرة، سواء فيما يتعلق بالقواعد الموضوعية، أو في الإجراءات الشكلية لقضايا الأسرة.
وهكذا فإن طبيعة هذا الموضوع : « موضوع الأسرة و المستجدات » تقتضي إعطاء نظرة حول مدونة الأسرة، وبيان المستجدات التي جاءت بما، وهذا ما أعرض له في محورين:

المحور الأول: نظرة حول مدونة الأسرة:

في هذه النظرة سأقف عند بعض محطات مدونة الأسرة اسم هذه المدونة، ودواعي صدورها، والمرجعية التي اعتمدتها، والتوجيهات الملكية السامية للجنة إعداد مشروعها.

أولا: اسم مدونة الأسرة

اختير للمدونة هذا الإسم لما يلي :
- کونها تضمنت الأحكام الموضوعية والإجراءات الشكلية لتنظيم شؤون الأسرة، واختير لها هذا الاسم « مدونة الأسرة» الذي يعتبر - في تقديري- أرحب.
- کون هذا الإسم أوسع وأشمل، أذانهما تشمل الأسرة بكل مكوناتها- أبا وأما وأطفالا بل وتتعدى هذا إلى من له علاقة بالأسرة.
- کونه يجسد الاهتمام والعناية للأسرة وما يترتب عن ذلك من التركيز عليها من أجل حفظ کیان وصيانة حق كل فرد منها وإشعاره بالواجبات الملقاة على عاتقه داخلها في إطار من التوازن بين الحقوق والالتزامات المتبادلة.
لذا فهذه التسمية تعطي التأثير العام بأهمية الأسرة، والاعتناء بها، وهذا ما يحسب لهذه المدونة.

ثانيا: دواعی صدور مدونة الأسرة:

تتجلى هذه الدوافع فيما يلي:
- دخول مدونة الأسرة في إطار سلسلة الإصلاحات التي تنهجها الدولة، من أجل النهوض بحقوق الإنسان بصفة عامة، والمرأة و الطفل بصفة خاصة ، مما كان معه من الضروري إيجاد مشروع مجتمعي حداثي، إنصافا للمرأة، وصيانة لكرامة الرجل، وحماية حقوق الطفل، فجاءت مدونة الأسرة.
- مواكبة التحول الذي عرفته البلاد بالنسبة للمرأة بالخصوص التي ولجت عالم الشغل، نتيجة الاستفادة من التطورات العلمية الحديثة، فشاركت الرجل في الوظائف والمناصب التي كانت من قبل للرجال وحدهم، مما كان معه لابد من وجود وعاء قانوني يراعی هذا التحول فكانت هذه المدونة.
- مراعاة الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان، والمرأة، والطفل، والتي صادق عليها المغرب، وتتجلى فيما يلي:
- الاتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة التي أكدت على مبدأ المساواة بين الرجل والمرأة في جميع الحقوق الاقتصادية والسياسية والثقافية، وتم تبنيها من طرف المنظمة العالمية للأمم المتحدة سنة 1979.
- اتفاقية حقوق الطفل سنة 1989.
- اتفاقية الرضا بالزواج، والحد الأدنى للزواج، التي صادقت عليها المملكة المغربية.
- بالإضافة إلى العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية لسنة 1966 والإعلان العالمي لحقوق الإنسان سنة 1984.
- مواكبة الحداثة، وما تقتضيه من مراعاة ما أفرزه التقدم التقني والتكنولوجي، وما أحدثه من تغيير في الأفكار والجوانب الاجتماعية والاقتصادية والثقافية، وغيرها، وهذا ما دعى إلى مراجعة جوهرية لمدونة الأحوال الشخصية التي انتهى العمل بما لكونها -أولا- عملا بشريا، وثانيا لأنها عمرت ما يقرب من 50 سنة، حدثت خلالها أمور وتغيرت أخرى، وكان العمل القضائي يتدارك ما بها من ثغرات، بالتفسير، أو التأويل، أو إبداع الحل القضائي.

ثالثا: مرجعية مدونة الأسرة:

نظرا للطابع الديني لقضايا الأسرة، واحتراما للاتفاقيات الدولية، ورعيا لما تتطلبه الحداثة فقد اعتمدت على إعداد وصياغة مدونة الأسرة على المرجعية التالية :
- المذهب المالكي.
- الانفتاح على المذاهب الأخرى.
- الاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف .
- الاتفاقيات الدولية .
- العمل القضائي .

رابعا : التوجيهات الملكية السامية للجنة المكلفة بمراجعة مدونة الأحوال الشخصية وإعداد مشروع مدونة الأسرة

في إطار الدوافع والمرجعية المومأ إليهما، وخاصة منها الاتفاقيات والمواثيق الدولية التي تعهد المغرب باحترامها وتطبيقها، أمر جلالة الملك حفظه الله بتكوين لجنة متعددة التكوين و متنوعة التخصصات، بمراجعة جوهرية لمدونة الأحوال الشخصية، وفي هذا الصدد، قال جلالته نصره الله، مزودا إياها بما جاء في النطق الملكي السامي:
« واعتبارا لكون الشرعية الإسلامية قائمة على الوسطية والاعتدال و تحري مقاصد الإصلاح الاجتماعي، فإننا حريصون على ضمان حقوق النساء والرجال على حد سواء، غايتنا في ذلك تماسك الأسرة، وتضامن أفرادها، وتثبيت التقاليد المغربية الأصيلة القائمة على روح المودة والوفاء، والتكافل الاجتماعي، الذي نحن مؤتمنون على استمراره، ولاسيما في نواته المتمثلة في الأسرة.... وقال جلالته حفظه الله - عند تعينه أعضاء اللجنة المذكورة في نطقه السامي:
وقد راعينا في اختيار أعضاء هذه اللجنة الاستشارية أن تكون ممثلة للجانب الفقهي والقضائي العلمي، كما راعينا فيها حضور العنصر النسوي، حريصين على أن يكون جميع أعضائها يتحلون بالكفاية العالية، و بالموضوعية والحياد، و بالخبرة في المجالات التي ينتمون إليها... وأضاف جلالته أيده الله:
- وإننا لنحث هذه اللجنة الموقرة التي نحيطها بكامل رعايتنا أن تتحلى بأعلى درجات الوعي لمسؤولياتها الجسيمة في الحفاظ على مقاصد الشريعة الإسلامية، ومحكم نصوصها، وأن تلتزم الموضوعية والفهم العميق لواقعنا الاجتماعي، وأن تترل الأحكام منازلها من حيث الضرورة والمصلحة العامة التي حكمها الشرع في كثير من الأحكام، دون أن تتقيد باجتهاد سابق كان له ما يبرره في زمنه وبيئته .
فانكبت اللجنة على عملها، وأعدت مشروعا لمدونة الأسرة، تضمن مستجدات مهمة جدا عرضت على البرلمان فناقشه، وأدخل عليه بعض التعديلات، فتمت المصادقة عليه، ودخل حيز التنفيذ، ابتداء من تاريخ 5 فبراير 2004.

المحور الثاني : المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة

في البداية أعرض لكبريات المستجدات التي تعتبر مرتكزات أساسية وخصوصا عريضة المدونة الأسرة، ثم التطرق - في عجالة و بإيجاز - إلى أهم المستجدات التي جاءت بما هذه المدونة:

الفقرة الأولى: كبريات المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة

تتجلى هذه الكبريات للمستجدات فيما يلي :
1 - تبني صياغة حديثة للمدونة ولبعض المصطلحات، تسهیلا للفهم، ومساعدة على التطبيق السليم.
2- جعل الولاية حقا للمرأة الرشيدة تمارسه حسب اختيارها ومصلحتها.
3- مساواة المرأة بالرجل في عدة مجالات.
4- ضبط زواج التعدد.
5- العناية بالقضايا الأسرية لأفراد الجالية المغربية المقيمين بالخارج.
6- جعل الطلاق تحت مراقبة القضاء.
7- توسيع حق المرأة في طلب التطليق .
8 الحفاظ على حقوق الطفل.
9- تخويل الحفيدة والحفيد من جهة الأم حقهم في حصتهم من تركة جدهم.
10 - جعل النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام مدونة الأسرة.
11- تدبير الأموال المكتسبة من لدن الزوجين خلال فترة الزواج.

أولا: تبني صياغة حديثة لمدونة الأسرة

ذلك أن مدونة الأسرة صيغت بأسلوب يناسب المصطلحات المستعملة في النصوص التشريعية بعبارة واضحة ومفهومة، ويحافظ على الثوابت ومبادئ الشريعة الإسلامية، ويساعد على التطبيق السليم للمدونة دونما تكلف كبير في تفسير النص وتأويله، وهذا ما يتجلى في اقتصارها على بعض المصطلحات الواضحة أكثر وليست معها احتمال كالزواج عن النكاح، والبناء عن الدخول والوطء، ومؤخر الصداق عوض كالئ الصداق والزواج الباطل بدل الزواج المجتمع على فساده و الزواج الفاسد عوض الزواج المختلف في فساده.

ثانيا: جعل الولاية حقا للمرأة الرشيدة تمارسه حسب اختيارها ومصلحتها

من المستجدات الكبرى لمدونة الأسرة أن الولاية أصبحت حقا للمرأة الرشيدة بقوة القانون، تمارسه حسب اختيارها.
ومن المعلوم أن عقد المرأة زواجها بنفسها من المسائل التي اختلف فيها العلماء قديما وحديثا، نظرا لاختلاف الأدلة التي تتناولها، قال ابن رشد في هذا الصدد: « لم تأت آیة ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح، فضلا عن أن يكون في ذلك نص، بل الآيات والسنن التي جرت العادة بالاحتجاج بما عند من يشترطها هي كلها محتملة، وكذلك الآيات والسنن التي يحتج بما من يشترط إسقاطها هي أيضا محتملة في ذلك»، ولهذا كان في المسألة خمسة أقوال.
ومدونة الأسرة أخذت بالمذهب المالكي بالنسبة للفتاة التي لم تبلغ بعد سن الرشد -18 سنة - واشترطت الاستماع لأبوي القاصر، أو نائبه الشرعي، وأخذت بالنسبة للرشيدة بمذهب أبي حنيفة، حيث خولت لها أن تعقد زواجها بنفسها، أو تفوض ذلك الأبيها أو لأحد أقاربا.
وبهذا تكون - هذه المدونة - قد وفقت بين الأخذ بالولاية في الحالة التي تقتضي المصلحة أن يكون الولي إلى جانب المرأة المراد التزوج بها، وتخويل الرشيدة إمكانية - دون إلزامها – بأن تعقد على نفسها، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها، تأسيسا على أن الولاية حق للمرأة الرشيدة، حيث لا يزوجها الأب ولا غيره إلا برضاها، ولهذا كان الحث على استئذانهما في الزواج، وكان رد الزواج بالنسبة للمرأة التي زوجها أبوها من ابن أخيه وهي كارهة ذلك، كما هو معلوم.
ولذا فإن هذه المدونة قد وضعت حدا للاختلاف حول الولاية، ومن المعلوم أن: «حكم الحاكم برفع الخلاف، وهذا ما جسده الظهير الشريف لجلالة الملك نصره الله بالمصادقة والتنفيذ المدونة الأسرة.

ثالثا: مساواة المرأة بالرجل في عدة مجالات

باستعراض أهم المستجدات التي جاءت مدونة الأسرة سيتم الوقوف المساواة بين الرجل والمرأة في عدة مجالات.

رابعا: ضبط زواج التعدد

هذا الزواج أصبح يخضع لضوابط و شروط شرعية، تراعی مقاصد الإسلام السمحة، في الحرص على العدل على قدم المساواة مع الزوجة الأولى وأبنائها في جميع جوانب الحياة، و ثبوت المبرر الموضوعي الاستثنائي للتعدد، وضمان الحقوق لكل مكونات الأسرة، كما سنرى هذا عند استعراض المستجدات فيه.

خامسا : العناية بالقضايا الأسرية الأفراد الجالية المغربية المقيمين بالخارج

تتجسد هذه العناية في تخويل المغاربة بالخارج إمكانية إبرام عقود زواجهم وفق الإجراءات الشكلية المقررة في قانون البلد الذي يقيمون فيه، طبقا للمقتضيات التي جاءت بها مدونة الأسرة في المادة 14 من الإيجاب والقبول، والأهلية، والولي عند الاقتضاء وانتفاء الموانع وعدم التنصيص على إسقاط الصداق، وحضور شاهدين مسلمين .

سادسا: جعل الطلاق تحت مراقبة القضاء

ذلك أن الطلاق بكل أنواعه أصبح يتم تحت مراقبة القضاء، بعد سلوك مسطرة وإجراءات خاصة، منها إجراء محاولة الصلح بين الزوجين قبل الإذن بالطلاق، وعند فشلها مواصلة الإجراءات حتى وقوع الطلاق، والغاية من هذه المراقبة الحفاظ على تماسك الأسرة، واستقرارها، وضمان حقوق الزوجة والأطفال.

سابعا: توسيع حق المرأة في طلب التطليق

من المستجدات الكبرى في مدونة الأسرة توسيع دائرة التطليق بالنسبة للمرأة، ذلك أنه بالإضافة إلى الأسباب التي كان تعتمدها الزوجة لطلب التطليق من المحكمة - من الضرر وعدم الإنفاق -و الغيبة - والعيب - والايلاء والهجر -جاءت مدونة الاسرة با لتطليق بسبب الشقاق، فهذا النوع من التطليق لا يكلف طالبه إثباتا، ويخلصه بعد القيام بمحاولة الصلح وعدم نجاحها من كل زواج خال من السكن والمودة والرحمة في وقت ملائم، مع ضمان الحقوق.

ثامنا: الحفاظ على حقوق الطفل

طبقا لمبدأ «الحقوق الفضلى للطفل» جاءت مدونة الأسرة بمقتضيات كثيرة تحث على مراعاة حقوق الطفل، وبالإضافة إلى هذا فقد جعلت المدونة مادة خاصة تتعلق بحقوق الطفل، واستخدمت مصطلحات تؤكد على الحفاظ على هذه الحقوق، منها في باب النفقة والطلاق: مستحقات الأطفال وفي باب الحضانة مناط الحضانة مصلحة المحضون وفي باب الأهلية والنيابة الشرعية مراعاة مصلحة المحجور إلى غير هذا مما تم التنصيص فيه على حقوقه وحمايته، سواء في هذه المدونة، أو في القوانين ذات الصلة به، كقانون الأطفال المهملين، والقانون الجنائي، وقانون الحالة المدنية، والجنسية، وحثت القضاء على تحسيس وتقصي مصلحة الطفل أين وجدت وجعلها فوق كل اعتبار، مما يجسد العناية والرعاية بحقوق الطفل في كل تجلياتها وأبعادها.

تاسعا: تولي الحفيدة والحفيد من جهة الأم حصتهم من تركة جده

في إطار المساواة ومراعاة للمصلحة جاءت مدونة الأسرة بمستجد يتوافق ومبادئ العدل والإنصاف، ونصت على مساواة أولاد البنت في الوصية الواجبة مع أولاد الابن.

عاشرا: اعتبار النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام مدونة الأسرة:

وهذا يعتبر من المستجدات الهامة لأن قضايا الأسرة في حاجة إلى الدور الوقائي و الحمائي والنيابة العامة أصبحت طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة.
وبهذا توسع الدور المنوط بها في مدونة الأسرة بشكل يدعو إلى الاطمئنان وذلك في أكثر من خمسة وعشرين مادة تمحضت بين الدور الرئيسي والدور الوقائي والحمائي ودور المساعد في حالات أخرى لكل طرف يمكن أن تمس حقوقه المادية والمعنوية بما فيها إمكانية الطعن في الأوامر والمقررات و بالتالي لم تعد النيابة العامة - كما كانت من ذي قبل - تبلغ إليها قضايا الأحوال الشخصية ولا يكلفها ذلك إلا بالإدلاء بمستنتجاتها وإنما نزلت بثقلها في مدونة الأسرة و كان لها الأثر الإيجابي في تفعيل مقتضياتها.

إحدى عشرة : تدبير الأموال المكتسبة من لدن الزوجين خلال فترة الزواج

في إطار المساواة بين الزوجين، ووعيا لما تقوم به الزوجة من أعمال وخدمات تساهم في الأموال التي تكتسب أثناء قيام العلاقة الزوجية، وتجنبا للخلاف الذي يمكن أن يحدث بين الزوجين بشأنها أرشدهما القانون إلى إمكانية تنظيم شؤونهما المالية بالاتفاق علی استثمارها وتوزيعها، وكلف العدلين بإشعارهما بهذه المقتضيات أثناء توثيق عقد الزواج.

الفقرة الثانية: أهم المستجدات التي جاءت به مدونة الأسرة

أولا: الزواج

أحكام عامة...
- تحديد نطاق تطبيق مدونة الأسرة التي أصبحت أحكامها تسري على:
- جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى.
- اللاجئين بمن فيهم عديمو الجنسية طبقا لاتفاقية جنيف ...
- العلاقات التي يكون فيها أحد الطرفين مغربيا.
- العلاقات التي تكون بين مغربيين أحدهما مسلم.
- المساواة بين الزوجين في تحمل المسؤولية تجاه الأسرة، والرعاية المشتركة لهما
في تدبير شؤونهما (م2).

الخطبة

- اعتبار الطرفين في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج (م 6).
- إذا ظهر خلال الخطبة حمل وتوفرت فيها شروط تعتبر شبهة ينسب معها حمل المخطوبة للخاطب (م 156).
- المطالبة بالتعويض عن الضرر إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر عند العدول عن الخطبة (م7).

حول بعض أركان الزواج :

- الزواج يقوم على التراضي بين الزوجين (م .
- عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس يعرض الفاعل والمشارك للمساءلة الجنائية،
ويخول للمكره، أو المدلس عليه فسخ عقد الزواج قبل البناء و بعده، مع حقه في طلب التعويض (م 4-12-63-66).

الأهلية في الزواج

- تحديد سن أهلية الزواج لكل من الزوجين في سن 18 سنة (م 19) بعدما كان في 15 سنة للفتاة و18 سنة للفتي سابقا.
- تخويل المرأة الراشدة - البالغة 18 سنة - حق الولاية، تمارسها حسب اختيارها و مصلحتها، حيث بإمكانها عقد زواجها بنفسها، أو تفويض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها (م 24-25).

الزواج دون سن الأهلية:

- تخويل قاضي الأسرة المكلف بالزواج الإذن بزواج الفني والفتاة دون سن الأهلية 18 سنة مقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك (م 20).
- اكتساب الفتى والفتاة المأذون لهما بالزواج دون سن الأهلية لممارسة الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد الزواج بمجرد إبرام العقد من رفع الدعاوى للمطالبة بها کالنفقة والطلاق (م 22).

- زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية:

- الإذن بالزواج للشخص المصاب بإعاقة ذهنية وفق الإجراءات المقررة، ومنها إنجاز تقرير حول : حالة الإعاقة من طرف طبيب أو أكثر، واطلاع الطرف الأخر عليه، ورضاه به (م 23).

- إجراءات توثيق عقد الزواج

تتجلى هذه الإجراءات فيما يلي :
- إحداث ملف لعقد الزواج، يضم كل المستندات التي يتكون منها، ويؤشر على هذا الملف قاضي الأسرة المكلف بالزواج، قبل الإذن بتوثيقيه (م 65).
- يحفظ هذا الملف برقمه الترتيبي في كتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام
العقد(م :65).
- التنصيص - بتفصيل - على الوثائق التي يتكون منها ملف عقد الزواج (م 65).
-تخويل إمكانية لوزير العدل بتغيير وتتميم لائحة المستندات التي يتكون منها ملف عقد الزواج وكذا محتوياته (م 67).
- إذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بتوثيق عقد الزواج بعد التأكد من توفر كل الوثائق المتطلبة و كونها تتوفر على كافة البيانات اللازمة ( م 65).
- الإشارة - بتفصيل - إلى ما ينبغي أن يتضمنه عقد الزواج من المعطيات والبيانات(م 67).
- توقيع الزوجين والولي عند الاقتضاء على عقد الزواج (م:67) .
- تسجيل نص عقد الزواج في سجل معد بقسم قضاء الأسرة (م 67-68).
- التنصيص على إمكانية التوكيل في الزواج (م 17) دون الطلاق.
- توجيه ملخص عقد الزواج داخل أجل 15 يوما من تاريخ الخطاب عليه إلى ضابط الحال المدنية لمحل ولادة الزوجين، قصد تضمين بيانات الملخص بهامش رسم ولادة كل منهما... (م 68) .

توثيق عقد الزواج بالخارج:

رعيا لظروف وأحوال أفراد الجالية المغربية بالخارج فالجديد في مدونة الأسرة أن هناك إمكانية للمغاربة المقيمين بالخارج لإبرام عقود زواجهم وفق الإجراءات الشكلية القانون بلد إقامتهم، إذا توفر الإيجاب والقبول، والأهلية، والولي عند الاقتضاء وانتفت الموانع، ولم ينص على إسقاط الصداق، وحضره شاهدان مسلمان (م14).
- إيداع نسخة من العقد- داخل أجل ثلاثة أشهر من تاريخ إبرامه - بالمصالح القنصلية المغربية التابع لها محل إبرام العقد.. (م15).

ثبوت الزوجية

من المستجدات فيها ما يلي :
- نظرا لكون مدونة الأسرة نصت ضمن مستجداتها على أن وثيقة عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثباته (م 16) وهذا مستجد فإنما خولت إمكانية لثبوت الزوجية أمام المحكمة (م61).
- أعطت مدونة الأسرة فرصة لتوثيق الزواج الذي تعذر توثيقه في وقته وذلك خلال فترة انتقالية "خمس سنوات" ابتداء من دخول المدونة حيز التطبيق ( م 16).
- جعلت المدونة الإثبات حرا حين نصت على أن المحكمة تعتمد سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة (م 16). - حثت المدونة على مراعاة القرائن والملابسات التي تقترن بهذا الزواج المطلوب إثباته، کو جود أطفال، أو حمل ناتج عن العلاقة الزوجية، وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين (م 16).

التعدد:

يعتبر زواج التعدد من كريات المستجدات كما تقدم، وأصبح يخضع لضوابط وأحكام خاصة مستوحاة من مقاصد الشريعة، ولذا فالمحكمة لا تأذن به في حالات، وتأذن به في أخرى.
- عدم الإذن بالتعدد في الحالات التالية:
- إذا خيف عدم العدل بين الزوجات (م 40).
- إذا وجد شرط من الزوجة على زوجها بعدم تزوجه عليها (م 40).
- إذا لم تكن للراغب في التعدد الموارد الكافية لإعالة أسرتين.
- إذا لم يثبت الراغب في التعدد المبرر الموضوعي الاستثنائي لهذا الزواج.
- الإذن بالتعدد:
- يؤذن بالتعدد: إذا ثبت للمحكمة المبرر الموضوعي الاستثنائي .
- وإذا كانت الطالبه الموارد الكافية لإعالة أسرتين، مع ضمان جميع الحقوق من نفقة وإسكان ومساواة في جميع أوجه الحياة (م 41-42 ...).
- وإذا لم يكن شرط من الزوجة بعدم التزویج عليها. - وإذا لم يخف عدم العدل بين الزوجات.
- خولت مدونة الأسرة إسناد صلاحية النظر في طلب الإذن بالتعدد إلى المحكمة بيئة جماعية.
- حثت المدونة على استدعاء الزوجة المراد التزوج عليها، وإشعار الخطيبة المراد الزواج بما بهذا الزواج (م 43-46).
- تحري المحكمة - أولا- محاولة التوفيق بين الزوجين، حفاظا على تماسك الأسرة واستقرارها (م 44).
- تقوم المحكمة بإجراءات تهدف إلى ضمان حقوق الزوجة والأطفال (م من 40 إلى 46).
- نصت المدونة على تقرير عقوبة زجرية للزوج الذي يقدم بسوء نية عنوانا غير صحيح للزوجة، أو تحريفا في اسمها، أو يدلس في الحصول على الإذن بالزواج، أو التملص منه (م 43:-66).

حقوق الأطفال:

- هناك عناية خاصة من مدونة الأسرة بالطفل - كما سبقت الإشارة إليه - سواء على مستوى النص على حقوقه، أو على مستوى الحث في مقتضيات من المدونة - على العناية والرعاية به.
- فبالنسبة للتنصيص على حقوقه نصت المادة 54 منها على حقوق الأطفال وتجلى في حماية حياتهم، وصحتهم، وإثبات هويتهم والإرضاع، والنسب، والحضانة، والنفقة، والتوجيه الديني، والتربية على السلوك القويم والتعليم، والتكوين، وغيرها، كما هي مفصلة في (م 54).
- و بالنسبة للمقتضيات التي تحت على العناية بمصلحته نجدها في هذه المدونة: في الزواج (زواج الفني والفتاة الطلاق / النسب الحضانة/ النفقة، الأهلية والنيابة الشرعية/م نجدها هذه المصطلحات مستحقات الأطفال مصلحة المحضون / مصلحة المحجور إلى غير ذلك.

الزواج الباطل والزواج الفاسد:

- توحيدا للمصطلحات، وتلافيا لكل ما قد يكون بما من لبس و احتمال، تمت - في إطار الفقه - استعاضة الزواج المجمع على فساده، و الزواج المختلف في فساده الذي ك ان في مدونة الأحوال الشخصية السابقة - بالزواج الباطل والزواج الفاسد و حصر حالات کل منهما، أخذا بالمذهب الحنبلي، سعيا إلى التطبيق السليم لمقتضيات الزواج غير الصحيح، وفي هذا الصدد جاءت مدونة الأسرة بمقتضیات جديدة وهي:
- اعتبار الزواج غير الصحيح إما باطلا أو فاسد.
- الزواج الباطل: هو ما اختل فيه أحد الأركان، أو وجد فيه بين الزوجين أحد الموانع، أو انعدم فيه التطابق بين الإيجاب والقبول.
- الزواج الفاسد: هو ما اختل فيه شرط من شروط صحته (م من 56 حتى 61).

تدبير الأموال التي تكتسب أثناء قيام العلاقة الزوجية

حفاظا على الحقوق، وتفاديا لما قد يكون من نزاع حول الأموال التي تتحقق خلال قيام العلاقة الزوجية نصت مدونة الأسرة على المقتضيات التالية:
- لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الأخر يتصرف فيها كيف يشاء.
- في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، بإمكان الزوجين الاتفاق - في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج على كيفية استثمارها وتوزيعها.
- إذا لم يكن هناك اتفاق بين الزوجين فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين، وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء، لتنمية أموال الأسرة م 49).

ثانيا : انحلال میثاق الزوجية

من المستجدات في انحلال ميثاق الزوجية ما يلي:
- عدم اللجوء إلى حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو بالتطليق إلا استثناء، وفي حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين، لما في ذلك من تفكيك الأسرة، والأضرار بالأطفال م 70).
- الطلاق الذي يمارسه الزوج والزوجة كل بحسب بشروطه أصبح يتم تحت مراقبة القضاء - توضيح مسطرة الطلاق، سواء فيما يتعلق بالاختصاص، المكاني، أو بالاستدعاء، ضمانا للحقوق، وخاصة الزوجة والأطفال (م 79-81).
- كل تحايل من الزوج يعرقل المسطرة في الطلاق يخضعه لعقوبة زجرية طبقا للقانون الجنائي (م 81 مدونة).

محاولة الصلح بين الزوجين

- حثت المحكمة على إجراء محاولة الصلح بين الزوجين في كل أنواع الطلاق،
والتطليق، باستثناء التطليق للغيبة. - إذا كان هناك وجود أطفال تقوم المحكمة بمحاولتين للصلح تفصل بينهما مدة لاتقل عن ثلاثين يوما(م: 82-113).

مستحقات الزوجة والأطفال

- بینت مدونة الأسرة مستحقات الزوجة والأطفال بتفصيل.
- تشمل مستحقات الزوجة الصداق المؤخر إن كان، و نفقة العدة، والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج، والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في إيقاعه.
- تشمل مستحقات الأطفال النفقة، والسكن، والكسوة، والعلاج، والتعليم، وما يعتبر من الضروريات (م:83-84-85).

ما يتعلق بإيداع المستحقات بصندوق المحكمة:

- حفاظا على المستحقات جاءت مدونة الأسرة مقتضيات حول هذا الإيداع
- إذا لم يودع الزوج المبلغ المتضمن للمستحقات - بكتابة الضبط داخل أجل أقصاه ثلاثون يوما- يعتبر متراجعا عن طلبه، ويتم الإشهاد به من طرف المحكمة (م 86).
- تأذن المحكمة للزوج المودع - للمبلغ بصندوق المحكمة - بتوثيق الطلاق لدى عدلين داخل دائرة نفس المحكمة م(87).
- تصدر المحكمة - بعد توصلها بنسخة من وثيقة الطلاق من قاض التوثيق - قرارا معللا يتضمن - بتفصيل - مستحقات الزوجة والأطفال - إن كانوا- (م 88).
- هذا القرار قابل للطعن بالاستئناف طبقا للإجراءات العادية باستثناء ما يتعلق بإنهاء العلاقة الزوجية (م 88).

التطليق:

- التطليق للشقاق:

- وسعت مدونة الأسرة دائرة التطليق - بإضافة التطليق للشقاق- إلى باقي أسباب التطليق الأخرى،
ومسطرته تتم وفق ما يلي :
- تجري المحكمة محاولة إصلاح ذات البين بين الزوجين، بواسطة حكمين.
- تبت المحكمة عند فشل محاولة الصلح بالتطليق و بالمستحقات.
- يبت في طلب التطليق بسبب الشقاق خلال مدة لا تتجاوز ستة أشهر (م من 94حتى 97).

- التطليق لإخلال بالشرط:

- أضافت مدونة الأسرة التطليق من أجل إخلال الزوج بشرط من شروط عقد الزواج (م 99).

الجديد في التطليق للضرر:

- إعطاء مفهوم جديد للضرر:... كل تصرف من الزوج أو سلوك مشين ... (م 99).
- جعلت مدونة الأسرة الإثبات حرا في إثبات الضرر من أجل التطليق وذلك بكل وسائل الإثبات بما فيها شهادة الشهود الذين تستمع إليهم المحكمة في غرفة المشورة (م 100).
- من الجديد أيضا الحكم بالتعويض عن الضرر في حالة التطليق لأجله (م 101).

الجديد في التطليق للغيبة:

- خولت مدونة الأسرة لزوجة المحكوم عليه بالسجن، أو الحبس بعد مرور مدة من اعتقاله... (م 106).

الصلح في التطليق :

- حثت مدونة الأسرة على إجراء محاولة الصلح بين الزوجين في كل أنواع التطليق، باستثناء التطليق للغيبة، في أجل أقصاه ستة أشهر (م 113).

المستحقات في التطليق:

- خولت الحكم بمستحقات الزوجة والأطفال - في كل أنواع التطليق عند الاقتضاء (م 113).

الطلاق بالاتفاق:

أضافت المدونة الطلاق بالاتفاق بين الزوجين، دون شروط، أو بشروط، على أن لا تتناف مع أحكام المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال.
- تأذن المحكمة بهذا الطلاق الاتفاقي بعد إجراء محاولة الصلح بين الزوجين، وفشلها (م 114).
هذا النوع من الطلاق يعتبر في تقديري سلوكا وديا وحضاريا لكونه ينمي العلاقة الذي تعذر استمرارها بالمعروف، بالاتفاق والتسريح بإحسان ويجسد – بالتالي - قول الله تعالى " فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان" ويكون معه التستر على دواعي الخلاف بين الزوجين ويساعد على المراجعة أكثر من غيره من أنواع الطلاق.

الطلاق بالخلع:

- الجديد في الطلاق بالخلع أنه عند الاتفاق على مبدأ الخلع والاختلاف في المقابل يرفع الأمر إلى المحكمة التي تجري محاولة الصلح، وتحدد المقابل، وعند إصرار الزوجة على طلب الخلع وعدم استجابة الزوج له يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق (م 120).
- ألزمت المدونة الأب بالإنفاق على أولاده عند إعسار أمهم المختلعة بنفقتهم، مع حقه في الرجوع عليها (م 119).

التدابير المؤقتة:

حفاظا على مصلحة الزوجة والأطفال، خولت المحكمة اتخاذ التدابير المؤقتة التي تراها ملائمة بالنسبة للزوجة والأطفال عند عرض التراع بين الزوجين على القضاء، وتعذر المساكنة بينهما، بما فيها اختيار السكن مع أحد أقاربها، أو أحد أقاربه (م 121).
- تنفذ هذه التدابير فورا على الأصل عن طريق النيابة العامة، في انتظار صدور حکم في الموضوع م(121).

الرجعة:

- الجديد في الرجعة أنه يجب على القاضي إخبار الزوجة بما قبل الخطاب على وثيقتها الرجعة فإذا رفضت وامتنعت يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق (م 124).

المقررات والأحكام والعقود بإنهاء العلاقة الزوجية:

تفاديا لكل استمرار في المنازعة أمام المحاكم على اختلاف در جاها، ومراعاة للمقتضيات القانونية، نصت مدونة الأسرة على ما يلي :
- المقررات القضائية الصادرة بالتطليق، أو بالخلع، أو بالفسخ، تكون غير قابلة لأي طعن في جزئها القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية (م 128).
- الأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية بالطلاق، أو بالتطليق، أو بالخلع، أو بالفسخ، تكون قابلة للتنفيذ بعد تذییلها بالصيغة التنفيذية إذا صدرت عن محكمة مختصة و أسست على أسباب لا تتنافى مع التي قررت ما مدونة الأسرة لإنماء العلاقة الزوجية (م 128).
- العقود المبرمة بالخارج أمام الضباط والموظفين العموميين المختصين تكون قابلة للتنفيذ كذلك بعد تذيلها بالصيغة التنفيذية (م 128).

توجيه ملخصات الطلاق... إلى ضابط الحالة المدنية

- حتى تكون وضعية المتفارقين واضحة في الحالة المدنية نصت مدونة الأسرة على أن توجه المحكمة ملخص وثيقة الطلاق، أو الرجعة، أو الحكم بالتطليق، أو بفسخ عقد الزواج، أو ببطلانه إلى ضابط الحالة المدنية لمحل ولادة الزوجين، قصد تضمينه بيانات الملخص بهامش رسم ولادة الزوجين (م 141).

الولادة ونتائجها:

حفاظا على النسب الذي يتشوف المشرع على ثبوته وضعت مدونة الأسرة مقتضيات جديدة للبنوة والنسب تتجلى فيما يلي :
- مبدأ اعتبار البنوة شرعية بالنسبة للأب والأم إلى أن يثبت العكس (143).
- النص على الخبرة الطبية كوسيلة لإثبات النسب (م 158) (م153. 156).
- النص على عدم الطعن في النسب الثابت بالفراش إلا من قبل الزوج عن طريق اللعان، أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين: إدلائه بدلائل قوية على ادعائه، وصدور أمر قضائي بهذه الخبرة ( م 153).
- النص على نسبة الحمل الذي يظهر بالمخطوبة للخاطب للشبهة، عند اشهار الخطبة، وموافقة الولي عند الاقتضاء، ووقوع الحمل أثناء الخطبة، وإقرار الخطيبين به (م 156).
- ثبوت النسب بالظن ( م 152).
- عدم انتفاء النسب إلا بحكم قضائي (م 152).

الحضانة:

رعيا للمساواة وحفاظا على الطفل المحضون ومصلحته تتجلى المستجدات في الحضانة فيما يلي :
المساواة بين الولد المحضون الذكر والأنثى فيما يلي:
- مدة الحضانة التي تنتهي ببلوغ المحضون سن الرشد (18 سنة).
- إمكانية اختيار المحضون البالغ خمسة عشر سنة ذكرا كان أو أنثى من يحضنه من أبيه أو أمه ( أو غيرهما عند عدم وجودهما(م 166).
- اعتبار مصلحة المحضون في باب الحضانة فوق كل اعتبار (م 163-166-170-186) تلافيا للخلاف الفقهي حول من له الحق في الحضانة .

تجلیات مصلحة المحضون :

تتجلى المقتضيات التي تنص على مراعاة مصلحة المحضون فيما يلي :
- إن الحاضن له الصلاحية في القيام بمصالح المحضون عند غيبة النائب الشرعي إذا خيف ضياعها.
- ان اختيار المحضون الذي أتم 15 سنة لأحد أقاربه - عند عدم وجود أبويهمشروط بأن لا يتعارض مع مصلحته.
- أن المحكمة لها إعادة النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون (المواد المذكورة).
- تقليص حالات سقوط الحضانة حفاظا على مصلحة المحضون (م 174-175).
- منع الحاضن من السفر بالمحضون إلا بموافقة نائبه الشرعي ( م 179).
- للمحكمة مراجعة نظام زيارة المحضون لما فيه مصلحة المحضون ( م 183).
- تكاليف سكن المحضون تعتبر مستقلة في تقديرها عن النفقة، وأجرة الحضانة، وغيرها (م 168).
- والد المحضون عليه أن يهيئ لأولاده محلا لائقا لسكناهم، أو أن يؤدي المبلغ الذي تقدره المحكمة لكرائه (م 168).
- للمحكمة الاستعانة بمساعدة اجتماعية في إنجاز تقرير عن سكن الحاضن وما يوفره للمحضون من الحاجيات الضرورية المادية والمعنوية ( م 172).
- الرقابة القضائية على الحاضن، واتخاذ كل التدابير لتحقيق مصلحة المحضون (م.177-169-166).

النفقة

نظرا للطابع المعيشي للنفقة أولتها مدونة الأسرة اهتماما كبيرا، وجاءت بهذه المستجدات:
1- وضع معايير محددة لتحديد مبلغ النفقة المستحقة للزوجة والأطفال ( م 189).
2 - اعتبار توفير سكن المحضون واجبا مستقلا عن واجبات النفقة و واجب الحضانة ( م 168).
3- حصر أجل البت في القضايا المتعلقة بالنفقة في أجل شهر واحد (م 190).
4 - استمرار نفقة الأب على أولاده إلى حين بلوغهم س ن الرشد، أو الخامسة والعشرين لمن يتابع الدراسة، وعدم إسقاط نفقة على البنت إلا بتوفرها على الكسب، أو بوجوب نفقتها على زوجها ( 1985).
5 - إلزام الأم الموسرة بالإنفاق على أولادها في حالة ثبوت عجز الأب كليا أو جزئيا عن الإنفاق (م 199).
6 - تحديد المحكمة وسائل تنفيذ الحكم بالنفقة وتكاليف السكن على أموال المحكوم عليه بالاقتطاع من منبع الريع أو الأجر واتخاذ كل الضمانات الكفيلة باستمرار النفقة المحكوم کما (م 191).
7 - تطبيق عقوبة إهمال الأسرة، في حق كل من توقف عن النفقة الواجبة عليه للأطفال، دون عذر مقبول (م 202).

النيابة الشرعية

من أهم المستجدات في النيابة الشرعية:
- اختصاصات المحكمة في مجالي الأهلية والنيابة الشرعية.
- اختصاصات القاضي المكلف بشؤون القاصرين في مجالي الأهلية والنيابة الشرعية .
- التنصيص على أن النيابة الشرعية تشمل الولاية على النفس والمال معا.
- التسوية في صلاحيات الولاية على الأبناء بين الأب والأم معا (م 231). بعدما كانت الأم سابقا لا تفوت أملاك القاصر إلا بإذن قاضي القاصرين.

فتح ملف النيابة الشرعية:

- عدم خضوع الولي -أبا كان أو أما- لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال وعدم فتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور 200 ألف درهم .
- يفتح ملف للنيابة الشرعية لها ولو لم تصل الأموال إلى المبلغ المذكور إذا ثبت أن مصلحة المحجور تقتضي ذلك (م 240).
- يجب على الولي أب أو أما تقديم تقرير سنوي يتضمن كيفية إدارة أموال المحجور وتنميتها وتقرير مفصل نهائي عند انتهاء مهمته يضمن بیان وضعية ومصير أموال المحجور للقاضي المكلف بشؤون القاصرين في حالة وجود ملف النيابة الشرعية (م 243-242).
- الرقابة القضائية على النيابة الشرعية، واتخاذ كل التدابير اللازمة لحماية القاصرين (م265) ومنها:
- التدابير التي تتخذ ضد الوصي أو المقدم عند ارتكابها بعض الاخلالات ( م 270)
- قسمة مال المحجور المشترك مع الغير (م 275).

الوصية الواجبة

- التنصيص على مساواة أولاد البنت في الوصية الواجبة مع أولاد الابن (م 369 وما بعده).

- اعتبار التجهيزات الأساسية المعدة للاستعمال اليومي للأسرة، والحث على تركها بيد أفراد الأسرة الذين يستعملوا مع تعيينهم حراسا عليها إلى حين تصفية التركة .

الكراء الطويل الأمد وتطبيقاته العملية

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 24 Feb 2021 18:35:00 +0100

الكراء الطويل الأمد وتطبيقاته العملية

غلاف الرسالة

الفصل الأول : أحكام الكراء الطويل الأمد بين النصوص المنظمة له وتطبيقاته العملية

الفرع الأول : المقتضيات القانونية المنظمة للكراء الطويل الأمد

المبحث الأول : الكراء الطويل الأمد في إطار ظهير 2 يونيو 1915

المطلب الأول : ماهية الكراء الطويل الأمد وخصائصه

أولا : تعريف الكراء الطويل الأمد

ثانيا : خصائص الكراء الطويل الأمد

المطلب الثاني : كيفية انعقاد الكراء الطويل الأمد وإثباته

اولا : انعقاد الكراء الطويل الأمد

ثانيا : إثبات الكراء الطويل الأمد

المطلب الثالث : حقوق المكتري و التزاماته

أولا : حقوق المكتري

ثانيا : التزامات المكتري

المطلب الرابع : انقضاء الكراء الطويل الأمد

أولا : القضاء الأجل المتفق عليه في العقد

ثانيا : الحكم بفسخ عقد الكراء الطويل الأمد

ثالثا : الانقضاء باتحاد حق الملكية وحق الكراء الطويل الأمد

رابعا : انقضاء الكراء الطويل الأمد بإرادة الطرفين

خامسا : ضياع العقار المكتری كراء طويل الأمد

المبحث الثاني : أحكام الكراه الطويل الأمد في إطار بعض النصوص الخاصة

المطلب الأول: الكراء الطويل الأمد لقطع الأراضي المخزنية الواقعة بالمناطق الجهزة من طرف مصلحة السكني

المطلب الثاني : الكراء الطويل الأمد للأراضي الجماعية

الفرع الثاني : التطبيقات العملية للكراء الطويل الأمد

المبحث الأول : الكراء الطويل الأمد للأراضي المخزنية والمشاكل التي طرحها عمليا

المطلب الأول : الكراء الطويل الأمد للأراضي المخزنية الفلاحية مقارنة مع الكراء الفلاحي العادي

المطلب الثاني : كيفية التعاقد مع مديرية الأملاك المخزنية بشأن كراء طويل الأمد

أولا : تحديد القيمة الكرائية للعقار المراد إكراؤه

ثانيا : مدة الكراء

ثالثا : حقوق المكتري و التزاماته

المبحث الثاني : الكراء الطويل الأمد للأراضي المملوكة للجماعة الحلية

المطلب الأول : مرحلة اتخاذ المقرر

المطلب الثاني : مرحلة المصادقة

المطلب الثالث : مرحلة تنفيذ المقرر

المطلب الرابع : دراسة لنموذج عملي لكراء طويل الأمد عقد ما بين المجلس البلدي الرباط
حسان وشركة

الفصل الثاني : الآفاق المستقبلية المنشودة للكراء الطويل الأمد

الفرع الأول : محدودية فعالية الكراء الطويل الأمد

المبحث الأول : أسباب تراجع مؤسسة الكراء الطويل الأمد

المطلب الأول : الأسباب الواقعية لقصور النصوص القانونية المنظمة للكراء الطويل الأمد

أولا : قدم النصوص القانونية المنظمة للكراء الطويل الأمد

ثانيا : تبدل الظروف الاقتصادية والاجتماعية وتطور العقليات

المطلب الثاني : الجوانب القانونية لقصور النصوص المنظمة للكراء الطويل الأمد

أولا : عدم قابلية بعض المقتضيات التطبيق

ثانيا : عدم وضوح النصوص بشأن ما إذا كان الكراء طويل الأمد أم كراء عاديا

ثالثا : عدم تحقيق المدة المنصوص عليها في القانون لأهداف الكراء الطويل الأمد

رابعا : عدم تحقيق بعض المقتضيات للتوازن بين مصالح المتعاقدين

خامسا : صعوبة التشطيب على عقد الكراء الطويل الأمد

سادسا : آثار عدم تسجيل عقد الكراء الطويل الأمد

المبحث الثاني : وجود بعض المؤسسات المنافسة للكراء الطويل الأمد

المطلب الأول : مقارنة الكراء الطويل الأمد بكراء الأحباس والحقوق العرفية الإسلامية

الفقرة الأولى : مدى منافسة كراء الأحباس للكراء الطويل الأمد

أولا : أهم القواعد المنظمة لكراء الأحباس لمدة طويلة

ثانيا : أوجه التشابه والاختلاف ما بين الكراء الطويل الأمد وكراء الأحباس لمدة طويلة

الفقرة الثانية : مدى منافسة الحقوق العرفية الإسلامية للكراء الطويل الأمد

أولا : تعرف الحقوق العرفية الإسلامية وخصائصها

ثانيا : أوجه منافسة الحقوق العرفية الإسلامية للكراء الطويل الأمد

المطلب الثاني : الأصل التجاري والاثمان الإيجاري كمنافسين للكراء الطويل الأمد

الفقرة الأولى : مقارنة الكراء الطويل الأمد بالأصل التجاري

أولا : الحق في الكراء والحماية التي يوفرها له ظهير 24 ماي 1955

ثانيا : عناصر التشابه و الاختلاف بين الأصل التجاري و الكراء الطويل الأمد

الفقرة الثانية : مقارنة الكراء الطويل الأمد بالاتمان الإيجاري

أولا : ماهية الاثمان الإيجاري

ثانيا : خصائص الائتمان الإيجاري مقارنة مع الكراء الطويل الأمد

الفرع الثاني : نحوتصور جديد للكراء الطويل الأمد

المبحث الأول : دوافع تغير نظام الكراء الطويل الأمد و مدى قابيه للبقاء والطور

المطلب الأول : أسباب الإبقاء على الكراء الطويل الأمد .

المطلب الثاني : دوافع تغيير نظام الكراء الطويل الأمد

المبحث الثاني بعض المقترحات لإصلاح النظام القانوني للكراء الطويل الأمد

المطلب الأول : إصلاح الكراء الطويل الأمد من حيث الشكل

المطلب الثاني : إصلاح الكراء الطويل الأمد من حيث الموضوع

تحمـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــيل:

تحميل الرسالة

التنفيذ الجزئي للعقد

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 24 Feb 2021 13:41:00 +0100

التنفيذ الجزئي للعقد

الجزء الأول: التنفيذ الجزئي لا يعادل إنقضاء الإلتزام

المبحث الأ ول: عدم جواز التنفيذ الجزئي للعقد

الفرع الأول: الوفاء الجزئي هو إخلال بالإلتزام

الفقرة الأ ولى: موضوع الوفاء

الفقرة الثانية: خصائص الوفاء

الفقرة الثالثة: العلاقة بين التنفيذ الجزئي للإلتزام والتنفيذ الجزئي للعقد

الفرع الثاني : عدم التجزئة وسيلة ضمان التنفيذ التام للالتزام

الفقرة الأولى: عدم تجزئة الدين

الفقرة الثانية: وحدة الدين

وحدة طرفي الإلتزام

وحدة الدين الذي موضوعه عدة أشياء

الفقرة الثالثة: خصوصية تنفيذ العقد الزمني والعقد ذو التنفيذ المقسط

المبحث الثاني : عدم جواز الوفاء الجزئي رغم التعدد في أطراف الالتزام

الفرع الأول: عدم التجزئة ضمان إضافي للإيفاء التام

الفقرة الأولى: الوفاء الجزئي يتعارض مع مقتضيات أحكام الفصل 797 من م.إ.ع

الفقرة الثانية: حدود مبدأعدم التجزئة في الإلتزام المتعدد الأطراف

الفقرة الثالثة: عدم التجزئة في الإلتزام الترابطي

الفرع الثاني: ضرورة العمل بتنفيذ العقد في جميع ما إشتمل عليه

الفقرة الأولى: إحترام القوة الملزمة للعقد

الفقرة الثانية: الأبعاد الحقيقية لأحكام الفصل 646 من م.إ.ع ومبدأ عدم تجزئة الدين

الجزء الثاني: التكييف القانوني للتنفيذ الجزئي للعقد

المبحث الأول: أشكال التنفيذ الجزئي المتاحة من طرف القانون

الفرع الأول: قبول الوفاء الجزئي بإرادة الدائن

الفقرة الأولى: الإتفاق على التعدد في الأجل

الفقرة الثانية: الوفاء الجزئي بصفة لاحقة لإنعقاد العقد

الفقرة الثالثة : قبول الوفاء الجزئي في إطار القوانين الخاصة

الفرع الثاني: الوفاء الجزئي بغير إرادة الدائن

الفقرة الأولى: الوفاء الجزئي من خلال أحكام القانون العام

الفقرة الثانية: الوفاء الجزئي من خلال أحكام القوانين الخاصة

الفقرة الثالثة: التوجه التشريعي نحو مزيد تدعيم سياسة الوفاء الجزئي

المبحث الثاني: آثار التنفيذ الجزئي للعقد

الفرع الأول: إمكانات الدائن أمام وضعية التنفيذ الجزئي للعقد

الفقرة الأولى: حق الدائن في غصب المدين على إتمام الوفاء

الفقرة الثانية : حق الدائن في طلب الفسخ

الفرع الثاني: التنفيذ الجزئي للعقد مفهوم قائم الذات

الفقرة الأولى : بوادر هذه الإستقلالية

الفقرة الثانية: الحلول الفقهية القضائية أمام وضعية التنفيذ الجزئي للعقد

للتحمــــــــــــــــــــــــــــــــــيل :

تحميل الرسالة

الظروف الطارئة وتأثيرها على تنفيذ العقود الادارية

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 24 Feb 2021 00:07:00 +0100

الظروف الطارئة وتأثيرها على تنفيذ العقود الادارية

فصل تمهيدي : ماهية العقود الإدارية وآثارها بالنسبة للمتعاقدين

المبحث الأول : تعريف العقود الإدارية ونشأتها وأنواعها

المطلب الأول : تعريف العقود الادارية ومعايير تمييزها

أولا : تعريف العقد في اللغة والاصطلاح

ثانيا : تعريف العقد الإداري في القانون العام

ثالثا : معايير تمييز العقد الإداري

المعيار الأول : أن يكون أحد طرفي العقد شخصا إداريا عاما

المعيار الثاني : أن يتعلق العقد الإداري بتسيير مرفق عام

المعيار الثالث : إتباع الإدارة اسلوب القانون العام

مفهوم الشروط الاستثنائية في العقود الإدارية

المطلب الثاني : نشاة العقود الإدارية وأنواعها

الفرع الأول : نشاة العقود الإدارية

اولا : نشاة العقود الإدارية في فرنسا

ثانيا : نشاة العقود الإدارية في مصر

ثالثا : نشاة العقود الإدارية في ليبيا

1- نشاة العقود الإدارية قبل صدور القانون رقم (88) لسنة 1971 ف

2- نشأة العقود الإدارية بعد صدور القانون رقم (88) لسنة 1971 ف

الفرع الثاني : أنواع العقود الإدارية

اولا : انواع العقود الإدارية في القانون الفرنسي

ثانيا : انواع العقود الإدارية في القانون المصري

ثالثا : أنواع العقود الإدارية في ليبيا

المبحث الثاني : آثار تنفيذ العقود الإدارية بالنسبة للمتعاقدين

المطلب الأول : سلطات الإدارة في مواجهة العقود الإدارية

أولا : سلطة الإدارة في الإشراف والتوجيه والرقابة
ثانيا : سلطة الإدارة في تعديل شروط العقد بارادتها المنفردة
ثالثا : سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها
رابعا : سلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري بإرادتها المنفردة

المطلب الثاني : التزامات وحقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة

الفرع الأول : التزامات المتعاقد مع الإدارة تجاه العدد الإداري

الفرع الثاني : حقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة

أولا : حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي

ثانيا : حق المتعاقد في إعادة التوازن المالي للعقد الإداري

الفصل الأول : نظرية الظروف الطارئة في القانون الإداري

المبحث الأول : ماهية نظرية الظروف الطارئة

المطلب الأول : تعريف نظرية الظروف الطارئة وتمييزها عن غيرها

الفرع الأول : تعريف نظرية الظروف الطارئة

الفرع الثاني : تمييز نظرية الظروف الطارئة عن غيرها من النظريات المشابهة

اولا : تمييز نظرية الظروف الطارئة عن نظرية التوازن المالي للعقد

ثانيا : تمييز نظرية الظروف الطارئة عن فعل الأمير والصعوبات المادية

ثالثا : تمييز نظرية الظروف الطارئة عن نظرية القوة القاهرة

رابعا : نظرية الظروف الطارئة و الغبن اللاحق والاستغلال وعقود الإذعان

خامسا : نظرية الظروف الطارئة في عقود القانون الخاص

سادسا : نظرية الظروف الطارنة بين الفقه القانوني و الفقه الإسلامي

المطلب الثاني : نشأة نظرية الظروف الطارئة

الفرع الأول : نشاة الظروف الطارئة في القانون القديم

أولا : نشاة الظروف الطارئة في القانون الروماني

ثانيا : نشاة الظروف الطارنة في القانون الكنسي

الفرع الثاني : نشاة الظروف الطارئة في القانون الفرنسي

أولا : نشأة الظروف الطارئة في القانون المدني القديم

ثانيا : نشاة الظروف الطارئة في القانون الفرنسي الحديث

1- موقف القضاء المدني الفرنسي

2 - موقف القضاء الإداري الفرنسي

الفرع الثالث : نشاة الظروف الطارئة في القانون المصري

أولا : وضع نظرية الظروف الطارئة قبل إنشاء القضاء الإداري

ثانيا : وضع نظرية الظروف الطارئة بعد إنشاء القضاء الإداري

ثالثا : تطبيق القانون المصري لنظرية الظروف الطارئة

الفرع الرابع : نشأة نظرية الظروف الطارئة في القانون الليبي

اولا : نشاة الظروف الطارئة بين القانون المدني والقانون الإداري

ثانيا : نشأة نظرية الظروف الطارئة في لوائح العقود الإدارية

المطلب الثالث : مجال تطبيق نظرية الظروف الطارئة

أولا : نظرية الظروف الطارئة والعقود الفورية

ثانيا : نظرية الظروف الطارئة والعقود غير المتصلة بنشاط صناعي أو تجاري

ثالثا : نظرية الظروف الطارئة وقانون الإصلاح الزراعي

المبحث الثاني : شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة

المطلب الأول : أن يحدث ظرف طارئ استثنائي عام وبدون تدخل المتعاقدين

أولا : طبيعة الظرف الطارئ

ثانيا : علاقة الظرف الطارئ بإرادة المتعاقدين

ثالثا : كون الظرف الطارئ استثنائيا عاما

ا- تطبيقات الحرب كظرف طاری

2- تطبيقات تقلبات الأسعار في العقود الإدارية

- الإجراءات الصادرة عن السلطات العامة

المطلب الثاني : أن يكون الظرف الطارئ غير متوقع ولا يمكن دفعه

المطلب الثالت : إرهاق المتعاقد في تنفيذ العقد وليس استحالة التنفيذ

ماهية شرط الإرهاق

الفصل الثاني : أثار نظرية الظروف الطارئة على العقود الإدارية

المبحث الأول : آثار التزامات المتعاقد مع الإدارة

المطلب الأول : استمرار المتعاقد في تنفيذ العقد الإداري

أولا : التزام المتعاقد مع الإدارة بتنفيذ العقد الإداري

ثانيا : أثر فكرة المرفق العام على التزامات المتعاقد بالاستمرار في التنفيذ

المطلب الثاني : الطابع المؤقت لتعويض المتعاقد مع الإدارة

أولا : فكرة القوة القاهرة بمفهومها الإداري

ثانيا : معاونة الإدارة للمتعاقد معها تنتهي بانتهاء الظرف الطارئ

المطلب الثالث : أساس تعويض المتعاقد وفقا لنظرية الظروف الطارئة

الفرع الأول : فكرة النية المشتركة لأطراف العقد الإداري

الفرع الثاني : فكرة التوازن المالي للعقد الإداري

الفرع الثالث : فكرة العدالة

الفرع الرابع : مبدا سير المرافق العامة بانتظام و اطرات

الفرع الخامس : طبيعة العقد الإداري و اتصاله بالمرفق العام

الفرع السادس : سير المرفق العام بانتظام و اطراد وفقا لقواعد العدالة

المبحث الثاني : آثار التزامات الإدارة تجاه المتعاقد

المطلب الأول: تحديد التعويض ومداه في نطاق نظرية الظروف الطارئة

الفرع الأول : القواعد العامة في تقدير التعويض، استنادا للظروف الطارئة

اولا : تحديد بداية حدوث الظروف الطارئة ونهايتها

ثانيا : تحديد الخسارة والنفقات غير العقدية التي لحقت بالمتعاقد

ثالثا : توزيع عبء الخسارة بين المتعاقد و الإدارة

الفرع الثاني : دور القاضي وسلطاته في مواجهة الظروف الطارئة

أولا : دور القاضي المدني في إعادة التوازن المالي للعقد المدني

ثانيا : دور القاضي الإداري في مواجهة الظروف الطارنة

المطلب الثاني : اوضاع المطالبة بالتعويض المؤقت استنادا للظروف الطارئة

أولا : أثر تنازلى المتعاقد الأصلي عن العقد الإداري في المطالبة بالتعويض

1- في حالة موافقة الإدارة عن التنازل في العقود الإدارية

2- في حالة عدم موافقة الإدارة عن التنازل في العقود الإدارية

3 - حالة موت المتعاقد وتأثيرها على الاستمرار في تنفيذ العقود الإدارية

ثانيا : إمكانية تمسك جهة الإدارة في طلب التعويض عن الظروف الطارئة

ثالثا : تحديد ضوابط ميعاد المطالبة بالتعويض عن الظروف الطارئة

المطلب الثالث : حدود التنظيم الاتفاقي بين المتعاقدين لمواجهة الظروف الطارئة

اولا :- الشروط التي تؤدي إلى إعفاء الإدارة من المسؤولية عن الظروف الطارئة

ثانيا :- الشروط الخاصة بإعادة النظر في المقابل المالي على ضوء تغيير الظروف

ثالثا :- استمرار الظرف الطارئ يبيح للمتعاقد طلب فسخ العقد الاداري

رابعا : - الشروط اللاحقة على إبرام العقد الاداري لمواجهة الظروف الطارئة

خامسا : - الشروط التي ينظمها المتعاقدين لتنظيم آثار الظروف الطارئة

للتحمـــــــــــــــــــــــــــــيل:👇👇👇👇👇👇

تحميل الرسالة

التعارض والترجيح بين البينات(وسائل الاثبات)

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 17 Feb 2021 22:05:00 +0100

التعارض والترجيح في وسائل الاثبات

أ.د /عثمان حیدر آبوزيد

إن موضوع التعارض والترجيح في وسائل الإثبات ذو أهمية عظيمة في مجال القضاء لأن القاضي يقف أمام شخصين ، كل منهما يدعي الحق ، ويدعم قوله بالحجة والبرهان والدليل فإذا أراد أن يحكم لأحدهما بحجته برزت حجة الآخر ودليله حائلا دون ذلك فيخرج النزاع من صورته الأولى على المدعى به ، إلى صورة ثانية وهي النظر في الأدلة المتعارضة لفحصها والتأمل فيها والحكم عليها ، ومما يزيد الأمر تعقيدا أن معظم الأدلة ظنية ، وأنها تعتمد في غالب الأحيان على جوانب شخصية يمكن التأثير عليها، وقد تكون كلتا البينتين صحيحتين في الواقع ، ولكن هناك فارقا زمنيا بينهما بأن يكون المدعى به ملك فلان ثم صار ملك الأخر ، وهذا يحتاج إلى كد الذهن وشحذ الهمم وإمعان النظر والتفكير للوصول إلى الحقيقة، وعدم الاقتصار على ظاهر الأمر ولذلك فقد وضع الفقهاء القواعد والأسس في تعارض البينات وترجيحها، وبنوا طرق الترجيح إجمالا، وتعرضوا لها مفصلة في أبواب الفقه، فذكروا البينة الراجحة

عند الاختلاف في الأحكام الفرعية كالبينة الراجحة في النكاح وفي البيوع والشهادات والشركة و غيرها.

. وموضوع التعارض والترجيح يحتل مكانا عاليا في كتب الفقه من جهة وفي كتب الأصول من جهة ثانية مع الفارق بينهما، وهو أن التعارض في كتب الفقه هو تعارض بين وسائل الإثبات أو المرجحات الأولية، أما التعارض في كتب الأصول فهو تعارض في أدلة الأحكام التي يدرسها المجتهد ليستنبط منها الأحكام الشرعية، كما أن التعارض في أصول الفقه تعارض ظاهري بحسب ما يظهر للمجتهد عند النظر في الأدلة، ولكنه في الواقع وحقيقة الأمر غير موجود، لأنه لا يعقل وجود تعارض بين الأدلة الشرعية الصحيحة، لأنها من عند الله تعالى الذي أحكم كل شيء خلقه، فلا تعارض في الشريعة، وإنما تيسير الأحكام الشرعية على أساس واحد ومنهج قويم لا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه تنزل من حكيم حميد، ولو كان الكتاب العزيز من عند غير الله لوجد فيه التعارض والاختلاف والتناقض، قال تعالى: ( أفلا يتدبرون القرآن ولو كان من عند غير الله لوجدوا فيه اختلافا كثيرا » سورة النساء، الآية ۸۲. فالقاضي أمام تعدد لوسائل الإثبات المقدمة في إثبات المدعى به من المتنازعين سواء أكان أحدهما مدعيا والآخر مدعى عليه أم كان كل منهما مدعيا، وحالات التعارض كثيرة وأحكامها متشعبة، وقد اختلف الفقهاء فيها، كما اختلفوا في طرق الترجيح ونقتصر البحث على التعارض والترجيح في الفقه، أما تعارض الأدلة فمحله كتب الأصول.

وسنعرض هذه الحالات في ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: في التعارض بين وسائل الإثبات وشروطه وحكمه.

المبحث الثاني: في الجمع والترجيح

المبحث الثالث: تعذر الترجيح، وموقف القاضي في ذلك.

المبحث الأول: التعارض بين وسائل الإثبات وشروطه وحكمه

التعارض لغة: التقابل والتمانع والتعادل، من اعترض الشيء: صار له عارضا كالخشبة المعترضة في النهر (3) وعرف" التهانوي" التعارض بين البينتين فقال: "وتعارض البينتين اختلافهما بأن تثبت كل منهما ما نفته الأخرى حيث لا يمكن الجمع بينهما فتتساقطان(4).

وعرفه ابن عرفة فقال: "تعرض البينتين اشتمال كل منهما على ما ينافي الأخرى"(5). فالتعارض بين البينات هو أن يقدم كل طرف في الخصومة دليلا يؤيد دعواه وينفي دعوى الآخر، بحيث لو انفرد دلیل أحدهما لحكم له به.

أنواع التعارض: والتعارض إما أن يكون ايجابيا وإما أن يكون سلبيا:

التعارض الإيجابي:

هو أن تلقي وسيلتان من وسائل الإثبات على أمر واحد بحيث تثبت كل منهما ما تثبته الأخرى، وذلك بأن يكون محل الإثبات واحدا والجهة واحدة، وإنما ياتي التعارض من اختلاف طبيعة كل وسيلة عن الأخرى، بان يجتمع الإقرار والبيئة عليه فقد اجتماع الإقرار والبينة واختلف الفقهاء في ذلك هل يقضي عليه بالبينة أم يقضي عليه بالإقرار؟

قال بعض الفقهاء: يقضي عليه بالبينة لأنه بإنكاره وإقامة البيئة عليه استحق المدعي الحكم عليه، فلا يُبطل الحق السابق بالإقرار اللاحق ولأن زيادة التعدي ( تعدي الشهادة إلى الكافة) الثابتة بالبرهان حقه فلا يؤثر فيه الإقرار اللاحق في بطلانه ( لأن الإقرار حجة قاصرة )

وقال الشافعية: يقضي بالإقرار لأن البيئة تسمع عند عدمه، فحيث وجد لم تكن اللبينة حاجة فلا يلتفت إليها.

ولأنه حجة بنفسه والبينة لا تكون حجة إلا باتصال القضاء بها فهو أقوى منها والعمل بالأقوى واجب، وقال "الماوردي الشافعي": يعتبر الأسبق منهما، قال "الخطيب الشربيني" : إن المعول على البينة حيث وجدت(6)

التعارض السلبي: يشترط في تعارض البينتين ثلاثة شروط هي:

الشرط الأول: أن يكون التعارض بين بينتين متكاملتين، لأن التعارض لا يتحقق في الشهادة مثلا إلا مع تحقق التضاد، مثل أن يشهد شاهدان بحق لزيد، ويشهد آخران أن ذلك الحق بعينه لعمرو(7)، فلا تعارض بين بينة كاملة وبينة ناقصة، لأن التعارض يعتمد على المساواة، كما أنه لا تعارض بين بينتين ناقصتين كما إذا حصل تعارض بين شاهد وشاهد أو اختلاف في شهادة الأول وشهادة الثاني، لأن التعارض يقع بين بينتين كل منهما توجب الحكم عند زوال الأخرى، ولا تعارض مع المرجحات الأولية التي سبق ذكرها في عبء الإثبات، لأن هذه المرجحات لا يعمل بها عند وجود وسيلة للإثبات، لاتفاق الفقهاء على ترجيح وسائل الإثبات على المرجحات الأولية(8).

الشرط الثاني: أن يكون التعارض بين بينتين لا يمكن الجمع بينهما، لتحقق التنافي بينهما بأن تكون كل منهما على محل واحد، وفي وقت واحد، وتكون إحداهما مثبتة الحق لشخص والأخرى تنفيه عنه وتثبته لآخر، فإذا أمكن الجمع بينهما، فلا تعارض كبينة الملك وبينة الحوز، لأن الحوز يكون عن ملك وعن غيره فيعمل بهما معا ويحكم لصاحب الملك مع إمكان الجمع بين البينتين(9).

وليس من السهل التأكد من إمكان الجمع بين البينتين، ولذلك تظهر البينات متعارضة في الظاهر، ويبحثها الفقيه أو القاضي، وتدخل في بحث التعارض والترجيح، فإذا أمكن الجمع بينهما فقد زال التعارض(10).

الشرط الثالث: أن تكون البينات المتعارضة في قوة واحدة، فإذا كانت إحداهما أقوى من الأخرى فلا تعارض، وتقدم البينة الأقوى، مثاله الشهادة وعلم القاضي، فالشهادة تفيد الظن وعلم القاضي يقيد اليقين والقطع، والقطع أقوى من الظن، ولذلك قال الفقهاء لا يحكم القاضي بخلاف علمه باتفاق، ولا يقبل الجرح والتعديل في الشهود إذا خالف علمه(11) وكذلك الشهادة والقرائن فتقدم الشهادة على القرينة إلا إذا كانت قاطعة.

والفقهاء يختلفون في الحكم على قوة كل بينة، وهل هي تساوي الأخرى أم لا كالشاهدين والشاهد والمرأتين والشاهد واليمين، وهكذا ولذلك يبحث الفقهاء هذه الأمور في التعارض والترجيح أيضا اختلافهم في الحجة القوية والحجة الضعيفة وسوف نرى ذلك في الترجيح بقوة الحجة.

حالات التعارض: يقع التعارض بين البينات في صور كثيرة وذلك كالتعارض بين الإقرار والإقرار والتعارض بين الأدلة الخطية مع بعضها، أو بين الأدلة الخطية والإقرار أو بينها وبين الشهادة والتعارض بين الشهادات وهو أهم حالات التعارض، وهو المقصود في اصطلاح الفقهاء عند الإطلاق.

حكم التعارض: إذا ظهر التعارض بين البينات فقد اختلف الفقهاء في موقف القاضي من ذلك على قولين:

القول الأول:

إذا تعارضت البينات في الدعوى فليلجا القاضي أولا إلى الترجيح فإن تعذر الترجيح فيجمع بينهما، وذهب إلى ذلك الحنفية جريا مع قواعدهم في تعارض الأدلة في أصول الفقه في الترجيح ثم الجمع(12). واستدلوا على ذلك بما يلي:

1_البينة حجة في الشرع، والراجح ملحق بالمتيقن في الأحكام فيعمل به(13).

2_إذا ترجح أحد الدليلين على الآخر فلا تتحقق المعارضة أصلا ولا ترجيح، لأن الترجيح مبني على التعارض، والتعارض مبني على التماثل، وعند الترجيح فلا تماثل ولا تعارض وإنما يعمل بالأقوى ويترك الأضعف لكونه في حكم العدم بالنسبة إلى الأقوى(13).

ويعترض عليه بأن التعارض إنما هو من حيث الظاهر، وقد تحقق التعارض بين الأقوى والأضعف من حيث الظاهر، وإذا زال التعارض الظاهري بقي معنا دليلان صحيحان ويجب العمل بالراجح وعن ترك الراجح خلاف المعقول والإجماع (14).

ويعتبر عليه أن العمل بالراجح وإن ترك الراجح الحقيقي واجب عقلا، ولا يصح تركه أما في التعارض الظاهري فلا ترجيح وإنما يجب اعتبار الاثنين معا.

القول الثاني:

إذا تعارضت البينات في الدعوى فيلجأ القاضي إلى الجمع بينهما، فإن تعذر الجمع لجأ القاضي إلى الترجيح.

وذهب إلى ذلك جمهور الفقهاء في المذاهب الأخرى، جريا مع قواعدهم في تعارض الأدلة في أصول الفقه في الجمع ثم الترجيح(15).

واستدلوا على ذلك بان العمل بالدليلين خير من إعمال أحدهما وإهمال الآخر، لأن الأصل في أصول الفقه في الدليلين إعمالهما، فإن تعذر إعمالهما فنعمل بالراجح.

والراجح القول الثاني، لأن التعارض ظاهري فإذا أمكن رفع التعارض ظهر أمامنا بينتان صحيحتان كل منهما توفرت فيها الشروط وانتفت الموائع، فيجب العمل بها، ولا يصبح تركها بلا مسوغ، وقد أمكن إعمال كل منهما فوجب الجمع أولا، ولأن الواجب أن تحمل البينات على السلامة ويعمل بها معا ويحكم بالصحة، فإن تعذر الجمع وتحقق التعارض من كل وجه وأثبتت كل منهما ما تنفيه الأخرى فلنلجا إلى الترجيح.

وتختلف صور الجمع بين البينات، كما أن طرق الترجيح كثيرة جدا، وتختلف من حالة إلى أخرى، ولذلك ندرسها في المبحث التالي.

المبحث الثاني: الجمع والترجيح بين البينات

المطلب الأول: الجمع بين البينات

اتفق الفقهاء على جواز الجمع بين البينات سواء أكان الجمع بعد اشتباه التعارض الظاهري كما يقول الجمهور أم بعد تعذر الترجيح بينها كما يقول الحنفية.

والجمع بين البينات هو التوفيق بينهما(16)، وذلك بإعمال كل منهما فيما أثبتته من كل وجه إذا أمكن، فإن تعذر العمل بها من كل وجه وأمكن العمل بها من وجه وجب العمل بها لأن العمل بدليلين واجب بقدر الإمكان(17).

وقال الحنفية: إن القسمة هي إعمال للبينات من وجه دون وجه، ولذلك يشترط في العمل بالدليلين أن يكون المحل يقبل ذلك وإلا فلا يجمع، كالاختلاف في نکاح امرأة فإذا برهن الاثنان نكاحها تهاترت البينتان لتعذر العمل بها، لأن المحل لا يقبل الاشتراك، وإذا تهاترت البينتان فرق القاضي بينهما حيث لا مرجح، ولا شيء عليهما، أما إذا برهنا بعد موتها، فإنه يقضي بالنكاح بينهما، وعلى كل واحد منهما نصف المهر، وهما يرثان میراث زوج واحد وإن جاءت بولد يرث منهما ويرثان منه عند الحنفية(18).

وإذا أمكن الجمع بين البينات فلا تعارض بينهما، كبينة شهدت للمدعي بالملك،

وأخرى شهدت للمدعى به بالحوز، لأن الحوز يكون عن ملك وغيره فيعل بهما معا ويقضي لذي بينة الملك، وكذا شهدت بينة أنه أسلمه هذا الثوب في مائة إردب وشهدت أخرى أنه أسلمه ثوبين غيره في مائة لزمه الثياب الثلاثة في مائتين، ويحملان على أنهما سالمان (۱۹) وكما شهدت بينة أنه طلق الكبرى وشهدت أخرى أنه طلق الصغرى، فإنه يجمع بينهما ويقع طلاق الاثنين(20).

ويمكن الجمع بين البينات بأن نحمل كلا منها على جهة، كأن يتنازع اثنان دارا وكل منهما يضع يده على تصفها، وأقام كل منهما بينة على ملكيته لكامل الدار فإنه يقضي لكل منهما بما في يد الآخر.

المطلب الثاني: الترجيح بين البينات

تعريف الترجيح بين البينات:

الترجيح في اللغة: التفصيل والتقوية والميل(21).

وفي الاصطلاح: عرفه الجرجاني بقوله: "و إثبات مترتبة في أحد الدليلين على الآخر" (22).

وعرفه التهانوي بقوله: هو جعل الشيء راجحة أي فاضلا غالبا زائدا، ويطلق مجازا على اعتقاد الرجحان، وفي اصطلاح الأصوليين هو بيان الراجح وإثباته، والرجحان زیادة أحد المثلين المتعارضين على الآخر وضعا ومعنی قولهم وضعا أن الترجيح يقع بما لا عبرة له في المعارضة - فكان بمنزلة الصوف التابع للمزيد عليه ... وخرج بهذا القيد الترجيح بكثرة الأدلة كحديث وقياس، وحديثان أو قياسان، وإن ذهب إليه بعض أصحاب الشافعي وأبو حنيفة"(23). واتفق الفقهاء على ترجيح إحدى البينات على الأخرى عند التعارض بينهما، ويطبق الترجيح سواء أكان التعارض بين البينات أصلية كتعارض بينة المدعي وبيئة المدعى عليه عند الجمهور الذين يقبلون البينة من المدعى عليه، أم كان التعارض في أصلي وإنما هو تعارض مفترض شكلي كتعارض بينة المدعى عليه لبينة المدعى عند الحنفية والحنابلة، فإنهم لا يقبلون من أنكر(24)، ومع ذلك فكثيرا ما يشتبه المدعي والمدعى عليه أو يكون كل منهما مدعيا ومدعى عليه فيحق لكل منهما تقديم البينة فتعارض البينتان.

وطرق الترجيح لا تدخل تحت حصر، وتختلف باختلاف الدعوى وموضوعها، فطرق الترجيح في الأموال كثيرة، ومنها ترجيح اليد وبالنتاج، وطرق الترجيح في النكاح كثيرة ومنها التاريخ أو الدخول أو الإقرار مع إحداها، وطرق الترجيح في النسب كثيرة، ومنها القيافة وطرق الترجيح في العقود كثيرة، ومنها التاريخ والتفصيل وذكر السبب والقبض وهكذا(25).

إن بعض طرق الترجيح تستعمل في جميع الحالات وباختلاف الدعاوی كالترجيح بقوة الدليل وذلك لأن سبب الترجيح قائم في البينة ذاتها، وبعض الطرق يستعمل في حالات دون أخرى أو في حقوق دون أخرى.

ويمكننا أن نعدد على سبيل المثال أهم طرق الترجيح وهي الترجيح باليد والتاريخ والنتائج والسبب الأقوى والخارج والزيادة في الإثبات، وزيادة العلم وقوة الحجة والعدالة، كما ترجح بيئة الأصالة والصحة والطوع والرشد والعسر والعدالة والحرية على الفرع والمرض والإكراه والسفه واليسر والجرحة والرق(26). وقد يتفق الفقهاء على اعتبار أحد الأسباب مرجحا ويتخذون منه مبدأ في الترجيح ولكنهم يختلفون في اعتباره أصلا وغيره تبعا أو فرعا أو استثناء، مثال ذلك الترجيح باليد وترجيح بيئة الخارج، فقال بهما جميع الفقهاء، غير أن الحنفية والحنابلة ومن معهم يقولون أن ترجيح بينة الخارج هو الأصل، وعند التعذر فيرجح باليد، وقال المالكية والشافعية والحنابلة في وجه: عن ترجیح بيئة ذي اليد هو الأصل، وعند التعذر ترجيح بينة الخارج، كما سنرى تفصيله في الترجيح باليد، ومثل الترجيح بالتاريخ فقال به جميع الفقهاء، ثم اختلفوا في الحالات والصور التي يعتمد فيها كل مذهب على الترجيح بالتاريخ السابق أو اللاحق أو البيئة المؤرخة على غيرها أو العكس وسنستعرض بعض المرجحات التي اختلف فيها الفقهاء، ونفردها بالبحث والدراسة والمناقشة نظرا لأهميتها وشهرة الخلاف فيها وهي الترجيح بزيادة العدد، والترجيح بقوة الحجة والترجيح بالعدالة، والترجيح باليد.

أولا: الترجيح بزيادة العدد :

إذا تعارضت البينتان، وكانت إحداهما تزيد في عدد الشهود عن الأخرى فإن زيادة العدد يتحقق في ثلاث صور هي:

1_ أن يبلغ عدد الشهود حد التواتر في إحدى البينات دون الأخرى فترجع البيئة الأولى بزيادة العدد باتفاق، لأن التواتر يفيد العلم واليقين فيترجح على الظن باتفاق.

2_ أن بلغ عدد الشهود حد التواتر في البينتين، ويزيد عدد إحداهما على الأخرى، فلا ترجح الأولي بزيادة العدد باتفاق، لأن كلا منهما يفيد العلم القطعي، فيتحقق التعارض بينهما لأنهما بقوة واحدة، والعدد لا يزيد العلم القطعي عن غيره، وهذه الصورة لا يمكن وقوعها كما يقول علماء الأصول لأنها تؤدي إلى التنافي (27).

۳/ أن يكون عدد الشهود في كل منهما أقل من حد التواتر، وزاد العدد في إحداهما عن الأخرى، وقد اختلف الفقهاء في الترجيح بزيادة العدد فيها على قولين (28).

القول الأول: أن البينة لا ترجح بزيادة العدد، فإذا كانت بيئة الأول شاهدين وبينة الثاني ثلاثة شهود أو أربعة فالشهادتان متعارضتان، ولا ترجع إحداهما على الأخرى، ذهب إلى ذلك الحنفية والشافعية والحنابلة في المشهور والمالكية في المشهور والزيدية والإباضية في قول(29) واستدلوا على ذلك بثلاثة أدلة:

أولا: أن الترجيح يكون بقوة الدليل لا بكثرته، والترجيح يكون بتابع لا بمستقل بالتأثير فالكثرة لا تصلح للترجيح، ولذلك لا ترجيح الآية بالآية ولا الخبر بالخبر وإنما يرجح بقوة فيه بأن يكون أحدهما متواترا والآخر أحادا، فالقوة وصف في المتواتر وكل دليل مستقل بإيجاب الحكم يعارض كل دليل من الجانب الآخر، ولو كان متعددة ويسقط الكل عند عدم المرجح أو يستعملان معا على الخلاف في ذلك(30).

ثانيا: أن الشارع الحكيم حدد نصاب الشهادة الموجب للحكم، فشهادة الاثنين علة كاملة موجبة للحكم، وكذلك الأكثر من اثنين، فالكثرة لا تصلح للترجيح(31).

ثالثا: قال ابن حزم: إن الله تعالى قال: ( فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ) سورة النساء، الآية 59، فعند التعارض يجب الرجوع إلى القرآن والسنة، ولم يأمر الله تعالى قط بالرجوع إلى الأكثر والشذوذ هو خلاف الحق، ولو أنهم أهل الأرض، كما أن الله تعالى وصف أهل الفضل بقوله ( وقليل ما هم ) سورة ص الآية ۲4 فالعبرة لوجود الحق وليس لكثرة الأشخاص (32).

القول الثاني: إن البينة ترجح بزيادة العدد وكثرة الشهود ، فإن شهد لأحدهما أربعة شهود عدول وشهد لآخر شاهدان عدلان ترجحت شهادة الأربعة وحكم له بذلك. ذهب إلى ذلك بعض المالكية والإمامية والإباضية والشافعية في قول والحنابلة في قول و الحنفية في قول، وهو مروي عن عطاء والحسن وعلي بن أبي طالب (24). واستدلوا بما يلي :

1_ قياس الشهادة على الرواية، بجامع أن كلا منهما إخبار، والخبر أو الرواية يترجح بزيادة العدد فكذلك الشهادة (35). واعترض عليه بأنه قياس مع الفارق، لأن الرواية يقبل فيها خبر الواحد بالاجتهاد فيرجح بالزيادة للاطمئنان، ويعمل بأرجح الظنين أما الشهادة في ذات نصاب محدد بالنص، فصار الحكم متعلق به دون اعتبار الظن، يؤيد ذلك أنه لو شهد النساء منفردات

لا تقبل شهادتهن وإن كثرن بحيث يصبح الظن بشهادتهن أغلب من شهادة الذكرين(36).

2_ تعتبر الشهادة غلبة حجة الظن بالمشهود به وإذا كثر العدد كان الظن به أقوى والكثرة تزيد الظن بالحكم، وأن الظنين فصاعدا أقوى من ظن واحد، والقلب أميل إلى قول الأكثر والعمل بالأقوى واجب فيترجح (37).

واعترض عليه بان الشارع لم يعتبر زيادة الظن ولم يعول عليها، لأن الشارع حدد تصاب الشهادة وناط الحكم بعدد معين، واكتفى بالظن الذي يفيده هذا العدد في الإثبات، فلا معنى للقول بأن شهادة ثلاثة مثلا تفيد ظنا أقوى من الاثنين.

والراجح ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وهو عدم الترجيح بكثرة العدد لقوة أدلتهم ولما يترتب على الترجيح بكثرة العدد من المشقة والحرج في إحضار العدد الكبير ، ولما يترتب عليه من مفاسد وفتح باب التزوير يجلب الأعداد الكثيرة في شهادة الزور، وكلا الأمرين مرفوع في الشريعة.

ويتفرع عن الاختلاف في الترجيح بزيادة العدد الاختلاف في الترجيح بشاهدين على شاهد وامرأتين أو بشاهد وامرأتين على شاهد ويمين، وهذا يؤدي بنا إلى بحث الترجيح بقوة الأدلة

ثانيا: الترجيح بقوة الحجة

لا شك أن قوة الحجة وسيلة للترجيح في الإثبات، فالشهادة أقوي في الإثبات من اليمين والإقرار أقوى من الشهادة، والإقرار أو الشهادة أقوى من القرائن، غير أن الفقهاء يختلفون في تحقق القوة في وسيلة دون أخرى كما سبق في فصل قوة الإثبات وتضرب مثالين في هذا الخصوص وهما بيئة الشاهدين مع بین

الشاهد والمرأتين، وبينة الشاهد أو الشاهد والمرأتين مع بينة الشاهد واليمين، وقد اختلف الفقهاء في قوة الإثبات في هذه الوسائل، فمن جعلها في قوة واحدة قال يتحقق التعارض بينهما، ومن فاوت بينها في القوة جعل التعارض بينها شكلية فتترجح إحداهما على الأخرى بقوة الدليل، ولا يتحقق فيها التعارض، لأنه يشترط في التعارض أن تكون الأدلة في قوة واحدة (38) ونبحث كلا منهما على حده.

المسألة الأولى: تعارض الشاهدين مع الشاهد والمرأتين

إذا قدم الخصمان بينتين، وكانت إحداهما شاهدين، والثانية رجلا وامرأتين فيما تجوز فيه شهادتهما. فاختلف الفقهاء في تحقق التعارض و الترجيح على قولين: القول الأول: أن بيئة الشاهدين ترجح على بينة الشاهد والمرأتين ولا يتحقق التعارض بينهما ذهب إلى ذلك أكثر المالكية(39).

واحتجوا بأن بينة الشاهدين أقوى من بيئة الشاهد والمرأتين كما سبق في فصل قوة الإثبات لأن البينة الثانية احتياطية: وتقبل عند فقد الأولى لقوله تعالى: { فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} البقرة، الآية ۲۸۲، فجعل الله مرتبة الرجل والمرأتين عند عدم الشاهدين فكانت شهادة الرجلين أصلا، والثانية فرعا، ولا يلجأ إلى الفرع إلا عند فقدان الأصل.

ويرجح الشاهدان على الشاهد والمرأتين ما لم يكن الشاهد الذي مع المرأتين أعدل فيقدم هو والمرأتان على الشاهدين باتفاق أصحاب الإمام مالك بينما اختلفوا في حالة كون الشاهد مع اليمين أعدل من الشاهدين، كما سنرى في المثال الثاني(40).

القول الثاني:

أن بيئة الشاهدين لا ترجح على بينة الشاهد والمرأتين، وإنما يتحقق التعارض بينهما، ذهب إلى ذلك الحنفية والشافعية وبعض المالكية والحنابلة والإمامية والزيدية (41) واستدلوا بالآية الكريمة السابقة ، قال تعالى: { يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه } سورة البقرة الآية ۲۸۲ إلى قوله تعالى: { واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} سورة البقرة الآية ۲۸۲ فالله تعالى خاطب بهذه الآية الكريمة المستشهدين وأمرهم بالإشهاد لتوثيق البيوع والحقوق، فالشخص مخير في إشهاد رجلين أو رجل وامرأتين، فمن أشهد منها فهو حجة له أمام القاضي، ويلزمه الحكم بها فالآية خطاب للمستشهدين وليس للقضاة والحكام، والبينتان في قوة واحدة ف لا ترجح إحداهما على الأخرى.

ويظهر ترجیح قول الجمهور، لأن كلا من الشاهدين والشاهد والمرأتين بينة كاملة وحجة صحيحة ووسيلة كافية في الإثبات باتفاق الفقهاء، فلا ترجع إحداهما على الأخرى إلا بامر أخر.

المسالة الثانية: تعارض الشاهدين أو الشاهد والمرأتين مع الشاهد واليمين

اختلف الفقهاء في ترجيح الشاهدين والشاهد والمرأتين على الشاهد واليمين عند التعارض على قولين:

القول الأول: أن بينة الشاهدين والشاهد والمرأتين ترجح على بينة الشاهد واليمين ويقضي لصاحب البينة الأولى، وإن الشاهد واليمين لا يعارض الشاهدين.

ذهب إلى ذلك المالكية والشافعية في قول وبعض الزيدية والحنابلة في الوجه الأصح والإمامية(42)، لأن البينة الأولى متفق عليها والبينة الثانية مختلف فيها، ولأن اليمين قوله لنفسه والبينة الكاملة شهادة الأجنبيين، فيجب تقديمها على يمين المنكر، ولأن التهمة متوجهة إلى اليمين، وإن بينة الشاهد واليمين نقصن عن الكمال يبعث على الحكم بها في الاضطرار دون الاختيار(43).

قال الخرشي: فإنه يرجح بالشاهدين على الشاهد واليمين ولو كان الشاهد أعدل أهل زمانه وهذا عند مطرف وابن الماجشون إذ من أهل العلم من لا يرى الحكم باليمين مع الشاهد وقال ابن القاسم: إذا كان أعدل من كل واحد منهما حكم به مع اليمين (43). وقال الشافعية بالترجيح إذا لم يكن لصاحب الشاهد واليمين يدٌ، وإلا قدم على الأصح للاعتضاد باليد المحسوسة، والقول المقابل للأصح التعارض(45).

القول الثاني: عدم ترجيح بينة الشاهدين أو الشاهد والمرأتين على بينة الشاهد واليمين وتكون البينتان متعارضتين.

ذهب إلى ذلك الشافعية في قول والقاسمية من الزيدية والحنابلة في وجه والإمامية في قول(46) لأن كلا منهما حجة صحيحة كاملة مقبولة شرعأ، و تساويتا في إثبات المال ولأن العمل بالظني واجب في كل منها فاستوى العمل بهما، كتعارض الرجلين مع الرجل والمرأتين.

ويجري الخلاف السابق في تعارض الشاهد واليمين مع الرجل والمرأتين. (47) كما يجري الخلاف في تعارض الشاهدين أو الشاهد والمرأتين عند القائلين (48).

ويرجح القول الأول في تقديم الشاهدين أو الشاهد والمرأتين على الشاهد واليمين ضرورة أن الحجة الكاملة تقدم على الحجة القاصرة، ولا يتحقق التعارض بينهما لاختلافهما في القوة.

ثالثا: الترجيح بزيادة العدالة(49)

إذا تداعی رجلان شيئا في يد آخر، وأقام كل منهما بينة، وكانت إحداهما أكثر عدالة فاختلف الفقهاء في الترجيح بزيادة العدالة على قولين:

القول الأول: أن زيادة العدالة لا ترجع إحدى البيتين المتعارضتين على الأخرى .

ذهب إلى ذلك الشافعية والحنفية والحنابلة في الأصح والزيدية والظاهرية ومالك في رواية كما قال ابن عبد السلام(50).

واستدلوا على ذلك بأربعة وجوه:

1_ أنهما بينتان كاملتان، وهما متساويتان في إثبات الحق، وكل منهما علة تامة فلا موجب لترجيح إحداهما على الأخرى(51).

2_ أن العدالة ليست بذي حد، فلا يقع الترجيح بها(52).

3_ أن المطلوب شرعا هو عدالة الشهود مع النصاب، فإذا توفرت العدالة في كل منهما فلا فضل لأحدهما على الأخرى، كما يلزم من الترجيح بالعدالة قبول شهادة الشخص الواحد إذا كانت عدالته بقوة شخصين، وهذا لم يقل به أحد، فلو أفضل صحابي بطلاق مثلا فلا يقضي بذلك، ولو شهد به رجلان عدلان من عامة الناس قضی به(53).

4_ قياس الشهادة على الدية بجامع أن كلا منهما مقدر بالشرع، فكما أن الدية لا تختلف من شخص إلى آخر، ولو اختلف الأشخاص فضلا وعدالة وسنأ وغنى... فكذلك الشهادة لا تختلف من عدل إلى أخره(54).

القول الثاني: أن زيادة العدالة ترجع إحدى البيتين على الأخرى ويحكم بها.

ذهب إلى ذلك المالكية والإمامية والإباضية والحنابلة في قوله(55).

واستدلوا على ذلك بما يلي:

1_ قياس الشهادة على الرواية بجامع أن كلا منهما خبر فكما ترجح رواية | الأعدل فترجع شهادة الأعدل كذلك (56).

واعترض عليه بان الشهادة تفترق عن الرواية، لأن الشارع حدد نصاب الشهادة فيتبع أما الرواية فلم يحدد فيها النصاب ويؤخذ فيها بارجح الظنين(57).

2_ إن زيادة العدالة تقوي غلبة الظن بالمشهود به، فيكون الظن أقوى، والعمل بالأقوى أولى(58). واعترض عليه بان المفروض في الشهادة الولي توفر العدالة الكاملة الموجبة للحكم وزيادتها في الثانية لا توجب الترجيح.

3_ إن زيادة العدالة بمثابة زيادة عدد الشهود، وهو سبب للترجيح، واعترض عليه بعدم الترجيح بزيادة العدد، فكذلك زيادة العدالة.

وبعد اعتبار المالكية أن زيادة العدالة تعتبر من المرجحات اختلفوا في الحكم بالبيئة الراجحة بمقتضى هذا الترجيح فذهب أكثر المالكية إلى تحليف صاحب البينة الراجحة العدالة بناء على أن زيادة العدالة كشاهد واحد، فكان البينتين تعارضتا وتساقطا، وبقية زيادة العدالة بمثابة شاهد، ويحلف مع البينة بناء على أن زيادة العدالة كشاهدين فلا يحلف معهما(59).

كما اختلفوا في الترجيح بزيادة العدالة في غير الأموال فقال أكثر المالكية إن الترجيح بزيادة العدالة خاص في الأموال ونحوها من كل ما يثبت بالشاهد واليمين دون غيرها مما لا يثبت إلا برجلين كالطلاق والنكاح والحدود، لأن زيادة العدالة بمنزلة الشاهد الواحد على المشهور وهو المنصوص عليه في المدونة. وقال بعض المالكية يرجح بزيادة العدالة في غير الأموال أيضا كالأموال، بناء على أن زيادة العدالة بمنزلة شاهدين(60).

وزيادة العدالة المعتبرة في الترجيح هي عدالة الشهود أما إذا كان المزكي في إحدى البينتين أعدل من مزكي الأخرى فلا تعتبر عند ابن القاسم وابن الماجشون، واعتبره مطرف(61).

ويبدو ترجیح قول الجمهور بعدم الترجيح بزيادة العدالة لقوة دليلهم، ولأن زيادة العدالة ذات صفات شخصية ترتبط بين الإنسان وربه.

رابعا: الترجيح باليد

المراد بذلك وضع اليد على متاع أو عقار، لأن وضع اليد قرينة على ملك المنقول أو العقار لصاحب اليد حتى يظهر خلاف ذلك، وصاحب اليد بسمی الداخل، ومن يدعي شيئا في اليد الداخل يسمى خارجة، ولذلك يستعمل الفقهاء في التعارض والترجيح اصطلاحي: بينة الداخل وبينة الخارج(62). وإن وضع اليد يلعب دورا كبيرا في الإثبات ويكون له أثر في الأحكام ويعتبر المنط في نظر الدعوى، وفي تقديم الإثبات ويحكم به، وفي التعارض والترجيح، وقد اتفق الفقهاء على بعض أحكام الترجيح باليد واختلفوا في بعضها.

وإن اختلاف الفقهاء في تعارض بينة الداخل وبينة الخارج وترجيح إحداهما على الأخرى هو فرع من اختلافهم في عبء الإثبات وتكليف المدعي والمدعى عليه به وتوزيعه عليهما(63).

الأمور المتفق عليها:

1_ اليد الصحيحة دليل الملك حتى يثبت عكسه، لأن اليد تدل على الملك في الظاهر وصاحب اليد هو المدعى عليه، لأن المدعى عليه من يوافق قول الظاهر، والمدعي خلافه وتعتبر اليد هي الأساس في معرفة المدعي والمدعي عليه، لإلقاء عبء الإثبات على الأول دون الثاني في ابتداء الدعوى.

2_ اليد مرجح أولي في الإثبات عند فقد البينات.

3_ إذا ادعى شخص عينا في يد أخر، وليس له بينة، فلا يحكم له، وتبقى العين في يد صاحبها باتفاق الفقهاء(64).

4_ إذا تداعي اثنان عينا في يد ثالث، وليس لهما بينة، فإن كان صاحب اليد يدعيها لنفسه فيحكم له بذلك باتفاق الفقهاء(65).

وإن كان لا يدعيها فإما أن تقسم بينهما كالتي بأيديهما أو يقرع بينهما وتعطي لمن قرع، مع يمينه في القسمة والقرعة(66).

أما إذا أقر بها لأحد المدعين، فيقضي للمقر له، ويعتبر إقراره مرجحة للدعوى، لأن المدعي في يده وملكه من حيث الظاهر فيملك التصرف فيه بالإقرار وغيره ويصبح المقر له هو صاحب اليد. وكذلك الحال إذا قدما بينتين متعارضتين فتسقطان وتبقى العين في يد الحائز أو لمن يقر له(67) وإنا أقر لأحد المتنازعين، وليس لهما بينة، فيأخذه المقر له بدون پمين، وإن كان لهما بيئة يأخذه المقر له مع اليمين، وينزل إقراره منزلة اليد للمقر له(68).

ثم حصل اختلاف بين الفقهاء في تحليف المقر المدعي الثاني على نفس استحقاقه أو نفي علمه بحقه فيها على قولين. أما إذا أقر لأحدهما بدون تعيين فيقر بينهما. وقال الحنابلة من فرع له يأخذها مع يمينه في قول، وفي قول آخر بدون يمين ونص أحمد أنه عليه اليمين، واستدل بحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رجلين تداعيا عينة لم تكن لواحد منهما بينة فأمرهما النبي ص لى الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين أحيا أو كرها(69).

5_ إذا ادعى شخصان عينة في يدهما وقال كل منهما أنها ملكه دون صاحبه، ولم تكن لهما بينة، حلف كل منهما لصاحبه وجعلت بينهما نصفين، لأن بد كل منهما على نصفها والقول قول صاحب اليد مع يمينه، وإن نكلا عن اليمين فهي بينهما قضاء ترك، لأن كل واحد منهما يستحق ما في يده عند بعض الفقهاء أو يستحق ما في يد الأخر بنكوله عند آخرين، وإن نكل أحدهما وحلف الآخر قضى له بجميعها إما باليمين واليد وإما باليمين والنكول(70).

6_ إذا ادعى شخصان عينا في يدهما وأقام كل منهما بينة أنها ملكه دون صاحبه وتعارضت البينتان، فيجري عليهما حكم التعارض بأن تسقط البينتان وتبقى العين في يدهما، أو تستعمل البينتان وتقسم بينهما، أو يقرع بينهما(71).

7_ إذا ادعى شخصان عينا في يد أخر وأحضر كل منهما بينة على دعواه فهنا تتعارض البينتان باتفاق ولا ترجع إحداهما على الأخرى باليد ويتحقق التعارض.

الصورة المختلف عليها:

أما الصورة المختلف عليها فهي أن يدعي شخص عينا في يد آخر، ويحضر بيئة على ملكه فينكر المدعى عليه ذلك، وهو صاحب اليد الظاهر، ويقيم بينة على حقه وملكه فهل يتحقق التعارض بين بينة المدعي وبينة المدعى عليه؟ أو بين بينة الخارج وبينة الداخل؟ وهل تقدم بينة أحدهما على الآخر أم لا؟ اختلف الفقهاء على ثلاثة أقوال:

القول الأول: أن بينة الداخل (المدعى عليه ) تقدم على بينة الخارج ( المدعي ) ويكون الترجيح باليد. ذهب إلى ذلك المالكية والشافعية في رواية(72)، والأصل عندهم : ترجيح بيئة الداخل إلا إذا كانت بيئة الخارج ترجع عنها بزيادة العلم والانتقال و غيره أو كان التنازع في سيب اليد.

القول الثاني: أن بيئة الخارج "المدعي" تقدم على بينة الداخل "المدعى عليه" ذهب إلى ذلك الحنفية والحنابلة في المشهور عندهم والزيدية والظاهرية وعبد الملك من المالكية والإمام(73). فالأصل تقديم بينة الداخل ذي اليد، لتحقيق أسبقية اليد من الخارج بينه كالنتاج.

القول الثالث: أن الداخل والخارج متعارضان، ولا ترجيح إحداهما على الأخرى ويقرع بينهما. ذهب إلى ذلك بعض الحنابلة(74)، وعيسى بن أبان، والقاسم من الزيدية وذلك لأن اليد مقوية لبينة الداخل فتساوت مع بينة الخارج فحصل التعارض.

الأدلة:

استدل أصحاب القول الأول على الترجيح باليد، أي على ترجيح بينة الداخل على بيئة الخارج بما يلي:

1_ روی الشافعي رضي الله عنه عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما أن الرجلين تداعيا دابة، فأقام كل واحد منهما البينة أنها دابته نتجها، فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يديه(75).

وجه الدلالة: أن البينين تعارضتا، وإذا تعارضت البينتان فكأنها سقطت وصارت كالعدم وكان وجود الدابة في يد أحدهما مرجحا له فحكم له.

والحديث يدل على البيئة في النتاج، ويقاس عليه غيره سواء كانت البينة على ملك مطلق أو مقيد بسبب.

2_ روى الدار قطني عن جابر أن رجلين تداعيا دابة، وأقام كل واحد منها بينة أنها دابته فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده.

وجه الدلالة: أن تعارض البينتين هنا عام ولم يقيد بالنتاج، ورغم أن الحديث ضعيف فإنه يتقوى بالرواية السابقة، أو يؤكد عموم الرواية السابقة وعدم تقييدها بالنتاج.

3_ الترجيح باليد هو استواء الاثنين في إقامة البينة وترجحت بيئة صاحب اليد، باليد كالخبرين اللذين مع أحدهما قياس فيقضي له بها بشرط أن بينة الداخل لا تسمع إلا بعد سماع بينة المدعي الخارج.(77).

4_ إن بينة الداخل تعارضت مع بيئة الخارج فسقطت البينتان، وأصبحت الدعوى بدون بينة والأصل عند عدم البينة أن يحكم بالمدعى به إلى صاحب اليد، وهو بمعنى الترجيح بإيقائه بيد الحائز، وليس ترجيحة للبينة لسقوطها(78).

أدلة القول الثاني:

استدل أصحاب القول الثاني على ترجيح بينة الخارج على بينة الداخل بما يلي:

1_ أن بيئة صاحب اليد غير مسموعة، لأن الله تعالى لم يكلفه بينة، وإنما حكم الله تعالى على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه، قال عليه الصلاة والسلام: "بينتك أو يمينه، ليس لك غير ذلك". وهذا يدل على أن لا يلتفت إلى بينة المدعى عليه، والتحقت ببنته بالعدم، وبقيت بينة الخارج بلا معارض فوجب العمل بها، لأنه جعل جنس البيئة في جنية المدعي فلا تبقى في جنية المدعى عليه بينة(79).

ويعترض عليه بأن الحديث لا يمنع قبول البينة من المدعى عليه، كما أن المدعى عليه يطالب لنفسه بقاء اليد فتكون بينته مشروعة لأنه طالب(80).

2_ أن بينة الخارج أظهرت له سبق الملك فكان القضاء بها أولی، لأنه لما ثبت له الملك واليد في العين في زمان سابق، ولم يعرف لثالث فيها يد وملك علم أنها انتقلت من يده فوجب إعادة يده ورد المال إليه حتى يقيم صاحب اليد الآخر الحجة أنه انتقل إليه بخلاف النتاج لأنه لم يسبق للخارج لانعدام تصور السابق والتأخير فيه، لأن النتاج مما لا يحتمل التكرار فيطلب الترجيح من وجه آخر فتترجح بيئة صاحب اليد باليد في النتاج(81). ونلاحظ أن هذا القول يعتمد ترجيح بينة الخارج على يده السابقة فرض، بينما ينكر يد المدعي عليه الثابتة حقيقة وواقعا. .

3_البينة من أجل الإثبات، وبينة المدعى عليه لا تثبت شيئا، وإنما تشهد للظاهر الثابت فلا تقبل هذه البينة(82)، وبينة المدعي أكبر فائدة فوجب تقديمها كتقديم بينة الجرح على التعديل ودليل فائدتها أنها تثبت شيئا لم يكن، وبينة المنكر إنما تثبت ظاهرا تدل اليد عليه فلم تكن مفيدة.

ولأن الشهادة بالملك يجوز أن يكون مستندها رؤية اليد والتصرف فإن ذلك جائز عند أهل العلم فصارت البينة بمنزلة اليد المنفردة فتقدم عليها بينة المدعي كما تقدم على اليمين(83).

ويعترض عليه بأن بينة المدعى عليه لا تسمع ابتداء، ولكن بعد إقامة البينة من المدعي فإن بينته فيها فائدة وتثبت صحة الملك (74).

حالات عدم ترجيح بينة الخارج:

1_النتاج : إذا تنازع اثنان في يد أحدهما، وأقام كل منهما بينة أنها ملكه نتجت عنده فترجح بيئة صاحب اليد في النتاج، لانعدام تصور السبق والتأخير في ملك النتاج ولأن النتاج لا يحتمل التكرار فبطل الترجيح من وجه آخر فتترجح بينة صاحب اليد باليد، ولحديث جابر السابق. ويقاس على النتاج كل حالات سبق الملك الذي لا يتكرر(85)، وهذا باتفاق المذاهب في القولين السابقين في النتاج، وسبب الملك الذي لا يتكرر كالنسيج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة كالثياب القطنية وغزل القطن وحلب اللبن والجبن واللبد وجز الصوف وإن كان سببا يتكرر لا يكون في معناه ويجري فيه الاختلاف السابق، وإن أشكل في كونه مما يتكرر أم لا يرجع إلى أهل البصرة.

2_ الملك بالشراء من بعضها والتاريخ : ادعی شخصان ملك عين بيد أحدهما، وأن كلا منهما ملكهما بسبب الشراء من خصمه، وأقاما البينتين ووقتاهما، ووقت الخارج أسبق، فإن لم يذكروا قبضا، يقضي بالدار لصاحب اليد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يقضي للخارج، وقال: لأن وقت الخارج إن كان أسبق جعل كأنه اشترى الدار أولا ولم يقبضها حتى باعها من صاحب اليد، وبيع العقار قبل القبض لا يجوز عند محمد، وإذا لم يجز بقي على ملك الخارج، وعندهما ذلك جائز فصح البيعان.

ولو ذكروا القبض جاز البيعان ويقضي بالدار لصاحب اليد عند الثلاثة لأن بيع العقار بعد القبض جائز بلا خلاف فيجوز البيعا(86). وإن كان وقت صاحب اليد أسبق ولم يذكروا قبضا يقضي بها للخارج(87).

3_أقام الخارج بينة بالملك المطلق والداخل بالشراء منه تقدم بينة ذي اليد(88).

4_ اليد والشراء من ثالث : إذا تعارضت بينتان على دار يسبب الشراء، وهي بيد أحدهما فإن أدعية الشراء من واحد، فصاحب اليد أولى، سواء أرخ أو لم يؤرخ، وسواء ذكر الشهود القبض أو لم يذكروا، لأن القبض من صاحب اليد أقوى لثبوته حسا ومشاهدة، وقبض الآخر لم يثبت إلا ببينة تحتمل الصدق والكذب، فكان القبض المحسوس أولى، فصار الثابت بالحس أولى من الثابت بالخبر ومن التاريخ أيضا، وكذا إذا ادعيا الشراء من اثنين ووقت صاحب اليد أسبق فهي له(89). ويظهر ترجیح قول الجمهور في الترجيح باليد، لأننا قبلنا البيئة من المدعى عليه مع بيئة المدعي، فتعارضنا وتقدم بيئة المدعى عليه باليد، ولأنه عند تعارض البينات فيجب ترك المتنازع به مع صاحب اليد، وهذا يؤدي إلى استقرار المعاملات والاطمئنان على الأموال والأملاك.

اليمين مع الترجيح :

إذا ظهر التعارض بين البينات ثم ترجحت إحدى البينات بسبب من أسباب الترجيح فقد اختلف الفقهاء في وجوب اليمين مع البيئة الراجحة أم لا من قولين:

القول الأول: أنه يقضي لصاحب البينة الراجحة من غير يمين فلا يحلف صاحبها معها لأن البينة الراجحة صحيحة موجبة للحكم بها منفردة، كما لو لم يعارضها شيء، لأن البينة الراجحة قائمة لم تسقط، وإنما سقطت البينة المرجوحة. ذهب إلى ذلك الشافعية في الصحيح والحنابلة والحنفية.(90)

القول الثاني: أنه لا يقضي لصاحب البينة الراجحة إلا باليمين، ذهب إلى ذلك المالكية والشافعية في قول، لأن البينات إذا تعارضت سقطت، ويكون الرجحان بالتاريخ أو اليد أو العدالة أو العدد في تقوية أحد الجانبين على الآخر، واليمين مشروَعة في أقوى الجانبين ويتحقق الترجيح باليمين(91) .

المبحث الثالث: تعذر الترجيح بين البينات وموقف القاضي

إذا تعذر الجمع بين البينات وتعذر الترجيح بطريق من طرق الترجيح فقد تحقق التعارض بين البينات واختلف الفقهاء في النظر إلى البينات المتعارضة على قولين:

القول الأول: أن البينات المتعارضة تسقط ولا تستعمل

ذهب إلى ذلك الحنفية والمالكية والشافعية في قول و الحنفية في رواية). وذلك لأن البينة لإثبات خلاف الظاهر وكشف الخفي و بيان صاحب الحق فإذا عارضتها بينة أخرى ومنعت تحقيق ذلك فقد بطل الهدف منها فتسقطان وتصبح الدعوى مجردة عن البينات ويعالج القاضي الموضوع كما لو كانت الدعوى جديدة بدون بينة فيلجا إلى المرجحات الأولية التي يستخدمها عند فقدان وسائل الإثبات.

فيرجح قول أحد الخصمين باليد في نزاع على دابة مثلا، أو يحكم بظاهر الحال المبني على أصل الدين في الذمة، أو ظاهر الحال المبني على عرف كتحديد المهر وتقسيمه إلى معجل ومؤجل، أو ظاهر الحال المبني على نص شرعي كإيمان اللعان في قذف الزوجة، وقبول الأمين، والتحالف من كل منهما(93).

وإن تعارض البيتين يشبه تعارض الدليلين ولا مرجح فتسقطان، وتصبح الدعوى بدون بينة وبين البينات المتعارضة تكذب بعضها بعضا، يؤدي إلى التناقض بين موجب كل منهما (94). ونضرب لذلك بعض الأمثلة:

1_ إذا كان المتنازع فيه بيد أحدهما، وأقاما بينتين متعارضتين، كأن يقيم كل منهما بينة على نتاج دابة وهي في يد أحدهما، ووقتهما واحد، فتسقط البينتان وتبقى الدابة في يد صاحبها(95).

2_ إذا كان المتنازع فيه بأيديهما معا، وأقاما بينتين متعارضتين، سقطتا، لأنه ليس أحدهما أولى من الأخر(96)، وقال الحنابلة والحنفية والشافعية في قول يحلف كل منهما يمينا على النصف المحكوم له به، لأن البينتين لما تعارضتا من غير ترجيح وجب إسقاطهما كالخبرين، وإذا سقطا صار المختلفان كمن لا بينة لهما، ولأن اليمين يجب على الداخل وكل منهما داخل في النصف الذي حكم له به(97)، وقال الحنفية والمالكية والحنابلة في قول الشافعية في قول لا يحلفان وتبقى العين بينهما بدون يمين، لما ورد في الحديث عن أبي موسى أن رجلين اختصما في دابة وأقام كل منهما بينة أنها له فحكم رسول الله ص لى الله عليه وسلم بها نصفين(98)، فلم يرد ذكر اليمين، ولأن كل بينة راجحة في نصف العين والبيئة الراجحة يحكم بها بدون يمين(99).

3_ إذا كان المتنازع فيه بيد ثالث، وأقام كل منهما بينة، وتعارضت البينتان وامتنع الترجيح سقطت البينتان ويبقى المتنازع فيه في يد حائزة إذا كان يدعيه لنفسه (100). وقال الشافعية يحلف لكل منهما يمينة على أنها له، فإذا رضيا يمينا واحدة فلا تقبل في الأصح عند الشافعية، وفي قول تقبل(101). أما إذا كان لا يدعيها لنفسه، وأقرانه لا يملكها وسقطت البينتان فقال الحنابلة يقترع الاثنان على اليمين، كما لو إذا لم يكن لهما بينة فمن خرجت قرعته حلف وأخذ لأن البينين تعارضتا من غير ترجيح لإحداهما على الأخرى فسقطتا كالخبرين(102) وقال الحنفية لا يعتبر إقراره لأنه تضمن حق المتخاصمين الثابت بالبينة فكان إقرارا على الغير فلا يصح ويلحق بالعدم(103).

أما إذا أقر بها لأحدهما فيعمل بإقراره ويحكم بها له(104)، وينزل إقراره منزلة اليد للمقر له ويظهر ذلك في تنازع اثنين نكاح امرأة وأقرت لأحدهما، أما إذا أقر بها لواحد منهما لا يعرفه بعينه، قال الحنابلة يقرع بينهما ويخلف من خرجت له القرعة.

القول الثاني: أن البينات المتعارضة تستعمل ولا تسقط

ذهب إلى ذلك الشافعية والحنابلة(105).

واستدلوا إلى أنه يجب صيانة البينات عن الإلغاء بقدر الإمكان. ثم أختلفت الروايات والأقوال في طريقة استعمال البينات المتعارضة على ثلاثة أراء:

الرأي الأول: القسمة بين أصحاب البينات: ذهب إلى ذلك الشافعية في قــول والحنابلة في رواية، كما قال بالقسمة عند الجمع بين البينات أو سقوطها أو عند فقد البينات الظاهرية والإمامية و الحنفية والزيدية(106).

الرأي الثاني : القرعة بينهم : فمن خرجت قرعته أخذ المدعى به. ذهب إلى ذلك الحنابلة في قول الإمامية(107).

الرأي الثالث : التوقف في الحكم حتى يظهر دليل آخر أو تترجح بينة على أخرى. ذهب إلى ذلك الشافعية في الصحيح وأبو ثور (108)(109).

رسالة لنيل شهادة الماستر: التصالح والتحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

noreply@blogger.com (Unknown) — Mon, 15 Feb 2021 01:11:00 +0100

التصالح والتحكيم في نزاعات الشغل الجماعية _ دراسة قانونية وواقعية

الفصل الأول: التصالح كىلية لتسوية نزاعات الشغل الجماعية

المبحث الأول: الإطار القانوني للتصالح في نزاعات الشغل الجماعية

المطلب الأول ماهية التصالح في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: مفهوم التصالح في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الثانية: أنواع التصالح فينزاعات الشغل الجماعية

المطلب الثاني الإجراءات المسطرية للتصالح في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: الإجراءات المسطرية للتصالح أمام المديرية الإقليمية للتشغيل

الفقرة الثانية: الإجراءات المسطرية للتصالح أمام لجان البحث والمصالحة

المبحث الثاني: واقع التصالح في نزاعات الشغل الجماعية

المطلب الأول: تقييم الدور التصالحي على مستوى المديرية الاقليمية للتشغيل

الفقرة الأولى: تقيم الدور التصالحي على مستوى المديرية الاقليمية للتشغيل

الفقرة الثانية: الصعوبات التي تعيق الدور التصالحي على مستوى المديرية الاقليمية للتشغيل

المطلب الثاني: تقييم الدور التصالحي للجان البحث والمصالحة

الفقرة الأولى: تدخلات لجان البحث والمصالحة

الفقرة الثانية الصعوبات التي تعيق الدور التصالحي على مستوى لجان البحث والمصالحة

الفصل الثاني: التحكيم كآلية احتياطية لتسوية نزاعات الشغل الجماعية

المبحث الأول: الاطار القانوني للتحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

المطلب الأول: ماهية التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: مفهوم التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الثانية: طبيعة التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية وشروط اللجوء اليه

المطلب الثاني: إجراءات التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: الإجراءات السابقة لصدور القرار التحكيمي

الفقرة الثانية: الاجراءات اللاحقة لصدور القرار التحكيمي

المبحث الثاني: معيقات نظام التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية وسبل تجاوزها

المطلب الأول: معيقات نظام التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: المعيقات القانونية لنظام التجكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الثانية: المعيقات الواقعية لنظام التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

المطلب الثاني: سبل تجاوز معيقات التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الأولى: الوسائل القانونية الكفيلة بتفعيل التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

الفقرة الثانية: الوسائل الأخلاقية الكفيلة بتفعيل التحكيم في نزاعات الشغل الجماعية

لتحمـــــــــــــــــيل الرسالة:👇👇👇👇👇

النسب إثباتا ونفيا بين النصوص القانونية والإشكالات القضائية

noreply@blogger.com (Unknown) — Sun, 14 Feb 2021 18:01:00 +0100

النسب إثباتا ونفيا بين النصوص القانونية والإشكالات القضائية

إثبات ونفي النسب

المبحث الأول: وسائل إثبات النسب

المطلب الأول: الفراش كوسيلة لإثبات النسب

الفقرة الأولى: إثبات النسب في الزواج الصحيح

أولا: شروط تحقق الفراش في حالة قيام الزوجية

ثانيا: شروط تحقق الفراش في حالة انحلال العلاقة الزوجية

أ_ مدة الحمل

ب_ مدة الحمل مشكلة الريبة

الفقرة الثانية: إثبات النسب في الزواج الفاسد والوطء بشبهة

أولا: إثبات النسب في الزواج الفاسد

ثانيا: إثبات النسب في الوطء بشبهة

أ_ شبهة الفعل

ب_ شبهة الملك

ج_ شبهة العقل

المطلب الثاني: الإقرار(الاستلحاق)

الفقرة الأولى: المقر بالإقرار وصيغة الإقرار

أولا: إقرار النسب

ثانيا: صيغة إقرار النسب

الفقرة الثانية: آثار الإقرارأو آثار الاستلحاق

المطلب الثالث: إثبات النسب بشهادة عدلين أو بنية السماع

الفقرة الأولى: إثبات النسب بواسطة شهادة عدلين

الفقرة الثانية: اثبات النسب بشهادة السماع

المبحث الثاني: وسائل نفي النسب

المطلب الأول: نفي النسب وفق التشريع الوضعي والفقه الاسلامي

الفقرة الأولى: نفي النسب إثبات اختلال شروط الفراش

أولا: حالة عدم وجود عقد زواج صحيح

ثانيا: أن تأتي الزوجة بالولد لأقل من ستة أشهر من تاريخ إبرام عقد الزواج

ثالثا: أن تأتي الزوجة بالولد بعد أكثر من سنة من تاريخ انتهاء الزواج

رابعا: عدم إمكانية حمل الزوجة من الزوج

الفقرة الثانية: نفي النسب عن طريق اللعان

أولا: مفهوم اللعان

ثانيا: صور اللعان

ثالثا: أركان اللعان

رابعا: مسطرة اللعان

خامسا: شروط اللعان

المطلب الثاني: مظاهر تأثير التطور العلمي البيولوجي في نفي النسب

الفقرة الأولى: الخبرة الطبية كوسيلة لنفي النسب

أولا: الخبرة الطبية في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة

ثانيا: موقف مدونة الأسرة وباقي التشريعات من التقدم العلمي البيولوجي

الفقرة الثانية: مظاهر تنازع الخبرة الطبية مع الوسائل الشرعية لنفي النسب

أولا: التنازع بين قاعدة الفراش والخبرة الطبية

ثانيا: التنازع بين اللعان والخبرة الطبية

ثالثا التنازع بين البصمة الوراثية والاقرار بالنسب

لتحميل الموضوع :

أهمية الدفوع في النزاعات أمام القضاء

noreply@blogger.com (Unknown) — Wed, 3 Feb 2021 23:07:00 +0100

التطبيق العملي للدفوع المتعلقة بكل من: "حق الحبس، التماطل والامتناع التعسفي في الأداء، الإيداع لفائدة المدعي، تقادم الدعوى، الدعوى الناتجة عن الالتزام"

حكم عدد :

ملف عدد: 2959/2006

حكم بتاريخ: 5/4/2007

المملكة المغربية

باسم جلالة الملك

بتاريخ 5/4/2007 أصدرت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء الحكم الآتي نصه:

بين : علي العراقي الساكن بإسبانيا أوربنزسيون مونت بريسو ماربيا

ينوب عنه الأستاذ خالد بلحيمر المحامي

مدعي من جهة

وبين: فيصل العراقي الساكن بفيلا ايطو زنقة كولف دوتادجورا الدار البيضاء

ينوب عنه الأستاذ محمد شهبي المحامي

مدعى عليه من جهة ثانية

الوقائع

بناءاً على المقال الافتتاحي للدعوى المرفوع أمام هذه المحكمة من طرف المدعي بواسطة دفاعه والمؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 18/8/2006، والذي يعرض فيه أنه انتقل إليه عن طريق الإرث من والده المرحوم محمد العراقي رفقة باقي الورثة العقار موضوع الرسم العقاري عدد 34956/س المسمى "استوديو" الكائن بحي كريت الدار البيضاء، وأن المدعى عليه قام بتفويت ذلك العقار بمقتضى وكالة مسلمة له من طرف الورثة بثمن إجمالي قدره 6457500 درهم حسب عقد البيع المؤرخ في 12/6/1996، وأن المدعى عليه رفض أن يمكنه من نصيبه في منتوج البيع والبالغ 1130062.50 درهم رغم كل المساعي الودية ورغم إنذاره بواسطة عون قضائي بتاريخ 20/9/2004، والتمس الحكم على المدعى عليه بأدائه له نصيبه في منتوج بيع العقار موضوع الرسم العقاري عدد 34956/س المسمى "استوديو" الكائن بحي كريت الدار البيضاء والمحدد في مبلغ 1130062.50 درهم، وبأدائه له تعويضا عن التماطل والامتناع التعسفي في حدود مبلغ 50000 درهم، مع الفوائد القانونية وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناءا على المستندات المدلى بها من طرف المدعي وهي عبارة على صورة شمسية مصادق عليها لرسم إراثة مضمن بعدد 9 صحيفة 1 وتاريخ 28/10/2004، صورة مصادق عليها لرسم وكالة عدلية مؤرخ في 6/10/2004، صورة مصادق عليها لرسم شراء العقار من طرف مورث الطرفين مؤرخ في 23/12/1947، وصورة مصادق عليها لعقد بيع العقار من طرف المدعى عليه مؤرخ في 12/6/1996، وبرسالة إنذار غير قضائي مع محضر التبليغ.

وبناء على جواب المدعى عليه بواسطة دفاعه المقرون بمقال مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 23/11/2006، والذي عرض فيه أنه بدوره دائن للمدعي ويتقدم بطلب مضاد قصد استخلاص الباقي من بعد إجراء عملية المقاصة، وأنه من خلال الاطلاع على المقال الافتتاحي قد يبدو على أن الأمر يتعلق بالمطالبة باسترجاع مبلغ مالي في إطار نزاع عادي قائم بين شخصين لا تربط بينهما أية علاقة خاصة، والحال أن ما أخفاه المدعي في مقاله هو أن الأمر يتعلق بأخوين شقيقين تربط بينهما علاقات مالية متعددة تستوجب أن تؤخذ بعين الاعتبار عند البت في طلبات الأطراف، وأن هذه العلاقات المالية ناتجة عن مجموعة من المعاملات ناتجة عن تسيير وتدبير الأموال المشتركة بينهما، وأن العلاقة التي تربط بين فردين من نفس العائلة وخصوصا عندما يتعلق الأمر بأخوين شقيقين لا يمكن أن تطبق عليها نفس القواعد التي تحكم العلاقة بين شخصين أجنبيين عن بعضهما البعض. وأن هذا الطابع الخاص مستمد من القانون نفسه، وأنه بالفعل بالرجوع إلى الفصل 910 من قانون الالتزامات والعقود نجده ينص على أنه يجب أن تفهم أحكام الفصل 908 السابق على نحو أكثر تسامحا إذا كان الوكيل ينوب عن زوجته أو أخته أو شخص آخر من عائلته. وأنه بالرجوع إلى الفصل 908 الذي يشير إليه الفصل 910 نجده يتعلق بواجبات الوكيل في تقديم الحساب عن أداء مهمته لموكله. وأنه في هذه النازلة فإن العارض الذي تصرف بمقتضى الوكالة التي سلمت له من طرف المدعي من جهة وأخته ووالدته من جهة أخرى تقيد بالتزاماته وأنجز ما كلف به بحسن نية. وأن الأمر الذي تجاهله المدعي هو المصروفات التي تم إنفاقها في سبيل إنجاز البيع الذي تم باسم الورثة. وأن الأمر يتعلق ببيع عقاري، وأن مثل هذا التصرف يستوجب أداء عدة مصاريف تتمثل على الخصوص في أتعاب الموثق ومصاريف التسجيل والتحفيظ، بالإضافة إلى مختلف الضرائب على العقار بما فيها ضريبة الأرباح العقارية. وأنه أمام مديونية المدعى لفائدة العارض فان هذا الأخير لم يستعمل سوى حق الحبس المخول له قانونا كدائن من جهة وكوكيل من جهة ثانية وذلك في انتظار إجراء محاسبة بين الطرفين نظرا لتعدد المعاملات المشتركة ولوجود أنشطة مالية مشتركة أخرى بين الطرفين، وأن مقتضيات قانون الالتزامات والعقود وعلى الخصوص الفصل 291 وما يليه يجيز للدائن ممارسة حق الحبس. وأنه من جهة أخرى فان الفصل 919 من قانون الالتزامات والعقود يعطي للوكيل الحق في ممارسة حق الحبس تجاه موكله إلى أن يستقي مستحقاته وأن كل ذلك يؤكده ويثبته سكوت المدعى عن المطالبة بنصيبه من ثمن البيع لمدة تزيد عن عشر سنوات، وأنه بالإضافة إلى ذلك فإنه تجدر الإشارة إلى مقتضيات الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود والتي تنص على أنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن التزام إلا إذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون أو العرف، وأنه استنادا إلى مقتضيات الفصل 234 المذكور فان المدعي ليس له الحق في إقامة الدعوى الحالية ما دام أنه لم يثبت أنه أدى أو عرض أداء ما يدين به لفائدة العارض والذي سوف يتم إثباته في الطلب المضاد. وأن العارض يود التأكيد على أنه بالنظر لعلاقة الأخوة التي تربطه بالمدعي لم يكن يود إقامة أية دعوى في مواجهته غير أنه مضطر للدفاع عن مصالحه بإقامته الدعوى الحالية، وأنه استجابة لطلب أخيه المدعي سلمه مبلغا ماليا قدره 6796375 درهم على أن يرجعه له فور تحسن وضعه المالي. وأن هذا التسليم تم بواسطة إيداع قام به العارض في حساب المدعي البنكي المفتوح لدى مصرف المغرب. كما أن هذا الأداء تم بواسطة شيك مسحوب على حساب العارض. وأن المدعي بالرغم من حيازته للمبلغ المذكور منذ مدة لم يقم بإرجاعه لغاية اليوم ولو جزئيا رغم وعوده المتكررة، وأن العارض من حقه المطالبة باسترجاع ما أداه للمدعي بالإضافة إلى الفوائد القانونية والتعويض عن التماطل التعسفي. وأن دين العارض الثابت من خلال وثيقة الإيداع المشار إليها وأن دين المدعي حسب مقاله هو 1.130.062.50 درهم دون احتساب الصوائر التي أداها العارض من قبل مصاريف البيع. فيكون العارض لا زال دائنا للمدعي بمبلغ يزيد عن 5666313 درهم بعد إجراء مقاصة. والتمس الحكم برفض الطلب الأصلي والحكم بأداء السيد علي العراقي لفائدة العارض مبلغ 5666313 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الإيداع وذلك بعد إجراء المقاصة بين الدينين حسبما هو مفصل أعلاه. والحكم بأدائه له تعويضا عن التماطل التعسفي قدره 50.000 درهم، والحكم بشمول الحكم بالنفاذ المعجل نظرا لثبوت الدين وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى، وبإجراء محاسبة بين الطرفين يعين للقيام بها خبير مختص في المحاسبات تكون مهمته الاطلاع على كافة الوثائق المشار إليها في الطلب، وتحديد دين كل واحد تجاه الآخر، وتحميل المدعى عليه الصائر. وأرفق المقال بأصل وصل بنكي بإيداع مبلغ مالي مؤرخ في 9/10/1990.

وبناء على تعقيب المدعي بواسطة دفاعه المؤرخ في 7/12/2006، والذي أكد فيه أن المدعى عليه يقر بالمديونية حينما يلتمس إجراء مقاصة بين الدين الثابت في مواجهته والدين المزعوم من طرفه، كما أن المدعى عليه يقر بقيامه بحبس المبالغ المستحقة له للعارض رغم عدم أحقيته في ذلك التصرف، وأن حق الحبس حدد له المشرع شروط محددة على سبيل الحصر وهو الأمر غير المتوفر في النازلة، وأن وصل الإيداع المدلى به من طرف المدعى عليه يعود تاريخه إلى 10/10/1990 أي ما يزيد عن 16 سنة، وأنه حتى على فرض صحة ادعاء المدعى عليه في وجود مديونية فقد سقط الحق في المطالبة به وحتى في مناقشته بسبب التقادم تطبيقا للفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود، والتمس لذلك الحكم وفق الطلب الأصلي وبرفض الطلب المضاد.

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة دفاعه بتاريخ 15/2/2007 والتي أوضح فيه أن تمسك المدعى عليه في الطلب المضاد بخلو ذمته من الدين الذي يطالب به العارض، دون أن ينازع في صحة الإيداع الذي تم لحسابه، ولا أن يدعي عدم حصوله أو يدلى بما يفيد عدم وقوعه ثم أثار بعد ذلك الدفع بالتقادم اعتمادا على مقتضيات الفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود، وأنه تجدر الإشارة إلى أن الدفع بالتقادم مبني على قرينة الوفاء، وبالرجوع إلى بداية مذكرة المدعى عليه يتضح على أنه ينازع في مديونيته وهدم بذلك قرينة الوفاء المقررة لفائدته وأنه بذلك يتعين استبعاد دفع المدعى عليه المتعلق بالتقادم. وأن الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود ينص على الحالات التي لا يسري خلالها التقادم ومنها الحالة التي يكون فيها الدائن في ظروف ووضعية تمنعه من المطالبة بحقوقه. وأن العارض وكما أوضح ذلك في طلبه أخ شقيق للمدعى عليه وأن هذه العلاقة قامت مانعا أمام العارض من المطالبة بحقه. وذلك ما أشار إليه الدكتور السنهوري في كتابه "الوسيط في شرح القانون المدني" الصفحة 1081. وأنه يتضح عملا بمقتضيات الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود من جهة وبما استقر عليه الفقه من جهة ثانية على أنه لا مجال لسريان التقادم عندما يكون هناك مانع يتمثل في العلاقة القائمة ما بين الدائن والمدين. وأنه من جهة أخرى كان العارض يواجه مانعا ماديا آخر حال بينه وبين المطالبة بدينه، ذلك أن المدعى عليه غادر المغرب منذ مدة ولأسباب يجهلها العارض وأخفى عن العارض وعن جميع عائلته عنوانه الذي ظل مجهولا لدى الجميع. وأن العارض لم يعلم بعنوان المدعى عليه إلا سنة 2005 عندما وجه هذا الأخير رسالة إلى رئيس شركة "فينابار" التي يملك فيها الطرفان أسهما. وأنه بالرجوع إلى هذه الرسالة يتضح في خاتمتها على أن المدعى عليه يشير إلى عنوانه الجديد الذي كان العارض يجهله. وأنه يتضح على أن غياب المدعى عليه وجهل العارض بعنوانه يشكلان مانعا ماديا حال دون مطالبة العارض بدينه، وأن الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أن التقادم لا يسري ضد الغائبين وأن هذا المبدأ أكده الدكتور السنهوري في كتابه "الوسيط"، وأنه من جهة ثانية فانه بتاريخ البيع الذي يطالب المدعي بنصيبه من منتوجه لم يكن قد مضى على تاريخ الإيداع إلا حوالي 6 سنوات باعتبار أن الإيداع لحساب المدعي تم بتاريخ 9/10/1990 والبيع تم بتاريخ 12/6/1996 لما كان ذلك، وكانت الحسابات جارية بين الطرفين في أكثر من ميدان بسبب تجمعهم في أموال مشتركة، فانه لا مجال للاحتجاج بالتقادم، لا يوم احتفظ العارض بجزء من ثمن البيع قصد اقتطاع جزء من المبالغ المترتبة لفائدته بذمة المدعي ولا يوم لجوئه في إطار الطلب المضاد لأداء الباقي، فإذا كان الدين يوم اقتطاعه جزء منه أي يوم 12/6/1996 لم يكن قد طاله التقادم بعد فإنه يترتب على ذلك وجوبا أن الطلب الأصلي لا مسوغ له ويتعين رفضه، ومن جهة ثالثة فان عملية اقتطاع جزء من المبلغ المودع لحساب المدعي والقبول الضمني لذلك والمتمثل في سكوته لأكثر من عشر سنوات يشكل قاطعا لتقادم المحتج به. والتمس الحكم وفق ما جاء في مذكرته الجوابية مع الطلب المضاد، وأرفق المذكرة صورة شمسية لرسالة صادرة عن المدعى عليه بتاريخ 14/6/2005.

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف المدعي بواسطة دفاعه بتاريخ 1/3/2007 والتي أوضح فيها أن مقتضيات الفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود لا علاقة له بما يسمى بالعلاقات الأسرية والتي لم تشكل قط مانعا قانونيا أو أدبيا للمطالبة بالديون المستحقة والمشروعة، وأن المدعى عليه يحاول أن يعطي للفصل المذكور تفسيرا خاطئا، وان دفع المدعى عليه بكونه لم يكن يعلم عنوانه إلا بتاريخ 2005 لا أساس له من الصحة، لأنه لم يكن غائبا ولم يسبق له أن كان مجهولا بل على العكس كان على اتصال دائم مع المدعى عليه الذي ائتمنه على ماله بدليل المراسلات التي كانت توجه له خلال السنوات 2000 و2002 و2004 من طرف أخيه المدعى عليه بصفته مسير شركة فينابار، وأن ما يدعيه المدعى عليه بشأن الغيبة لا أساس له من الصحة، وأن الإنذار الذي توصل به المدعى عليه من طرفه يرجع تاريخه إلى 20/4/2004 وهو تاريخ سابق لتاريخ ادعاء الغيبة، وأن المدعى عليه يحاول خلق العراقيل لغرض حرمانه من حقه، والتمس الحكم باستبعاد كل دفوع المدعى عليه والحكم فق الطلب الأصلي، وأرفق المذكرة بصور مراسلات مؤرخة على التوالي في 23/11/2000 و22/4/2002 و29/4/2004.

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة دفاعه بتاريخ 22/3/2007 والتي أوضح فيها أن المدعي يتمسك بمقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود. وأن هذه الفقرة تنص على أنه لا يسري التقادم بالنسبة للحقوق إلا من يوم اكتسابها وبناء على ذلك لا يكون للتقادم محل إذا وجد الدائن بالفعل في ظروف تجعل من المستحيل عليه المطالبة بحقوقه خلال الأجل المقرر للتقادم. وأن العارض أوضح على أنه كان فعلا في استحالة لمطالبة بحقوقه اتجاه السيد علي العراقي لكون السيد على العراقي هو أخ شقيق العارض ولكون السيد علي العراقي غادر المغرب في ظروف خاصة وظل مجهول العنوان، وأن المدعي للرد على هذا الدفع تمسك بمقتضيات الفصل 397 من قانون العقود والالتزامات، وأن هذا الفصل لا علاقة له بالدفع الذي تمسك به العارض، لكون الفصل 387 المتمسك به من طرف المدعي يتعلق بتحديد أمد التقادم في حين أن دفع العارض يتعلق بعدم سريان التقادم في مواجهته. وان العارض أشار بهذا الخصوص إلى موقف الفقه من المانع الناتج عن علاقة القرابة وعلى الخصوص عندما يتعلق الأمر بأخوين شقيقين. وأنه من جهة ثانية فان المدعي غادر بالفعل المغرب ولم يخبر أحدا بوجهته وأن أول إخبار قام به المدعي كان بمقتضى الرسالة المؤرخة في 14/06/2005 والتي تم الإدلاء بها. والتي فيها على لسان المدعي ما يلي: أطلب منكم أن تسجلوا عنواني الجديد وهو كالتالي... وأن طريقة تحرير الرسالة من طرف المدعي توضح بأنه يخبر لأول مرة بعنوانه الجديد وأن ذلك العنوان بدوره تبين أنه خاطئ حينما وجه للمدعي في شهر غشت 2005 رسالة إلى العنوان الذي جاء في رسالته غير أن مصالح البريد بإسبانيا أرجعت الرسالة لكون هذا العنوان خاطئ. وأن المدعي لازال لحد الساعة يخفي عنوانه الحقيقي. وأن الرسائل التي أدلى بها المدعي والتي هي عبارة عن صور مجهولة المصدر فإنها لا تعدو أن تكون رسائل اعتيادية يتم توجيهها من طرف الشركة إلى كل المساهمين. وأن هذه الرسائل توجه من قبل المكتب المشرف على حسابات الشركة إلى المساهمين في العناوين المصرح بها من طرفهم عند إنشاء الشركة. وأن خير دليل على أن المدعي لم يعد يسكن بالعناوين المصرح بها هو أن جميع تلك الرسائل كانت ترجع من طرف مصالح البريد. وأن دفوعات المدعي عديمة الأساس القانوني وقد فات المدعي أنه في الوقت الذي قام فيه العارض بإسقاط المبلغ المتوصل به من الشراء واحتفاظه به وإسقاطه من مبلغ التحويل لم يكن هذا الدين الناتج عن التحويل والمترتب عنه قد مضى عليه إلا حوالي ستة سنوات ولم يكن قد طاله التقادم المدعى به بعد. وأن المدعي وإن كان يتشبث بالتقادم فإنه لا ينفي أنه توصل بالمبلغ المحول لحسابه. كما أنه من الثابت ومن غير المنازع فيه أنه في وقت البيع كان المدعي مدينا للعارض بالمبلغ المحول لحسابه وكان من حق العارض في انتظار إجراء محاسبة أن يحتفظ بالباقي لفائدة المدعي من منتوج البيع. وبذلك تكون الدعوى موضوع الطلب الأصلي عديمة الأساس. والتمس الحكم له وفق منطوق مذكرته مع الطلب المضاد. وأرفق المذكرة بصورة شمسية لطي بريدي.

وبناءاً على عرض القضية بجلسة 22/3/2007 حضر لها دفاع الطرفين وأسندا النظر، فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وقررت حجزها للتأمل لجلسة 5/4/2007.

وبعد التأمل طبقا للقانون

التعليل

في الشكل

حيث إن مقالي الادعاء الأصلي والمضاد جاءا على الشكل والصفة المتطلبين قانونا وأدي عنهما الرسوم القضائية مما يتعين معه قبولهما شكلا.

في الموضوع

في الطلب الأصلي

حيث التمس المدعي في مقاله الحكم على المدعى عليه بأدائه له نصيبه في منتوج بيع العقار موضوع الرسم العقاري عدد 34956/س المسمى "استوديو" الكائن بحي كريت الدار البيضاء والمحدد في مبلغ 1130062.50 درهم، وبأدائه له تعويضا عن التماطل والامتناع التعسفي في حدود مبلغ 50000 درهم، مع الفوائد القانونية، وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وتحميل المدعى عليه الصائر.

وحيث استند المدعي في مقاله على صورة شمسية مصادق عليها لرسم إراثة مضمن بعدد 9 صحيفة 1 وتاريخ 28/10/2004، صورة مصادق عليها لرسم وكالة عدلية مؤرخ في 6/10/2004، صورة مصادق عليها لرسم شراء العقار من طرف مورث الطرفين مؤرخ في 23/12/1947، وصورة مصادق عليها لعقد بيع العقار من طرف المدعى عليه مؤرخ في 12/6/1996، وبرسالة إنذار غير قضائي مع محضر التبليغ.

وحيث أوضح المدعى عليه في معرض جوابه أن الأمر يتعلق بأخوين شقيقين تربط بينهما علاقات مالية متعددة ناتجة عن تسيير وتدبير الأموال المشتركة بينهما، وأنه لا يمكن أن تطبق عليهما نفس القواعد التي تحكم العلاقة بين شخصين أجنبيين عن بعضهما البعض، وأنه تصرف بمقتضى الوكالة التي سلمت له من طرف المدعي وتقيد بالتزاماته وأنجز ما كلف به بحسن نية، وأنه نظرا لكون الأمر يتعلق ببيع عقاري فقد أدى عدة مصاريف تتمثل على الخصوص في أتعاب الموثق ومصاريف التسجيل والتحفيظ، بالإضافة إلى مختلف الضرائب على العقار بما فيها ضريبة الأرباح العقارية. وأنه أمام مديونية المدعي لفائدته بتلك المصاريف فقد استعمل حق الحبس المخول له قانونا كدائن من جهة وكوكيل من جهة ثانية، وذلك في انتظار إجراء محاسبة بين الطرفين نظرا لتعدد المعاملات المشتركة ولوجود أنشطة مالية مشتركة أخرى بين الطرفين، وذلك تطبيقا لمقتضيات الفصل 291 وما يليه من قانون الالتزامات والعقود الذي يجيز له ممارسة حق الحبس إلى أن يستقي مستحقاته، وأنه استنادا إلى مقتضيات الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود فان المدعي بدوره ليس له الحق في إقامة الدعوى الحالية ما دام أنه لم يثبت أنه أدى أو عرض أداء ما يدين به لفائدته.

حول الدفع باستعمال حق الحبس

حيث نص الفصل 291 من قانون الالتزامات والعقود أن حق الحبس هو حق حيازة الشيء المملوك للمدين، وعدم التخلي عنه إلا بعد وفاء ما هو مستحق للدائن، ولا يمكن أن يباشر إلا في الأحوال الخاصة التي يقررها القانون.

وحيث نص الفصل 292 من جانبه أنه يثبت حق الحبس لصالح الحائز حسن النية: 1- من أجل المصروفات الضرورية التي أنفقت على الشيء وفي حدودها.

لكن وحيث أقر المدعى عليه بكونه تسلم مبلغ البيع المذكور، وأنه احتفظ بنصيب المدعي المطالب به على أساس استعمال حقه في الحبس إلى حين استيفاء ديونه والمصروفات التي تم إنفاقها في عملية البيع، والحال أنه لا يوجد ضمن الوثائق المدلى بها من طرف المدعى عليه أي حجة على وجود المصروفات والنفقات المحتج بها، مما يكون معه حق الحبس قد استعمل من طرف المدعى عليه في غير موضعه ودون مبرر مقبول، وينبغي رفضه.

حول الدفع بمخالفة الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود (الدعوى الناتجة عن الالتزام)

حيث نص الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود أنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام، إلا إذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون أو العرف.

لكن وحيث إنه برجوع المحكمة إلى رسم الوكالة العدلية عدد 2244 صحيفة 176 كناش 3 وتاريخ 6/10/2004، وهي الالتزام الصحيح الرابط بين الطرفين بخصوص بيع العقار، فإنه لم يتضح وجود أي التزام مقابل من طرف المدعي لفائدة المدعى عليه. الأمر الذي لا يظهر معه وجود أي مخالفة لمقتضيات الفصل 234 المشار إليه، ويبقى دفع المدعى عليه المتعلق بذلك غير مرتكز على أساس.

وحيث أكد الفصل 66 من ق ل ع أنه من تسلم أو حاز شيئا أو أية قيمة أخرى مما هو مملوك للغير، بدون سبب يبرر هذا الإثراء التزم برده لمن أثرى على حسابه.

وحيث إنه بعدما أقر بتسلمه منتوج بيع العقار ومن جملته نصيب المدعي فيه والمحدد في 1130062.50 درهم، وبعدما تحقق رفضه تسليم ذلك المبلغ رغم تكليفه بذلك بمقتضى عقد الوكالة، فقد أصبح مثريا على حساب المدعي الذي يبقى من حقه المطالبة باسترجاع ذلك المبلغ.

وحيث إن مطل المدعى عليه عن أداء ما بذمته من دين وإصراره صراحة على القيام بحبس المبلغ رغم توصله بإنذار من أجل الأداء، قد أضر بالمصالح المالية للمدعي مما يستوجب معه إلزامه بتعويض هذا الأخير عن ذلك بحسب المبلغ المنصوص عليه في منطوق هذا الحكم وفقا للسلطة التقديرية للمحكمة وعملا بالفصول 259 و263 و264 من قانون الالتزامات والعقود.

وحيث نص الفصل 870 أن اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل للعقد الذي يتضمنه سواء جاء صريحا، أو اتخذ شكل هدية أو أي نفع آخر للمقرض أو لأي شخص غيره يتخذ وسيطا له.

وحيث إنه لاحق للمدعي في المطالبة بالفوائد وينبغي رده لكون اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل عملا بنص الفصل 870 من قانون الالتزامات والعقود.

وحيث يتعين شمول الحكم بالأداء بالنفاذ المعجل نظرا لثبوت الدين بما أدلي به من وثائق وبمقتضى الإقرار الصريح للمدعى عليه وذلك عملا بالفصل147 من قانون المسطرة المدنية.

في الطلب المضاد

حيث التمس المدعى عليه في مقاله المضاد الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 5666313 درهم الذي سلمه له بواسطة إيداع في حسابه المدعي البنكي، مع الفوائد القانونية من تاريخ الإيداع وذلك بعد إجراء المقاصة بين الدينين حسبما هو مفصل أعلاه. والحكم بأدائه له تعويضا عن التماطل التعسفي قدره 50.000 درهم، والحكم بشمول الحكم بالنفاذ المعجل نظرا لثبوت الدين وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى، وبإجراء خبرة حاسبية بين الطرفين، وتحميل المدعى عليه الصائر.

وحيث اعتمد المدعى عليه في طلبه المضاد على أصل وصل بنكي بإيداع مبلغ مالي مؤرخ في 9/10/1990، وصورة شمسية لرسالة صادرة عن المدعى عليه بتاريخ 14/6/2005، وصورة شمسية لطي بريدي.

وحيث أكد المدعى عليه في جوابه أن وصل الإيداع المدلى به من طرف المدعي يعود تاريخه إلى 10/10/1990 أي ما يزيد عن 16 سنة، وأنه حتى على فرض صحة ادعاء المدعى عليه في وجود مديونية فقد سقط الحق في المطالبة به بسبب التقادم تطبيقا للفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود ولا مجال بعد لمناقشته.

حول الدفع بعدم سريان التقادم تطبيقا للفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود ( الحالات التي لايسري فيها التقادم).

حيث دفع المدعي تعقيبا على رد المدعى عليه المتعلق بسقوط الدعوى بسبب التقادم، بكون الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود ينص على الحالات التي لا يسري خلالها التقادم ومنها الحالة التي يكون فيها الدائن في ظروف ووضعية تمنعه من المطالبة بحقوقه. وأنه يعتبر أخ شقيق للمدعى عليه وأن هذه العلاقة حالت دون مطالبته بحقه. واستشهد في ذلك برأي الدكتور السنهوري في كتابه "الوسيط في شرح القانون المدني" الصفحة 1081.

وحيث نص الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود أنه فعلا لا يسري التقادم بالنسبة للحقوق إلا من يوم اكتسابها، وبناء على ذلك لا يكون للتقادم محل:... 5- إذا وجد الدائن بالفعل في ظروف تجعل من المستحيل عليه المطالبة بحقوقه خلال الأجل المقرر للتقادم.

لكن وحيث إن استحالة المطالبة بالدين المتذرع بها لا يمكنه بحال ردها لوجود علاقة الأخوة مع المدين، إذ أن تلك العلاقة لا ترقى إلى درجة المنع من المطالبة بالحق، والحال أن المقصود بالاستحالة المشار إليها في الفصل 380 المذكور تتعلق بالقوة القاهرة التي تحول دون الدائن واللجوء إلى المساطر القانونية لاستخلاص الدين في وقته.

وحيث إن استشهاد المدعي برأي الفقه في تأكيد دفعه جاء في غير موضعه على أساس أن ما أورده الفقيه السنهوري في كتابه الوسيط المجلد الثالث صفحة 1081 جاء لتبيان الأسباب الأدبية القاطعة للتقادم والتي أخذ بها القانون الفرنسي وتردد في الأخذ بها القضاء المصري، وهي على كل حال كما ورد في رأي الفقيه السنهوري مسألة واقع يقدرها قاضي الموضوع، وهي غير واردة على الإطلاق في القانون المغربي ولم يسبق تبنيها من لدن القضاء المغربي.

حول الدفع بغيبة المدعى عليه

وحيث دفع المدعي من جهة ثانية بكونه تعذر عليه المطالبة بدينه في وقته بسبب مغادرة المدعى عليه للمغرب منذ مدة وأخفى عنه وعن جميع عائلته عنوانه الذي ظل مجهولا لدى الجميع. وأنه لم يعلم بعنوان المدعى عليه إلا سنة 2005 عندما وجه هذا الأخير رسالة إلى رئيس شركة "فينابار" التي يملك فيها الطرفان أسهما. وأن غياب المدعى عليه وجهل العارض بعنوانه شكل مانعا ماديا حال دون مطالبته بدينه.

وحيث نص الفصل 380 من قانون الالتزامات والعقود في فقرته الأخيرة على أن التقادم لا يسري ضد الغائبين إلى أن يثبت غيابهم ويعين نائب قانوني عنهم

لكن وحيث إن المحكمة برجوعها لصور الرسائل المدلى بها من طرف المدعى عليه تبين أنها ترجع لتاريخ 23/11/2000، وهي المراسلات التي تم بعثها من طرف المدعي وتحمل توقيعه والتي لم يطعن فيها المدعي بأي شكل مقبول.

وحيث إنه أمام تحقق علم المدعي بعنوان المدعى عليه منذ تاريخ 23/11/2000، وأمام عدم مطالبته بالدين المستحق له منذ ذلك التاريخ يجعل دفعه المتعلق بغيبة خصمه غير مرتكز على أساس ويستوجب رده.

حول الدفع بالتقادم

حيث نص الفصل 371 من قانون الالتزامات والعقود أن التقادم خلال المدة التي يحددها القانون يسقط الدعوى الناشئة عن الالتزام

وحيث نص الفصل 387 أن كل الدعاوي الناشئة عن الالتزام تتقادم بخمس عشرة سنة ما عدا الاستثناءات التي حددها القانون.

وحيث إنه بالرجوع إلى أصل الوصل بنكي بإيداع مبلغ مالي تبين أنه صادر بتاريخ 9/10/1990، وأن أول مطالبة ثابتة التاريخ في مواجهة المدعى عليه بخصوص المبلغ المسلم له كانت بواسطة المقال المضاد للدعوى الحالية بتاريخ 23/11/2006.

وحيث إنه أمام ذلك يصبح الحق في المطالبة بالدين قد سقط بالتقادم وبمضي مدة تفوق 15 سنة عملا بالفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود. وينبغي الحكم بالتالي برفض الطلب المضاد.

وحيث يتعين جعل صائر الدعوى بشقيها على كاهل المدعى عليه.

لهذه الأسباب

وعملا بالفصول1 و32 و50 و124 و147 وما بعده من قانون المسطرة المدنية، والفصول 66 و255 و259 و263 و264، و371 و380 و387 من قانون الالتزامات والعقود

حكمت المحكمة وهي تبت في قضايا المدنية علنيا ابتدائيا وحضوريا في حق الطرفين

في الشكل: بقبول الطلبين الأصلي والمضاد

في الموضوع:

في الطلب الأصلي: بأداء المدعى عليه فيصل العراقي لفائدة المدعي مبلغ مليون ومائة وثلاثين ألفا واثنين وستين درهم وخمسين سنتيما {1130062.50 درهم}، وبأدائه له تعويضا عن التماطل في حدود مبلغ عشرين ألف درهم {20000 درهم}، وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وبرفض باقي الطلبات

في الطلب المضاد: بسقوط الدعوى بسبب التقادم

وبجعل صائر الدعوى على كاهل المدعى عليه.