Picotazos de Gaviota

Quemados y quemadas

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 26 Dec 2011 23:57:00 +0000

Cosa rara: Llevamos no sé cuántos años anunciando por noticieros, periódicos, radio y ahora por Internet, que jugar con pólvora no es bueno. De hecho, jugar con pólvora no es legal. Sin embargo, ahí siguen figurando las cifras de personas quemadas con pólvora en el país. ¿Mejoró? Quizás. Bien por esa política estatal. Sin embargo, la pregunta que me asalta es: ¿Por qué será que todavía cree la gente que eso es una prohibición de mentirillas?

Imagen tomada de: http://frunadivertida.blogspot.com

Basta ver los casos que registran los medios para percatarse que realmente a la gente no le interesa hacer caso. La desobediencia pareciera que fuera un bien cotizado que queremos seguir cultivando. ¿Por qué? No tengo la menor idea. ¿Es preferible arriesgar la custodia de un hijo o de un nieto simplemente para ver un volador o un volcán en primerísimo plano? Para muchos, al parecer sí vale la pena correr el riesgo.

Este riesgo insólito me recuerda igualmente otras ‘quemadas’ que se dieron este año, en las elecciones territoriales que culminaron hace relativamente poco. Estamos ad portas de estrenar alcaldes y gobernadores, y curiosamente, a pesar de las advertencias y de las noticias, la gente sigue eligiendo a candidatos cuestionados ética y jurídicamente. Sin embargo, allí están. Pensaría que estos señores tienen ya calculado –algunos de ellos- que los periodos realmente no son de cuatro años, sino de menos tiempo. Eso resulta, desde el punto de vista lógico, entendible. La justicia es lenta (¡Oh sorpresa!) y mientras se definen las pérdidas de investidura, las destituciones y las inhabilidades, estos futuros mandatarios regionales podrán hacer de las suyas durante algún tiempo. Es más, para algunos de los calculadores, probablemente se encontrarán con la grata sorpresa de que no serán destituidos nunca. Como decía, lógicamente entendible. Sin embargo, resulta jurídicamente inadmisible.

No me quejaré hoy de aquellos que tienen el deber de avisar sobre estas circunstancias. Me consta que lo han hecho una y otra vez. Sin embargo, volviendo a la lógica de los usuarios de pólvora, al parecer no hay advertencia o amenaza que valga. Sigue siendo un riesgo que están dispuestos a correr. Quizás por ello es que la justicia penal y la disciplinaria siguen siendo las vedettes de la justicia. No hay semana que transcurra sin que nos asombremos con escándalos que resultan cada vez más comunes pero también cada vez más desoladores.

Muchos quemados, mucho riesgo, pero siempre lo mismo. ¿O no?

En nuestra categoría de ‘quemados’, conviene detenerse con aquellos candidatos que por enésima vez han resultado ‘quemados’. Aquellos que por segunda o tercera década se muestran como la renovación necesaria y la solución a todos nuestros males. Son los “candidatos del Noni”, personajes milagrosos que nos han de cambiar la vida para bien, nuevamente. Sin embargo, estos “candidatos del Noni”, al parecer son capaces de obrar muchos milagros, pero no son capaces de salir elegidos. Las razones varían, dependiendo del caso. Sin embargo, resulta curioso que allí siguen intentando e intentando.

No podemos cuestionar la perseverancia de estas señoras y señores, que campaña tras campaña siguen sacando recursos de quién sabe dónde, para volver a mostrarnos cómo han de obrar sus milagros. Sin embargo, estos quemados relapsos siguen en la lucha contra un electorado que una y otra vez les niega el ‘votico’. Algunos de ellos, ya han saboreado la victoria alguna vez, pero no en tiempos recientes. Recuerdo al excandidato a la alcaldía de Cali, Francisco ‘Kiko’ Lloreda, quien lideró a esta agremiación de candidatos quemados durante mucho tiempo. Quizás tendrán como referente de esperanza al ex Presidente de Brasil Luiz Inacio ‘Lula’ Da Silva. Este caballero a partir de la terquedad, seguir lanzándose a la presidencia, hasta que finalmente logró quedar, y finalmente pudo obrar sus milagros.

Luego de ver las peleas que afronta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Policía Nacional y el gobierno central, parecería que luchar contra tanto quemado no fuera tan malo. Ahí está ‘Lula’. ¿Será que ser uno de los ‘quemados’ no es tan malo? Amanecerá y veremos…

Reapertura del blog

noreply@blogger.com (Gaviota) — Thu, 22 Dec 2011 12:18:00 +0000

Cuando por primera vez abrí el blog, inicialmente quise canalizar las ganas locas que tenía de materializar un ejercicio expresivo de opinión de manera aparentemente coherente. En otras palabras, lo primero que quería era poder plasmar por escrito algunas ideas locas y otras no tan locas que guardaran relación con los ejes temáticos que más he tenido la oportunidad de estudiar y discutir: el derecho y la política.

El detonante fue una marcha de protesta que se dio a nivel nacional y que guarda estrecha relación con hechos ocurridos esta semana, específicamente el 6 de Diciembre. Ambas marchas versaban básicamente sobre los mismos puntos, y en ambos casos se estaban realizando convocatorias por todos los medios para que el país unido le enviara un mensaje contundente a las FARC.

Personalmente, nunca he creído que las marchas sirvan para algo. Las primeras marchas estudiantiles que se dieron hace algunas semanas demostraron que sí pueden servir para algo. Creo que debo replantear entonces mi idea inicial. Por regla general, las marchas no sirven para nada, aunque hay excepciones. Sin embargo, creo que “enviarle mensajes” a personas que se dedican a la explotación económica de la guerra en todas sus facetas, es tan útil como echarle arena al mar.

Dirán muchos que la última idea resulta ridícula, y quizás lo es, pero en sus conversaciones retrospectivas, mi alter ego ha confesado que para él, esa fue una preocupación capital en su temprana niñez. Podía durar horas en una incansable tarea por reabastecer al mar de tan preciado material como es la arena. Por supuesto, cada vez que las olas azotaban de nuevo la costa con su característica imponencia, la sensación del jovenzuelo era que el mar volvía a vaciar la arena (y un poco más) en la costa. Sin embargo, siempre sintió que su trabajo valía la pena, y durante mucho tiempo continuó con tan invaluable ejercicio.

Sí. Considero que marchar contra los violentos para que oigan nuestros mensajes de rechazo, es tan útil como lanzar arena al mar. Y que conste que alguien muy cercano a mí era de los que hacía esta clase de ejercicios. De hecho, esta Gaviota nació, como ya he dicho, justo después de una marcha similar, marcha a la que sí asistí. Es posible que además de haber asistido a esa marcha, haya aparecido también en las páginas sociales de algún diario nacional.

Desde que se dieron las marchas, que por supuesto no sirvieron para nada, se han venido presentando fenómenos raros en la política nacional. Mejor dicho, en la política jurídica nacional. El excomisionado de paz, quien antes tenía imagen de un anciano desquiciado, ha empezado a obrar en concordancia con su imagen. La Fiscal General de la Nación, parece que quiere seguir el ejemplo de la Contralora General de la República, y disputar el premio al más demente del año. Se creía que la Contralora tenía el galardón en el bolsillo, pero al parecer Restrepo y Morales no están tan convencidos de que deba permanecer allí.

Bajo ese entendido, están empezando a ocurrir cosas que me generan inmensa depresión, al no poder realizar mis habituales escritos de crítica y opinión. Era una terapia genial que me generaba una satisfacción interna de poder expresarme como a bien tuviera. Hoy en día mi alter ego, que ya no lanza arena al mar sino miradas inquisidoras por doquier, tiene a prohibir esta clase de exhibiciones inmorales e inconvenientes, porque no está bien visto que una gaviota de nido más o menos acomodado, tienda a expresar tantas bobadas juntas.

Prefiero la terapia interna. El año ha pasado y situaciones igualmente peculiares se han venido presentando con personas allegadas que tuve la oportunidad de conocer a raíz del blog. Continúo viéndome con Gonzalo Ramírez y Mariana Jaramillo, quienes además de un fino sentido de la justicia y del bien, poseen un paladar envidiable. De eso también hay que aprender. Con los demás, poco o nada de contacto.

Luego de un inmerecido descanso, el blog reanuda su marcha. Probablemente será aún más trivial de lo que ya era. Probablemente encuentre el lector incauto valoraciones jurídicas que riñen con lo trivial y superfluo. No creo que sea algo tan trivial como marchar contra grupos armados a los que les importa un pito, a un año de que llegue el fin del mundo anunciado por los Mayas.

La Constitución de 1991, 20 años después (II)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Thu, 21 Jul 2011 14:23:00 +0000

Anotación Previa:

Se continúa con la serie de mini-análisis de la Constitución de 1991. Para quienes leen primero esto ingreso, se recomienda iniciar con la primera parte: “La Constitución de 1991, 20 años después (I)”. Hoy corresponde revisar los aspectos que se consideran negativos de la Parte I, es decir, la parte dogmática de la Constitución.

De otra parte, el espacio cumplió ayer –y por lo tanto Gaviota estuvo de cumpleaños- tres años de vida. Gracias a todos los amigos de este espacio y/o de esta ave rebelde, por las experiencias compartidas.

Dicho lo anterior, seguiré con el ejercicio planteado.

Parte I – Lo malo

Principios Fundamentales

He mencionado en anteriores oportunidades que la Constitución Política de Colombia parece una poesía y no una norma jurídica. Cuando hago referencia a este tipo de comentarios, no hago referencia a que las normas sean inherentemente malas o irreales. A lo que hago referencia es que una Constitución debe tener un horizonte claro. Se trata de un pacto político en el que se establecen los puntos básicos respecto de los cuales va a girar la vida social, política y jurídica del país.

Sin embargo, encuentra uno en el preámbulo oraciones bellas pero complejas, en las que entre otras cosas señala que el pueblo busca establecer un marco jurídico que “garantice un orden político, económico y social justo” y se pregunta uno si 20 años después se ha logrado siquiera establecer un orden político. Pareciera ser que no, porque de lo contrario situaciones como la de la reelección de Uribe, el estatuto de oposición y el transfuguismo no podrían ocurrir. El orden económico que ha regido hasta el momento permite concluir que los que tienen más se aseguran la posibilidad de conservar lo que tienen y crecer, y el que no tiene nada probablemente seguirá en esas condiciones. Si quieren ver qué tan justo es el orden social, acudan a las más prestigiosas empresas, universidades y colegios del país y revisen cómo son las características étnicas de sus miembros. Revisen igualmente las prerrogativas y derechos de los que ostentan el poder, y revisen los derechos de las personas más necesitadas.

La Constitución tiene una bella redacción, pero una Constitución no es mejor o peor por qué tan bella sea. Al parecer, en 1991 sí se creyó que esto sería un plus. Comentarios como “es un referente en toda Latinoamérica” pareciera que realmente importa algo. Sin embargo, cuando el texto pasa de ser norma a ser poesía, poco importa ser referente.

A pesar de lo anterior, este capítulo posee más cosas por resaltar que por criticar, y ha sido de lo más desarrollado en estos 20 años.

Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

No me ha gustado la tendencia que ha adoptado la Corte Constitucional de Colombia en los últimos años. Me refiero a la manera como se ha expandido de manera casi descontrolada el catálogo de derechos fundamentales. La razón por la que no me gusta esta situación es porque, si bien destaqué la gran importancia de la acción de tutela como mecanismo de protección de esta clase de derechos, se ha generado la sensación que si no es a través de la tutela, no hay protección alguna.

Esta sensación he llevado a que la Corte Constitucional deba ir más allá de lo inicialmente previsto. En lugar de reconocer derechos fundamentales que no están en la Constitución, la jurisprudencia de la Corte ha llevado a que muchos de los que ya estaban reconocidos en otras categorías, pasen a ser derechos fundamentales por obra y gracia de la jurisprudencia. El caso más diciente es el del derecho a la salud, que recientemente ha estado de moda en el país.

Es claro que los derechos fundamentales son prioritarios. Lo que no está bien, en mi sentir, es “fundamentalizar” otros derechos para mejorar su esquema de protección. Desnaturalizar las cosas simplemente para poder mejorar su sistema de protección, puede ser popular, pero no es jurídico, y las Cortes deben salvaguardar lo jurídico y no lo popular.

Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Reitero lo mencionado en el ingreso anterior cuando señalé que “aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho.”. Si se observa con detenimiento gran parte de los debates jurídicos a nivel país que se han generado en los últimos veinte años, revisamos que aún no se ha resuelto lo relativo a la seguridad social de los colombianos. Tampoco parece siquiera claro saber qué se entiende como familia, y qué derechos pueden tener los que entran y los que no entran en esta categoría.

Sin embargo, el problema real de la carta de derechos sociales, económicos y culturales, es que ha sido subida al segundo escaño del podio constitucional, pero no cuenta con la posibilidad de hacer valer su categoría. No existe una acción constitucional, medida cautelar, contravención policiva, o bien jurídico penalmente tutelado que proteja con cierto grado de especialidad esta clase de derechos.

En la práctica, entonces, vemos que las discusiones en torno a los derechos de parejas homosexuales han sido tratadas en múltiples escenarios inidóneos. El manejo de los derechos de seguridad social, tanto en salud, como en pensiones y más aún en materia de riesgos profesionales, ha dado lugar a que el sistema sea bastante lejano a lo idílico (es una manera quizás más bonita para decir que es un entero desastre).

Son precisamente estos, en la esfera de las diferentes clases de derechos, los que deberían mostrar su prevalencia sobre el interés particular y plasmar así lo que se quiso decir cuando se configuró un Estado Social de Derecho. Sin embargo, a pesar de existir importantes disposiciones en este capítulo, casi todo el desarrollo que se ha tenido ha venido por la línea de la acción de tutela, partiendo de los criterios de conexidad entre derechos fundamentales y otros derechos. En definitiva, los derechos económicos, sociales y culturales son una gran deuda, de conformidad con el criterio de eficacia o de aplicabilidad.

Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Es una maravilla estudiar en la universidad acerca de cómo surgieron los derechos de tercera generación, la historia a nivel del constitucionalismo mexicano, y otra serie de hechos históricos que sirven de preludio para la explicación de los derechos colectivos.

La Constitución de 1991 recogió esta categoría de derechos, denominándolos como derechos colectivos y no como derechos de solidaridad, como se les conoce en otras latitudes. Quizá ha contado con importantes desarrollos en cuanto al alcance que han tenido las acciones populares, que de manera acertada han logrado encauzar

Quizá el mayor problema que se ha generado a nivel de acciones populares es que no existe un socialización suficientemente importante de sus alcances, ni una dogmática que la respalde para generar una cultura masiva de los derechos colectivos. No quiere decir que no exista, pero sigue siendo escasa.

Si se quisiere un ejemplo del devenir de los derechos colectivos en Colombia, basta observar el Río Bogotá. Pre-Constitución: muy contaminado. Post-Constitución: muy contaminado. Las Corporaciónes Regionales Autónomas llevan siendo dos décadas focos de corrupción y fortines políticos. El Río Magdalena, innavegable y costando muchos recursos. No obstante tengo confianza de que ante la evidente crisis ambiental que se vive, Colombia deberá despertar y echar mano de los derechos colectivos que llevan tanto tiempo allí. El mundo lo está empezando a hacer.

Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

En general, he considerado que este capítulo es uno de los puntos favorables de la Constitución, más allá de que se siga consagrando la presunción de la buena fe, cuando existe una evidente costumbre generalizada y arraigada que tiende a derogar esa norma. Como ya no es válido imponer moral alguna (porque la religión católica ya no es oficial) tiende a haber muchas morales propias, y ninguna moralidad social. Por ende, ese concepto de buena fe debe socializarse con el ‘vivo’, con el anárquico, con el caritativo, con el sobrador, y con el maligno.

Sin embargo, hay dos puntos que me gustaría remarcar. En primer lugar, ha sido absolutamente desastroso el artículo que hace referencia a la aplicación inmediata de algunos derechos. Lo anterior, puesto que llevó en su momento a que se pensara que podría existir una subcategoría de derechos, y que esto habría de influir en la procedencia o improcedencia de la acción de tutela. Realmente, este artículo 85 de la Constitución Política de Colombia, lejos de ayudar a aclarar el panorama, y facilitar la aplicación de los derechos, generó incertidumbre, y la necesidad de pronunciamientos extensos por parte del máximo órgano en materia de justicia constitucional.

El segundo de los puntos a remarcar me parece nocivo, no tanto por la manera como se ha consagrado la norma per se, sino por la manera como ha generado ulteriormente un afán desmedido por bautizar nuevos derechos como de carácter fundamental, más en un afán de protagonismo que en un afán de lograr el reconocimiento de verdaderas entidades que merezcan alcanzar una categorización constitucional. Me refiero a lo previsto por el artículo 94 del texto constitucional, que hace referencia a que la enunciación de derechos contenidos en la Constitución y en convenios internacionales, es de carácter declarativo y no de carácter taxativo. Esto implicaría que se podría aplicar una interpretación extensiva de las normas, y no una interpretación restrictiva, como sería el caso si se tratara de una relación taxativa de derechos.

Deberes y Obligaciones

Tal y como lo mencioné en el ingreso anterior, no tengo casi nada bueno que decir de este capítulo. La falta de desarrollo de los deberes aquí contenidos es tan notable como abrumadora. Resulta increíble que 20 años después de haberse expedido la Constitución, no exista un desarrollo, siquiera efímero, de lo que consta en este capítulo. Evidentemente, existe un claro desbalance en materia Constitucional, que ha llevado a que culturalmente se generen consecuencias nocivas.

Es popular referirse a la ley del embudo, v.g. todo para mí, nada para los demás. Digo que es popular, porque se trata de un pensamiento mayoritario que podría moralmente ser estudiado como un fenómeno de egoísmo. Sin embargo, no se trata de un fenómeno moral sino de una omisión de regulación. El mensaje que le llega a todo colombiano luego de repasar los primeros 95 artículos de la Constitución, es: “tengo derecho a todo y no estoy obligado a nada”. Si se revisan las leyes derivadas de esto, sin embargo, encontramos que la cultura es absolutamente la contraria. Basta repasar el Código Penal, el Código Penitenciario y Carcelario, y el Código Disciplinario Único, para encontrar que no se tiene derecho a todo, y que por el contrario, es altamente probable que tras realizar un ejercicio de análisis introspectivo, concluyamos que somos malas personas, y potenciales delincuentes.

Este fuerte desequilibrio tiene como gran causa, que la jurisdicción constitucional ha estado empíricamente protegiendo al ciudadano, mientras que la justicia ordinaria ha estado empíricamente ejecutándolo, castigándolo, multándolo. Si la Constitución, y el desarrollo constitucional trajesen unos procesos más sensatos, sería altamente posible que este desbalance no se diera en la práctica, y los ciudadanos pudiesen entender que tienen un sinnúmero de derechos, pero también un importante catálogo de deberes; que tanto unos como otros serán celosamente vigilados por las autoridades. El ser humano es un animal político o animal social, pero no es un parásito social. Debe articularse armónicamente con los demás para que el aparato social pueda ser funcional.

La Constitución de 1991, 20 años después (I)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Fri, 08 Jul 2011 15:19:00 +0000

Anotación Previa:

Antes que nada, pido disculpas de antemano a quienes se pueden llegar a ofender por lo que viene a continuación. Lo hago, no porque vaya a denigrar de la Carta Política de 1991. Sí lo hago, en cambio, porque no es muy popular en la actualidad, y menos por estas fechas, no ser seguidor o fanático de la Constitución de 1991. Lo que a continuación viene no es un recuento histórico, o una crónica sobre el movimiento de la séptima papeleta, ni sobre las causas que llevaron a la Asamblea Nacional Constituyente. Tampoco se trata de una biografía sobre los principales personajes que intervinieron en la génesis de la Constitución. Este ingreso es el primero de un doblete destinado a realizar un análisis crítico –de opinión- de la norma de normas que surgiera en 1991.

¿Por qué dos partes?, se preguntarán algunos. La razón es simple: esta Constitución es larga y compleja, y cuando menos debo subdividir mi análisis en lo que constituye la parte dogmática y lo que constituye la parte orgánica. La parte I tratará de la parte dogmática, y la parte II tratará sobre la parte orgánica de la Constitución.

Parte I – Lo bueno

Principios Fundamentales

Este capítulo está compuesto por 10 artículos. De estos 10 artículos, es necesario aceptar que al menos 4 de ellos han sido trabajados de manera juiciosa y seria por parte de la doctrina nacional, así como por la jurisprudencia. Particularmente hago referencia a los artículos 1º (Qué es Colombia), 2º (Fines del Estado), 4º (Supremacía Constitucional), y 6º (Fundamento constitucional de la responsabilidad). Cualquier estudioso puede entrar a revisar el devenir histórico del desarrollo de cada uno de estos puntos, en libros y en la jurisprudencia.

Se trata de principios normativizados, pero que han sido inteligentemente desarrollados como criterios orientadores, y como categorías dinámicas y flexibles, sujetas a la ponderación y a análisis sobre su peso específico para cada caso específico. Digo que han sido inteligentemente desarrollados estos principios, en la medida en que los destinatarios de la norma (es decir, todos) conocemos o podemos conocer con relativa facilidad el alcance de las mencionadas normas, y es altamente improbable que el lector quede sometido al limbo jurídico.

Carta de Derechos - Derechos Fundamentales

Considero que el punto mayor acierto que tuvo la Constitución de 1991 fue en ampliar y potenciar los derechos fundamentales, pero no tanto por ser amplia en su reconocimiento sino por ser claro en las garantías de los mismos. La acción de tutela fue quizás el mayor avance de esta Constitución, pues sin proponérselo, ha logrado modificar de manera sustancial la lógica jurídica que existía antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991. Precisamente una de las primeras discusiones que se dio en el seno de la Corte Constitucional derivaba de la tensión entre la petición ‘constitucionalizada’ de protección de derechos frente a normas jurídicas de carácter legal o incluso de menor jerarquía que llevaban a soluciones contrarias. De allí que se hiciera referencia a la supremacía constitucional, a Marshall, a Coke y a la norma fundante de Kelsen.

Hay jurisprudencia abundante que regula el tema, y si se quiere realizar un análisis histórico del tratamiento que se le ha dado a cada derecho fundamental, es relativamente sencillo encontrar los pronunciamientos relevantes. Sí me gustaría destacar de qué manera la Corte Constitucional ha establecido criterios de trabajo tales como el núcleo esencial del derecho, y cómo ello contribuye a que el sistema de aplicación de derechos humanos no sea rígido sino flexible y dinámico.

Del mismo modo, es un pro innegable, el alcance que le ha dado la Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución, a las previsiones contenidas en la texto constitucional relacionadas con el bloque de constitucionalidad, y particularmente con el alcance que se le debe dar a derechos reconocidos en instrumentos internacionales y que no están expresamente previstos por la Constitución de 1991. En otras palabras, existe una integración normativa de carácter constitucional en defensa de los derechos de los ciudadanos.

Carta de Derechos - Derechos Sociales, Económicos y Culturales

Respecto de la carta de derechos, considero que el capítulo más interesante de todos es el que hace referencia a los derechos económicos y sociales. Lo menciono básicamente por dos razones. La Constitución de 1991 instituyó el Estado social de derecho como el marco político-jurídico que habría de guiar todo el actuar particular y del Estado.

Quizá los aspectos más problemáticos de la vida en sociedad son aquellos que se encuentran consagrados y/o regulados en este capítulo de la Constitución. ¿Cómo decidimos que se ha de organizar nuestra sociedad? ¿Qué podemos esperar como conglomerado de los demás asociados y del Estado? ¿Qué es la propiedad? ¿Puedo acceder a ella? Temas sensibles como el trabajo, la educación, la salud, la seguridad social están previstos aquí, y salvo algunas excepciones, su consagración normativa es clara y precisa, independientemente de que estemos o no de acuerdo con el contenido mismo de las normas.

Por supuesto que este capítulo tiene problemas, pero este punto será tratado en la siguiente entrada. Aquí conviene mencionar sencillamente que este capítulo es el que permite magnificar de manera clara lo que implica que Colombia haya optado por ser un Estado Social de Derecho. El tratamiento de la propiedad, la forma en que se concibe la familia y la protección especial a menores y adultos mayores se encuentran todos incluidos aquí. De hecho, muchas de las previsiones aquí contenidas han sido objeto de análisis y protección a través de fallos de tutela. Basta revisar el tema de la protección de derechos por conexidad. Incluso, un posterior análisis de la Corte Constitucional ha elevado a categoría de fundamentales algunos derechos que allí están, sin necesidad de demostrar la conexidad.

Si se quiere revisar cual es la esencia del modelo de Estado elegido por el pueblo colombiano en el ´91, conviene revisar con cuidado este capítulo del título correspondiente a la carta de derechos.

Carta de Derechos - Derechos Colectivos

Debo aceptar que cuando se introdujo este capítulo, se pensó en el mecanismo de las acciones populares (una de las acciones constitucionales introducidas en la Carta Política de 1991, y que fuera desarrollada posteriormente por la Ley 472 de 1998) como el mecanismo para garantizar derechos colectivos, quizá se tenía pensado que habría de surtirse un desarrollo parecido al que se dio en materia de derechos fundamentales.

Sin embargo, hay que aceptar que no ha sido así, y salvo por algunas previsiones que contiene el Código Penal (que contiene de todo y se mete en todo), no ha habido realmente un manejo serio y responsable de los derechos colectivos. Por ello, menciono como bondad la intención del constituyente de 1991, pero nada más.

Carta de Derechos – Protección y aplicación de derechos

Se ha hablado atrás de la acción de tutela, y de la acción popular y del bloque de constitucionales. Los tres conceptos se encuentran previstas en esta parte de la Constitución, pero se encuentran acompañados por otras acciones constitucionales como la acción de cumplimiento, que realmente ha quedado como un saludo a la bandera (es decir que goza de validez pero no de eficacia) y de la acción de grupo. Realmente fue inteligente que se incluyesen aquí, pues de lo contrario probablemente habrían tenido la misma importancia y utilización de los contratos de aparcería, o del reconocimiento de las res derelictae, es decir, ninguna.

Es necesario destacar de este capítulo, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por causar daños antijurídicos a las personas. Sin embargo, esto no es realmente novedoso y brillante. Lo más destacable es el reconocimiento de que el Estado podrá repetir contra los funcionarios que hayan llevado a estas condenas, por dolo o culpa grave. La acción de repetición, entonces, adquiere una relevancia especial de categoría constitucional.

Deberes y Obligaciones

No tengo casi nada bueno que decir de este capítulo. El simple hecho de que el capítulo de deberes y obligaciones sea de un único artículo, me parece inadmisible. Sin embargo, siendo objetivos, considero que hay dos obligaciones que merecen ser destacadas. En primer lugar, el artículo 95, numeral 1º consagra el deber de respetar los derechos ajenos, y de no abusar de los propios. Este deber es de vital importancia, porque la vida en sociedad se ha sofisticado de tal manera, que muchos de los grandes daños que se causan por particulares a otras personas se de en virtud de la institución jurídica del abuso del derecho, y no tanto por incumplimiento contractual o por hecho ilícito. La constitucionalización del deber de no abusar del derecho, daría lugar a un desarrollo legislativo y jurisprudencial importante, que a la fecha no se ha dado, pero que aún puede darse.

De otra parte, ese mismo artículo consagra un deber vital, que hace referencia al de contribuir a asumir los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad. Teniendo en cuenta que nadie mira este capítulo, pareciera que no se dieran cuenta que existe el requisito de la contribución conforme a criterios de justicia y equidad. Por ende, las reformas tributarias que abiertamente transgreden estos criterios de equidad y justicia, son inconstitucionales. Sin embargo, esta clase de discusiones no se ha dado, porque se considera que el Congreso puede ordenar tributar o eximir como a bien tenga. Espero que en un futuro no muy lejano, esta discusión se pueda dar.

¡Hay que leer!

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sun, 03 Jul 2011 16:01:00 +0000

Esa es una de las respuestas más populares que se ofrendan a diestra y siniestra cuando se pretende hacerle saber al interlocutor que es ignorante, sin realmente decirle de frente que lo es. Si usted no tiene claro por qué razón el universo se va a expandir hasta llegar al enfriamiento: ¡hay que leer! ¿No tiene claro por qué razón la responsabilidad civil cada vez tiende a obviar más el nexo de causalidad (para abogados)?: ¡hay que leer! ‘Por qué razón está de moda el club millonario?: Ibid. ¿No sabe cuál es el club millonario, o cree que son más de uno? Ibid al cuadrado.

No se pretende aquí tildar de brutos a los lectores. No es simplemente una actitud hipócrita con pretensiones de marketing publicitario. En realidad, mi experiencia personal, así como la de otros individuos que conozco, llevan a concluir que entre más se ha leído, menos asidero de la realidad se tiene. Por no ir más lejos, varios de mis conocidos en la comunidad de blawggers están medio locos. Otros estamos más allá de ese punto de medio, y otros estamos irremediablemente llevados por la demencia. No sé si la lectura sea la causante de la demencia, o si en efecto constituya un factor de meridiana relevancia frente a esta clase de irregularidades en el comportamiento de los sujetos.

La oportunidad de haber ingresado al mundo de la blogósfera, me ha enseñado muchas cosas. Por ejemplo, he aprendido que la información más valiosa que uno puede conseguir no siempre está donde uno pudiera pensar que están. Se suele buscar en los tratados las mejores explicaciones. Sin embargo, es difícil encontrar en uno de ellos crónicas jurídicas como las que exponen blawggers como Tomás Marino, o Diego Goldman. A nivel nacional, me resulta difícil encontrar reseñas jurisprudenciales que sean más suscintas y claras que las de Gonzalo Ramírez en Iureamicorum. De hecho, me atrevería a afirmar que si se buscan reseñas jurisprudenciales, no encontraremos muchas en otro lugar. En cuanto a los blogs de opinión, ahí sí debo señalar que somos la mayoría. Por supuesto, cada espacio maneja un estilo diferente, pero eso no cambia la naturaleza del blog de opinión. Bajo ese entendido, entonces, hay opinión jurídica diferente a la que nos pueda suministrar Yesid Reyes en El Espectador. Sentencias, discusiones no dadas en los escenarios académicos, o críticas a la crítica. Las opciones son diversas.

En muchas oportunidades he expresado mi visión acerca de por qué debe escribir. De hecho, en Twitter expuse algunas de estas razones. Ahora conviene hacer referencia a las razones por las que conviene leer. Personalmente, creo que cuando se pretende hacer alarde de qué tan culto o inculto es una persona, se suele acudir a los asuntos de siempre: libros, obras de arte y música clásica. No seré la persona que recomiende esta clase de proceder. Los eruditos de la cultura me suelen parecer altamente fastidiosos. Tanta sapiencia esperando ser avalada por terceros es la sapiencia desaprovechada.

Conozco, no obstante, muchos sabios ignorados, precisamente porque adquieren conocimientos (útiles o inútiles) por placer, por saber, y por nada más. Leo porque me gusta, leo porque quiero. Admiro más a quienes están dispuestos a poner en juego sus creencias y su sanidad mental frente a un libro, porque son personas que tienen una motivación privada y especial para elegir su menú de lectura. Sin embargo, no por ello debo dejar de manifestar mi respeto por aquellas personas que siguen el menú recomendado por los nutricionistas. Por supuesto, razones de peso existen para hacerlo. Muchas. Aún así, considero que las razones personalísimas para leer, son más valiosas. Es, sin embargo, tan solo una opinión.

Los textos jurídicos, si bien son más técnicos, y por tanto de mayor cuidado a la hora de elegir su lectura, también incluyen cierto margen de apreciación y de escogencia, particularmente en el campo de la filosofía jurídica, ya sea a nivel general o a nivel de campos especializados del derecho. No existe tanto margen, en cuanto a los textos relacionados con el arte jurídico, es decir, aquellas cuestiones de carácter procesal o probatorio. Sin embargo, hay unos verdaderos “magos” para escribir esta clase de libros, generando discusiones, proponiendo teorías, y motivando a que se continúe la lectura.

Hay que leer, apreciados lectores, porque en la lectura se encuentra un disfrute personalizado que no está sujeto a escrutinios ni a juicios. Hay que leer, amigo(a) virtual porque al leer un libro, se genera un vínculo entre el lector y el texto, un enlace oculto e imperceptible, una complicidad entre aquello que es alterado por el proceso de lectura, un texto que después de ser leído no es igual, y aquél que lee e interpreta, lee y transforma, lee y se alimenta. Hay que leer, ya sean libros, blogs, comics, enciclopedias, o todos los anteriores, porque la lectura es un ejercicio, es compartir, es crecer.

Mi opinión sobre el Procurador

noreply@blogger.com (Gaviota) — Fri, 24 Jun 2011 23:52:00 +0000

Con cierta sorpresa he tenido la oportunidad de revisar un artículo que fuera publicado en la última edición de la revista Semana, titulado “Se acabó el recreo”. En ella, se hace referencia a la labor que han venido desempeñando la Contralora General de la República, Sandra Morelli, la Fiscal General de la Nación, Viviane Morales, y el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez.

Sea lo primero aclarar que no estoy de acuerdo en que pongan a los tres en un mismo plano. No tanto porque Morelli y Morales contagien al Procurador de sus éxitos, sino porque me preocupa que quizás a aquéllas se les pudiesen contagiar los pecados que carga encima el Procurador. Por ello, me gustaría ocuparme únicamente de aquel que me parece que no encaja. En otras palabras, podríamos decir como la canción que muchos escucharon a lo largo de su niñez:

Uno de nosotros no es como los otros…

Es diferente de todos los demás…

Alejandro Ordóñez ha pasado de ser el defensor a ultranza de Álvaro Uribe y de todo el proyecto político que él representaba, para mostrarse como un adalid de la transparencia pública y de la justicia. Él fue quien inicialmente decidió cerrar las investigaciones por yidispolítica que había iniciado su antecesor, Edgardo Maya Villazón. El mismo que cambió el proyecto de formulación de cargos contra Diego Palacio y Andrés Felipe Arias es quien hoy blande el sable de la justicia con firme empuñadura.

Anteriormente, Uribe y su gente estaban tranquilas al saber que “El Absolvedor” –como lo denomina un conocido columnista colombiano– se encargaría de archivar las investigaciones que pudieran haberse iniciado en contra de ellos. Personalmente, no me uno a las consideraciones de ese columnista. Mi visión particular sobre el tema es que antes nos encontrábamos ante “Alejandro el Ciego”. Hoy, ante el cambio de vientos que se ha dado con Santos, su gabinete, Morelli y Morales, el Procurador parece haberse adaptado a esta nueva realidad política, y se ha vuelto “Alejandro el Demoledor”.

Imagen tomada de: www.semana.com

Quizá más de uno respondería a lo anterior parafraseando al Presidente Santos, indicando que “sólo los imbéciles no son capaces de cambiar de opinión”. Concuerdo con eso. La pregunta es: ¿El Procurador está allí para dar su opinión o para emitir conceptos jurídicos? Difícil cuestión.

Probablemente si le formulásemos esa pregunta a personas como Dworkin o a sus seguidores, habrían de responder que la pregunta está mal planteada, en la medida en que la emisión de un concepto implica que previamente se ha cimentado una opinión personal acerca de lo que es o no es jurídico. El realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, no podría estar más de acuerdo.

Si le hiciese esa pregunta a los teóricos de concepciones mucho más formalistas del derecho, como es el caso de Kelsen, igualmente me diría que la pregunta está mal formulada, en la medida en que estaría presuponiendo que hay varias opciones jurídicas allí, y que por ende hago referencia a ‘conceptos’. Kelsen me diría que el derecho válido no puede ser contradictorio pues la norma fundante lo hace coherente. Por tanto, el Procurador no debería emitir conceptos ni opinar, sino aplicar el ordenamiento jurídico, coherente y sistemático.

Si le formulásemos esta pregunta a un escéptico del derecho, como es el caso de esta Gaviota, quizá diría que el Procurador no opina ni emite conceptos, sino que hace lo que se le da la gana, y luego dice que eso es derecho. Por cierto, no es el único que hace este clase de ejercicios. El Presidente del Consejo de Estado hace lo mismo, y con él, otros tantos señores que representan la pureza jurídica.

Me he desviado… No se trata de mirar si el derecho admite conceptos u opiniones, se trata de explicar por qué el Procurador no es el adalid de la justicia. Es una mente jurídica con alma mercenaria, que se acerca al árbol que más sombre le da. Antes era inflexible y ahora también lo es. Antes era detestable, y todavía lo es. El problema es que hemos de concluir que las razones para llegar a estas conclusiones han dado giros bruscos. No creo que en cuestión de un año y medio, el Procurador haya cambiado su concepción acerca de lo que es ajustado a la Constitución y la ley, y lo que no lo es. Sí creo, en cambio, que su olfato político lo ha llevado a que sus conceptos varíen.

Diría esta píldora de sabiduría popular, de forma satírica:

¿Pa´ dónde va Vicente?

Pa´ donde va la gente …

¡Claro! En sentido estricto, la pregunta debería formularse como: ¿Pa´ donde va a Alejandro? Sin embargo, se pierde la gracia. Perdonarán que no encuentre algo que rime con Alejandro.

¿Por qué, entonces, hacer referencia al Demoledor, que de antaño se conocía como el Ciego? Por una particularidad especial. Así como es de variable, políticamente, aparentemente es de infranqueable en su ética religiosa. Ello ha sido uno de los puntos con los que más le ha tocado sufrir, en la medida en que se le tilda de retrógrado, de inquisidor, y de cosas similares. Lo que puedo afirmar desde este tribuna, es que el señor Ordóñez es efectivamente un aparente seguidor a ultranza de la versión derechista del catolicismo.

Esto lleva a entonces a lo siguiente: ¿Qué pensar de alguien que es aparentemente consecuente con su ética religiosa pero que es inconsecuente con la ética jurídica? ¿Es que acaso la conciencia se puede dividir? ¿La verdad para Dios y la mentira para el prójimo? No es lógico. Personalmente no creo que se pueda ser paladín de la religión y de la justicia, si el actuar no es consecuente. La coherencia ética es lo que distingue, en mi sentir, a los grandes hombres de los demás. Claramente, no puedo catalogar al Procurador como uno de los primeros. Si realmente siguiese la palabra de Jesús, quizá no tendría una visión tan flexible de lo que es correcto e incorrecto, de lo que es justo y no lo es.

Estén bien o estén mal, Morelli y Morales están jugando su juego en un mismo lado. “Alejandro El Demoledor” moja su dedo y apunta al cielo para saber en qué dirección y con qué fuerza sopla el viento. Veremos cómo reacciona en algunos meses, cuando los tiempos cambien nuevamente.

Responsabilidad in eligendo del Estado (II)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 18 Apr 2011 23:59:00 +0000

Cada vez más el mundo tiende al endurecimiento de las normas sobre responsabilidad civil, penal, disciplinaria. En general, el llamado del mundo es el de endurecer las sanciones para los malos. Cabe preguntarse si eso está realmente mal. Personalmente así lo considero. Se ha venido trabajando desde hace algún tiempo la elaboración de estructuras que permitan endilgar responsabilidad civil sin tantos requisitos.

Se trata de un mundo sobrepoblado en el que actualmente es necesario competir y combatir por temas tan ‘locos’ como el agua, el aire y la comida. Es un mundo en el que no se ha venido a ser feliz, como ocurría, sino se ha venido a competir férreamente. El antisocial se ha tornado en un individuo (en realidad, debería referirme a una raza de individuos, por la creciente generalización del fenómeno) que no posee un contrapeso moral de alguna índole. La moral puede ser comprada, como antes se compraban las confesiones y los divorcios católicos. Por ello, el ‘malo’ suele únicamente pensar en sus propios intereses a la hora de actuar. En consecuencia, la respuesta del resto de la población, afectada por el egoísta actuar del ‘malo’, es el de responder sin ninguna clase de misericordia.

Antes de que el fenómeno de la globalización fuese reconocido a nivel mundial, no se pensaba mucho en cuestiones como la afectación ambiental, los daños colaterales, o las consecuencias de adoptar determinada política a nivel interno. Por ejemplo, si un país decidía acabar con sus propios páramos y bosques para obtener oro, o cualquier otro mineral apetecido. Era una de las consecuencias de la soberanía, reconocida como un poder que no admite injerencias.

En la actualidad, eso no es muy cierto. A los países poderosos generalmente les gusta clasificar a los demás países. Reparten medallitas o certificaciones sobre lo buenos o lo malos que son los otros Estados en determinado campo. “Buenos en la lucha contra narcóticos”, “malos en la defensa de derechos humanos”, “regulares en la estabilidad crediticia”, y cosas así. Sin embargo, ellos no suelen medirse a sí mismos. No he visto el primer estudio que señale: “Excelentes en la correcta disposición de desechos espaciales”. Tampoco nada que indique “Muy buenos en la conservación de alimentos”. Por supuesto, es difícil ver a los norteamericanos señalar que un determinado país es “Muy malo por aprovechar las fuentes fósiles de energía (hidrocarburos) en perjuicio de la calidad del aire”.

Ahora, nos encontramos con que hay un poco más de plutonio “por ahí”, y que es importante que cuando nos comamos un pescadito estemos atentos a que no haya nadado cerca del Japón. Todo porque una fuente increíblemente segura de energía, resultó no ser tan segura como se pensaba. Por supuesto, no creo que los japoneses pensaran eventualmente que un sorpresivo y furtivo sismo los fuera a arrasar. Tampoco lo hicieron los chilenos, ni menos los haitianos hace ya algún tiempo. Sin embargo, el escurridizo destino quiso que así fuera, y que por ese mal lance de los dados del destino se generase una tragedia como la que en Japón se vivió.

Hay varias preguntas que sería importante reformularse (espero que los países con plantas nucleares hayan, cuando menos, agotado este paso). 1) ¿Mi elección implica generar algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas? 2) ¿Si elijo de cualquier otra opción se genera algún riesgo para la integridad y/o salud de las demás personas? 3) ¿Qué clase de riesgos generaría en cada uno de los casos? 4) ¿Estoy dispuesto a asumir las consecuencias de que ese riesgo acaezca? 5) ¿Soy capaz de asumir todas las consecuencias que generaría si esta clase de riesgo acaeciera? 6) ¿Si mis gobernados tuviesen conocimiento de estos riesgos, estarían dispuestos a legitimar mi elección? 7) ¿Si otras personas pudiesen resultar afectadas por el acaecimiento del riesgo, estarían dispuestas a legitimar mi decisión?

Si quien ha de tomar decisiones de naturaleza tal que puedan implicar riesgos a la salud y/o integridad de las personas no se hace estas preguntas, y en consecuencia, no posee respuestas frente a ellas, considero que necesariamente debe entrar a responder a título de culpa. Básicamente se hace referencia que el nivel de responsabilidad que se exige de quien administra a una Nación debe ser tan exigente que sería quizás al mismo régimen de la culpa profesional.

Mencioné en la entrada anterior lo siguiente:

“¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro? Evidentemente no. Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio. En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca. Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.”

Hoy ahondo un poco más en la idea de la responsabilidad por culpa in eligendo, en la medida en que los fundamentos que se exponen para su configuración no están del todo alejados del caso japonés. Pensemos en el hecho de que la elección de los mecanismos que han de ser utilizados para la producción de electricidad depende de manera directa de la regulación que el Estado profiera al respecto, independientemente de si se decide que será el mismo Estado, o los particulares, los encargados de efectivamente producir, transportar y distribuir la energía. En ese sentido, no es posible crear un riesgo de radiación sin que el Estado esté enterado de ello, por lo menos ese es el caso cuando de plantas de energía nuclear se trata. Sería posible, a lo sumo, que dicho riesgo se produjera de manera engañosa o subrepticia, pero resulta difícil imaginarse ese escenario por las complejidades que son inherentes al sistema en sí mismo.

En consecuencia, de tal suerte resulta claro que la producción de energía nuclear es un tema que es (o no es) regulado por el Estado de manera especial, y bajo ese entendido, existe un vínculo de causalidad directo (aunque también indirecto) entre quien autoriza y regula, y quien habrá de operar. Es decir, existe un control del riesgo y existe evidentemente un deber de vigilar el riesgo y de garantizar que no producirá un daño.

No es extraño pensar que en Japón se podría producir un terremoto. Es tan extraño como pensar que en California podría presentarse uno. Esta clase de situaciones que debieran ser consideradas por quienes eligen acudir a la energía nuclear por sobre otras formas de producción de Energía (como la eólica, por ejemplo), lleva a que se tenga que considerar seriamente si el facilismo es indicio de culpa in eligendo.

Si bien la figura jurídica que se aplicó en el momento no fue la misma, gran parte del debate jurídico extraprocesal que se dio frente a la construcción de la primera troncal de Transmilenio en la ciudad de Bogotá es similar a lo que se presentaría en Japón. Recordarán los conciudadanos que durante esa época, la obra de Transmilenio fue famosa porque las losas sobre las cuales transitarían los buses articulados se construyeron a partir de un compuesto que se denominó popularmente ‘relleno fluido’. Ese relleno fluido vino a ser técnicamente insuficiente para soportar el peso y el clima de la ciudad. Por ello, debía el distrito inicialmente asumir los perjuicios causados a la ciudadanía. Sin embargo, con posterioridad se pudo establecer que existió una modificación entre el relleno utilizado y el que se había aprobado en los estudios técnicos. Por ello, fue el distrito el que hizo efectiva la garantía exigida.

En el caso japonés, es claro que ocurrió un evento catastrófico, pero un evento previsible por el nivel de actividad sísmica. También resultaba previsible que una falla en los sistemas de la planta podría generarse radiación capaz de generar efectos nocivos a la salud humana. Era previsible que de darse escape de material radiactivo, o de partículas del mismo, la contaminación tendría efectos duraderos hasta lograr su descomposición. No obstante, se decidió asumir el riesgo y aprobar esta clase de situaciones.

Cuando el riesgo (o mejor, “siniestro”) se produce, y se ha previsto como posible lo que en principio sería algo fortuito, esos eventos que técnicamente serían constitutivos de “fuerza mayor” o acts of God perderían, según mi opinión, validez para romper el nexo de causalidad, y por tanto, debe el Estado asumir los perjuicios causados tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Por supuesto, esto es tan solo una opinión que admite discusión.

Responsabilidad in eligendo del Estado (I)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Fri, 01 Apr 2011 23:10:00 +0000

He esperado que venciera el mes de marzo, para escribir este ingreso. La verdad es que aparte de que mi alter ego ha ejercido una labor de decomiso respecto del computador, pareciese como si me hubiera secuestrado él a mí y me hubiese dejado bajo llave. Siento, al momento de sentarme a escribir este ingreso, como si pudiese dar una bocanada de aire después de haber estado sumergido en el agua durante varios minutos. Esa sensación de tranquilidad interna que se mezcla con una inquietante dosis de adrenalina que lleva a la hiperactividad, refleja un poco el estado de ánimo de hoy.

En mi cuenta de Twitter recientemente anotaba:

¿Qué ocurre su un gobierno decide implementar un programa energético de importante riesgo para la población? ¿No debe asumir sus riesgos?

Esta pregunta no surge de la nada. En la facultad, aprendí que existe responsabilidad por el hecho propio, y responsabilidad por el hecho de otro. Precisamente, cuando se estudiaba la responsabilidad por el hecho de otro, se analizaba cómo la doctrina y la jurisprudencia había inicialmente acuñado la fuente de responsabilidad de un tercero basada en la culpa in eligendo, por parte del tercero. En otras palabras, el ‘tercero’ habrá de responder por una indebida elección de la persona a su cargo, quien será la que finalmente ha de causar el daño.

Imagen tomada de: www.ukvirtual-college.co.uk

Como segunda fuente de responsabilidad por el hecho de otro, surgía la culpa in vigilando, que implica la posibilidad de entender que el individuo debe responder porque, si bien es cierto que no existe deficiencia en la elección de la persona a su cargo, existía culpa al no ejercer la debida vigilancia o control a las actividades por él desplegadas.

Posteriormente, en materia de derecho colombiano se ha reemplazado la aplicación de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, toda vez que se ha acuñado y desarrollado la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad según la cual se asume que debe entrar a responder una persona por la creación de un riesgo, o por el provecho que obtenga de un riesgo creado por otra persona. Bajo ese entendido entonces, el análisis ya no se detiene en el hecho de si existe un error de conducta concomitante a la causación del daño, sino que entra a determinar que el factor de atribución, como elemento subjetivo de determinación de la responsabilidad civil, se presenta en la medida en que se adquiere ese vínculo con el riesgo en estado latente.

Por supuesto, he querido escribir acerca de esta inquietud jurídica que me surge, cuando observo que existen partículas que no se degradarán sino hasta dentro de unos dos mil años. Quizás algo menos… El punto a discutir es que, al elegir un esquema de producción de energía tan potencialmente nocivo como ocurre con los programas de producción de energía nuclear, se enfrentan importantes riesgos de que ocurran fallas que puedan implicar daños en el ambiente, en la salud vegetal, animal y por supuesto (que es lo único que le suele importar a las personas) la de los humanos.

¿Se hablaría aquí de un sistema de responsabilidad por el hecho de otro? Evidentemente no. Se estaría atribuyendo una culpa in eligendo dentro de un esquema de responsabilidad por el hecho propio. En Colombia, lo más cercano que existe a esta situación es lo que en derecho administrativo es el estudio de la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que en cierta medida obliga al Estado a responder cuando existe un riesgo creado respecto de ciertas personas, en la medida en que el riesgo acaezca. Este riesgo, sin embargo, es medible y por tanto, aplicaría en la medida en que se pueda determinar la existencia de ese riesgo frente a determinadas personas.

No ocurre lo mismo en el caso de Japón, en donde el daño potencial no puede ser calculado, en la medida en que el riesgo generado no es uno solo, sino que admite diferentes modalidades. Para efectos de entrar a revisar la cantidad de situaciones que se pueden presentar, sugiero que revisen la entrada titulada “Por qué no me preocupan los reactores de Japón”, a la que tuve acceso gracias a la recomendación del amigo Carlos Javier Delgado.

Por ello, dejo hasta aquí presentado el tema del marco jurídico respecto del cual he de desenvolverme para emitir opinión en la parte II de este ingreso.

La defensa del tiovivo

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 14 Mar 2011 03:30:00 +0000

Me encuentro en estado de ira a e intenso dolor en estos momentos. Como siempre, la historia ha demostrado que los ‘Honorables’ Magistrados siguen empeñados en acabar con el concepto de justicia que podamos tener en el país, La modalidad, ahora, es la de nombrar personas ad portas de jubilarse en altos cargos del Estado para que obtengan pensiones mucho más jugosas que las que corresponderían si se siguiesen las reglas normales para todos los ciudadanos colombianos.

En efecto, si se revisa lo que ha informado la radio colombiana, y se complementa con la investigación publicada por la Revista Semana titulada “El carrusel de los Magistrados” se observará que los jueces de los jueces aparentemente son unos corruptos. “Presuntamente corruptos” dirían los penalistas. Por supuesto, el caso es patético, pero el tema parece ser tan claro que seguramente serán sancionados ellos y los beneficiados. Se vendrá una discusión jurídica interesante cuando se confronte (si realmente se llega a ello) el concepto de protección de los derechos adquiridos en materia laboral, frente a los conceptos de ética judicial, y posibles comisiones del delito de cohecho.

Más allá de la discusión jurídica que pueda suscitarse en estos momentos, me encuentro indignado. Por favor, no me malinterpreten. Mi indignación no se da porque haya corrupción en la justicia. Esto siempre lo he sabido. Tampoco se da porque la corrupción haya desbordado su “justa medida”, por parafrasear a un legendario expresidente de Colombia. Mi estado de ira e intenso dolor radica en el hecho de que pretendan mancillar el buen nombre del honorable (este sí lo es) del tiovivo, mezclándolo con las actividades que realizan los empresarios de la toga.

No hay duda que en tiempos de globalización y de neoliberalismo, la profesión no se ha quedado atrás frente a los estándares internacionales. Contamos con un importante equipo de emprendedores que han sabido aplicar el concepto de leasing habitacional para proveer cargos en las Altas Cortes. Al hacerlo, el recién llegado solo tiene que cumplir el resto de tiempo necesario para pensionarse, y sale con una buena suma de dinero en sus bolsillos. Presiento que cuando la Constitución de 1991 consagró la solidaridad como un principio a aplicar dentro de nuestro Estado Social de Derecho, no pensaba realmente que los jueces serían tan juiciosos en esa labor.

Sin embargo, me despierto actualmente con una cantidad de carruseles en los diarios, y observo con preocupación que todo adquiere la categoría de carrusel. A estas alturas, realmente no tengo ni idea por qué razón llaman carrusel a los actos de corrupción en materia de administración pública. Sin embargo, ahí estamos con muchos carruseles en el país, y no veo realmente que ningún jovencito o jovencita estén muy contentos con el descubrimiento de estos carruseles. Es más, me gustaría que algún día realizaran un sondeo entre los menores de 12 años para indagar cuál es el significado de la palabra carrusel. Es probable que no se logren mayorías claras en torno a su significado real.

Recuerdo cuando era más joven, que asistir a los parques de diversiones implicaba obligadamente pasar del tobogán al carrusel, y de allí a los carritos chocones. De hecho, era bonito tener que competir con otros niños por elegir el caballo más bonito o el más grande, porque subía y bajaba más. Se trataba de un juego en el que no había pretensiones, simplemente se trataba de montar en un caballito, escuchar música y dar vueltas mientras se ríe.

¿En qué momento mezclamos este jueguito con la podredumbre humana? No lo sé. Quizás fue en una noche de desvelo de algún periodista, de esos que le gusta bautizar eventos con nombres graciosos. Quizás se trató de un intento humano por realizar una fábula, y en vez de utilizar animales como personajes, utilizó una alegoría a los animales, como título. Es posible que haya sido un acto de casualidad, como ocurre en muchas ocasiones en la vida, en la que se busca inspiración para transmitir un hecho noticioso, y el amigo (o amiga, no lo sé) periodista pasó rápidamente el canal por el canal Nickelodeon, o algo así.

Personalmente, considero que los periodistas a los que les gusta andar poniendo nombres graciosos se les debería otorgar una membrecía honoraria en algún refugio para la protección de protección de animales, que llegan siendo unos N.N.´s. Quizás allí podrían utilizar todo su potencial e intelecto para andar bautizando animalitos con nombres ingeniosos. A ellos normalmente les gustan los nombres ingeniosos, y entre compatriotas nos gusta cuando se llaman a las mascotas con nombres que no se nos hubiera ocurrido.

Si el caso fuese el de aquel que le gustan las fábulas, recomiendo que retroceda un par de lecciones, y primero se dedique a buscarle una trama a su historia, y una moraleja. Una vez hecho lo anterior, quizás quiera escoger un personaje del reino animal para que se ajuste a las características del vicio y de la virtud que pretende mostrar en su historia. Luego sí, utilicemos nombres ingeniosos. Algo así como “El carrusel de los periodistas”, o uno similar. Sin duda nos agradará.

En cuanto al tercer caso, el de la casualidad, realmente me quedo sin recomendaciones por dar. Simplemente, creo que deberíamos aceptar el error, y dejar al tiovivo en paz. Busquemos términos más dicientes como “la cloaca de la contratación”, “la madriguera de los magistrados”, o cosas casuales como esas. Pueden utilizar ejemplos de la naturaleza como volcanes, o los tsunamis (que lamentablemente otra vez están de moda). No es obligatorio

Como es altamente probable que no nos hagan caso los señores periodistas, que cada vez tienden a hacer más historias como la crónica de la vida del Pulpo Paul, o reportajes novedosos de “xxxxpolítica” (pornopolítica, farcpolítica, parapolítica, yidispolítica, narcopolítica, por solo mencionar algunos), quisiera entonces sugerirle a los encargados de los parques de diversiones que le hagamos un ‘cambio extremo’ a los tiovivos. Utilicemos cositas como sillas con Rolex, o caballitos del Ubérrimo, o quizás implementemos togas voladoras, y otras sorpresas ingeniosas. En vez de la música actual, podemos hacer viajar en jets privados grupos vallenatos para que prendan el ambiente, y ponemos a los niños a escoger la cara de su Magistrado favorito antes de subirse a la toga, o agarrarse del Rolex. Así como a algún demente se le ocurrió llamar al carrusel tiovivo, podemos innovar un poco y ponerle un nombre como el “yoryosale”, o cositas así.

Hoy en día, en un mundo globalizado, debemos innovar para obtener ventajas competitivas. Sin embargo, mientras logramos adaptarnos a la realidad que nos trae la prensa nacional, me gustaría que por favor hagamos una tregua con el tiovivo y lo saquemos de los diarios y de las revistas. Podríamos intentar cambiar la moda (tan solo por una breve temporada) y llamar las cosas por su nombre. De pronto algún día nuestros hijos se suban a un carrusel sin tener que preguntarle a sus padres si serán atendidos por los hermanos Moreno o por uno que otro ‘Honorable’.

Referendo contra la presunción de la buena fe

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sun, 20 Feb 2011 20:08:00 +0000

Nos encontramos en una democracia participativa y pluralista. Al menos, eso es lo que dice la Constitución de 1991. Entre otras cosas, eso implica que los ciudadanos estamos capacitados para tomar decisiones que nos afectan, o al menos participar activamente en ello. Es por ello, que me siento en la obligación de promover la participación activa de la ciudadanía dentro de la campaña de “asinceremos el derecho”. No se trata de una gestión que busque humanizar el ordenamiento, ni tampoco tornarlo en algo tormentoso. Lo que busco es que la norma jurídica se fundamente en una concepción cultural que provenga de la gente a la que se dirige.

Luego de algún tiempo de haber abandonado las aulas universitarias, he tenido la oportunidad de constatar de primera mano que el ordenamiento jurídico colombiano contiene muchas irrealidades. No creo que eso esté del todo mal. En gran medida, el ordenamiento debe buscar que los asociados se acoplen a unas reglas de juego para poder convivir. Por ejemplo, me parece sensato que se propugne por buscar la igualdad de los asociados. Es importante que en un país violento como Colombia, se le de prevalencia a la vida.

Lo que no me parece bien es que gran parte del ordenamiento jurídico se construya con fundamento en una presunción, que personalmente considero mentirosa. El Código Civil prevé que la buena fe se presume. Eso implica que para el derecho colombiano, la ley entiende que las relaciones entre particulares se fundamenta en la conciencia de que se está obrando conforme a derecho. Esto, a su vez, implica que no debe existir prevención entre las personas en el sentido de que puedan sentirse aventajados indebidamente por parte de las personas con las cuales se interrelacionan.

Eso tiene un serio problema, en la medida en que en este país reina la desconfianza entre las personas, y popularmente existe la creencia que “el mundo de los vivos”. Esto implica que socialmente es correcto pensar que buscar ventajas es lo deseable. Quien no parte de esta preconcepción será tildado de ingenuo y probablemente pasará un trago amargo a causa de creer que la presunción de la buena fe es cierta. Más preocupante aún es cuando la buena fe se constituye en un argumento retórico para sacar ventajas. Es más entendible que los particulares partan del hecho que no es cierto, y que su mutua desconfianza los lleve a protegerse más. No puede ser entendible, sin embargo, que instituciones como el “seguro”, y su regulación legal parta del presupuesto de que es un contrato de buena fe.

Para quienes no se han adentrado muy a fondo en la regulación del contrato de seguro, conviene invitarlos a que revisen las estadísticas en materia de seguros de vida. En esta clase de negocios, el particular paga de manera juiciosa una prima a la compañía aseguradora, de forma tal que ante un evento futuro como es el fallecimiento del asegurado, la compañía aseguradora se obliga a pagar la suma asegurada a los beneficiarios del contrato. En la práctica, ocurre con demasiada frecuencia que las aseguradoras solicitan (natualmente) la historia clínica del asegurado. No lo hacen para verificar las condiciones en que la persona enfermó y murió. Lo hacen para detectar algo que podría servirles para objetar la reclamación. Si uno fallece de un infarto, pero la aseguradora encuentra que un par de años antes en algún momento se hizo referencia a un posible cáncer, la aseguradora objetará la reclamación, es decir, no pagará. Lo mismo ocurriría si la enfermedad o condición subyacente no fuera de carácter letal.

En este caso, el mayor problema radica en que no es posible que esta clase de situaciones se presenten antes de ocurrido el siniestro, y únicamente hasta que se solicita el pago de la indemnización, es que la aseguradora procurar ser diligente en detectar el estado real del riesgo a la vida. En consecuencia, la adquisición de un seguro de vida implica la adquisición de un tiquete de lotería, en donde los números ganadores podrían ser declarados como perdedores al momento de cobrar el premio gordo.

Los seguros de daños no son la excepción. La buena fe no pareciera aplicar a los deberes de la aseguradora, que sin duda es la parte fuerte del contrato, frente a un asegurado, que en vez de parte de un contrato bilateral, pareciese un simple pagador. Los seguros de responsabilidad civil son una muestra clara de lo anterior, en donde la compañía aseguradora usualmente suele generar reservas en sus finanzas, para eventualmente pagar la indemnización. Sin embargo, la misión es retardar el pago lo más que se pueda, puesto que eso le permite a la compañía ‘rendir’ el dinero, y perder menos al verse obligado a pagar. Mientras tanto, le exigirán al usuario más documentos, negarán el pago, y ante posteriores solicitudes de reconsideración, utilizarán argumentos para seguir dilatando el pago.

Estas entidades se encuentran teóricamente vigiladas por un organismo que representa el control estatal. En la práctica, sin embargo, esa vigilancia se queda en nada frente a los abusos del sector financiero (en este caso, las aseguradoras). También hay defensores del cliente financiero, y también estos resultan ser controles insuficientes. La verdad es que el argumento de la buena, ha dejado de ser una herramienta de protección a los asociados, para constituirse en uno de sus principales obstáculos.

Por ello, insisto, el derecho colombiano no puede ser ajeno a las prácticas para-legales de los particulares, e incluso del mismo Estado. No se trata de eliminar la buena fe como criterio orientador, o principio del ordenamiento. Se trata de eliminar la buena fe como una presunción. De ser así, es claro que la ley no podría entrar a caracterizar actos jurídicos como actos de buena fe, porque implicaría ponerle el sello de “O.K.” antes de que se entren a pactar estos negocios.

Lo anteriormente expuesto constituye tan solo una de las múltiples manifestaciones que existen en materia de la contradicción que existe entre el ‘ser’ y el ‘deber ser’ en materia de la buena fe. Lamentablemente, hay muchísimos más casos. Valdría la pena, para quienes son abogados, que revisen la legislación en materia de extinción de dominio para efectos de determinar de qué manera la adquisición de la propiedad no puede regirse por la presunción de la buena fe, puesto que el ordenamiento se ha tornado inmensamente exigente en cuanto al deber de conocer muy bien el origen de fondos de los terceros. Eso por supuesto, implica que no se puede “creer” en los demás con mucha confianza porque existen importantes riesgos que se corren a diario.

El deseo, lo reitero nuevamente, es poder cambiar esta presunción que considero nociva para el ordenamiento colombiano. No se trata de deslegitimar el deseo de que los asociados se comporten conforme a derecho. Se trata de aceptar que no es esa una realidad, y que debemos construir un ordenamiento que pueda aplicarse a lo que realmente ocurre en nuestra sociedad. ¿Por qué no hacer un referendo?

Una carta destinada a no ser leída

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 14 Feb 2011 03:26:00 +0000

Apreciado no lector,

Te escribo hoy con la finalidad de hacerte un pequeño llamado de atención. Siento que luego de haber visto de qué manera se expresan algunos como tú, he de brindarte desde ya, y con el mayor cariño posible, un consejo para la vida: lee, y lee mucho.

Desde mi perspectiva, he tenido la oportunidad de conocer a personas en altos cargos que han dejado de lado esta labor, y quizás por ello, su forma de escribir y el uso reiterado de palabras que dicen mucho y no dicen nada, lleva a que surja la duda de cómo es posible que esa persona haya llegado hasta ese cargo. No me gustaría que en el futuro te ocurra esto.

Quizás hayas visto como muchos de nuestros jóvenes hoy no suelen pasar de tres o cuatro palabras para hacer referencia a un sinnúmero de objetos, de sentimientos o de escenarios. De hecho, es usual ahora que en la capital del país muchos se traten entre amigos como “parce”. Lo acepto, es un gran triunfo paisa y para reemplazar ese término, hemos acudido a otros menos graciosos como “guoon”, o “llave”. Me sorprende, pero no ahondaré mucho en el tema. Quizás sea mejor que todos seamos “parces” y no “llaves”. No lo sé.

Sí me motiva mostrarte, sin embargo, las ventajas de leer. Para ello, lamento abusar de tu confianza, y contaré una anécdota que me consta personalmente: Alguna vez en una clase de postgrado dictada por una profesora más o menos joven, se estaba haciendo referencia a la creación del Consejo de Estado como tribunal en materia contencioso administrativa, dejando de ser un órgano consultivo del Gobierno. Un alumno intervino para precisar que era importante tener en cuenta lo que había sido el quinquenio de Reyes. Ella respondió sin ruborizarse, que en Colombia desde hacía bastante tiempo ya no había reyes. Algunos quedamos asustados, pues no sabíamos si intentaba ser chistosa, o lo decía en serio. Al parecer, sí hablaba en serio.

Para no dejarte en el aire con esa anécdota, te recuerdo que Rafael Reyes gobernó el país durante 5 años, y tras haber salido él del poder, se dio en el país una importante reforma constitucional que introdujo importantes cambios en la manera de administrar justicia. Creo que la profesora no había oído hablar del General Rafael Reyes. No me gustaría que en el futuro esta clase de cosas te ocurran.

Por supuesto, hay ventajas adicionales que no debemos menospreciar. Quizás si te habitúas a leer, puedas llegar a diferenciar con solvencia “hay”, “ay” y “ahí”. Podrás llegar a identificar con claridad la distinción entre “votar” y “botar”. Seguro que podrás empezar a resolver crucigramas con mayor facilidad y sin tener que consultar Google para cada una de las respuestas. Es más, te garantizo que al hacerlo, podrás empezar a sostener conversaciones de diversos tópicos sin necesidad de tener que acudir al argumento usual de que se trata de un tema aburrido. Suele ser aburrido lo que no conocemos, y es incluso posible que el día de mañana, te adentres en temas que quizás no sospechabas que llegarías a conocer.

No te ofendas por mi propuesta, ten la certeza que me asiste la mejor de las intenciones. Por supuesto, mi propuesta implica ciertos sacrificios. El principal de ellos es el factor ‘tiempo’. Leer puede llegar a ser demorado, pero normalmente es entretenido puesto que tienes la oportunidad de escuchar una voz que no es tuya, y que no suena, mostrándote cosas que empiezas a interiorizar. Te darás cuenta que en algún momento dado, te divertirás en alguna medida, y quizás te lleve a hacerte pensar y generar ideas que puedas explotar en el futuro.

También es posible que te encuentres con lecturas que no te aportan nada y quizás te empañen el estado de ánimo. Es el mismo riesgo que puedes correr cuando entras y ves una película en cine que realmente deja mucho que desear. En ese caso, cuando menos, es altamente probable que puedas adquirir el conocimiento de lo malo que es un libro, y puedas posteriormente hablar al respecto con otra persona que haya leído ese libro, o que esté interesada en hacerlo. En ese caso, podrías salvar vidas, o por lo menos evitarás depresiones a otros.

Apreciado no lector, es curioso que acuda a la letra escrita, plasmada en ‘papel’ (virtual, en este caso), para aconsejarte que leas. Es curioso porque precisamente tendrías que leer estas breves palabras para interiorizar el mensaje. Algo así como leer, para invitarte a que leas. Aunque sé que es probable que no lo hagas, también acudo a mis poderes telepáticos para invitarte a que acojas este hábito. No pierdo nada intentándolo, aunque nunca se me ha reconocido mi habilidad.

Sin embargo, lo que más me gustaría sería que algunos días, meses o años después, tengas la oportunidad de leer esto y comentar en la entrada acerca de tu experiencia con la lectura.

Recibe un fuerte abrazo,

Gaviota Jurídica

Sobre la eficacia de los emplazamientos

noreply@blogger.com (Gaviota) — Tue, 01 Feb 2011 22:21:00 +0000

Hace algún tiempo tuve la oportunidad de criticar en una entrada titulada “Las inocentadas (algunas) del 2009” a un funcionario de un juzgado que exigía que los citatorios para notificaciones tuvieran que estar elaborados de una manera muy específica, y que tenían que ser adquiridos en determinada fotocopiadora cercana al edificio de juzgados.

Hoy no me detendré a revisar temas relacionados con la manera como algunos funcionarios de despachos judiciales interpretan la ley. Hoy me detendré a revisar brevemente una de las muchas maneras en que la ley actual se burla del ciudadano. Casi todo proceso judicial involucra la necesidad de resolver un conflicto jurídico que involucra a varias personas. Para entrar a resolver el conflicto, es absolutamente indispensable que la contraparte se encuentre debidamente notificada de la existencia de un proceso judicial que se surte en su contra.

Para ello, entonces, los estudiantes de derecho son aleccionados en las diferentes formas en que procede a notificarse una providencia judicial. Se entra a revisar en qué casos la notificación se produce por uno u otro de los mecanismos que se encuentran previstos en la ley. Para quienes no están familiarizados con el término, por notificación debemos entender la manera en que se le comunica a un individuo la existencia de una determinada decisión judicial. Como cualquier mecanismo de comunicación, implica que existe un mensaje que debe ser enviado de una parte a otro, con miras a que el mensaje sea recibido. La forma de hacerlo es a través de los diversos mecanismos de notificación.

Resulta que la notificación en materia procesal implica el conocimiento real o presunto (que a pesar de no estar demostrado, la ley asume que es así) que tiene el destinario sobre la existencia de la decisión judicial a comunicar. Es importante destacar cómo la notificación implica que el conocimiento sea real o presunto. Por supuesto, no en todos los casos se puede estar notificando personalmente a cada individuo. Esto haría que los procesos judiciales se tornaran eternos (aún más) y por tanto, ineficaces (aún más). Por ello, existen mecanismos de los que se vale la ley para comunicar sus decisiones a los sujetos involucrados en el conflicto puesto a disposición del operador jurídico.

Dentro de esos actos que llevan a que la ley ‘entienda’ que las partes se han enterado de la existencia de un proceso, se encuentra el “estado”, el “edicto” y el “emplazamiento”. Existe, sin embargo, una importante diferencia entre el “emplazamiento” y los dos primeros. La notificación por estado y por edicto funciona frente a personas que previamente se han enterado de la existencia de un proceso judicial que los involucra, ya sea para la comunicación de posteriores decisiones o para comunicar acerca de la iniciación de un nuevo proceso derivado del primero (como ocurre con los procesos ejecutivos). En otras palabras, estas dos clases de notificaciones implica que la persona receptora presunta del mensaje está (o cuando menos debería estarlo) atenta por que se produzcan nuevas decisiones en se mismo proceso. En otras pasadas estará (o debería estarlo) periódicamente revisando en qué va el proceso judicial.

Con el emplazamiento no ocurre esto. El emplazamiento se suele emplear para citar a personas que de cuyo paradero no se tiene un conocimiento real. Se busca que estas personas conozcan de la existencia de un proceso y por tanto, comparezcan ante el funcionario que conoce del mismo para ejercer sus derechos constitucionales y legales. Para ello, el despacho elabora un escrito breve que deberá ser publicado en un diario de amplia circulación nacional (pero normalmente no el más leído), y en ocasiones transmitido por medio de una emisora de radio (normalmente una emisora que nadie oye.

¿Ha visto usted, apreciado lector las páginas de emplazamiento de los diarios de amplia circulación nacional? En caso que su respuesta sea afirmativa: ¿Se ha detenido a leerlas?

Me encantaría poder contar con una empresa consultora en materia de encuestas que se encargara de elaborar esta encuesta a nivel nacional. Más aún, me encantaría saber qué respuesta se obtiene. Creo que muchos de nosotros intuimos cual sería la respuesta real a estas preguntas. Es más, creo que los jueces, congresistas y miembros de la administración pública intuyen igualmente la respuesta. Lo realmente preocupante no es que todos seamos capaces de intuir la respuesta, sino que a sabiendas de esa certeza, no se haga mucho por cambiar el asunto.

En espacios como este se hace referencia a la manera como los desarrollos tecnológicos cada vez llevan a que el ciudadano acceda a la información de manera pronta, ágil y oportuna. Podemos conocer de manera casi que instantánea por estos medios lo que piensa un blogger o un twittero en el otro lado del mundo. Sin embargo, no es posible valernos de estos mecanismos para que una persona pueda interactuar con el sistema de administración de justicia. Ni siquiera los despachos judiciales procuran poner en práctica la notificación a correos electrónicos.

Las redes sociales sirven, dicen los conocedores, hasta para hacer negocios y montar una estrategia de publicidad. Sin embargo, no es posible notificar vía Facebook. Quizás muchos se rían ante esta situación, pero podría garantizar que es más probable que una persona lea un mensaje interno o un mensaje en el “muro” de Facebook, o que lea un tweet que lo menciona, a que revise 4 diarios de amplia circulación nacional semanalmente para ver si ha sido citado a algún juzgado.

Sin embargo, mientras propendemos por el comercio online, por el emprendimiento y por el libre comercio con media humanidad, nuestros jueces siguen imprimiendo unos escritos para que sean transformados en una nota de diario cuyo tamaño de letra no sobrepasa los 5 pts.

Ahh, algo más: Publicar ese mísero aviso que no será leído, le cuesta a usted (o a su cliente, en caso de que sea abogado(a)) algo así como US$40. Al menos esto ocurre en Colombia así. ¿Será que si pudiéramos acudir a las TIC´s podríamos ahorrar costos? Creería que sí. Cuando menos, el costo del papel, aunque personalmente creo que sería más dinero.

Por cuestiones como las anteriores “Picotazos de Gaviota” se complace en lanzar la siguiente campaña virtual. Los primeros 5 personajes que puedan probar que han leído un edicto en el que son citados a un proceso judicial, se ganarán una deliciosa cena con todos los gastos pagos, acompañados de su gaviota favorita. ¡Apúrense que se trata de cupos limitados!

Anidado en la mente – Ed. 002

noreply@blogger.com (Gaviota) — Thu, 27 Jan 2011 20:30:00 +0000

La cita anidada

Así como los partidarios de Kant critican a sus contrincantes por no haberlo comprendido, muchas personas sostienen que Kant tiene razón por la simple razón de que ellas lo comprenden. Su enfoque es nuevo y se aparta profundamente de la filosofía corriente. Apenas uno consigue penetrarlo, tiende a considerarlo verdadero, tanto más cuanto que cuenta ya con gran número de partidarios. No obstante, no deberíamos perder de vista el hecho de que comprender una doctrina no constituye razón suficiente para creerla verdadera. Probablemente, la mayoría de las personas, imbuidas por la felicidad de comprender un sistema muy abstracto y oscuramente expuesto, se imaginan que desde el principio estaba demostrado.

Georg Cristoph Lichtenberg

Aforismos

El Responsable

Imagen tomada de: http://commons.wikimedia.org

Reflexiones desde el nido

Desde hace varios años, he tenido la oportunidad de conversar sobre lo divino y lo humano con algunos amigos abogados, con maestros y con algunos otros amigos que nada tienen que ver con el derecho. Estas conversaciones, que se pueden saborear mejor con un tinto (café negro) en la mano, o incluso con una cerveza fría, suelen tratar tópicos serios y otros no tan serios. Resulta fabuloso contar con intelectos interesantes que sean igualmente capaces de mofarse de aquello que pareciera ser lo más serio e importante del mundo, así como aquellos que pueden darle la mayor seriedad a una broma inocente. Esta clase de ejercicios permite, en ocasiones, llegar a conclusiones sorprendentes y a maravillosas ideas que pueden llegar a ser trascendentes en nuestras vidas.

De todas estas charlas, particularmente me permito rescatar dos conjuntos de conversaciones que me resultan interesantes ventilar aquí, y que ocurrieron con anterioridad a que tuviera oportunidad de leer las ideas de Lichtenberg. En primer lugar, recuerdo, desde la época de estudiante y con posterioridad a la misma, las discusiones que sostuve en relación con la teoría funcionalista que plantea en materia de derecho penal el Profesor Günther Jakobs. La teoría de Jakobs, reposa en gran medida en el entendido de que la sociedad es una clase de sistema, y como sistema que es, implica una interacción de elementos que interactúan constantemente, y respecto de los cuales se les ha asignado previamente un rol. El hombre en sociedad no es un barco a la deriva, sino es un individuo con un sentido en la medida en que es ciudadano, y gozará de unos roles especiales dependiendo de la función que ejerza en esa sociedad.

Para entender a Jakobs, a su vez, se dice (y estoy de acuerdo en ello) que es necesario entender la teoría de sistemas que plantea Niklas Luhmann, con conceptos como autorreferencia, resonancia, observación, autopoiesis, y otros tantos que buscan explicar el sistema social como un complejo sistema de comunicación. Sin embargo, en una gran cantidad de oportunidades, he encontrado a muchos defensores de esta teoría funcionalista que realmente no han llegado a inmiscuirse en mayor medida en los fundamentos de esa teoría, ni mucho menos en las de Jakobs.

Esto, sin embargo, no es asunto de ahora. Con algunos de mis interlocutores he logrado encontrar que esa moda estuvo igualmente de moda cuando llegaron a Colombia los discípulos de Welzel, lo mismo que ocurriera cuando llegaron los de Ferri, y así sucesivamente. Es increíble ver en la actualidad cuantos textos se han escrito partiendo del derecho penal del enemigo (el tema de moda), y cómo antes de él el tema era el de la imputación objetiva desde el concepto de Jakobs. Si nos fijamos bien, resulta que muchos de los defensores de estas teorías no fueron a la fuente, sino que leyeron el resumen de quien sí leyó la fuente, y por ende le creen. Entonces, ni siquiera es posible aplicar el aforismo de Lichtenberg en uno u otro sentido, pues allí se partiría del presupuesto de que se ha leído y entendido la teoría.

Aquí, en más de una ocasión hemos hecho de cuenta que hemos leído, y pocas veces realmente lo hacemos. Sin embargo, nos convertimos en defensores o en contradictores de una determinada teoría sin realmente haber adentrado en su estudio. Hay anécdotas famosas de charlas dictadas por el profesor Jakobs en Colombia en que se le ha cuestionado acerca de su funcionalismo aplicado a lugares como “El Cartucho” u otros sectores ‘sin ley’ que existen en el país. Por mi parte, considero que ni siquiera hemos de llegar a ese punto, puesto que antes de entrar a discutir si sancionamos por incumplir o no determinado rol, convendría saber si el concepto de derecho penal que tenemos, o siquiera el que queremos en el país tiene algo que ver con lo que menciona el profesor alemán.

Haber leído a Lichtenberg me permitió acordarme igualmente de las discusiones sostenidas en calidad de pájaro virtual con algunos amigos que son estudiosos del derecho constitucional y de la filosofía del derecho. ¿Sabía usted, apreciado amigo colombiano, que mientras la Constitución de su país dice que el juez está sometido a la ley, el juez de su mismo país acude a principios, o a jurisprudencia para que la ley termine diciendo lo que quiere que diga? Lo invito a que lea una providencia de la Corte Constitucional en la que se rechace el estudio de una demanda de inconstitucionalidad. Lea la cantidad de requisitos que se requieren para que estudien su demanda. Tras haber tomado atenta nota, lo invito a que lea el decreto que regula el trámite de una demanda de inconstitucionalidad, a ver cuántos de los requisitos encuentra allí. Ese es el ejercicio nivel ‘principiante’.

Para el ejercicio nivel ‘avanzado’, lo invito a que revise la discusión que en materia penal se ha suscitado entre el principio de legalidad, y el principio no reformatio in pejus en lo atinente a la aplicación de una pena que fuera indebidamente tasada por el juez penal. Hay muchos pronunciamientos a nivel de Corte Suprema de Justicia. Es conveniente ver el análisis que se hace de los principios y por qué se toman decisiones en el sentido que se toman. Obsérvese que la discusión no girará en torno a normas sino en torno a otros factores más de corte dworkiniano.

Sin embargo, si aún así quisiera un ejemplo nivel ‘maestros’, mi recomendación es que se revise la discusión acerca del aborto que se suscitó tanto en el país en la época de los 90’s, como la que se dio hace algunos años, y revisen cuales son los argumentos jurídicos a favor y en contra. Si se observa, se trata de una bella elección de principios jurídicos en uno y otro sentido, que se contraponen. Observen por qué la elección de postura de la Corte Constitucional en cada uno de los momentos. Teorías oscuras y poco digeribles para saber si es jurídico o no desaparecer a un feto.

Pues bien, resulta que todo esto está muy bien, porque independientemente de lo que dice el librito que aprobaron con aplausos hace 20 años, un señor que se llama Ronald Dworkin (y otros más después de él) ha sostenido que eso no funciona así simplemente leyendo un libro y aplicando normas, y que el juez tiene que ver cual es su visión del derecho antes de poder fallar. Conforme a esa visión y al manejo de los ‘principios’ (desde la categoría de su misma teoría, que no es el mismo concepto de principios que se tenía aquí antes de él) ahora podrá usted darse cuenta que eso está bien. Y particularmente pareciera que está bien a priori. No requerimos revisar la historia del derecho colombiano o comparar los fundamentos del profesor Dworkin desde el punto de vista de nuestra legislación para saber que eso es lo correcto y lo cierto, y por tanto lo jurídicamente aplicable. Ojo, vamos en “Justice for Hedgegogs”, probablemente algo más hay que hacer, porque nos siguen revelando la verdad que nos era oculta.

No conocí a Lichtenberg, pero me hubiera encantado que me explicara algo más su aforismo, porque después de discutir aquí por algunos párrafos conmigo mismo, tengo que aceptar que debo yo cometer el mismo error que él ha criticado y a cuya crítica yo me he adherido: Entendí su idea y considero que es verdadera independientemente de que lo exponga a través de aforismos que quizás no sean fácilmente digeribles. Además, es alemán, y otros dicen que él es inteligente. ¡Suficiente! ¿O no?

Actualmente estoy buscando un autor que todavía no sea conocido, y pretendo traducirlo y administrarlo en pequeñas y cómodas dosis a nivel nacional. ¡Ya veremos qué tan cierta es su teoría!

Un consejo a seguir antes de su pleito

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sat, 22 Jan 2011 13:44:00 +0000

Preaviso

Rompo en este ingreso con la tradición que usualmente sigo en materia de entradas en el blog, para invitar a que sean los potenciales clientes de abogados los que lean esta nota. Hago la claridad, puesto que durante cerca de dos años y medio, este espacio ha buscado tocar temas relacionados con justicia y derecho, pero principalmente se ha identificado como destinatarios principales de estos escritos, a abogados ya formados.

En este caso, sin embargo, me gustaría que fuera usted, aquel que usualmente se encuentra en dificultades para solucionar sus problemas jurídicos, el que lea esta nota. Cuando lo haga, tome lo que a continuación va a leer como si se tratase de una nota en el diario sobre cómo elegir un buen vino, o como si el objetivo fuera cómo optimizar la rentabilidad de sus inversiones. En otras palabras, no es algo que usted deba seguir al pie de la letra, pero sería bueno que algún día lo intentara para ver qué ocurre.

Por supuesto, estaría encantado que una vez lo haga, comparta conmigo y con los demás lectores su experiencia. De todas formas, si no quiere hacerlo, no se sienta obligado.

Consejo

Quizás usted haya escuchado en el pasado un viejo chiste de abogados, en el que se le sugiere que antes de elegir a su abogado, realice la prueba del gato. Básicamente, la prueba del gato consiste en encerrar en una habitación durante 30 segundos a un abogado y a un gato en una habitación. Transcurrido ese lapso, abra a usted la puerta y sírvase detallar lo que ocurre en la escena.

La interpretación de la prueba es esta: Si al abrir por segunda vez la prueba el abogado se encuentra persiguiendo al gato, es porque se trata de un verdadero ‘perrazo’. Si, por el contrario, al abrir la puerta encuentra usted que es el gato el que persigue al abogado, es porque su futuro abogado es una ‘rata’.

Hoy he de sugerirle una prueba igualmente interactiva, pero que no involucra el uso de animales ajenos a la profesión. Ya tenemos suficientes animales ejerciendo la profesión, y con eso nos ha de bastar por ahora.

El consejo básicamente se trata de lo siguiente: Invite a su abogado, antes de decidir asignarle un pleito para que sea debatido ante un juez o un árbitro, a que jueguen un partido de ajedrez, uno de damas chinas, y por último, los honorarios de la consulta en un partido 1 a 1 de poker. Si no cuenta con el tiempo necesario para realizar el triple ejercicio, sugeriría que se concentrara en el reto del ajedrez.

Imagen tomada de: http://ownchannel.tv

Como verá a continuación, además de poder disfrutar de un agradable rato en compañía del profesional del derecho, podrá usted descubrir más acerca de él. Más aún, podrá usted probar gran parte del potencial que pueda él o ella tener, mientras se divierte.

Explicación

Cada uno de estos juegos es capaz de probar un elemento fundamental en el litigio, pero a la vez, los tres ponen a prueba una misma cosa, y es qué tanto sabe de estrategia el abogado. Soy fiel creyente, a estas alturas que un abogado que no maneje bien al menos 2 de las 3 competencias que se evalúan aquí, cuenta con una alta posibilidad de ser considerado como un mal litigante.

Se preguntará usted: ¿Bueno, y cuáles son estas supuestas competencias que se evalúan? Procedo a responder:

Ajedrez: Lógica jurídica y estrategia.

Damas chinas: Argumentación y estrategia.

Poker: Factor sorpresa y estrategia.

Estoy seguro que más de uno a estas alturas del texto, si ha logrado llegar hasta aquí, se estará riendo, y me considerará aún más demente de lo que ya sabe que soy. Sin embargo, en aras de satisfacer la curiosidad de aquellos que no ríen y todavía leen, procedo a explicar brevemente el porqué de cada uno de ellos, y qué relación puede esto tener con el derecho.

Ajedrez:

El ajedrez es quizás el juego de mesa más complejo inventado en toda la historia, y esto se debe a la infinidad de combinaciones que se pueden presentar. A lo largo de la historia, muchos destacados jugadores de ajedrez se han especializado en defensa o en ataque. Y dentro de este gran género, algunos fueron maestros con alfiles y otros con caballos. En fin, el ajedrez claramente no es un juego lineal y repetitivo.

Pone a prueba la concentración constantemente, puesto que implica siempre tener presente qué ha hecho una ficha, y qué podría llegar a hacer. Sin embargo, si se quisiera aprender a jugar este juego de mesa, no se requeriría de mucho tiempo de entrenamiento. Las reglas de juego son bastante sencillas y gozan de pocas excepciones.

Por ejemplo, un ajedrecista sabe que le resulta imposible realizar un enroque (movimiento especial que implica un intercambio de flanco entre el Rey y la Torre, que puede venir en modalidad larga o corta) si previamente no ha despejado el camino, es decir, si previamente no ha evacuado al alfil y al caballo. También ese jugador debe conocer que no puede realizar ese movimiento si al ejecutar la maniobra el rey quedara en posición de jaque en algún momento.

En otras palabras, el ajedrez, partiendo de una sencilla clase de reglas de juego, básicamente relacionadas con la forma en que se mueven las fichas, realmente se trata de un juego acerca de lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer. Eso mismo es lo que hace un abogado ante un proceso judicial. Al demandar o al denunciar, un abogado sabe que realmente está exponiendo una apertura de partida, y que ha de esperar la defensa que plantea su contraparte. El abogado sabe, como lo sabe el ajedrecista, que no vienen procesos judiciales prefabricados, sino que se van construyendo a medida que se van dando los movimientos propios y los del oponente. Es así como el ajedrecista desarrolla una lógica que le permite tener claro que no se puede llegar a un jaque mate sin que previamente se haya generado una red de mate que le permite acorralar al oponente. Del mismo modo, el abogado litigante sabe que para llegar a una sentencia favorable debe construir su teoría del caso de forma tal que al finalizar el recorrido, el juez vea que le asiste la razón, pues las normas invocadas concuerdan con lo que las pruebas demuestran, y estas últimas son concordantes con los hechos que se pretenden demostrar.

Lo que diferencia al maestro del aprendiz es la capacidad de acechar sin ser detectado, o que a pesar de ser detectado, el oponente no cuente con alternativas para contrarrestar su ataque. Lo mismo ocurre en el litigio. El buen abogado litigante es capaz de prever lo que su contraparte puede hacer, y pronosticar cuando va a realizar algún movimiento determinado. Eso implica que le permita estar preparado para contrarrestar y seguir atacando.

Damas Chinas:

Algunos dirán que como esto trata de mover fichas y hacerlas llegar al campo rival, no debería desgastarme en tratarlo de manera separada al ajedrez. Sin embargo, las damas chinas permiten ilustrar una fortaleza o debilidad que podría tener su futuro abogado. Ya he mencionado atrás que lo que se trata aquí es de evaluar su capacidad argumentativa así como su capacidad de estrategia. En efecto, se hace referencia a la capacidad argumentativa, en la medida en que se trata de un ejercicio de colectividad lineal.

Quien juega damas chinas entiende que no se trata de que una sola ficha sea protagonista del juego, que llegue al otro lado del tablero más rápido que las demás, ni tampoco se trata de especular con lo que el contrario podría llegar a ejecutar. Este juego implica la necesidad de que las fichas del jugador vayan realizado progreso de manera colectiva hacia adelante, de forma tal que se forme una red de fichas que permitan al jugador avanzar mediante saltos soportados por otras fichas que se encuentran previamente posicionadas en el tablero.

La actividad argumentativa no es muy diferente, en la medida en que implica la existencia de premisas que soportan la elaboración de una conclusión. Esta conclusión no puede llegar si previamente las premisas lógicas no se encuentran debidamente soportadas. Lo mismo ocurre si yo pretendo afirmar lo siguiente: “Ya que soy más inteligente que mi padre, la Gaviota geriátrica, se puede concluir que casi todas las gaviotas son más inteligentes que sus padres”. Para poder afirmar válidamente lo anterior tendría que demostrar que en efecto yo soy más inteligente que mi padre, y demostrar también que ese es un hecho generalizado y no aislado en cuanto a gaviotas se refiere. De lo contrario, no deja de ser un simple simulacro de argumento.

Como se observa, el concepto de damas chinas también aplica a las redes argumentativas. El abogado litigante ha de conocer que los casos complejos implican el manejo de varios argumentos simultáneamente que deben concatenarse de forma tal que al intérprete no le quede otra opción que revisar esa ‘formación’ de argumentos que se le presenta. Sí, convendría que lo asumiera como si se tratara de una formación militar. La forma en que se despliegan las tropas, o en este caso las fichas, permite determinar la forma en que se atacará y cómo podrá ser atacado. De esa misma manera, la manera en que el abogado estructura su red argumentativa le permitirá a la contraparte establecer unos cambios a su propia red argumentativa para lograr el objetivo principal, convencer al juez.

Por supuesto, la elección de la ficha y la dirección, al igual que la manera de evitar el aprovechamiento por parte del oponente, le permitirán al jugador salir victorioso. Eso es lo mismo que ocurre en el litigio, no hay manera de obviar el ataque contrario, tan solo la forma de contrarrestarlo y minimizarlo.

Poker:

El poker cuenta con dos particularidades especiales de los que carecer los dos juegos anteriores. En este juego, la base del actuar del jugador es precisamente algo que no depende de él. Las cartas le llegan dadas, y dependiendo del estilo de juego que se esté jugando (Texas, Omaha, Five card-draw u otros) el jugador tiene la posibilidad de cambiar cartas, o no hacerlo. Independientemente de ello, es claro que el factor suerte es esencial aquí.

Las cartas llegan, no son escogidas, de la misma forma como al abogado le llega un caso con una serie de hechos preexistentes. La misión en ambos casos es lograr montar el mejor juego (o caso) posible con lo que llega. Sin embargo, el poker no se juega solo, y por esencia, los jugadores contrarios no tiene conocimiento de las cartas que se poseen hasta el final del partido, cuando ya se ha apostado.

Quizá resulte extraño que se hable de apostar y derecho en un mismo contexto, pero a usted, potencial consumidor de servicios jurídicos, es conveniente explicarle que el concepto de riesgo ha sido seriamente estudiado, y en ese estudio se ha comparado, (entre otras cosas) el riesgo propio del juego con el riesgo que se presenta en casos de seguros, por ejemplo. Tenga en cuenta que el abogado está asumiendo el manejo de un riesgo, pues al no ser él (o ella) quien toma la determinación final, su ‘caso’ es en sí mismo un riesgo.

De otra parte, el poker contiene un elemento importante y es la cantidad que se apuesta por las cartas que se tiene en la mano. Quizás es esto lo que distingue al buen jugador del mal jugador. El buen jugador sabe cuando apostar fuertemente y cuando no hacerlo. No siempre el apostar fuertemente implica tener un buen juego en las manos. La idea es lograr hacer creer a los demás que se tiene un buen juego cuando no se tiene, y hacerlos apostar cuando sí se tiene. Por supuesto, esto implica mucho manejo de táctica y de factor sorpresa.

No le quepa duda, apreciado ciudadano, que un proceso es eso y mucho más. Saber cuándo hacer determinadas preguntas a los testigos, o cuando no, es algo esencial. Saber si se debe insistir o desistir determinadas pruebas solicitadas, así como hacer énfasis en ciertos argumentos que puedan ser débiles pero creíbles por otros. Eso es lo que implica ser gerente de un proceso.

Conclusión:

Recomendaría que se tome el tiempo de socializar con su abogado y se midan en una buena tanda de juegos de mesa. Si no le apetece, quizá opte por realizar la prueba del gato. No pierde nada intentándolo.

La dieta de los colombianos

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sat, 15 Jan 2011 17:24:00 +0000

La idea

“You are what you eat” (Eres lo que comes). Esta frase es actualmente muy famosa en los países angloparlantes, así como en aquellos otros países que son fuertemente influenciados por los primeros. Es una de esas joyas lingüísticas que es superada tan solo por frases como “El amor entra por los ojos”. Tomándonos el atrevimiento que es tan usual para un ser tan irreverente como esta ave de camorra, he optado por realizar una preparación lingüística al mejor estilo de la cocina fusión. Algo así como: “El resentimiento entra por el estómago”.

Más allá de pretender querer ser algo ingenioso, esta última reflexión tonta y absurda, sí cuenta con un objetivo que no es tan tonto y absurdo. Para aquellos que no somos capaces de cambiar el mundo, ni pretendemos hacerlo, sí buscamos generar la inquietud de reflexionar acerca de qué es lo que le damos a nuestro organismo y a nuestro espíritu todos los días.

El contexto

Rafael, es una persona juiciosa que se levanta a diario antes de que el sol salga para poder llegar a trabajar temprano. Finalmente, Rafael es una persona que cuenta, como muchos otros colombianos, con un trabajo que no le brinda excesiva estabilidad, pero que la ha servido para mantener una familia. Por lo tanto, no puede darse el lujo de descuidar.

Ingresa a las 7:00 a.m., pero para llegar a su lugar de trabajo, requiere viajar una hora y media en bus. Su jornada implica largas sesiones de trabajo esforzado, que cesan cuando se toma su hora de almuerzo. Conoce un lugar que le queda a tres cuadras de distancia, y es allí donde acude usualmente con los mismos dos o tres compañeros de trabajo, y almuerza.

Como Rafael, son muchos los colombianos que usualmente cuentan con jornadas de trabajo disímiles, pero que usualmente convergen cerca de las 12:00 o 12:30 en algún restaurante o almorzadero de confianza. En estos lugares, además de una comida decente, o medianamente decente, cuentan con la posibilidad de ver el noticiero del medio día.

Los ‘nutrientes’

Para quien no está acostumbrado a ver los noticieros colombianos de medio día, tenga en cuenta lo siguiente: 1) Dentro de las primeras 3 noticias, al menos dos de ellas están relacionadas con tragedias y/o con delitos. 2) Las noticias principales no se manejan como reportajes, sino como crónicas. 3) El concepto de crónicas para esta clase de programas, implica la utilización de lenguaje colorido y llamativo, un tono de voz pausado y una cadencia verbal asimilable a la de la lectura de poesía.

En otras palabras, cuando nuestro organismo intenta compensar la pérdida de nutrientes por la jornada diurna, estamos viendo y escuchando el dolor y la infamia de vivir en un país violento y sensacionalista. Cuando Rafael y muchos otros ciudadanos están por degustar las primeras cucharadas de sopa, se enteran simultáneamente que ha habido X número de muertos en una tragedia natural, que Z número de menores han sido abusados sexualmente por sus familiares, y que el Estado colombiano ha perdido ciertos miles de millones por cuenta de corrupción administrativa.

Obviamente al haber acabado la sopa, Rafael y sus amigos no parecen estar ya tan felices de estar en su hora de almuerzo. Sin embargo, no suelen caer en cuenta de que terminado el ciclo de noticias principales, se suele acudir al ciclo de noticias políticas y económicas nacionales y posteriormente internacionales. Es allí donde se enteran que el desempleo sube, que los bancos generaron varios billones en ganancias, y que estamos cerca de un par de guerras nucleares, todo ello mientras el mundo contaminado le comienza a pasar la cuenta de cobro a la humanidad en algo que hemos logrado reducir en términos bonitos como ‘niño’, ‘niña’ y el genérico ‘cambio climático’.

Para ese entonces, el arroz sabe a basura, y el pedazo de carne parece un retrato pueril de cómo el mundo burgués se burla de los pobres idiotas que quieren ganarse la vida honradamente. Es quizás en ese momento que los comensales optan por recurrir al plato de ensalada. ¿Qué da malo puede tener un plato de ensalada? Siempre se habla de las bondades de las verduras y de las frutas. De hecho, justo en ese momento hay una noticia sobre la importancia de comer cebolla por sus contenidos vitamínicos, y por la manera como estimula la buena circulación. Justo allí, a Rafael le parece que esa cebolla sabe más sabroso que otros días.

La alegría, sin embargo, no dura mucho. A continuación, se hace mención de un estudio adelantado por investigadores suecos acerca de la manera como el cáncer de páncreas puede ser estimulado entre otras cosas, por la ingestión de alimentos irritantes, entre los cuales también se encuentra la cebolla. Justo allí recomiendan que en caso de sentir alguna molestia digestiva, se acuda inmediatamente al médico, porque se puede tratar de un cáncer letal. Luego se brinda la cifra de cuantas muertes se causan al año por no detectar a tiempo este cáncer.

El postre, para los valientes que todavía deciden seguir comiendo, va acompañado de las noticias deportivas en las que se hace especial énfasis en cómo el equipo de fútbol del que es hincha Rafael se encuentra en una crisis económica sin precedentes, lo que ha obligado a la venta del único jugador bueno que tenía la temporada anterior. Por supuesto, las directivas se encuentran analizando el asunto para intentar buscar pagarle el salario a sus jugadores.

De sobremesa, se ingiere la siguiente información: Los amores y desamores de Shakira, los adelantos (de 45 minutos) de la novela (que dura 30 minutos), y el repaso de los capítulos anteriores. Por supuesto, se trata de la novela que no ve Rafael. La que él ve, como es algo más popular, no tiene necesidad de adelantos ni repasos en las noticias. Por último, cierran la sección de entretenimiento con las noticias sobre cómo algún asesino en traje de luces mató magistralmente a un bovino encerrado mientras una cantidad de ebrios aplaudían la faena.

¿La pregunta?

¿Si es así como disfrutamos nuestro poco tiempo libre, a alguien le sorprende los altos índices de criminalidad, violencia intrafamiliar y problemas psicológicos que abundan en el país?

Repito: “El resentimiento entra por el estómago”. Procuren no mezclar ese resentimiento con cebolla. Ya saben a lo que se exponen.

A vuelo de Gaviota – Ed. 4

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sat, 08 Jan 2011 18:56:00 +0000

A. Recorderis para abogados colombianos

Nos menciona el Decreto 196 de 1971 en su artículo 1º:

“ARTICULO 1o. La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia.”

Bueno que recordáramos eso más seguido…

B. ¿Función actual de los abogados?

Me ha llegado vía Email este genial chiste.

C. Bloggers: favor leer

Recomiendo la lectura del siguiente ingreso que nos pone a reflexionar, y que ha escrito Pizcos en su blog. La entrada se titula “Estado de la blogósfera y su relación con las redes sociales”.

D. Repensando la política criminal

Importante que se reflexione seriamente sobre el manejo de la política criminal en Colombia. El episodio de los Nule y de los hermanos Moreno resulta preocupante. ¿La fiscalía colombiana viajando al exterior para agradecer la información que dan unos notorios desfalcadores y estafadores? El mensaje sería: “Delinque, pero ven y confiesas todo rápido, y no te pasa nada”. Insisto: muy preocupante.

E. Ley china

Me ha resultado sumamente interesante la iniciativa que se está proponiendo en China para penalizar el ‘abandono’ que los hijos hacen de los padres ancianos. Más interesante que esta clase de iniciativas se presenten allá, donde los conceptos morales no suelen permear lo legal. ¿Existirán razones económicas de fondo?

Reconocimiento póstumo - 2010

noreply@blogger.com (Gaviota) — Thu, 06 Jan 2011 15:08:00 +0000

He estado re-re-revisando los blawgs leídos en 2010, para seleccionar aquellas entradas que en algún momento del año generaron admiración por su contenido, por su forma, por su estilo, o por la mezcla de algunos de estos elementos.

En consecuencia, les envío mi listado con las cinco mejores entradas del 2010, en mi sentir. El orden será según el orden alfabético por blawgs. No implica ningún grado de preferencia frente a los cinco ingresos elegidos.

1. Dura lex: “Reivindicación (seria, aunque en tono levemente jocoso) del “aborto” masculino”.

2. El extraño mundo de Diego H. Goldman: “¡Peligro! La mayoría del territorio nacional… en manos de argentinos”.

3. Entre penas y gracias: “Ilícitos contra el patrimonio: Acredite la preexistencia de sus bienes, por favor”.

4. Iureamicorum: “Respuesta a Tomás Marino sobre la inconstitucionalidad del referendo reeleccionista. Sentencia C – 141 de 2010.”

5. Quiero ser abogado: “Mauro Camoranesi, el fútbol y la responsabilidad civil”.

Gracias a todos ellos por seguir publicando contenido de calidad. Ojalá en el 2011 continúe esa tendencia, y siga creciendo la comunidad blawgger latinoamericana.

‘Picotazo’ por analogía – V de Venganza

noreply@blogger.com (Gaviota) — Tue, 04 Jan 2011 01:16:00 +0000

Hay que reconocer que en muchas ocasiones las ideas que uno quisiera exponer han sido plasmadas mucho mejor por otras personas, e incluso en otros contextos. En Octubre de 2009 utilicé este recurso cuando me referí a la necesidad de buscar jueces junkies en el que se plasman tres situaciones diferentes relacionadas con jueces y la omnipotencia de su poder.

Finalizando el 2010 realicé una defensa de por qué apoyo a Daniel Coronell en este espacio, en respuesta a unas afirmaciones que realizaban algunos usuarios de Twitter que consideran que efectivamente este hombre no es un periodista serio sino un mafioso, utilizando los términos de los que se valió Álvaro Uribe para referirse a él. Ese mismo día, en horas de la tarde-noche, el señor Jaime Ruiz escribió una respuesta formal en el blog de Atrabilioso, titulada “Los defensores de Daniel Coronell”, que invito a que sea revisada para poder entender con claridad el porqué de lo que viene a continuación.

He pensado mucho en la forma de la respuesta y la virulencia de los comentarios recibidos. No es porque realmente me genere preocupación alguna que se me tilde de estúpido o idiota en cuanto a las leyes, o en cuanto a la forma de escribir. Es una de las ventajas o desventajas de ser un pájaro y no una persona con hoja de vida disponible al público. No se trata de sentirme herido en mi ego, o de sentirme maltratado. Me sorprende mucho que personas que claman ser conocedores de la verdad y mucho más avanzado en cuestiones intelectuales que sus contrapartes, sean tan intolerantes a la diversidad.

Es allí donde se centra la curiosidad mía. No es la primera vez que se me tilda de bruto en la red. No es eso lo relevante. La gente tiene todo el derecho a pensar y opinar que uno es iletrado, o que razona muy mal. Hasta ahí, no tengo mayor problema. Es, sin embargo, la tercera vez que recibo afirmaciones que podrían cuando menos tildarse de ‘agresivas’ si no de ‘ofensivas’. La primera vez fue cuando recién inicié con este espacio, en el que me encontré con un personaje que se denomina Moredan, y que se define a sí mismo como un humanista radical. Las últimas dos veces han provenido del señor Jaime Ruiz.

¿Por qué ocurren estas cosas? En eso estuve pensando durante algún tiempo, y veo en muchos de los defensores acérrimos del Presidente Uribe a personas que son casi fanáticas de sus convicciones políticas y que no se atreven siquiera a considerar que algo de lo que ellos piensen puede estar mal o equivocado. Cualquier concepto de debate está cerrado salvo cuando no se trata realmente de un debate sino simplemente los interlocutores se dan la razón mutuamente y cambian son los fundamentos de la respuesta. Uno de los comentarios que Ruiz, en un tono mucho más respetuoso y cordial, escribió al final de su artículo, me dejó pensando aún más. Lo cito textualmente aquí para que quede claro a qué me refiero:

“Gaviota Jurídica:

Cuanto más dolorosos y despreciables sean los agravios, menos se verá usted expuesto a la desagradable tarea de explicar en términos jurídicos o morales o literarios que Coronell pueda publicar interceptaciones mientras persigue aliado con todo el poder de los medios y las clases altas al presidente que recuperó el país del atraso.

Alguien que considera a Coronell un "periodista serio" y exige respeto es como uno que se va a buscar novia vestido de mujer y se sorprende de que no lo acepten. Cuando Uribe llama a Coronell "periodista mafioso" comete un ultraje al lenguaje. Si Coronell fuera periodista, es decir, comunicador social, habría transmitido a sus lectores su desagravio. Lo que hace es ir a acogerse al poder que encarcela por adjetivos o por verdades como en el caso de la denuncia por calumnias contra José Obdulio Gaviria y Francisco Santos. Cuando no responde reconoce que no tiene nada que decir sobre las acusaciones, como hace el propio Gaviota Jurídica.

No puedo sentir respeto por ninguna discusión de tipo personal. No me interesa agraviar a nadie, tampoco a Coronell, ni menos defender a Uribe. Cuando leo la prensa colombiana y veo esa orgía de canalladas que es cada página de opinión, esa exaltada y descarada complicidad con el terrorismo y las mafias, me indigno porque no podrá haber progreso mientras no se limpie la conciencia de la gente de lo que permite eso. Coronell, al igual que los demás malhechores de Semana expresa una sociedad bárbara y una condición moral baja. Si eso es lo que impera las personas ordinarias están condenadas a vivir en un infierno que ya empezó a orientar el rumbo por el camino de Venezuela y de Zimbabue.

Feliz Año Nuevo.”

Particularmente me ha llamado mucho la atención lo consignado en los primeros dos párrafos del comentario. Básicamente se da a entender que el lenguaje violento es necesario (primero) y luego, que no se puede exigir tolerancia salvo cuando quien debe ser tolerante no considera que debe serlo. En consecuencia, como yo soy aparentemente un travesti de la razón, por pensar como pienso, no se debe tolerar lo que pienso. Es decir, el concepto de tolerancia es subjetivo y condicionado a lo que se desee. Personalmente, no creo que eso realmente implique ser tolerante.

En esta clase de cavilaciones me encontraba cuando el fin de semana tuve la oportunidad de ver nuevamente una película que me encanta por muchas razones. Me encontraba viendo “V de Venganza” y me llamó poderosamente la atención una escena que anteriormente había pasado algo desapercibida. En la escena el protagonista, V, aparentando ser otra persona, le cuenta al Inspector en Jefe acerca una parte de la historia que no es del todo conocida por el policía. Realmente, poco me importa hacer el paralelo frente al Canciller Sutler, pues quizás eso sería el ejercicio evidente que los realizadores querrían que realizáramos. Me importa, para estos efectos, revisar lo que se dice de los seguidores de personas que adquieren poder y son de pensamiento radical.

Imagen tomada de: http://uvepece.wordpress.com

Para ello, invito a que revisen el video que a continuación enlazo. Particularmente, me interesa que pongan mucha atención a lo que se menciona entre el minuto 0:45 y el 1:20. No lo inserto directamente puesto que Youtube ha inhabilitado esta opción respecto de este video.

Ahora, piensen en la actitud desplegada por algunos de mis detractores. ¿Cuál es la necesidad de la agresividad y lo radical de sus posturas? Realmente, ninguna. Toda persona que se considera neutral frente al tema de Uribe, se maravilla al ver que tanto la mayoría de los ‘furibistas’ como de los antiuribistas radicales no son siquiera capaces de considerar como algo posible, que la postura contraria pueda tener algo de razón. No les interesa ver algo diferente a lo que creen como una verdad revelada.

Lo verdaderamente curioso es que no pareciera lógico que la búsqueda de la verdad implicara recurrir al odio y a la exclusión. ¿La verdad se fabrica o la verdad se descubre? ¿La verdad se inculca a fuego y sangre como lo hacía la Inquisición en la Edad Media? Pareciera que algunos dirían hoy que sí. Observemos de qué manera detractores radicales o seguidores radicales de Álvaro Uribe buscan con afán un enemigo. Unos dirán que los paramilitares, otros dirán que la guerrilla, y bajo ese entendido, todos los que no comulgan con esa forma de pensar, son enemigo.

Esto mismo ocurrió durante siglos con la violencia entre católicos y protestantes. Esto es lo mismo que se dio entre comunistas y demócratas el siglo pasado. Es lo que se dio en la época de la violencia entre liberales y conservadores en Colombia. Es el pensamiento de los ‘barristas’ que agreden porque alguien le gusta algo diferente a lo que les gusta a ellos.

Por supuesto, en mi caso particular, se ha dicho que yo poco conozco de derecho, y que lo único que hago es sacar ‘leguleyadas’. Es posible. Luego de algún tiempo de experiencia profesional he logrado comprender que la ‘leguleyada’ es el concepto que se utiliza de manera peyorativa para explicar aquellas interpretaciones jurídicas que se consideran ilógicas. Bajo ese entendido, entonces, será leguleyada no solo mi defensa jurídica de mi opinión sobre el detractor de Uribe, sino también la de cualquiera que intente hacer lo mismo. Ya anunció algo así Ruiz al ingresar el comentario que aquí se ha citado. Ni siquiera tenemos derecho a pedir respeto.

Por esa clase de razones es que esta ave leguleya no le interesa intentar realizar ejercicios argumentativos o debates de otra índole con los portadores de la fe. Como casi todas las doctrinas religiosas, es una creencia única e incompatible con cualquier otra. Bajo ese entendido, con ellos no se debate, ellos evangelizan a los profanos en política y leyes, como es mi caso. Ya ellos han avisado que cualquier decisión judicial tomada contra Uribe, es sin duda porque la justicia está comprada, los medios también, y todos confabulan contra el magno.

Será por eso que el estado de opinión, en donde las políticas de Estado dependen del buen parecer de lo que la gente realmente piense, debe ser impulsado por aquellos que sí conocen la verdad y son portadores de la fe. Los demás tenemos la opción de convertirnos, o caer en la hoguera. Algo así como lo que planteaban en el relato del V desenmasarado.

NOTA FINAL: De manera expresa, excluyo de manera directa a “No apoyo a Coronell” quien igualmente está en absoluto desacuerdo con lo que he manifestado anteriormente, pero maneja un lenguaje que dennota decencia y tolerancia. Es frente a esta clase de personajes que se puede efectivamente dar un debate de posturas. Insisto, no comparto nada de lo que dice, pero entiendo y acepto las críticas.

Por qué apoyo a Coronell

noreply@blogger.com (Gaviota) — Wed, 29 Dec 2010 11:48:00 +0000

¿Por qué una persona que es profesional del derecho habría de apoyar al periodista Daniel Coronell frente a los comentarios recibidos por parte del ex presidente Álvaro Uribe? Ha aquí una breve respuesta de por qué este profesional del derecho ha considerado oportuno hacerlo. En efecto, hago referencia a que se trata de una respuesta, porque he tenido un cruce de tweets con un par de individuos, de los cuales ya a uno de ellos he hecho referencia aquí.

Se me ha cuestionado duramente el hecho de que apoye a Coronell, más aún siendo abogado. No entienden cómo es posible que compatibilice el conocimiento del derecho que pueda tener, con esta situación. Por supuesto, los términos no fueron exactamente esos. Fueron algo más ofensivos y soeces. Sin embargo, a términos ofensivos ya he tenido que acostumbrarme por defender mis opiniones.

Dicho lo anterior, sustento brevemente mi punto de vista sobre por qué defiendo a Daniel Coronell. Sin embargo, aclaro antes de entrar en materia, le aclaro a @ruizpaisbizarro que no entraré en el juego de responder a preguntas sobre por qué el denunció o no denunció determinado ‘asunto’. Para ello, habría que preguntarle a él y no a mí. Lo que sí puedo decirle desde ya, es que ninguna de esas preguntas constituye argumento de absolutamente nada. A lo sumo, sería un indicio, y eso se maneja es a nivel probatorio y no a nivel de argumentos.

Enunciación de motivos:

Razones extrajurídicas:

Apoyo a Coronell porque me parece un periodista serio. Por periodista serio me refiero a aquel que es capaz de revelar hechos que no son de conocimiento público y que implican una labor de investigación. Por periodista serio también me refiero a aquél que revela hechos (sean ciertos o falsos) y no que emite juicios de valor tales como: “criminal”, “mafioso”, “bueno”, “malo”, “glorioso”, “intachable”, o similares.
Apoyo a Coronell porque además de considerarlo un periodista serio, está siendo constantemente atacado por el expresidente Uribe, con ofensas y calificativos que podrían ser considerados como calumnias. En otras palabras, no defiendo a Coronell porque sepa o no que lo que dice es cierto. Lo defiendo es porque es objeto de ataques ridículos en la red por parte de Uribe y sus seguidores (como es el caso de los twitters que motivan esta entrada).
Considero que el hecho de que Álvaro Uribe haya sido presidente no le da derecho a pasar por encima de las mínimas reglas de decencia y convivencia. Hasta donde yo sé, sigue siendo ciudadano colombiano, sometido a las leyes colombianas, y esas no facultan a expresidentes a injuriar personas y menos aún en espacios públicos.
En otras palabras, mi apoyo a Coronell deriva del hecho de ser perseguido por Uribe. Si tiene o no razón, no me consta porque no estuve en Panamá, ni conozco a Tomás ni a Jerónimo Uribe. Sin embargo, desde ya considero que creo que sí tiene razón, a pesar de no poder estar seguro de ello. Esto último es una simple opinión.

Razones jurídicas:

Apoyo a Coronell porque me parece que ha sido injuriado y posiblemente calumniado por una persona que goza de un poder mucho mayor que el de él.
Una persona que conoce el derecho constitucional colombiano sabe que existen criterios como discriminación positiva, equidad, que obligan a que el Estado y los ciudadanos busquen procurar que la parte débil pueda acceder a las mismas condiciones de la parte fuerte, en una relación en donde no prima la regla de la igualdad. Uribe Vs. Coronell no se trata de un combate de iguales en materia de poder.
Tengo el derecho constitucional a pensar lo que yo quiera, y no tengo que rendirle cuentas a nadie por mis opiniones. Esto ya viene desde hace un buen tiempo, incluso desde antes de Uribe.
Ser abogado no implica ser un simple recolector de códigos e incisos. Implica criterio jurídico. Gran parte del criterio jurídico implica ser capaz de pensar por sí mismos y de valorar por sí mismos. Cuando se hace referencia a que “ningún abogado podría defender a Coronell” se está intentando desconocer esto último. En efecto cualquier abogado (y no abogados también) puede apoyar o no apoyar a quien quiera. Eso implica ser consecuentes con la libertad de conciencia.
Ser abogado implica manejar argumentación jurídica. Quien conoce de argumentación jurídica sabe que los argumentos se construyen a partir de premisas demostradas y conclusiones. NO son argumentos los siguientes: a. “Ningún abogado puede apoyar a Coronell” (falacia por generalización apresurada). b. “No espero que respete el derecho, pero debería aparentarlo” (falacia ad hominem, o contra el hombre). Hay más ejemplos en caso de que se requieran.
Ser abogado implica saber que la verdad real y la verdad procesal son conceptos diferentes.
El abogado sabe que la verdad procesal debe tender a encontrar la verdad real.
El abogado sabe que la verdad procesal se construye a lo largo de procesos. En consecuencia, la verdad real no puede saberse antes siquiera de que existan los procesos.
Por lo anterior, el abogado de verdad sabe que conclusiones como a las que llegan los twitteros sobre la ‘clara’ responsabilidad penal de Coronell y sobre la clara inocencia de los Uribe, no son jurídicas sino netamente especulativas.
Alguien que conoce de derecho sabe que para encontrar la verdad procesal se requiere de manejo de pruebas, y que se construye a partir de un método que se denomina ‘sana crítica’ de las pruebas.
El abogado conoce que la ‘sana crítica’ implica valoración de pruebas, y no simple determinaciones ex ante de pruebas con valor probatorio previamente determinado.
El abogado conoce que tanto Uribe como Coronell tienen derecho a decir lo que quieran respecto de los hechos y que serán las pruebas las que determinen quién tiene la razón.
El abogado sabe que en materia penal, las pruebas se producen en el juicio oral y contradictorio, y no antes de él.
Sin embargo, el abogado también sabe que existen elementos materiales probatorios que permiten ser valorados en cierta medida para tomar decisiones (en el proceso penal). Esos elementos materiales probatorios (declaraciones en prensa, documentos, entre otros) también pueden ser valorados por otras personas tales como fiscales, defensores y el público en general.
El abogado sabe que toda persona tiene derecho a un debido proceso en donde se habrá de discutir las responsabilidades penales, civiles o disciplinarias (por ejemplo) del caso.
En consecuencia, la responsabilidad jurídica es declarada por el juez y no por los twitteros.
Por último, en materia penal, existen delitos querellables (que requieren ser puestos en conocimiento por el sujeto pasivo del delito), y otros que son ‘de oficio’, es decir que deben ser investigados por la autoridad competentes (fiscalía) cuando tengan conocimiento de su presunta comisión. En consecuencia, Coronell puede poner en conocimiento los presuntos delitos a través de sus columnas y la fiscalía, si conoce de ellos, estaría obligada a investigar.

Por ahora, dejo así las razones por las cuales un irrespetuoso del derecho como yo (en sentir de los twitteros que motivan este ingreso) defiende a Coronell. Ahora, convendría que el señor @ruizpaisbizarro explicara la siguiente afirmación, desde el punto de vista jurídico, puesto que su opinión política me tiene sin cuidado. Sobre todo mi interesa la parte de la grosera afrenta del derecho. Lo otro, insisto, me tiene sin cuidado:

@Gaviotajuridica Todavía mejor dicho, su #ApoyoACoronell es una grosera afrenta al derecho y legitimación de las mafias asesinas samperistas

Saludos también a @DieGoth_.

La supremacía de los ateos

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 27 Dec 2010 17:47:00 +0000

Siempre he considerado que el ser humano es lo menos perfecto, más ególatra y absolutamente incoherente que existe sobre la faz de la tierra. Repito: 1) menos perfecto; 2) más ególatra; 3) absolutamente incoherente. Es curioso, sin embargo que estas tres características hoy en día son utilizadas de manera acomodaticia por quienes poseen capacidades intelectuales elevadas.

Utilizaré como ejemplo al conocido escritor colombiano Héctor Abad Faciolince, quien habitualmente escribe columnas de opinión en el diario El Espectador, y quien ha escrito en varias ocasiones al respecto. Sin embargo, creo que es bastante diciente el escrito que se titula “El ateísmo manso”. Me parecería ideal que antes de continuar leyendo este escrito, el lector decidiese leer el texto citado, porque además de la postura de Abad, también contamos con otros bellos aforismos ateos de importantes personalidades de la sociedad colombiana.

En anterior oportunidad, escribí una nota en www.noticias.com.co titulada “Sobre la ‘necesariedad’ de Dios”. Allí, recuerdo haber cuestionado como nuestras mentes privilegiadas desconocen a Dios en la medida en que más conocimiento se va adquiriendo. Pareciera que se le negara la posibilidad al supuesto ser superior a saber aquello que el hombre va descubriendo.

Es muy interesante ver con qué ego el escritor Abad plasma en el escrito ya referenciado que su gran habilidad argumentativa hacía que siempre ganara los debates frente a los creyentes. Es decir que su buena retórica suya y la mala retórica de los otros hace que Dios sea más o menos poderoso, o incluso, que exista o no exista.

Yo siempre le he planteado a los grandes pensadores que constituyen el club de los ateos, y aquí lo reitero, que me brinden argumentos sólidos acerca de la inexistencia de Dios. Abad dice ser un ateo manso que antes ganaba duelos de oratoria y ahora simplemente milita por escrito, aunque niegue ser un ateo militante. Personalmente, me tiene sin cuidado en qué cree o no cree una persona. Si creen en que no hay un Dios sino ayuda de alienígenas, me parece genial. Tienen sus razones para creerlo.

Aquellos que creen en Alá, o en un Dios que quiere a los millonarios, o aquellos que creen en la filosofía y religión budista, los felicito. Bien por ellos. Aquellos que no creen en nada, también se merecen todo mi respeto. Creo que intentar debatir con una persona acerca de por qué es uno de los atrás mencionados el que llena su corazón cuando piensa en él (ella o eso) o lo (la) invoca, no solo es perder el tiempo, sino irrespetuoso. ¿Por qué cuando te confiesas te sientes tranquilo? Por qué dices que fue tu ángel de la guarda y no una simple mezcla de coincidencias sometidas al azar el que te libró del problema?

Esta estratificación inconciente (me gustaría pensar que así es) de individuos conforme al poder de la razón me resulta repugnante. Muchos de los seres con mayor lógica racional y habilidad cognoscitiva han descubierto con el paso del tiempo que Dios no es más que un invento un humano, y que realmente nadie ha podido demostrar que existe. Tampoco nadie ha logrado demostrar que no existe. Sin embargo, aquí entraría el amigo Abad a aleccionarme acerca de las ‘negaciones de carácter indefinido’, que por esencia implica que son indemostrables. Quien tiene la carga de la prueba –como nosotros los abogados deberíamos saber– es quien intente demostrar lo contrario, es decir, que Dios sí existe.

Recuerdo que en mi época de pichón, escuchaba a los primeros ‘ateítos’ argumentar acerca de su no creencia, como si el asunto se resolviera con algún axioma que se concibiese, o con algún teorema de la divinidad. Un compañero en la época escolar decía que Dios no hubiese creado una piedra que no pudiera levantar. Eso es lo que se llama un sofisma. Por supuesto que se trata de una afirmación cierta aunque parte de un presupuesto erróneo como es creer que lo ilimitado es limitado. No se puede partir del presupuesto de un ser omnipotente pero limitado. Sin embargo, ese era el argumento. Otros decían que Dios no existía porque si existiese no permitiría tanta maldad y tanto sufrimiento. Debo aceptar que este es un análisis interesante, aunque parte del presupuesto de que la lógica divina se asemeja a la lógica humana.

Quizás por este último punto es que sigue dándose la disputa entre fe y razón. Ningún ser humano ha sido capaz de acumular el conocimiento de la Historia. Es más, tampoco ha sido posible acumular el conocimiento de un país, ni siquiera el de una ciudad. Sin embargo, uno que otro ser instruido encuentra que un Dios indemostrable no merece ser venerado. De hecho entre más aprende este ser humano conocedor, menos cree en un ser superior creador. Es bien curioso que entre más cosas logra hacer el ser humano, mientras más descubre que le falta por conocer acerca del universo, de la naturaleza y de su propio ser, menos cree en un ‘algo’ que nos creó.

Dios no ha sido necesario para crear al universo. Dios no nos creó, porque la evolución demuestra que venimos del mono. Sin embargo, muchos de los que sostienen lo anterior también piensan que la naturaleza es sabia. Mi eterna pregunta para todos ellos es: ¿y por qué es sabia? ¿Por qué existen conceptos físicos como la inercia, la gravedad? ¿Por qué las leyes físicas son leyes? ¿Por qué hay densidades, y por qué esto influye en la organización de líquidos, gases y sólidos?

Quizás hay muchas respuestas para todo lo anterior, pero nunca podrá nadie llegar a la causa inicial. Personalmente, creo que es tan respetable creer como no creer. Sin embargo, la supremacía atea parte del presupuesto errado de creer que con la razón limitada del ser humano pueden llegar a vencer la lógica incomprensible de un ser superior. Quien pretenda otorgarla a ese ‘algo’ o ‘alguien’ ficticio las limitaciones lógicas del ser humano goza de la más grande arrogancia y egolatría. No se eleva a lo divino, sino que baja lo divino al nivel de lo humano.

Mientras tanto, dos preguntas para los ateos:

1) ¿ Por qué al ser humano le brillan los ojos cuando está vivo, y dejan de brillar cuando fallece?

2) ¿Y en estas fiestas paganas que llamamos navidad, por qué no razonan sobre la inconveniencia de celebrar el nacimiento de alguien que no existe?

Por ahora, prefiero desmarcarme de la superior inteligencia de los ateos ilustrados, y me declaro creyente en ese ser superior, como lo hacían las culturas menos avanzadas. Para aquellos que sí creen en ese ser superior, y creen que mandó a su hijo al mundo, les deseo una feliz navidad. Para los demás, felices fiestas paganas.

Anidado en la mente – Ed. 001

noreply@blogger.com (Gaviota) — Mon, 13 Dec 2010 22:06:00 +0000

La cita anidada

En consecuencia, quedan excluidos de Utopía todos los abogados, esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes. Piensan, en efecto, que cada uno debe llevar su causa al juez y que ha de exponerle lo que contaría a su abogado. De esta manera, habrá menos complicaciones y aparecerá la verdad más claramente, ya que el que la expone no ha aprendido de su abogado el arte de camuflarla. Mientras tanto, el juez sopesará competentemente el asunto y dará la razón al pueblo sencillo frente a las calumnias de los pendencieros. Tales prácticas serían difíciles de observar en otros países, dado el cúmulo inverosímil de leyes tan complicadas. Por lo demás, todos allí son expertos en leyes, pues, como dije antes, las leyes son escasas, y además, cuanto más sencilla y llana es su interpretación, más justa se la considera.

Tomás Moro

“Utopía”

El responsable

Imagen tomada de: www.wf-f.org

Reflexiones desde el nido

¿Es ideal que no existamos? ¿Por qué existimos? Me refiero, por supuesto, a los abogados. En la universidad recuerdo haber leído acerca de cómo en Roma existía la figura del advocatus. Finalmente nunca tuve claro si la etimología era por ser ‘el llamado’, o ‘para hablar’. De lo poco que logré aprender de latín en la universidad, parecería que lo correcto sería irse por la segunda de las posibilidades. En efecto, el origen del abogado era el de hablar en nombre de otro, por conocer los procedimientos, y porque los abogados eran personas cultas con importante capacidad de oratoria. Claro. Ningún verbo en latín acaba en –tus. Sin embargo, esa sería la ‘sustantivización’ de ad vocare, que sí implicaría “para hablar”.

No es eso lo relevante aquí. No importa si es “para hablar”, “para pelear”, “para intimidar”, o lo que sea. Lo importante es que cualquiera que fuera nuestra etimología, Moro no nos quería. ¿Cuáles son las razones? De la cita aparecen 3 claras, aunque quien revise todo el texto de Utopía encontrará algunas otras. Razón número 1: Camuflamos la verdad. (Cierto). Razón 2: Interpretamos sutilmente las leyes (Cierto). Razón 3: No se justifica la existencia de estos ‘picapleitos’ si las leyes fueran claras (cierto).

Pienso yo que desde la óptica de Moro, un abogado en un país con leyes claras sería como el equivalente a tener un guardaespaldas cuando no existe la más mínima amenaza contra la integridad de uno. La necesidad de claridad en materia de leyes lo ha defendido Moro, como también Montesquieu, y Cesare Beccaria. Finalmente, si es cierto que las personas ceden parte de su libertad para que el Estado establezca los límites a las libertades, aunque garantizando el ejercicio de las mismas (contractualismo liberal) es claro que es al individuo al que le compete conocer lo que dice la ley.

¿No se ha dicho desde siempre en materia de derecho civil que la ignorancia de la ley no es excusa para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas (error de derecho)? ¿Si no sirve de excusa alegar la ignorancia de la ley, no sería al menos decente por parte del productor de la ley, darla a conocer, y explicarla? “No siempre lo lógico es lo jurídicamente lógico” decía un abogado allegado alguna vez. A los abogados nos conviene que el ciudadano del común no conozca ni quiera conocer la ley. ¿De lo contrario, para que estamos aquí? Conozco muchos colegas que al momento de emitir conceptos jurídicos lo hacen de tal forma que cuando el cliente los lee, queda convencido de que ha contratado a un gran abogado, así no entienda absolutamente nada de lo que dice el concepto. “Esa es la gracia”, probablemente me dirían algunos de ellos.

El próximo año la Constitución colombiana cumple 20 años de haber entrado en vigencia. En esos 20 años llevamos más de 1400 leyes expedidas (únicamente estamos haciendo referencia a la ley en sentido formal, es decir, la expedida por el Congreso). Eso nos da un promedio aproximado de 70 leyes por año. Me gustaría que nos hicieran un examen a los abogados colombianos para que nos dieran un listado con 1400 renglones, y nos dedicáramos a señalar al lado de cada número, sobre qué trata la mencionada ley. Seguro que a muchos no nos gustaría saber qué tanto ignoramos del derecho vigente.

Aparte de eso, este señor Tomás Moro pretendía que las 1400 leyes fueran claras. ¡Demasiado pretencioso! Ese señor sin duda no era idealista, sino iluso. Me gustaría que el señor Tomás Moro leyese lo que reza el artículo 48 de la Constitución colombiana. Teniendo en cuenta que para poder reproducirlo requeriría de un espacio 3 veces más grande del que utilizo para escribir, invito a que los lectores sigan el siguiente enlace, y en la página seleccionen de la pestaña superior derecha el artículo 48.

Para quienes quieren evitar tener que realizar el ejercicio, les cuento el final de la historia. El mencionado artículo de la Constitución posee 1464 palabras. Para que se hagan una idea de qué tanto es esto, tengan en cuenta que una columna mía en el portal de noticias www.noticias.com.co usualmente maneja 550 palabras aproximadamente. Si todavía no dimensionan el asunto, otro dato: son casi 2 páginas y media de texto a espacio sencillo, en letra Times New Roman 12, sin que haya espacio intermedio entre inciso e inciso. Un dato más: El artículo tiene 6 parágrafos transitorios.

En conclusión, invito a los lectores abogados a que pongan a sus familiares no-abogados a que revisen el artículo 48 de la Constitución colombiana y que luego les digan que entendieron…

A eso se refería Tomás Moro.

Lo peor es que en la redacción de ese artículo 48 intervinieron abogados en su elaboración. Creo que el problema era ese. Cualquier concepto de técnica legislativa que se quiera tener es flagrante y groseramente desconocido por un artículo como ese. Personalmente, considero que esa es la muestra más clara de lo que un redactor jurídico no debe hacer. Y reitero: Es un artículo de la Constitución. No ser trata de una circular redactada por un estudiante de primer año de derecho. Teóricemente esta norma fue redactada por personas que saben de eso, o que reciben ingresos porque supuestamente saben lo que hacen.

Bueno, pero supongamos que ese mal es irremediable. Somos como una especie de Parkinson: Una vez que llegamos, no nos vamos hasta el fin del mundo. El abogado es un mal necesario, o cuando menos un mal tolerado. El problema radica en que de los tres puntos clave de la cita de Moro, ya descarté dos cuestiones utópicas: que no haya abogados y que la ley sea clara.

Falta una por revisar la tercera cuestión utópica: que el juez conozca el derecho. Quizás aquí tengamos alguna esperanza de que no somos tan anti-utópicos. De acuerdo con el santo inglés, el juez debe escuchar a los individuos exponer los hechos y que el conocedor de la ley y la justicia sea quien decida.

Parecería sencillo, pero el tema no es tanto. Sabía usted que para que la Corte Suprema de Justicia revise un caso cualquiera y revise los jueces de menor jerarquía se ajustaron al ordenamiento jurídico hay dos posibles recursos que puede aplicar: casación y revisión (no entraré en el debate de si esto es un recurso a una acción, pues no es lo relevante aquí). Sin embargo, hay que ver qué tan difícil es que estos 23 amigos puedan entender una demanda de casación. La gran mayoría de las demandas se quedan en el camino por no ser claras, y las que sí son claras es porque les faltó alguno de los 100 requisitos que se requiere para que pueda ‘ser estudiada’ la demanda. Sin embargo, si por algún motivo la demanda sí llega a ser entendida y cuenta con los requisitos, es altamente probable que unos 300 folios después, la Corte diga que uno no especificó en que consistía el error o la trascendencia del mismos, y sin eso, no pueden conocer de nada.

No sé a ciencia cierta cuánto cobra un abogado experto en casación. Sería interesante que algún lector me ayudara con datos al respecto. Conozco algunos casos cercanos, y sé que no es poco dinero. También sé que hay personas que cobran más de lo que me dijeron. Algún día, hablando de las acciones públicas de inconstitucionalidad, le comenté a un amigo que me interesaba presentar una demanda de inconstitucionalidad contra una ley, y su primera respuesta es que probablemente la primera vez me la rechazarían, porque al parecer el tema de no entender demandas está llegando a la Corte Constitucional. Si se revisan sentencias recientes, se encontrarán unos requisitos que no están ni en la Constitución ni en los decretos que reglamentaron el tema.

Lo mejor del caso, es que supuestamente la justicia es un derecho público inherente a la existencia misma del Estado. Sin embargo, la justicia es tan independiente que ni siquiera le sirve a los ciudadanos. A los abogados tampoco, al parecer. Conozco a muchos que se andan quejando todos los días de los jueces, de los fiscales, de los inspectores de policía, de los Magistrados, de los secretarios, sustanciadores, investigadores, entre otros. Normalmente, las críticas principales son la ignorancia o la corrupción (sea o no sea cierto).

Al parecer, el señor Moro estaba ‘perdiendo la cabeza’ antes de literalmente haber perdido la cabeza. 0 de 3 posibles… Sin embargo, resulta triste pensar que algo que suena tan sensato parezca tan irrealizable.

Alazos Ed. 010

noreply@blogger.com (Gaviota) — Wed, 08 Dec 2010 17:46:00 +0000

La celebración del lanzamiento del libro sobre Blawgs

He iniciado la lectura del libro Los blogs jurídicos y la web 2.0 para la difusión y enseñanza del derecho, que fuera recientemente publicado por la Universidad Externado. Como siempre, no faltó la controversia alrededor de la publicación. Algún anónimo consideró que el amigo Gonzalo Ramírez había decidido apropiarse de más de ochocientas páginas de contenido. Lamentable...

Más allá de esto, tuve la oportunidad de acudir en horas de la noche a un establecimiento previamente seleccionado, donde pudimos compartir con algunos amigos la experiencia. Fue realmente agradable. Ese día, por ejemplo, tuve la oportunidad de conocer personalmente a Francisco Barbosa, con quien he mantenido una amistad virtual a raíz de nuestros respectivos blogs. Tuve la oportunidad de indagar personalmente acerca de la defensa de su tesis doctoral en Nantes.

Ese día tuve la oportunidad de reencontrarme con José Antonio Galán y con Mauricio Fino, a quienes no veía desde el Encuentro de 2009. Conversamos sobre diversos temas tanto serios como banales. Recuerdo haber felicitado a Mauricio Fino por acompañarme en ser las únicas dos personas que utilizamos Google Buzz. Con José Antonio Galán tuvimos la oportunidad de seguir conversando al salir del lugar. Un verdadero personaje. Con Gonzalo y con Mariana, como siempre, hablamos de todo y de nada. Aprovechamos la oportunidad de burlarnos de nosotros mismos, y de otros también. Juan David Bazzani aprovechó para quejarse de lo que representamos los abogados viejitos, solicitando solidaridad para los estudiantes. ¡Bien por él! Yo en esa época, era incapaz de pelear por nada.

Esa noche, mientras rotábamos libros para que todos dejáramos una nota de aprecio a cada uno de los que participaron en su elaboración y que se encontraban presentes, recordé con claridad por qué razón es que somos una comunidad, y no simplemente un grupo de milicianos por una causa. Recordé que las comunidades son compuestas por personas que interactúan, que toman cerveza, que disfrutan tomarse fotos y que disfrutan con los logros propios y ajenos. Esa noche recordé que una comunidad como la nuestra, que involucra jueces (como Gonzalo), profesores (como Mariana y Francisco Barbosa), consultores (como Galán), estudiantes (Como Bazzani) y seres inventados e irreales (como yo) existe y es fuerte por los lazos que los unen, y no tanto por su producción.

Por supuesto, el libro fue la causa y el fin, pero creo que lo más importante ha sido poder disfrutar del viaje. A todos los que nombré (y a los que no) les agradezco por la reunión de esa noche. Dejo constancia por escrito que la próxima reunión (de comida y cerveza) espero poder organizarla yo, y espero poder contar con ellos en ella. Por ahora, mis mejores deseos para todos ellos.

Como mencioné al principio, me encuentro leyendo el libro, y creo que ha resultado ser muy bueno. Felicitaciones a todos los que participaron. Deberían sentirse orgullosos.

Nueva modalidad de ingresos

A la fecha, he venido manejando 4 clases de ingresos en este espacio. El primero de ellos, que es el habitual espacio de crítica, con ‘picos’ o ‘picotazos’ por insertar en una modalidad de prosa libre. En segundo lugar, se encuentra la modalidad ‘Alazos’, como la que actualmente utilizo, que implica un tratamiento un poco más breve de algunos temas variados que quiero tratar. Esta segunda modalidad es un poco más reducida que la anterior en cuanto a extensión, y más variada en cuanto a temas. En tercer lugar, está la modalidad ‘A vuelo de Gaviota’, que se trata realmente de la exposición de pensamientos muy breves de uno o dos párrafos. También son temas varios los que allí se tratan. La cuarta modalidad hace referencia a ‘Otros’. Allí encajan las Poesías Jurídicas, los avisos varios, y temas como el Cruci-Gaviota de hace ya algún tiempo.

Próximamente estaré inaugurando una nueva modalidad de ingresos, tendiente a que sea un espacio de reflexión propia. Contrario a lo que ocurre con las otras modalidades de ingreso, no me interesa compartir una postura ya consolidada para invitar a los lectores del espacio a pensar y cuestionar, sino que se tratará de un ejercicio inverso. Hará referencia a aquellas citas, aforismos, imágenes, o demás, que logran generar ese efecto en mí. Se trata de compartir un proceso de reflexión interno. Además de ser un ejercicio de exorcismo interno, o de aprendizaje documentado, quizá le pueda servir a alguien más. Tengo ya un par de ingresos en mente, pero aún no tengo claro cómo llamar esta clase de ingresos.

Esperemos que cumpla la finalidad propuesta, y que sea del agrado de los lectores de este espacio.

Una pregunta sobre Twitter

@Gaviotajuridica lleva ya algún tiempo en Twitter. Cuento, a la fecha, con 30 seguidores, sigo a 64 personas y yo he escrito 77 tweets. He logrado encontrar la manera de divertirme de alguna manera utilizando Twitter. Entre las personas que sigo, hay algunos que simplemente se dedican a escribir cualquier cosa que se les viene a la cabeza, y en ocasiones es divertido leer esta clase de tweets.

Sin embargo, después del poco tiempo que llevo utilizando twitter, y después de tantos meses leyendo entradas de blogs sobre twitter, sus ventajas, sus utilidades y su posicionamiento en materia de redes sociales, me pregunto: ¿Por qué dicen que Twitter es una red social? Eso me llevaría previamente a responder la pregunta: ¿Qué debemos entender por red social? El nivel de interacción social que se presenta en Twitter es casi nulo. La gente se vuelve consumidora de información, y simplemente adquiere la posibilidad de decidir ‘a dedo’ qué clase de información es la que quiere ver.

Sin embargo, creo que si esa es la definición de red social, entonces un portal de noticias también lo es, pues se puede hacer lo mismo, y también puedo comentar. Creo que de Facebook (lo que yo entiendo por red social), o Myspace (que permite interactuar de varias formas) a Twitter hay un gran abismo. En los primeros uno sube o baja contenido y los demás comparten cosas de uno. En Twitter, el tema se convierte en una especie de competencia por escribir notas de 140 caracteres, y aparentemente se trata de un asunto de popularidad si conseguimos determinados números de lectores.

Insisto, no tengo nada contra el pajarito azul, pero no entiendo el carácter de social de esa red. ¿Será que es social porque hay mucha gente registrada? Por el momento, seguiré leyendo tweets, y escribiendo ideas cada cierto tiempo.

Preguntas sobre el asunto Assange

¿Se está obligado a guardar los secretos de otro? ¿Y si el otro se trata de un ente del cual yo formo parte? El asunto de wikileaks, desde mi punto de vista, lejos de tratarse de una controversia propia del derecho penal así como de derecho internacional público, plantea un serio debate en relación con las teorías del Estado que se fundamentan en el contractualismo.

El problema de wikileaks es que se esté ventilando al público información que se considera clasificada. ¿Uno, como súbdito de un Estado está obligado a guardar información que teóricamente uno no conocía ni estaba en el deber guardar? ¿Y si la información la comparte una persona que ni siquiera forma parte de la población de ese Estado? ¿Acaso Assange le debe obediencia a los Estados Unidos?

Imagen tomada de: http://bettoespectador.blogspot.com

Creo que es un buen momento para repensar muchas de las categorías del Estado, porque por el momento, como espectador ajeno a los hechos (no conozco información de wikileaks) lo único que veo es una desesperada intención de algunos Estados de vengarse de Assange. Como siempre, el derecho penal se utiliza como instrumento para perseguir.

Quizás con esta clase de ejemplos cobre más vigencia lo que expresaba desde hace algún tiempo Zaffaroni en el sentido de que el derecho penal debe buscar contener el poder punitivo. En este caso, el poder punitivo busca la cabeza de Assange. ¿El derecho penal lo permitiría?

Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 2 (El caso concreto)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Tue, 07 Dec 2010 01:17:00 +0000

Colombia demostró padecer de un serio problema en relación con el caso de María del Pilar Hurtado. El problema es que por andar en la onda del derecho penal internacional, ha dejado de lado los fundamentos del derecho penal ‘ordinario’. Ya mencioné en la entrada pasada algunas de las implicaciones que tiene el caso particular de María del Pilar Hurtado, pero conviene actualmente detenerse en el contenido mismo de la solicitud de asilo.

Imagen tomada de: www.elpilon.com.co

Recomiendo que se revise esta nota que he encontrado, escrita por el abogado panameño Julio E. Linares Franco, que considero que es precisa y clara en su contenido. Obsérvese que de la postura expuesta por Linares Franco, hay dos elementos vitales a tener en cuenta, que al parecer los ‘juristas’ colombianos omitieron. El primero de estos puntos que me parece importante destacar es que quien realiza la calificación de si el delito es en realidad político o un delito común es el Estado que recibe la petición de asilo, y que habría de eventualmente concederlo.

¿Por qué? Pregúntense ustedes cuántos Estados habrían de aceptar que persiguen políticamente a un individuo mediante la tergiversación del derecho penal. Utilicemos casos concretos. ¿Será que Cuba acepta que muchos de sus presos lo están por no estar ideológicamente de acuerdo con el régimen? ¿Será que Hugo Chávez aceptaría que Alejandro Peña Esclusa (Unoamérica) es un delincuente político? Será que Suecia lo aceptaría frente al caso de Julian Assange? Creo que el lector mismo habrá encontrado la razón de ser de la lógica.

Para los más positivistas que no creen en aquello de lógica jurídica, el derecho naturla o la existencia de existencia de principios extra-normativos, encontrarán que eso se está regulado de manera específica en la Convención Interamericana sobre Asilo. Para quienes creemos que el derecho es (o al menos debe ser) lógico y no obedece únicamente a lo que menciona un inciso, es claro que la calificación del delito político no depende de quien persigue por el delito (Estado colombiano, en este caso) sino de quien recibe la petición, puesto que al menos desde el punto de vista teórico no tiene un interés especial y específico en ese caso.

El segundo mito que debemos erradicar de la cabeza los colombianos es que los únicos delitos políticos que existen son la rebelión, la sedición y la asonada. Eso es mentira. Los delitos políticos son aquellos que por esencia buscan desestabilizar un determinado régimen político que se encuentra en el poder, o un sistema de gobierno determinado, o aquellos que fueron cometidos con fundamento en estas causas. Allí, como verán, no está señalado que sólo sean estos delitos. ¿Y si mañana el congreso aprueba una ley que elimina estos tres tipos penales entonces en Colombia queda erradicada la posibilidad de cometer delitos políticos? Por supuesto que no.

La convención interamericana aprobada por Panamá no ha sido aprobada por Colombia. Esto por supuesto, no cambia en nada el hecho de que los fundamentos jurídicos invocados por Panamá para conceder el asilo son perfectamente válidos en su territorio. El hecho de que esa norma específica no se encuentre vigente en el ordenamiento colombiano no implica que no pueda ser utilizada por otros Estados, o que por ello se pueda cuestionar su aplicación. Recordemos que se trata de decisiones soberanas y siempre y cuando no se hayan tomado de manera ilegal, no hay nada que Colombia pueda hacer.

Por ello, iniciativas como las que he visto en redes sociales y en otras páginas de internet, según las cuales le EXIGIMOS al Presidente colombiano que EXIJA, a su vez, a su homólogo panameño la revocatoria de la concesión de asilo territorial son absolutamente ridículas. El Presidente Santos no puede válidamente hacerlo, porque no puede incidir en una decisión soberana de Panamá.

¿Entonces no puede hacer nada? Claro que sí puede. Sin embargo, para aquellos que piensan que todo se soluciona a través de una solicitud de extradición, lamento manifestar mi completo desacuerdo con esa postura. Básicamente, todo ello deriva a que en materia de extradición existe un principio según el cual no puede concederse la extradición por delitos políticos. Precisamente la categorización de delito político que puede tener determinada conducta implica, de entrada, considerar que el Estado que ejerce la acción penal está haciéndolo de manera ilegítima al hacerlo por motivaciones políticas. En consecuencia, la concesión del asilo político o asilo territorial implica necesariamente el reconocimiento la existencia de un delito político.

La conclusión de esta operación es sencilla: Al conceder un asilo político o territorial, el Estado que lo concede está automáticamente cerrándole la puerta a la extradición. Esto, también contiene una lógica propia. Si reconocer el delito político implica reconocer un uso ilegítimo de la jurisdicción penal y por tanto se ejerce ‘protección’ sobre el perseguido, es contradictorio pretender cooperar con el Estado que ejerce la jurisdicción penal de manera ilegítima para que pueda imponer penas al perseguido. El Estado puede optar por asilar o por extraditar. No puede optar por las dos, o al menos simultáneamente. Tendría que unilateralmente el Estado que asila (Panamá en este caso) retirar el asilo concedido antes de poder conceder la extradición. Son figuras antagónicas.

Repito entonces la pregunta: ¿Y no hay nada que hacer? Por supuesto que sí, pero no desde el punto de vista estrictamente jurídico. La respuesta nos la han brindado desde hace bastante tiempo nuestros vecinos Ecuador y Venezuela. Cuando se considera que el Estado está más a favor de nuestros ‘enemigos’ que de nosotros, se producen consecuencias desde el punto de vista político-diplomático. Si Colombia considerara que lo hecho por Panamá constituye una grave afrenta para los colombianos, podría perfectamente romper relaciones diplomáticas y comerciales con Panamá. Ese es el riesgo que debe calcular un Estado antes de conceder asilo. Recordemos que desde el punto de vista estrictamente jurídico, se está reconociendo implícitamente que el otro Estado está ejerciendo ilegítimamente su jurisdicción frente a uno de sus asociados.

¿Seguimos en negocios con quien así considera que se está haciendo en Colombia? La respuesta no la tengo yo, la tiene el Gobierno. De hecho, ya la ha dado. Ha optado por respetar la decisión aunque mostrando su malestar. El asunto no pasará de allí. Por lo tanto, no es viable que tengamos a María del Pilar Hurtado en Colombia respondiendo por las ‘chuzadas’ salvo que se produzca una de dos cosas: 1) Que Panamá revoque la concesión del asilo de manera unilateral (lo que resulta improbable), o 2) Que María del Pilar Hurtado decida voluntariamente someterse a la jurisdicción colombiana (lo que resulta aún más improbable).

Por lo anterior, la recomendación que puede dar esta gaviota a quienes siguen empecinados en crear grupos en Facebook, convocar marchas por la Carrera Séptima, o algo similar, es que encaucen sus energías de una manera más productiva. Allí ya no hay nada que hacer. Podríamos, por ejemplo, exigir a las autoridades de persecución penal que tomen las medidas necesarias para que no sigamos exportando asilados, sino que produzcamos juicios serios en este campo. Precisamente creo que la falta de seriedad que últimamente ha caracterizado a la justicia colombiana, implica costos como el de legitimar decisiones como la adoptada por el gobierno de Martinelli.

Algunas consideraciones sobre el asilo y la extradición – Pt. 1 (Marco Teórico)

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sat, 04 Dec 2010 18:53:00 +0000

Desde hace ya varios días he observado el debate que se ha originado en relación con el asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado, exdirectora del DAS durante el gobierno Uribe, y presuntamente involucrada en los casos de interceptación ilegal de comunicaciones. “Ríos de tinta han fluido” en relación con este tema. Para no estar tan fuera de tono con mis contemporáneos, me gustaría contribuir con esta ‘quebradita’ de tinta sobre el mismo tema.

Dicho lo anterior, me gustaría entrar a discutir un poco acerca del problema que le ven en Colombia al asilo concedido por Panamá a María del Pilar Hurtado. No es molestia para mí que haya personas indignadas o felices por la decisión. Se trata de opiniones sobre una decisión política. Lo que sí me resulta indignante es que se quiera enmascarar en algunos casos la opinión personal con un ropaje presuntamente jurídico, induciendo en error a la población. El resultado de esta operación la operación ha sido: Panamá = malo y antijurídico. Creo que una conclusión en ese sentido eso es injusta e ilógica. A continuación procederé a enunciar brevemente cuál es el marco teórico que lleva a la creación de este ingreso en dos partes.

Para poder abordar el tema del asilo territorial y de la extradición, los dos grandes temas que se han tratado, es conveniente partir del concepto de poder a nivel de Estados. Al revisar el texto de Vladimiro Naranjo Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (Temis - 7ª Ed. P. 129), se encuentra que el autor, siguiendo a André Hariou, considera que el poder del Estado tiene las siguientes características: 1) Es un poder de superposición y de centralización; 2) Es un poder político; 3) Es un poder civil; 4) Es un poder temporal; 5) Es un poder monopolizador de la coerción material; 6) Es un poder soberano.

Me interesa aquí referenciar el tema de la soberanía. La soberanía tiene una connotación interna en la medida en que el poder soberano implica que no responde a ningún poder superior dentro del Estado. Desde el punto de vista externo, implica que frente a otros Estados soberanos, estamos en plano de igualdad. Recordando a Jean Bodin, se señala que la soberanía es perpetua y absoluta.

La postura que asumen los críticos de la decisión adoptada por el Estado panameño, parte del presupuesto de que la existen formas de controlar esa clase de decisiones desde afuera. Es decir, parten del presupuesto de que la decisión soberana, sí es susceptible de control. Sugieren, mencionan ellos, que al no reunirse las condiciones para que se concediera el asilo, es procedente una solicitud de extradición respecto de Hurtado.

Quienes preliminarmente han defendido la medida, mencionan que el gobierno panameño verificó si se cumplían los requisitos previstos por la ley y por los instrumentos internacionales, y al considerar que sí se cumplían, concedió el asilo. Se ha tomado en cuenta, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Asilo, de 28 de marzo de 1954, suscrito en Caracas. Cabe resaltar que respecto de este instrumento, Colombia inicialmente lo suscribió pero no lo ratificó. En cualquier caso, se señala que la decisión no puede ser susceptible de recursos o controles por parte de terceros.

Esto último, nos lleva nuevamente a la discusión de la soberanía. Esta es la clase de situaciones que se presentan cuando se enfrentan dos esquemas de entender el derecho penal y el derecho internacional. No hago referencia al derecho penal internacional, porque contrario a lo que piensan las autoridades colombianas y muchos reconocidos columnistas, no considero que los delitos presuntamente cometidos por (o contra) altas personalidades colombianas con dignidades a nivel del Estado sean crímenes de lesa humanidad. En consecuencia, considero que no se trata aquí de conductas que atenten contra bienes jurídicos de carácter internacional.

El derecho penal moderno, que es el que se encuentra consagrado en la gran mayoría de legislaciones, parte del presupuesto de que existen conceptos denominados ‘ámbitos de validez de la norma penal’. En consecuencia, la norma penal de un Estado tiene límites y no se aplica en todos lados. La regla general es que se aplica para conductas cometidas punibles en su territorio. La posibilidad de investigar y juzgar va de la mano, pues el Estado reconoce que es detentor de jurisdicción respecto de determinado caso específico.

Lo que ocurre es que el concepto de jurisdicción, bajo una perspectiva del derecho penal moderno, está íntimamente ligado al concepto de soberanía. En otras palabras: únicamente se puede ejercer jurisdicción donde se es soberano. Por ello, por más que quisiéramos, no podemos imponer penas a quien no está aquí (por regla general).

El derecho internacional, sin embargo, va en otro rumbo diferente. A medida que avanza el tiempo, es cada vez más evidente que una abstracta pero real ‘comunidad internacional’ quiere que los Estados operen bajo reglas de juego predecibles y que puedan ser controladas. El Consejo de Seguridad, la Corte Penal Internacional y la creciente popularidad del derecho comunitario parecen demostrarlo. La soberanía es relativa, o mejor aún, no es absoluta (algo que Bodin no podría compartir).

El asilo, como ya se ha mencionado, funciona bajo una lógica del derecho penal moderno, fundado en la soberanía absoluta de los Estados y la igualdad entre ellos. No puede un Estado cuestionar a quien concede asilo, así como no puede un Estado cuestionar por qué se toman determinadas decisiones judiciales en su territorio. Eso es aplicación de la soberanía.

La figura de la extradición también es una figura que parte de esa concepción de derecho penal moderno. Un Estado soberano decide solicitar a otro Estado soberano que le entregue a un individuo buscado por su justicia penal. Si no fueran soberanos los Estados, no habría necesidad de pedir, e igualmente, no cabría la posibilidad de que un Estado decidiese aceptar o no hacerlo. Empero, los Estados que reciben la solicitud de extradición (Estados requeridos) sí pueden –por regla general– decidir si extraditan o no. Esa, también es una decisión soberana.

La pregunta que surge, entonces, es si el ordenamiento jurídico permitiría que se pueda cuestionar la decisión soberana de un Estado de conceder asilo a una persona. Esa es la cuestión jurídica de fondo. En caso negativo, ¿procedería la extradición respecto de esa misma persona cuyo asilo se ha concedido?

He anticipado desde el inicio del escrito cual es mi postura sobre el particular: No es controlable la decisión, y la extradición es absolutamente inviable en este caso. No obstante, el desarrollo de esta respuesta, será objeto del siguiente ingreso.

Nota Off – Topic (tomando prestado el término que suele utilizar Carlos Javier Delgado)

Debo presentar mis más sinceras disculpas con los lectores de este espacio, y en especial con aquellos que habitualmente visitan el blog. Llevo casi dos semanas sin agregar ingresos a este espacio. Aunque justificaciones hay, y muchas, no deja de ser un malestar para mí saber que he dejado de lado este espacio durante un tiempo que pareciera ser tan largo. Lo que más me alegra, es haber recibido reclamos al respecto, porque me honra saber que tienen en cuenta lo que aquí se escribe. Gracias por las críticas.

Carta abierta a los decanos de Derecho

noreply@blogger.com (Gaviota) — Sat, 20 Nov 2010 16:48:00 +0000

Señor Decano,

He tardado algo más de dos años en escribirle, pues he querido reflexionar sobre la pertinencia de la inquietud que pretendo transmitirle hoy a usted. Entenderá que tomarse más de 100 semanas en adquirir la resolución necesaria para intentar condensar los pensamientos en unas breves líneas, es algo que no acostumbro hacer. Sin embargo, luego de observar y contemplan los hechos vividos en recientes días, me arrepiento de la hesitación que me ha atacado en recientes días. Me disculpo desde ya por ello.

Inicio mi suscinta presentación con una anécdota que me relatara un abogado allegado. Enfrentado ante la coacción y la amenaza ajena, un señor cualquiera acudió en su auxilio para solicitar su asesoría jurídica. La idea era evitar que el agresor continuara a sus anchas agrediendo, amenazando e intimidando. Ante esta situación, mi colega optó por acudir al derecho policivo como mecanismo preventivo. Luego de revisar las normas y los hechos con detalle, optó él por formular una querella. La funcionaria de turno hizo todo lo posible por no aceptarla, utilizando argumentos que no los son, valiéndose del poder de su investidura para obligarlo a ceder.

Como consecuencia, el funcionario perezoso logró que el abogado se viera obligado a ceder su asesoría a otro togado (amigo de la primera). En cuestión de días, este último logró arreglar el asunto. Recuerdo que al abogado finalizó su historia como lo podría haber hecho una canción de salsa de Rubén Blades, con una frase que resume lo anterior, y que precisamente le fue dicha a él por su antiguo cliente. “Lo importante no es lo que sabes sino a quién conoces”.

Comprenderá usted que como una persona allegada al derecho y a la academia, me resulta difícil digerir lo que expone mi amigo. ¿Alguna vez le han dicho esto a usted? ¿No es verdad que resulta cuando menos sorpresivo escuchar que la universidad se ha convertido en un mero trámite para obtener una tarjeta plastificada que le permite hacer y decir lo que sea, a título de abogado? Yo, por lo menos, sí me sorprendí.

Recordé un caso que viviera mi alter ego, no hace mucho, en donde manifiesta él que la ignorancia ha llegado bien lejos. No recuerdo bien quién era el funcionario, o cual era su jerarquía. Lo que sí repercute en la mente del togado era que se trataba de un recurso de apelación. Luego, en consecuencia, quien decidía era superior jerárquico de ‘alguien’. Presumía él que eso implicaba mayor seriedad en la elaboración de argumentos. Sin embargo, me comentaba que era curioso ver con qué vanidad se decidía la apelación, sin mencionar una sola prueba, sin tomar en cuenta los argumentos del funcionario de primera instancia, sin toman en cuenta sus argumentos como no-recurrente. Es más, la vanidad era tal que el funcionario ni siquiera tuvo en cuenta los argumentos de la parte recurrente. En consecuencia, el producto del trámite de la apelación implicó una decisión completamente novedosa y novelezca, basada en el buen o mal criterio del funcionario.

Yo me pregunto, señor decano, y me gustaría que usted se hiciera partícipe de mi inquietud: ¿Por qué estamos permitiendo que esta clase de individuos lleguen a este nivel? Recuerdo que los textos clásicos que debíamos leer (al parecer no todos debimos hacerlo) en nuestras clases, hacían referencia a cómo es mucho peor la injusticia cometida en nombre de la justicia, que aquella que es cometida por ciudadanos descarriados. Anteriormente se enseñaba en las aulas de las facultades, como la que usted preside y administra, que la justicia, la validez y la eficacia eran tres criterios diferentes del derecho (en sentido general) y de la norma jurídica (en sentido particular). Ahora, resulta que lo ‘justo’ es lo que diga el operador jurídico, independientemente de lo que diga. ¿Debemos limitarnos, señor Decano, a enseñar que somos unos perros falderos que ante un silbido nos sentamos, y ante uno largo y uno corto aprendemos a dar la mano?

Desde julio de 2008 escribo en un blog (bitácora virtual) sobre asuntos relacionados con justicia, derecho y política, entre otros temas. Lo invito a que lo conozca y me deje sus comentarios, si así lo desea, siga el enlace que lo lleva a “Picotazos de Gaviota”. Hace solo unos días, de manera premonitoria, en un ingreso reciente, recordaba la tragedia que vivió nuestro país hace 25 años. Vimos arder la sede de las Altas Cortes, mientras guerrilleros y militares se disputaban puntos estratégicos y las bajas empezaban a crecer.

En aquel entonces, las reglas se rompieron de manera desastrosa y sin ninguna clase de representación. Sin embargo, me tranquiliza saber que tanto en ese entonces como hoy, sabemos que las reglas se habían roto. Me tranquiliza, no por saber que se quebraron, sino porque conocíamos cuál era la regla, reconocíamos el derecho como algo válido y justo. Hoy, en cambio, todo es una gran nebulosa, y requerimos de mentes aventajadas para que nos impongan su parecer. La sociedad disfruta de los despotismos postmodernos, y de los jueces-Hércules.

Observo con preocupación que la universidad se presta hoy para ello. Las campañas políticas exigen que haya más gente capacitada. Eso es fabuloso. El problema no es que se exija más cobertura en materia de capacitación, sino que el mensaje que se está recibiendo es que “abarcar más” implica “graduar a más”. Qué tan bueno sean, es algo que están dejando librado al azar. Siguen creyendo que en materia de educación profesional ocurre como las leyes de mercado que analizan los economistas. El bueno se cotiza y el malo sale del mercado. ¿Puede usted categóricamente desmentir (ruego que así sea) a un amigo que en el pasado me afirmó que era funcionario público porque no tuvo el ‘aguante’ ni el coraje necesario para ser litigante particular?

Recordemos, señor Decano, que la economía se funda en supuestos. Por ejemplo, uno pensaría que esta la selección sería funcional en materia de los abogados, si el mercado pudiera determinar qué es bueno y qué es malo, o mejor, quién es bueno y quién es malo. Lo invito, señor Decano, a que revise el listado de quienes son considerados los mejores abogados del país. Cada cierto tiempo, las revistas de opinión suelen sacar listados al respecto. ¿Es esa la clase de abogados que quiere formar su universidad formar? ¿Queremos a un Karate Kid, a un Litigante de columnas de opinión? ¿Queremos mentes brillantes que se venden al mejor precio?

Me gustaría saber cuál es la clase de abogado que piensa formar esa universidad. ¿Son ustedes de aquellas facultades que considera que estudiar Obligaciones, o Teoría del Estado es algo anticuado, y que es mejor remplazar esas clases por Derecho Comparado y Derecho del Espacio? ¿Sabe usted cuántos de los abogados que usted ha graduado han sido sancionados disciplinariamente? ¿Sabe usted por qué causa? ¿Evalúa usted a la planta de profesores bajo su mando? ¿Qué criterios utiliza? ¿Qué hace con esas evaluaciones? Le da usted prelación a los profesores de planta o a los externos? ¿Por qué? ¿Qué trascendencia tienen las investigaciones que realizan al interior de la facultad? ¿Quién elige sobre qué se investiga?

Evidentemente, todas estas son preguntas que no debe usted responderme a mí, pero que sí debe estar en capacidad de responder a los miembros de su comunidad estudiantil, y sobre todo, a los futuros estudiantes. No basta hoy decir que son ustedes tradicionales, que publican muchos libros, que tienen un bonito campus o que son los que más pagan a sus docentes. Por supuesto, que todo ello es importante, pero lo es más el resultado de la operación.

Señor Decano, me preocupa saber que al igual que ocurría en la edad media, las investiduras se venden. Me preocupa que la calidad se confunda con cantidad. Anteriormente se generaba la discusión entre la diferencia que puede existir entre derecho y moral. Me preocupa que actualmente se deba empezar a escribir entre la diferencia entre derecho y capricho. Creo que la flexibilidad curricular no da para que debamos sacrificar unos mínimos de conocimientos y un mínimo de valores.

Espero que este mínimo de inquietudes, esbozadas de manera desordenada y poco elaborada, le permita a usted, hombre de mayores y mejores calidades, poder traducir las críticas de fondo. Espero que siendo usted una persona comprometida con la educación y no con el negocio educativo (para eso hay otras instancias), sepa usted poner a buen uso las ideas o las inquietudes que considere que puedan servir para el mayor beneficio de los estudiantes que pagan una matrícula creyendo que puede usted guiar sus estudios de la mejor manera.

Cordialmente,

Gaviota Jurídica

Profesor ‘del montón’

Abogado litigante ‘cualquiera’