El prefijo 905 está atribuido para llamadas masivas y se utiliza habitualmente en sondeos y concursos en medios de comunicación. El servicio de llamadas masivas proporciona los medios necesarios para que sus abonados puedan recibir un elevado número de llamadas, coincidentes total o parcialmente en el tiempo, con motivo de la difusión de algún evento en el que se invite a la audiencia a participar mediante la realización de llamadas telefónicas a atender en un determinado periodo de tiempo, habitualmente el de duración del evento. En ellos, una parte del precio de la llamada corresponde al operador y otra para el titular del número 905, con lo que se produciéndo una tarificación adicional.

La regulación de los servicios de tarificación adicional está contenida básicamente en la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, por la que se desarrolla, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, el título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones.

Los servicios de tarificación adicional están obligados, asimismo, a cumplir con lo estipulado en el Código de Conducta (descargar en PDF) que rige la prestación de estos servicios.

Entre las obligaciones que deben cumplir los prestadores de servicios de tarificación adicional basados en el prefijo 905, y que se recogen en el mencionado Código de Conducta, destaco las siguientes:

• Publicidad: En ella deberá aparecer identificado el responsable del servicio así como el precio del mismo.
• Locución informativa: Cada vez que se marcan estos números, se deberá informar, mediante una locución, del precio de la llamada.
• Duración de la llamada: Se prohíbe una prolongación innecesaria de la duración de la llamada.
• Desglose de las llamadas: En las facturas que reciban los usuarios deberá desglosarse la parte que se paga al operador por la llamada de la que se paga al prestador del servicio. De este modo, si el usuario no está de acuerdo con esta última y paga sólo la parte del servicio telefónico, este último no podrá ser suspendido por el operador.
• Derecho de desconexión: es decir, podrán dirigirse a su operador para que éste le inhabilite la posibilidad de acceder a estos números. Aquel usuario que ejerza este derecho no podrá llamar a estos números desde su línea telefónica.
• Obligaciones especiales para la protección de los menores.

Cuando los servicios prestados impliquen la práctica de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales así como rifas o concursos, necesitarán, de conformidad con la normativa vigente, de la previa autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, otorgada por la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

El cumplimiento del Código de Conducta al que hacemos referencia está supervisado por la Comisión para la Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional y su incumplimiento dará lugar al cierre del número.

Por su parte, los usuarios podrán ejercer, en relación con el código 905, el derecho de desconexión previsto en el artículo 113 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

Os recomiendo encarecidamente su lectura ya que supone un repaso desde un punto de vista jurídico, de los principales temas de debate cuando se habla de Internet y las Nuevas Tecnologías.

1. Videovigilancia y protección de datos (PDF)
2. Consultas relevantes realizadas en 2008 (PDF)
3. Principales casos de 2008 (PDF)
4. Desarrollos internacionales (PDF)
5. Consultas de los asistentes (PDF)

A continuación os dejo, como ya hiciera el pasado año, con las consultas que fueron planteadas por los asistentes y resueltas por Jesús Rubí, adjunto al Dtor. de la AEPD y un profundo conocedor en todo lo relacionado con la protección de datos de carácter personal. 

A) Concepto de dato personal

¿Qué criterio tiene la AEPD sobre la consideración como dato de carácter personal de los teléfonos móviles o las direcciones IP? Las empresas que tienen páginas web y monitorizan las visitas tratando las IP’s de sus usuarios: ¿cómo recaban legalmente estos datos?, ¿basta un aviso legal en una página secundaria de la web?

La AEPD considerará la IP o el número de teléfono móvil como dato personal cuando pueda asociarse a una persona identificada o identificable (ver Dictamen 4/2007, de 20 de junio, del GT 29 -PDF).

En la mayor parte de las ocasiones la legitimación para tratar las direcciones IP se basará, bien en el consentimiento informado (por ejemplo, usuarios registrados en la página web), bien en la relación jurídica en sentido amplio entre el titular de la web y el usuario de sus servicios (por ejemplo, usuarios no registrados de un buscador en Internet). En ambos casos el aviso legal puede no estar en la página principal siempre que sea identificable, fácilmente accesible y comprensible.

B) Tratamiento y cesión de datos

¿Qué tipo de contrato o cláusula debería regular la relación contractual entre una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) y una empresa usuaria de sus servicios en relación a la LPOD?

La comunicación por la ETT de los datos da las personas vinculadas a ella al tercero usuario de sus servicios constituye una cesión que está legitimada por las relaciones jurídicas que la ETT mantiene con unos y otro.

El  tratamiento de los datos por parte de la tercera empresa, usuaria de los servicios de la ETT, se encuentra, también, legitimada por ser necesaria para el mantenimiento o cumplimiento de dicha relación jurídica. Por tanto, no es necesario un contrato de prestación de servicios con la ETT como encargado del tratamiento.

C) Encargado del tratamiento

En el caso de que contractualmente el responsable del fichero no informe al encargado del tratamiento de los tipos de datos que va a  tratar ni de las medidas de seguridad, ¿se exime al encargado del tratamiento de las responsabilidades por desconocer estos datos, o debe solicitar al responsable del fichero esa información hasta que la obtenga?

La implantación de las medidas de seguridad exigibles es una obligación tanto del responsable del fichero como del encargado del  tratamiento. El responsable del fichero tiene una obligación específica de diligencia en orden a estipular en el contrato de prestación de servicios las medidas de seguridad que debe implantar el encargado del tratamiento. Por ello el encargado debe solicitar al responsable la indicación de las medidas. Si, pese a ello, no las estipula y el encargado del tratamiento puede conocer la tipología de datos objeto de la prestación de servicios deberá implantar  las medidas de seguridad exigibles, sin perjuicio de la responsabilidad de quien lo contrató y no las indicó. Si el conocimiento de toda la tipología de datos objeto de la prestación de  servicios  fuera  desproporcionado y el responsable no responde a sus requerimientos podría limitar o excluir la responsabilidad remitiendo al responsable una comunicación sobre el nivel de medidas de seguridad que va a implantar con la información de que dispone.

D) Publicidad

Los clientes han cancelado todos los contratos con la entidad pero no han manifestado su negativa a recibir  comunicaciones comerciales. ¿Se les puede realizar una llamada con contenido comercial?

Las llamadas a través de una operadora, si están asociadas a datos personales, deben contar con el consentimiento del receptor. Además, antes de realizarlas deberán consultarse los ficheros de exclusión que puedan existir (”listas Robinson”, art. 49 LOPD). Conforme al artículo 69.2 del RD 424/2005, tampoco se podrán realizar este tipo de llamadas, incluso si no están asociadas a datos de personas físicas (llamadas aleatorias) o afectan a personas jurídicas, respecto de aquellas que no figuran en guías telefónicas o que, figurando, aparezcan marcadas con el signo “U”, que significa que no quieren recibir publicidad. Al margen de estos casos, si no se tratan datos  personales  protegidos por la LOPD, pueden realizarse las llamadas pero los ciudadanos tienen la posibilidad de oponerse a ellas. Sin embargo, si se realizan, no podrán sancionarse al no existir un tipo de infracción específico para la vulneración de las garantías recogidas en el artículo 69.2 del RSU.

¿El artículo 49 del RLOPD obliga al responsable del fichero a identificar de forma concreta cuáles son los ficheros comunes de exclusión, o bastaría con señalar que tales ficheros constan inscritos en la AEPD y  que pueden consultarlos? 

El responsable del fichero ante el que el afectado manifiesta su negativa u oposición a que sus datos se traten con fines de publicidad deberá informar sobre los ficheros comunes de exclusión con indicación del responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. No cabe, por tanto, la mera remisión al RGPD ya que dichos responsables pueden conocer la existencia de ficheros de exclusión aunque no estén inscritos en el RGPD.

E) Transferencia internacional  

Tengo una página web con una base de datos de usuarios y “hosting web” en EEUU ¿cómo regularizo la situación si la tercera empresa no está adherida a Acuerdo de Puerto Seguro? ¿Debo declarar una transferencia internacional? ¿Debo pedir el consentimiento a los afectados?

El alojamiento en EEUU constituye una transferencia internacional de datos a un encargado del tratamiento en dicho país. El consentimiento informado de los afectados exime de la obligación de solicitar a la AEPD una autorización de transferencia internacional de  datos. Si no se ha obtenido el consentimiento es preciso que el responsable titular de la página web solicite autorización para la transferencia  internacional, que puede obtenerse suscribiendo las cláusulas  contractuales tipo previstas en la  Decisión de la Comisión Europea, 2002/16/CE de 27 de Diciembre de 2001 (PDF).

F) Medidas de seguridad

La herramienta de trabajo de los medios de comunicación es la información ¿Qué medidas de seguridad han de implantar los medios de  comunicación audiovisuales para cumplir la LOPD?

El nivel de seguridad (básico, medio o alto) depende de la naturaleza de  los datos que se traten. Los medios de comunicación (audiovisuales o no) tratan con frecuencia informaciones relacionadas con la ideología, afiliación sindical, religión,  creencias, origen racial, salud o vida sexual de las personas, en cuyo caso sería exigible implantar, además de las medidas de  seguridad de nivel básico y medio, las de nivel alto.

Ello también ha provocado que haya tenido que dejar a un lado, espero por poco tiempo, la redacción de la tesis doctoral.

Aprovecho esta entrada para daros conocimiento, aprovechando que hoy se ha celebrado la “2ª sesión anual abierta de la AEPD“, de la publicación por parte de INTECO de una Guía que tiene como objetivo resolver dudas y ayudar a los profesionales de los Ayuntamientos, Diputaciones, Consells y Cabildos insulares en la implantación de la normativa y cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y el nuevo Reglamento de Desarrollo (RDLOPD). Gracias a Pablo Pérez San-José por darme conocimiento de la citada publicación.

El 2009 se presenta ante mí con nuevos retos profesionales de los que os iré dando detalle en breve, aunque los más cercanos ya sabéis a lo qué me estoy refiriendo. Y en lo personal, pretendo seguir como hasta ahora: disfrutando el día a día con CTR, la familia (en especial con mi sobrino Rafa y la sobrina que está al caer, Lucía), compañeros y amigos.

Lo dicho: ¡FELIZ 2009!

Para concretar en la materia, nos centraremos en la venta de billetes de avión (aunque ocurre lo mismo con los de otros medios de transporte). En las páginas web dedicadas a la venta de billetes de avión (Air Berlín, Easyjet, KLM, Ryanair, Transavia) se cobra un recargo por el mero hecho de abonar el billete haciendo uso de único medio de pago puesto a disposición del consumidor: la tarjeta de crédito o débito.

Si nos fijamos en la normativa aplicable al caso en concreto, hay fundamentalmente dos normas que resultarían de aplicación.

Por un lado, y en lo que respecta exclusivamente a los billetes de avión, la normativa comunitaria, a través del Reglamento (CE) Nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (ver PDF), en su artículo 23 establece lo siguiente:

Las tarifas y fletes aéreos ofrecidos o publicados bajo cualquier forma, incluso en Internet, para servicios aéreos con origen en un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro al que se aplique el Tratado disponibles para el público en general incluirán las condiciones aplicables. Se indicará en todo momento el precio final que deba pagarse, que incluirá la tarifa o flete aplicable así como todos los impuestos aplicables y los cánones, recargos y derechos que sean obligatorios y previsibles en el momento de su publicación“.

Por otro lado, en la normativa nacional resulta de aplicación, para el servicio mencionado, el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRDCU):

Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible [...] el precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares”.

Por tanto, la práctica descrita y que se lleva a cabo en Internet de forma habitual se puede considerar una cláusula abusiva, según los artículos 89.3 y 89.5 TRDCU.

Y a todo esto, me entero que recientemente FACUA denunció a 14 aerolíneas por la vulneración del los citados preceptos.

En concreto, la prestación de servicios suele incluir varios de los servicios siguientes: consultoría, desarrollo de aplicaciones, implantación, mantenimiento, formación, gestión de redes, backup, seguridad, plan de contingencia, etc. Los mismos podrán detallarse en un Anexo al Contrato entre las Partes.

A continuación haremos un repaso de las principales obligaciones para el prestador y el cliente a tomar en consideración cuando redactemos o revisemos un contrato de este tipo.

Obligaciones del Prestador.

• Prestar los servicios contratados por el cliente durante todo el periodo de duración de la relación contractual, con la máxima diligencia y conforme a las mejores prácticas existentes en el mercado.
• Designar un responsable del proyecto, quien coordinará todos los trabajos y los contactos con la persona que, a su vez, designe el cliente para entregar la información.
• Emitir el reporte correspondiente a los trabajos efectuados y el tiempo dedicado.
• Los servicios adicionales no previstos en el contrato se especificarán en propuestas de servicio separadas. Para que éstas sean válidas deberán de ser firmadas por las partes.
• El prestador será responsable del funcionamiento y continuidad del sistema informático con los niveles de calidad acordados en el contrato. Esto se especifica, con carácter general, en un Anexo al Contrato conocido como SLA (Service Level Agreement).
• El prestador se compromete a asegurarse que toda la información del cliente, contienen todas las medidas y copias de seguridad correspondientes que garanticen su protección frente a accesos no autorizados al sistema y su recuperación en caso de pérdida.
• El prestador devolverá al cliente toda la propiedad de éste en el momento de la terminación o rescisión del Contrato entre las Partes.
• El prestador no responderá por cualesquiera daños directos o indirectos que sean consecuencia de hechos o circunstancias que estén fuera de su control (incendio, inundación, fallo técnico, etc.).
• El prestador se obliga, en el caso de que el cliente lo requiera, a transferir toda la gestión del sistema informático a la terminación del presente contrato al cliente o al tercero que este designe al objeto de posibilitar la continuidad de la gestión del sistema informático.

Obligaciones del cliente.

• El cliente se compromete al pago de los servicios en virtud de lo establecido en el Contrato.
• El cliente proporcionará al prestador todos los materiales e información necesarios para la ejecución del Contrato por parte de este último.
• El cliente se compromete a colaborar en todo lo necesario con el prestador para la correcta prestación de servicios.
• El cliente se obliga a comunicar al prestador cualquier incidencia que afecte o pudiera afectar a la prestación de servicios tan pronto como tenga conocimiento de la misma.

A lo anterior se deberán incluir en el contrato las cláusulas relativas a la duración, condiciones económicas, propiedad intelectual, protección de datos, no competencia, confidencialidad, cesiones, extinción del contrato, integridad del contrato y cláusula de salvaguarda, legislación aplicable y jurisdicción competente

Por supuesto, lo mencionado son sólo los aspectos generales que regirán la relación contractual. Para cada caso concreto, se hará necesario observar las particularidades y reflejarlas en el documento.

Algunos consideramos que estas informaciones no son completas o no se ajustan totalmente a la realidad actual, por lo que hemos decidido exponer nuestro punto de vista, con el único fin de aportar una opinión más. Este artículo ha sido realizado en colaboración entre Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramos partiendo del contenido de un artículo del periódico El País, que se reproduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual.

1.- Lo que está en Internet es gratis

Ministerio de Cultura: ¡Falso! La música, el cine, las imágenes, los textos, los videojuegos que están en Internet han sido creados por personas. Es a ellas a las que corresponde disponer si su utilización es libre y gratuita o, por el contrario, poner un precio a su uso.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Lo que está en Internet puede ser gratis, de pago o incluso de ambas categorías, gratis por un tiempo con opción a compra (share). En el caso de los vídeos y la música, los creadores pueden exigir un precio a los que comercializan esos contenidos o se lucran con ellos (iTunes, Google, Yahoo, etcétera)

Revisión: Esta frase es tremendamente ambigua y puede ser verdadera y falsa, dependiendo de la lectura que se le dé. Cualquier contenido puesto a disposición en Internet puede ser gratuito siempre y cuando los titulares de sus derechos de propiedad intelectual así lo hayan consentido. De esta forma, si un titular de derechos “cuelga” en una web o pone a circulación en una red P2P su obra, consintiendo expresamente su descarga, este contenido será gratuito. En cambio, si otro titular de derechos prefiere ser remunerado por los contenidos de su propiedad, el disfrute de los mismos no se puede realizar de forma gratuita. Por lo tanto, ni todo lo que está en Internet es gratis, ni hay que pagar por todo aquello que está en Internet.

2.-Bajarse música o películas de Internet es legal

Cultura: ¡Falso! Cuando los dueños de contenidos autorizan la descarga gratuita, sí es legal. Si la descarga no está autorizada por los titulares de los derechos, tiene lugar una infracción de la propiedad intelectual. 

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las descargas de música son legales o, más precisamente, no son ilegales. Lo dice una sentencia de 2006 del juzgado de lo Penal número 3 de Santander que absolvió a un internauta, para quien se pedían dos años de cárcel por descargar y compartir música en Internet, por considerar que esa práctica no es delito, si no existe ánimo de lucro, y está amparada por el derecho de copia privada.

Revisión: Bajarse música o películas de Internet es legal siempre y cuando lo hagamos siguiendo los términos establecidos por los titulares de derechos de tales obras. Según la Ley de Propiedad Intelectual, un autor o productor de una obra tiene derechos exclusivos sobre la misma y puede determinar, con ciertos límites, los actos que se realizan sobre sus obras. De esta forma, cualquier puesta a disposición de una obra en una red telemática como Internet debe estar autorizada por tal titular de derechos.

Que un acto (bajarse música o películas de Internet) no sea un delito no quiere decir que sea lícito, ya que tal y como establecía el tribunal que revisó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, el acto que hacía el imputado no constituía delito, pero dejaba abierta expresamente la vía del ilícito civil, siguiendo igualmente el criterio de la Fiscalía General del Estado en la famosa Circular 1/2006.

Además, no está de más recordar que la copia privada no es un “derecho” como tal, sino un límite al derecho exclusivo de los autores, lo que tiene importantes connotaciones jurídicas, así como que no existe copia privada cuando ésta se ha realizado a partir de una obra a la cual se había accedido de forma ilícita (como ocurre cuando se hace una reproducción de una obra puesta a disposición en Internet sin el consentimiento del titular de derechos) y si esta copia tiene una finalidad colectiva (como ocurre igualmente cuando se “comparte” dicha copia, teniendo ya una finalidad colectiva y no meramente privada).

3.- Si no aparece el símbolo © en un contenido en Internet lo puedo utilizar

Cultura: ¡Falso! La ausencia del símbolo no indica que el contenido es de utilización libre. Para que así sea el titular lo ha tenido que hacer constar expresamente.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Siempre que no tenga ánimo de lucro, el usuario particular no tiene medios a su alcance para comprobar si un contenido está o no protegido por copyright. Corresponde a las empresas de la Red poner los medios tecnológicos para garantizar este derecho. Por ejemplo, YouTube ha creado su sistema Video ID que permite a los titulares de los derechos identificar sus contenidos y decidir que hacer con ellos: bloquearlos, autorizarlos o comercializarlos.

Revisión: El uso del símbolo (c) es meramente informativo y opcional, e únicamente indica que la titularidad en exclusiva de los derechos de explotación sobre una obra corresponde a determinada persona o entidad, sin que se deduzcan de antemano los posibles usos autorizados por ésta. No existe ninguna responsabilidad ni obligación para los titulares de los contenidos de expresar dichos usos. Todos los contenidos están protegidos por el derecho de autor desde el momento de su creación si constituyen una obra original literaria, artística o científica, sin perjuicio de sus exclusiones expresas. En caso de que no exista ninguna indicación al respecto, se puede entender que rige el régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual todo uso requiere autorización, salvo que los derechos se hayan extinguido (paso al dominio público) o las reproducciones provisionales, copia privada, cita, parodia y los otros límites que establece dicha normativa.

4.- Es legal copiar o utilizar un contenido de Internet siempre que se cite al autor 

Cultura: ¡Falso! Debemos mencionar la fuente y el autor cuando utilizamos una cita en un trabajo de investigación o en un artículo. En estos casos, el fragmento ha de ser corto y proporcionado al fin de la incorporación. Y si no estamos citando, sino utilizando una obra sin autorización, debemos obtener una autorización del titular. 

Antidecálogo: Verdadero. El propio enunciado de Cultura se contradice. Una cosa es usar un contenido y otra plagiar. El plagio es perseguible dentro y fuera de Internet. La cita, no. Respecto a la copia, en España se paga un canon por todo aparato o servicio que es susceptible de copiar o grabar (DVD, mp3, móviles, fotocopiadora, memorias flash y usb, etcétera) contenidos protegidos. El importe de ese canon digital (118 millones de euros este año) se reparte entre los autores y creadores.

Revisión: La cita así como los otros límites a los derechos exclusivos de autor están fijados en la Ley, así que cualquier otro uso que no se adapte a esos casos requiere autorización. Es decir, una “cita”, aún cuando se indique la fuente y nombre del autor, constituirá una infracción (por tanto no será cita) si no se realiza para fines docentes o de investigación. El plagio es la copia sustancial de una obra ajena, literal o no, apropiándose de ésta y por tanto presentando dichos contenidos como propios. El carácter penal o civil de dicha conducta vendría determinado por el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, que hay que acreditar para que pueda considerarse delito, pero de ésto no cabe deducir que cualquier copia no autorizada de todo o parte de una obra sea lícita. Aún cuando el establecimiento de los soportes o dispositivos sobre los que recae el llamado “canon” o su reparto son cuando menos cuestionables, esta remuneración compensatoria (que no es un impuesto ni un tributo) está destintada a compensar únicamente por los actos de copia privada, no de cualquier copia. Por tanto, tampoco puede considerarse que “legalice” o ampare cualquier descarga de contenidos de Internet o el intercambio de ficheros por medio de redes P2P.

5.- Cuando intercambio música y contenidos a través de programas peer to peer (P2P), no necesito autorización

Cultura: ¡Falso! La utilización de estos programas supone la explotación de derechos de propiedad intelectual que no han sido autorizados, por lo que constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Antidecálogo:¡Verdadero!. En España, no hay ningún fallo judicial que diga que el p2p necesita autorización. Al contrario, una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado mes de septiembre absolvió a los promotores de Sharemula, una página web de enlaces, señalando que enlazar a las redes de p2p “no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Revisión: Ninguna de las respuestas anteriores es correcta por ser ambas incompletas. Dependiendo del contenido al que estemos haciendo referencia se necesitará autorización para su intercambio en redes P2P. No hará falta autorización cuando se intercambien en estas redes obras que hayan caído ya en el dominio público, pero para el resto de casos, sí hará falta la autorización expresa de los titulares de los derechos de la obra. Por un lado, es cierto que existe la posibilidad de que un autor permita (a través de licencias copyleft u otras) que los usuarios distribuyan su obra a través de este tipo de redes, seguramente exigiendo el respeto de una serie de premisas. Ahora bien, por otro lado es justo mencionar que un elevado porcentaje de los contenidos culturales que se comparten en redes P2P están protegidos por derechos de propiedad intelectual y las personas que los intercambian no ostentan la preceptiva autorización de los titulares legítimos.

Por lo tanto, el antidecálogo es erróneo ya que no es necesaria la existencia de sentencia alguna para que esto sea ilegal (que lo es desde el momento en que entra en vigor una norma que así lo establezca), porque el artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, que no podrán ser realizadas sin su autorización. Ante una infracción de sus derechos legítimos y en virtud de lo establecido por el artículo 138 de la citada norma, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

6.- Los intercambios de archivos a través de las redes P2P son legales

Cultura: ¡Falso! Si estos intercambios tienen lugar sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, son actos ilegales.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Además de lo dicho en el punto cinco, la doctrina de la Fiscalía General del Estado (circular de mayo de 2006) señala que el intercambio de archivos través del sistema p2p no es incriminable penalmente. Es cierto que la Fiscalía señala que pueden constituir un ilícito civil, pero tampoco ha habido un fallo judicial en vía civil contra internautas que hayan usado el p2p sin ánimo de lucro.

Revisión: En este caso, Cultura ostenta la razón y lo establecido por el Antidecálogo es falso. Para analizar la cuestión, es necesario distinguir entre ilícito civil y penal.

- El aspecto civil: Por un lado, los usuarios que comparten obras protegidas por derecho de autor sin la debida autorización de los titulares legítimos están  realizando un acto ilícito de comunicación pública de la obra, en su modalidad de puesta a disposición (artículo 20.2.i de la LPI ). A este tipo de ilícito hace referencia Cultura en su decálogo. Además, una descarga supone un acto de reproducción (copia) de una obra y ésta no puede estar amparada por el límite de copia privada del artículo 31.2 ya que para que esta excepción se pueda aplicar se debe realizar una copia a partir de otra a la que se haya accedido lícitamente (y como hemos visto antes, en las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus titulares) y que la copia resultante no pueda ser objeto de utilización colectiva, algo que ocurre en las redes P2P en las que sus usuarios comparten las obras descargadas, lo cual es directamente incompatible con el concepto de “copia privada”.

- El aspecto penal: El artículo 270 del vigente Código Penal establece que: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”. En principio, parece que los usuarios de las redes P2P, a pesar del provecho que obtienen, carecen del ánimo de lucro necesario para que su conducta sea tipificada como delito, siendo asimismo el criterio del Ministerio Fiscal aunque únicamente para casos penales.

Por lo tanto, la ausencia de ese ánimo de lucro hace pensar que, en principio, la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P no sería un ilícito penal aunque sí civil. Como se ha dicho anteriormente en el punto 5, ello daría lugar, en el caso de que la acción legal llevada a cabo por titular legítimo de los derechos de explotación tuviera éxito, al cese de la actividad ilícita por parte de los usuarios y a la indemnización de daños y perjuicios que la actividad llevada a cabo por éstos le hubiera podido ocasionar.

7.- Las redes P2P son seguras

Cultura: ¡Falso! La seguridad es un grave problema ya que damos entrada a nuestro ordenador a todos aquellos que estén conectados a ella. Cualquiera puede circular libremente y acceder a nuestros datos: IP, tipo de descargas que estamos haciendo, número de teléfono y otra información de seguridad que figure en el ordenador.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes p2p son tan seguras como lo quiera el usuario, que puede decidir libremente los contenidos que comparte de su ordenador y filtrar mediante antivirus los contenidos que se descarga. Es curioso que Cultura denuncie esta falta de seguridad cuando quiere implantar un modelo de control de las descargas como el francés por el que una autoridad extrajudicial tendría acceso a todos esos datos de nuestro ordenador.

Revisión: Es evidente que al permitir el acceso de terceros a nuestro ordenador corremos un riesgo no menospreciable en relación con nuestros datos personales, y por supuesto con la seguridad de nuestro sistema informático. Si bien es cierto que las plataformas P2P permiten configurar la forma en que se descargan y comparten los archivos, el desconocimiento mayoritario de los usuarios convierte el tráfico a través de estas redes en una experiencia que en ocasiones puede resultar perjudicial. Aunque la situación no sea alarmante, la seguridad dependerá siempre del nivel de conocimientos del usuario, de la flexibilidad que permita la plataforma P2P,y de la fiabilidad del antivirus, tres condiciones que en la mayoría de los casos no se cumplen.

8. La industria cultural y los artistas ya ganan suficiente así que no perjudico a nadie si no pago

Cultura: ¡Falso! Los autores, los artistas y las industrias de contenidos de propiedad intelectual tienen el derecho legítimo a ganar dinero, triunfar y tener una carrera exitosa, como ocurre en cualquier sector profesional. No se justifica que a este sector se le discrimine y se cuestione su derecho a ser retribuido.

Antidecálogo: ¡Verdadero! La industria cultural como todas debe adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios tecnológicos. Con los mismos argumentos, los linotipistas estarían autorizados a pedir la prohibición de la informática. En contra de lo que dice Cultura, es la propia industria audiovisual la que exige una discriminación positiva (subvenciones, prohibición del P2P, canon digital, etcétera) de la que no goza ningún otro sector productivo.

Revisión: La cultura y el entretenimiento, en nuestro país, suponen un 3,2% del PIB, cifra que no alcanza ni el sector energético. Datos como éste reflejan la importancia que tiene la cultura tanto en volumen de negocio, como en creación de empleo. Apoyarse en que los cinco artistas más famosos ganan mucho dinero para justificar el poco daño que se hace al no pagar por los contenidos es despreciar a una masa social inmensamente mayoritaria que trabaja a diario en el sector cultural y cuyos ingresos no pueden equipararse con los de aquellos artistas más populares.

Basta con ver los créditos finales de una película o de una serie de televisión para comprobar la enorme cantidad de gente que vive gracias a ella. La solución al conflicto está en ofrecer a los ciudadanos servicios atractivos a precios competitivos, ofreciendo una situación jurídica que anime a los emprendedores a invertir en ocio digital sin miedo a que su trabajo e inversión caigan en saco roto.

9.- Las descargas ilegales promocionan a los artistas y a los autores, que ven difundidos sus trabajos y se dan a conocer sin necesidad de la industria

Cultura: ¡Falso! Detrás de los autores y los artistas hay una industria que les da trabajo, los da a conocer e invierte en ellos.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Ningún artista famosos se ha arruinado por las descargas ni siquiera los que como Prince han tratado de perseguirlas (pidió una indemnización a una madre que le puso una canción suya a su bebé). En cuanto a los modestos, Internet ha dado la posibilidad a cientos de grupos, entre ellos algunos tan famosos como Arctic Monkeys, de acceder al público, sin tener que pasar por el filtro de las discográficas que decidían hasta ahora quién publicaba y quién no.

Revisión: La evolución en las tecnologías de compresión y en las conexiones utilizadas por los usuarios de Internet han abierto nuevas puertas a la hora de permitir directamente a los titulares de las obras poner sus obras a disposición del público en general, ya sea de forma completa o parcial, sin necesidad en muchos casos de requerir necesariamente la infraestructura de la industria clásica y de los costes que se derivan de ella. Ahora bien, la utilización de estos medios como mecanismo de distribución de obras forma parte de la capacidad decisoria del autor o titular a quien haya cedido sus derechos de explotación. Algunos titulares han decidido efectivamente hacer uso de estos medios de formas muy diversas (desde la plena gratuidad hasta la admisión de justiprecios a decisión de las personas que se descargan dichas obras), y en algunos casos la repercusión, así como los beneficios obtenidos, han superado las previsiones, lo cual muestra la viabilidad de otros canales y posibilidades.

No obstante lo anterior, si bien en la actualidad podría resultar discutible la forma y contenido de los contratos exclusivos otorgados a entidades (mediante los cuales el autor no podría poner su obra en redes P2P, o en páginas web, o mediante cualquier otro sistema en caso de desearlo así) la distribución utilizando estos medios de comunicación no puede ser impuesta a los titulares de los derechos. Así, y fuera de pactos expresos establecidos en contratos o de las excepciones previstas en la Ley (bien sea la cita, la parodia, etc),  resulta complicado justificar un uso como el mencionado basándonos únicamente en un mayor o menor perjuicio provocado.

10.- El acceso a los productos culturales tiene que ser gratis y eso es lo que consiguen las redes P2P

Cultura: ¡Falso! Las infracciones de derechos de propiedad intelectual realizadas a través de Internet (descargas ilegales) no pueden confundirse con el derecho de acceso a la cultura, una forma de libertad de expresión o de desobediencia civil legítima, ni tampoco como algo inevitable e intrínseco a la Red. 

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes P2P democratizan el acceso a los contenidos culturales permitiendo disfrutar de obras que no se comercializan por falta de rentabilidad o porque están descatalogadas. La industria debe encontrar nuevas formas de rentabilizar sus activos. iTunes, Amazon y otras plataformas de pago ya han demostrado qué se puede hacer.

Revisión: No podemos negar que la evolución tecnológica reclama cambios en los sistemas de distribución de las obras. Los casos de iTunes y Amazon son el claro paradigma en los medios de distribución digitales, permitiendo la obtención de obras de forma mucho más cómoda para sus usuarios, así como posibilidades no existentes con anterioridad como puedan ser la creación de álbumes con canciones determinadas a gusto del consumidor, sin necesidad de estar sujeto a una lista predefinida como sucede a la hora de adquirir un CD en una tienda.

El problema yace a la hora de confundir la gratuidad obligatoria en el acceso a la cultura con ese cambio necesario en la industria. Debemos volver de nuevo a la capacidad de decisión que tienen los titulares de derechos respecto a cómo se va a explotar su obra, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento (que requerirá ver si la obra será utilizada en el ámbito privado o será objeto de uso colectivo, entre otros). En el caso de iTunes, se cuenta con una autorización del titular para la utilización de ese canal particular de distribución, e incluso podemos encontrarnos con este supuesto en obras disponibles a traves de las redes de pares. Por otro lado, el acceso a la cultura establecido en la Constitución Española y a menudo utilizado como argumento, es un mandato para el legislador y que debe ponerse en consonancia con el respeto a la propiedad.

La tecnología de redes descentralizadas, de las cuales son ejemplos las diversas redes P2P existentes en la actualidad, son tecnologías neutras que aportan grandes beneficios a la hora de compartir contenidos de gran tamaño con conexiones limitadas. Ahora bien, identificar las redes P2P con el acceso a contenidos que de otra forma serían de pago, resulta una perversión de la naturaleza de este tipo de infraestructuras. Las redes P2P no deben ser vistas como el enemigo a batir, pero entender que todo uso que se haga de las mismas será plenamente legal implica ignorar la realidad actual.

Ante el actual panorama de convergencia y digitalización de la industria de contenidos, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ha visto por conveniente reflexionar sobre la importancia de los contenidos digitales, tanto desde el punto de vista de su aportación a la creación de riqueza y empleo para la economía española, como de su papel como motores del desarrollo de la Sociedad de la Información en nuestro país y a escala internacional. En el presente Libro se recogen datos sobre las industrias de contenidos en su conjunto. En este contexto, cabe resaltar la creciente importancia de los contenidos digitales creados por los ciudadanos, las empresas, las administraciones públicas y el entorno educativo, que contribuyen de manera fundamental al desarrollo de la Sociedad de la Información.

Los sectores objeto de estudio en este Libro Blanco son los siguientes:

• Videojuegos
• Música
• Audiovisual
• Publicaciones
• Publicidad
• Cine
• Sociedad en Red

Como sabéis, mi tesis doctoral versa sobre “La Propiedad Intelectual en la distribución digital de contenidos culturales”, por lo que procederé a su lectura con detenimiento y seguro será de ayuda en mi investigación.