Rachadell, Rangel & Moreno – Blog

Consagración, auge y declinación del principio de representación proporcional en el Derecho Electoral venezolano

2009-07-06T02:24:38Z

El objeto de las presentes consideraciones es mostrar la forma como el principio de la representación proporcional, también llamado de la representación proporcional de las minorías, se incorpora a nuestro ordenamiento legal y constitucional para determinar la composición de los órganos deliberantes del sector público –con especial referencia a la elección de los integrantes de la Cámara de Diputados y de la Asamblea Nacional, según el caso-; cómo ese principio llegó a convertirse en una norma fundamental en el funcionamiento del sistema político; la manera como se interpretó el principio para perfeccionar la proporcionalidad de la representación partidista, para concluir con las tendencias recientes hacia la progresiva pérdida de su importancia, sobre todo a partir de la vigencia de la Constitución de 1999, en la que, paradójicamente, se le consagra en forma reiterada, como nunca se había hecho antes.

Consagración, auge y declinación del principio de representación proporcional en el Derecho Electoral venezolano

Observaciones al Anteproyecto de Ley Orgánica de Procesos Electorales

2009-06-10T20:27:47Z

Esta opinión se apoya en el Anteproyecto publicado en la página Web de la Asamblea Nacional Legislativa de Venezuela, cualquier error de redacción u ortográfico que se pueda encontrar es responsabilidad de la persona que lo copió en la mencionada página.

En este trabajo se encuentran cincuenta y cinco (55) observaciones al presente Anteproyecto de Ley, por ejemplo se hace referencia en la Exposición de Motivos a regulaciones que no contempla la Ley, a delitos que no contempla la Ley, y se da por hecho novedades que contemplaba la Ley anterior –como el privilegiar la automatización-. También se hace mención a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que establecieron criterios y principios en materia electoral que deberían ser tomados en cuenta.

Observaciones al Anteproyecto de Ley Orgánica de Procesos Electorales

El derecho a la justicia de los niños, niñas y adolescentes en los Tribunales de Protección del Área Metropolitana de Caracas

2009-02-18T03:50:11Z

El derecho venezolano ha creado mecanismos para proteger y garantizar los derechos de todas las personas que se encuentran en el territorio nacional; especialmente a los niños, niñas y adolescentes, quienes cuentan con una ley especial que regula todo su entorno jurídico, estableciendo sus deberes y derechos como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA).

Uno de los derechos concretos que le ha sido otorgado y reconocido a los Niños y Adolescentes es el Derecho a la Justicia, el cual consiste en que si a un Niño o Adolescente se le ha violado alguno de sus derechos puede acudir ante los Tribunales de Protección a interponer la demanda y estos están obligados a garantizarle la restitución de ese derecho.

Este derecho tiene sus antecedentes en el Código Civil de la República de Venezuela de 1862, cuando en el título VII relativo a la patria potestad en su artículo 268, señala que el hijo puede acudir ante el Juez a solicitar la autorización para aceptar una herencia, legado o donación.- Desde el año de 1862, se le reconoce al hijo, sin distinción de edad, el derecho de acudir ante el Juez a solicitar dicha autorización. En el mencionado artículo no hay una distinción de edad, se refiere al hijo sometido a patria potestad. Con base a lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien puede acudir ante el Juez a solicitar la autorización para aceptar una herencia, legado o donación es el adolescente, porque tiene plena capacidad para presentar dicha solicitud directamente ante el Juez.

El Derecho a la Justicia según lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ejerce por ante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, es por ellos que en el año 2005, se realizó estudio de campo en las trece (13) Salas de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, con el objetivo de constatar, si existía algún expediente aperturado directamente por un Niño o Adolescente en dichos Tribunales, para lo cual se procedió a revisar los libros índices y los de causas, no encontrándose en ninguna de las Salas expediente alguno iniciado por un Niño o Adolescentes; procediéndose entonces aplicar cuestionarios a los Jueces de las trece (13) Salas de los Tribunales de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

De esa investigación y aplicación de cuestionarios, podemos señalar que para aquel momento, el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no estaba siendo aplicado, y las causas fundamentales por las cuales los Niños y Adolescentes no acudían ante los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente fueron las siguientes: En primer lugar, el desconocimiento que tenían de ese derecho que le ha sido reconocido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en segundo lugar, la falta de uniformidad de criterios de los Jueces, en relación así el niño debía estar representado o si podía hacer la denuncia directamente ante los Tribunales; y en tercer lugar, por la edad y la capacidad de discernimiento, porque el artículo 87 señala que todos los niños y adolescentes tienen derecho acudir ante un Tribunal para la defensa de sus derechos, un niño no tendría la capacidad de discernir cuando se le está violando su derecho, y ante cual organismo debe acudir, ese reconocimiento que se le hace al niño, no sería ejercido por él, es por ello que ese derecho solo debería atribuirse a los Adolescentes, por su capacidad de discernimiento.

Jurisprudencia

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, la cual se refiere a un conflicto de competencia, pero sin embargo en uno de sus puntos trata del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, el derecho a la justicia, ha venido sosteniendo:

(…)
13. El artículo 87 de la LOPNA consagra el derecho de todos los niños y adolescentes de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho a cuyo fin el Estado garantizará asistencia y representación jurídica gratuita a niños y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.

14. El deber de asistencia por parte del Estado, conforme lo establece el artículo 87, antes citado, es coadyuvante o complementario al de los padres y tutores en quienes recae, en primer término, esa obligación de asistencia. Por inexistencia de padre o tutor del niño o del adolescente o cuando entre éstos y aquellos hubiere conflicto de intereses, el Estado asumirá plenamente la asistencia y representación. Tratándose de asuntos judiciales el tribunal llamado a conocer asume una función de protección.

Según lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando hay conflicto entre el niño o adolescente y sus padres, el Estado debe asumir la representación o asistencia a través de los órganos auxiliares del Estado, como son las Defensorías, Fiscalías o Consejos de Protección. Cuando se trata de asuntos judiciales, patria potestad, responsabilidad de crianza y manutención, el Juez que conoce de la causa asume una función proteccionista y debe garantizar los derechos del niño o adolescente ante los intereses de los padres.

En el caso de Venezuela, lo que se le ha otorgado a los adolescentes es una sana participación activa en los juicios donde éstos sean los principales interesados y debido a su grado de madurez, el juez debe prestarle a éste la necesaria atención en función de su superior nivel de desarrollo.

Esto nos ha demostrado que el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere a la facultad que tienen los adolescentes de iniciar directamente algunos procesos, tales como privación de patria potestad, revisión y modificación de la responsabilidad de crianza y fijación de la obligación de manutención, atribuyéndosele a los adolescentes legitimación activa, es decir, la posibilidad que tienen de comenzar un juicio con el fin de garantizarles la restitución del derecho violado.

En conclusión, los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas no estaban aplicando lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección, porque consideraban que los Niños y Adolescentes al momento de interponer la denuncia debían estar asistidos o representados por un Defensor Público, Consejero de Protección o Fiscal, es decir, el Estado debe garantizarles asistencia gratuita y representación jurídica gratuita a los Niños y Adolescentes para que puedan ejercer su derecho a la defensa. Para aquella fecha, al acudir directamente los niños o Adolescentes ante las Defensorías, Consejos de Protección o Fiscalías, traerían lista la demanda al Tribunal y no tendrían que ordenar su notificación para que representen al menor en los actos sucesivos, y se cumpliría el principio de celeridad procesal.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 10 de diciembre de 2007, según Gaceta Oficial Nº 5.859, la demanda puede ser presentada en forma oral o escrita, y se le reconoce en el artículo 451 eiusdem, la plena capacidad procesal de los adolescentes, por lo cual el criterio sostenido por los Tribunales para aquella fecha no sería aplicable en los actuales momentos, es decir, que pueden acudir directamente ante el Tribunal a interponer su demanda en forma oral, y el Tribunal admitirla y ordenar la notificación del fiscal, y así ejercer su función de proteccionistas de los derechos del adolescente.

El Procedimiento Arbitral en la Cámara de Caracas

2009-02-17T00:12:19Z

La Ley de Arbitraje Comercial fue aprobada y entró en vigencia en el año 1998. En ese instrumento legal se previó el “Arbitraje Institucional”, el cual se podría gestionar a través de las Cámaras de Comercio y asociaciones de comerciantes, así como otras organizaciones, entre ellas universidades e instituciones superiores académicas (art.11 de la Ley).

Pues bien, luego de diez años de vigencia de la Ley, en Caracas tenemos dos instituciones que se dedican al Arbitraje Institucional, uno es el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas y el otro es el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje.

En las próximas líneas se analizara el procedimiento arbitral según el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas.

Solicitud de arbitraje

El procedimiento inicia cuando la parte interesada hace una solicitud por escrito, original y firmada, dirigida al Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC).

El contenido de la solicitud se encuentra en el artículo 29 del Reglamento de la CACC.

En caso de que el solicitante hubiese omitido algún requisito, la Dirección Ejecutiva del CACC, le puede dar un plazo para subsanarlo; si el solicitante no lo hace puede ordenar el archivo del expediente. Sin embargo, ese archivo no impide presentar nuevamente la misma pretensión.

La solicitud se debe presentar en tantos ejemplares como partes y árbitros hubiere, más un ejemplar para el archivo del CACC.

Tarifa administrativa-Demandante

La solicitud debe ir acompañada de la tarifa administrativa mínima prevista en el artículo 21 del Reglamento. El mínimo es de 70 UT con un valor la Unidad Tributaria en BsF. 46,00. Para enero de 2009, esa tarifa asciende a BsF. 3.220,00.

Aceptación de la solicitud

Si la solicitud cubre los extremos, la Dirección Ejecutiva del CACC, la acepta.

Honorarios árbitros-Demandante

Una vez aceptada la solicitud, el solicitante, ahora demandante, debe consignar el remanente de la tarifa administrativa y consignar el 50% de los honorarios del árbitro según la tarifa establecida en el artículo 22 del Reglamento, cuyo mínimo en este momento es de BsF. 5.520,00, que equivale a 120 UT, con un valor de BsF. 46,00 la misma.

Notificación de arbitraje

Aceptada la solicitud de arbitraje, la Dirección Ejecutiva del CACC, dentro de los 10 días hábiles siguientes, notificará a la parte demandada, para lo cual le remite una copia de la Solicitud de Arbitraje y sus anexos.

Contestación

Plazo: Dentro del plazo máximo de 20 días hábiles contados desde la notificación del arbitraje, la demandada podrá presentar una contestación en la cual señalará además de sus argumentos, los requisitos exigidos en el artículo 34 del Reglamento del CACC.

Prórroga del plazo: La demandada podrá solicitar -antes del vencimiento de los 20 días- una prórroga no mayor de 15 días hábiles para la Contestación.

Contestada la demanda

La Dirección Ejecutiva del CACC, dentro de los 5 días hábiles siguientes, enviará a la demandante copia de la contestación y sus anexos.

Tarifa administrativa y honorarios de árbitros-Demandada

La demandada deberá consignar el 50% de la tarifa administrativa y el 50% de los honorarios de los árbitros, dentro del plazo de la contestación.

Negativa: En caso de que la demandada no consigne lo señalado, la Dirección Ejecutiva del CACC, fijará un plazo a la demandante para que los consigne. Si ninguna los consigna, el expediente puede ser archivado por la Dirección Ejecutiva.

Reconvención

La parte demandada puede reconvenir (contrademandar) en un escrito separado, al mismo tiempo que contesta la demanda. Este escrito se remitirá a la demandante conjuntamente con la contestación.

Replica de la Reconvención: La demandante deberá contestar la reconvención dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

Tarifas y honorarios de árbitros: A los efectos de la determinación de ambos, se considerará una nueva demanda y la tarifa administrativa y honorarios se consignan según las tablas de los artículos 21 y 22 del Reglamento.

Rehusar el arbitraje

Si alguna de las partes se rehusa o abstiene de continuar en el arbitraje, el mismo continúa siempre que se hubieren pagado las tarifas y honorarios de los árbitros.

Competencia del Tribunal Arbitral

El tribunal puede decidir su propia competencia. La excepción de incompetencia se debe oponer antes de la Audiencia de Constitución del Tribunal Arbitral.

Árbitros

Si es uno sólo: Lo designa la Dirección Ejecutiva del CACC, para ello cada parte, dentro de los 10 días hábiles siguientes al plazo máximo de la contestación o su prórroga, postulará un árbitro. De no haber acuerdo en el árbitro, el Comité Ejecutivo del CACC, lo designará.

Si son tres o más: Cada una postula el suyo dentro del plazo de los 10 días hábiles señalados. Si una parte se abstiene, lo designa el Comité Ejecutivo del CACC. El tercer árbitro, quien presidirá el Tribunal, será designado de mutuo acuerdo entre los árbitros ya designados, todo en un plazo no mayor de 10 días hábiles desde la aceptación del último árbitro. En caso de no lograr acuerdo para el tercer árbitro, lo designa el Comité Ejecutivo. (Art.40 Reglamento).

Notificación de los árbitros

Una vez designados los árbitros: La Dirección Ejecutiva del CACC, debe notificarlo a la brevedad posible. Los árbitros a su vez, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación deben informar por escrito si aceptan el cargo o no. En el caso afirmativo, deben acompañar la Declaración de Independencia y sus anexos.

No aceptación: Será definida por el procedimiento previsto en el artículo 40 del Reglamento.

Recusación

Las partes pueden recusar un árbitro, bien porque no lo consideren independiente o bien por otro motivo. En ese caso, la parte interesada debe formular su recusación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación del árbitro, o dentro de los 10 días hábiles siguientes a haber tenido conocimiento de los hechos que fundan la recusación.

El árbitro contará con los 10 días hábiles siguientes a partir de la notificación de la recusación para formular sus observaciones.

Vencidos estos plazos, la Dirección Ejecutiva del CACC, decidirá la recusación y de ser procedente otorgará un plazo para designar sustitutos.

Sede

El arbitraje, en principio, tendrá como sede para audiencias y reuniones al CACC.

Idioma

Salvo pacto en contrario será en castellano.

Normativa aplicable al litigio

El derecho sustantivo del país que se hubiere elegido. De no haber uno diferente, será el de Venezuela.

Carácter de los árbitros

Salvo acuerdo en contrario los árbitros serán de derecho.

Audiencia de Constitución del Tribunal

Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de las partes de quien conformará el tribunal arbitral o la fecha en la cual se resolvió la recusación, la Dirección Ejecutiva del CACC, convocará a los árbitros y las partes a la Audiencia de Constitución del Tribunal Arbitral. Allí se revisa el expediente elaborado por la Dirección Ejecutiva y se elabora un Acta que será firmada por los árbitros. En este acto deben estar presentes los árbitros y la Dirección Ejecutiva. Las partes pueden estar presentes o representadas.

Acta de Misión

En la Audiencia de Constitución o bien dentro de los 5 días hábiles siguientes, las partes deberán presentar un proyecto de Acta de Misión. Una vez finalizado dicho lapso, el Tribunal Arbitral, dentro de los 10 días hábiles siguientes, prepara el Acta de Misión definitiva. El contenido del Acta está definido en el artículo 50 del Reglamento.

El Acta de Misión debe ser firmada por las partes y los árbitros.

Si una parte se rehúsa a firmar: Una vez que la Dirección Ejecutiva notifique a las partes que el Acta está a su disposición para la firma, si una de ellas se rehúsa a firmarla, debe manifestarlo por escrito dentro de los 5 días hábiles siguientes. Los árbitros tienen 10 días hábiles para pronunciarse sobre tales alegatos y ratificar o modificar el Acta de Misión.

Firmada el Acta de Misión y aunque alguna de las partes se hubiere negado a firmarla, será imposible formular nuevas peticiones sobre el mismo asunto.

Instrucción de la Causa

El Tribunal instruirá la causa en el menor plazo posible. Para ello, decidirá la forma de hacerlo (detalles en el art.52 del Reglamento).

Audiencias: La Dirección Ejecutiva las notificará con antelación. Las partes podrán estar presentes, representadas y asistidas por asesores, de considerarlo conveniente.

Fin de la instrucción: El tribunal declarará el cierre de la instrucción cuando considere que las partes han tenido oportunidad suficiente de exponer su caso. Declarado el cierre de la instrucción, el Tribunal debe informar a la Dirección Ejecutiva la fecha probable para dictar el Laudo. Asimismo, en caso de cambio de fecha, se deberá notificar a la Dirección Ejecutiva.

Medidas cautelares: El Tribunal o las partes, con aprobación del Tribunal, pueden pedir la asistencia de los Tribunales de Primera Instancia para ejecutar medidas cautelares.

Acuerdo de las partes durante el procedimiento

Las partes pueden llegar a un acuerdo durante el procedimiento. En ese caso, se dejará constancia de ello en un Laudo que recoja el acuerdo.

El Laudo

Plazo para dictarlo: No podrá exceder de los 6 meses contados desde la fecha del Acta de Misión. Sin embargo, a petición de los árbitros puede ser prorrogado por la Dirección Ejecutiva. Decisión por mayoría simple: Si hubiere varios árbitros y no pudiera lograrse la mayoría simple, prevalecerá la opinión del Presidente del Tribunal Arbitral. En este último caso, el presidente incluirá en el Laudo las opiniones disidentes.

Forma y contenido del Laudo: Deberá ser escrito y contener las menciones previstas en el art. 59 del Reglamento.

Notificación del Laudo: La realiza la Dirección Ejecutiva, una vez que hubiere sido consignado por el Tribunal Arbitral.

Aclaratoria, corrección y complementación: El Tribunal Arbitral, por iniciativa propia, podrá corregir cualquier error material, de cálculo, transcripción o cualquier otro error de naturaleza similar. Esto lo hará dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha del Laudo.

Las correcciones también pueden ser solicitadas por las partes dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción del Laudo. Tal solicitud se realizará ante la Dirección Ejecutiva, quien notificará a la otra parte y al Tribunal Arbitral, para lo cual remitirá una copia de las observaciones. La otra parte, contará con 5 días hábiles a partir de la notificación de las observaciones para hacer sus propios comentarios. Una vez hecho esto, el Tribunal cuenta con 10 días hábiles para corregir o no el Laudo.

Carácter definitivo del Laudo: El Laudo dictado es definitivo e inapelable. Por lo tanto, las partes se comprometen a ejecutar, sin demora, el Laudo.

Impacto económico de los contratos de trabajo en Venezuela para enero de 2009

2009-02-02T20:26:42Z

El presente artículo tiene por objeto explicar el costo anual que genera un trabajador para las empresas que no tengan contratación colectiva con sus trabajadores, tomando como referencia el salario mínimo vigente para enero de 2009 en Venezuela.

De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo el contrato de trabajo es aquel celebrado entre un trabajador y un patrono, mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y a cambio de una remuneración.

El trabajador disfruta de beneficios legales, y dependiendo de la empresa que lo contrata, puede ser favorecido con beneficios económicos, pero al ser variables no serán objeto del presente trabajo. Una vez explicado el contrato de trabajo pasamos analizar los costos actuales.

Salario

De acuerdo con lo establecido en el Decreto Presidencial Nº 6.052, a partir del 1º de mayo de 2008, se establece como salario mínimo obligatorio para los trabajadores que presten servicios en los sectores públicos y privados la cantidad de Setecientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (BsF. 799,23).

Participación de los beneficios de la empresa. Utilidades anuales

En el artículo 174, de la Ley Orgánica del Trabajo se establece que las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos obtenidos al fin del ejercicio anual. Esto quiere decir que el estado de ganancias y pérdidas que presente el patrono a los trabajadores mostrará los ingresos brutos, costos, deducciones y reservas. Si el patrono está dispuesto a dar cuatro (4) meses de salario a cada trabajador no tendrá necesidad de mostrar balances ni cuentas, ya que cuatro (4) meses es el máximo que obliga la Ley, para las empresas cuyo capital social exceda de BsF. 1.000,00 y contrate a más de cincuenta (50) trabajadores.

En el parágrafo primero del artículo 174, indica el límite máximo y mínimo que esta obligación tendrá con respecto a cada trabajador, el cual señala que el mínimo es quince (15) días y el máximo son cuatro (4) meses de salario.

Vacaciones

La Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 219, que el trabajador que cumpla un año de trabajo ininterrumpido, disfrutará un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles, más un día por cada año trabajado, hasta un máximo de quince (15) días.

Asimismo, en el artículo 223, establece una bonificación por vacaciones de siete (7) días de salario más un día por cada año hasta un total de veintiún (21) días.

Bonificaciones

Bono Alimentario (CESTA TICKET)

Es una provisión de alimentación otorgada al trabajador con fundamento en la Ley de Alimentación para Trabajadores (Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004), donde establece que las empresas que tengan veinte (20) trabajadores o más, otorgarán el beneficio de una comida balanceada, o de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación por cada jornada de trabajo. Asimismo, en el artículo 5 de la Ley, contempla que este beneficio no es considerado salario.

El valor diario de este beneficio no podrá ser inferior a 0,25 Unidades Tributarias, ni superior a 0,50 Unidades Tributarias.

El costo de la Unidad Tributaria a enero de 2009, es de BsF. 46,00, la cual será ajustada al costo de la vida en este mismo mes de enero de 2009.

De este Beneficio quedan excluidos aquellos trabajadores que perciban más de tres (3) salarios mínimos.

Prestaciones Sociales

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, lo que equivale a sesenta (60) días por año, más un (1) día adicional por año trabajado.

Deducciones Legales

Son aquellas hechas por mandato de alguna ley o convenimiento contractual con los trabajadores.

En la Legislación venezolana, el salario mínimo es una referencia para determinar la base contributiva utilizada en el cálculo de las cotizaciones en materia de deducciones legales. A continuación le mostramos las obligaciones legales:

Seguro Social Obligatorio

Todo trabajador debe estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

La cotización se calcula sobre los ingresos mensuales que devengue el trabajador. La cotización se calcula conforme a la categoría de riesgo de las empresas determinadas por el Instituto venezolano de los Seguros sociales.

Riesgo	Aporte Patronal	Aporte Trabajador
Mínimo	11%	4%
Medio	12%	4%
Máximo	13%	4%

Última Reforma parcial de la Ley del Seguro Social, Decreto N° 6.266, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.- Véase N° 5.891 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

De conformidad con lo establecido en el artículo 30 numeral 1, el aporte se calcula aplicando un 3% de su salario integral mensual que devengue el trabajador (aporte patronal 2% y aporte del trabajador 1%).

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat 2008, Decreto N° 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.- Véase N° 5.889 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, del 31 de julio de 2008.

Seguro de Paro Forzoso

El seguro de paro forzoso tiene el objetivo de ofrecer protección temporal a los trabajadores que terminen su relación laboral por causas diferentes al retiro voluntario.

El aporte patronal es de 2% y el aporte del trabajador es de 0,50%, del salario mensual.

Ley del Régimen Prestacional de Empleo Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.281 del 27 de septiembre de 2005.

Conclusiones

Todo lo antes explicado nos lleva a determinar el impacto que tiene un contrato de trabajo para una empresa, tomando como referencia el salario mínimo.

A continuación se realiza un ejercicio para ilustrar lo anterior:

Salario	Bs. 799,23
Bono alimentario 0,25 UT	Bs. 230
Seguro Social	Bs. 87,91
Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat	Bs. 15,98
Seguro de Paro Forzoso	Bs. 15,98
Prestaciones	Bs. 133,21
Totales para el mes	Bs. 1.052,31

Cuando un trabajador tenga como base salarial el salario mínimo, generará una erogación anual para la empresa de:

Mes tipo × 12	Bs. 12.647,72
Utilidades	Bs. 1.598,46
Bono vacacional	Bs. 186,49
Total	Bs. 14.412,67

Ciertamente, pueden existir variables, el bono de alimentación puede variar por el cambio de la unidad tributaria, las utilidades podrían ser un poco más. Asimismo, es importante señalar que a partir del primero de mayo del año 2009, se establecerá un aumento del salario mínimo obligatorio, y traerá como consecuencia cambios en las obligaciones laborales.

Podríamos aseverar que un trabajador que gane el salario mínimo de BsF. 799,23, le genera a la empresa, como mínimo, un impacto anual de Catorce Mil Cuatrocientos Doce Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (BsF. 14.412,67).

Normativa por la que se regirá la enmienda que permitirá la reelección indefinida del Presidente de la República

2009-02-03T20:24:09Z

Notas aclaratorias: Se publicó en la Gaceta Electoral Nº 473, de fecha 16 de enero de 2009, la siguiente normativa que se transcribe a continuación, la misma aparece en el portal del Consejo Nacional Electoral hoy 21 de enero de 2009, y la Resolución N° 090 116-0006, mediante la cual se dictan las Normas para el Referendo Aprobatorio de la Enmienda Constitucional, la cual por su importancia transcribimos aparte.

La Resolución N° 081211-1136, por la que se aprueba el Cuadro Estadístico del Registro Electoral tampoco está disponible en la página Web del Consejo Nacional Electoral.

Normativa por la que se regirá la enmienda que permitirá la reelección indefinida del Presidente de la República

Normas para el Referendo Aprobatorio de la Enmienda Constitucional

El Arbitraje y la ejecución de Laudos Arbitrales en Venezuela

2009-02-02T14:54:26Z

El arbitraje es la facultad de las partes de dirimir sus controversias, prescindiendo de la jurisdicción ordinaria.

Eduardo Couture

Perspectivas de la institución arbitral en Venezuela

La institución arbitral en Venezuela podemos analizarla desde dos perspectivas, una histórica y una jurídica

Histórica

El primer caso de arbitraje del que se tiene conocimiento en nuestro país – según Gonzalo Parra Aranguren – es el del ciudadano francés Antonio Fabiani y los hermanos Roncayolo, estos últimos venezolanos. En vista de las discrepancias surgidas entre estos comerciantes, decidieron someterlas al conocimiento de árbitros. El tribunal arbitral se reunió en Marsella y dictó su fallo, el 17-12-1880, en favor de Antonio Fabiani. Los venezolanos pidieron la declaración de nulidad del compromiso y la revocatoria del fallo, sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Marsella negó tales requerimientos. Nuevamente, los venezolanos apelaron la decisión mencionada, sin embargo, el Corte Superior de Aix, confirmó la decisión a favor de Fabiani. Por su parte, la Alta Corte Federal de Venezuela, en 1881, le negó el exequátur por cuanto no podía considerarse la decisión arbitral como una decisión emanada de un tribunal.

Luego, en 1883, Fabiani solicita la ejecución del laudo arbitral, y en esta oportunidad se dio un cambio de criterio en nuestra Alta Corte Federal y se le concede el pase por cuanto se estimó que se trataba de una sentencia emanada de un tribunal competente de Francia, en la cual se ventilaron derechos y obligaciones privados de las partes en conflicto y que no afectaba la soberanía ni el derecho público de Venezuela.

Pese a ello, fue imposible para Fabiani ejecutar el laudo, debido a lo que se consideró obstrucción y denegación de justicia, siendo que este es el primer caso en que se vio la dificultad de la ejecución de los laudos arbitrales, extranjeros, en Venezuela.

En la última década, luego de la aprobación de la Ley de Arbitraje Comercial del 07-04-1998, se despertó una fase de desarrollo cuantitativo del arbitraje, pero, a pesar de ello, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, solo recibió para su análisis unos 90 casos, hasta el 2007.

Jurídica

Desde la perspectiva jurídica, tenemos que el antecedente más remoto que se encuentra en el ordenamiento jurídico venezolano sobre la institución del Arbitraje está en la Constitución del año 1830, la cual entre sus disposiciones generales señalaba, en el artículo 190, que Los venezolanos tienen la libertad de terminar sus diferencias por árbitros, aunque estén iniciados los pleitos … con tal que se observen las formalidades legales y de hacer todo lo que no está prohibido por la ley. Esta frase, se repite en la Constitución de 1857, sin embargo, desde la de 1858 y hasta la Constitución de 1961, inclusive, el constituyente pareció tratar con “indiferencia a la institución”, tal como lo señala Roland Matthies.

En la Carta Magna de 1999, el constituyente, por primera vez desde 1857, vuelve a introducir esta institución al referido texto, al señalar, de manera excesivamente discreta, en el artículo 258 que La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Con rango legal, la institución arbitral, normalmente, se reguló a través del Código de Procedimiento Civil, entre los años de 1897 y 1987, y a partir de 1998, además, con la Ley de Arbitraje Comercial, que serán analizadas a lo largo de estas páginas.

La institución arbitral

Con la finalidad de comprender la institución arbitral se debe analizar, en primer lugar, el concepto y luego los elementos fundamentales que permiten desembocar en el laudo arbitral. Así tenemos que:

Concepto

El arbitraje es la discusión del negocio controvertido entre las partes, ante personas privadas a cuya decisión lo someten por mutuo consentimiento o acuerdo.

Este concepto corresponde al Dr. Ramón F. Feo, quien lo expreso en su Estudio sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano.

En concepto de Eduardo Couture el arbitraje es la facultad de las partes de dirimir sus controversias, prescindiendo de la jurisdicción ordinaria.

Elementos fundamentales del arbitraje

La institución del arbitraje tiene dos elementos fundamentales sin los cuales será imposible llegar a la emisión de la decisión o laudo arbitral. Estos elementos son, en primer lugar, el compromiso y, en segundo lugar, los árbitros.

El Compromiso

Es el acto en virtud del cual las partes, contractualmente o en juicio, se comprometen a lograr la solución de un conflicto por intermedio de terceros que decidirán conforme a la equidad u observando lo previsto en el cuerpo legal vigente.

Compromiso en juicio: El artículo 608 del Código de Procedimiento Civil (CPC) establece que las partes, antes o durante el juicio pueden comprometerse en árbitros de número impar.

Compromiso Contractual: La doctrina lo denomina cláusula compromisoria y consiste en que las partes al celebrar un contrato prevén la posibilidad de que cualquier conflicto que tenga su origen en el mismo se dirima por los árbitros que estas designen.

Controversias que no pueden someterse a arbitraje: En el mencionado artículo 608 del Código de Procedimiento Civil se señala que no pueden comprometerse cuestiones sobre el estado, sobre divorcio o separación de cuerpos, ni sobre los demás asuntos en los cuales no cabe transacción.

Luego, por su parte, el artículo 3º de la Ley de Arbitraje Comercial indica que no podrán someterse a arbitraje controversias derivadas de delitos, faltas o actuaciones contrarias al orden público; las directamente concernientes al imperio del Estado; las que versen sobre el estado y capacidad de las personas; las relativas a bienes y derechos de los incapaces cuando no medie autorización judicial; y, sobre las que hubiere recaído sentencia firme, a menos que sean las consecuencias patrimoniales de las mismas.

Capacidad para someterse a arbitraje: La capacidad requerida para comprometer en árbitros es la misma requerida para contratar y obligarse libremente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.143 del Código Civil, es decir todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces por la ley.

Por su parte, el artículo siguiente, 1.144 eiusdem, nos indica que son incapaces para contratar los menores, los entredichos, los inhabilitados y cualquiera otra persona a quien la ley le niega la facultad de celebrar determinados contratos.

En la Ley de Arbitraje Comercial, en su artículo 49, se señala como causal para denegar la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea su país de origen, que la parte contra la cual se invoque demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrar el acuerdo arbitral (compromiso arbitral).

Formalidad para establecer el compromiso: El artículo 608 del Código de Procedimiento Civil señala que el compromiso deberá constar, si las partes no estuvieran en juicio, de manera autentica. Ahora bien, por su parte la Ley de Arbitraje Comercial en los artículos 5º y 6º no requieren que este conste en forma autentica, es más, sólo se exige que conste por escrito.

Elementos que debe contener el compromiso: El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas señala como elementos imprescindibles, para redactar el compromiso, los siguientes:

Número de árbitros que integrará el Tribunal Arbitral, el cual debe ser impar;
Señalar si los árbitros decidirán conforme a la equidad o al derecho;
Legislación aplicable al contrato; y,
Determinación de la forma en que se realizaran las notificaciones.

Los árbitros: Tal como se señalara al principio de este punto 2, el otro elemento fundamental del arbitraje es el constituido por los árbitros, que son las personas a quienes se confía dirimir la situación en conflicto.

Tipos de árbitros: Los árbitros son arbitradores, que deciden de acuerdo a la equidad, o de derecho, que deciden de conformidad con lo establecido en las leyes.

El artículo 614, parágrafo segundo, CPC, establece que cuando las partes no llegan a un acuerdo sobre el carácter de los árbitros, entonces, se entiende que decidirán como árbitros de derecho. En similar sentido se pronuncia el artículo 8º de la Ley de Arbitraje Comercial. Ahora bien, el artículo 618, parágrafo tercero, CPC, indica que si en el compromiso no se indicó el carácter de los árbitros, se entenderá que son arbitradores.

Número de árbitros: En caso de que las partes no hubiesen establecido el número de los árbitros en el compromiso arbitral y no hubiere posibilidad de acuerdo en torno al mismo, cada parte nombrará uno y el tribunal designara un tercero (artículo 610, parágrafo primero, CPC). A todo evento, el número de los árbitros deberá ser impar.

El Laudo: La decisión arbitral

El laudo arbitral no es más que la decisión de los árbitros, ajustada al derecho o la equidad, y la cual se debe concretar dentro del plazo establecido en el compromiso arbitral (artículo 623 CPC). De acuerdo con la Ley de Arbitraje Comercial este plazo, si no se estableció uno distinto, será de seis (6) meses, prorrogable una o varias veces de oficio o a solicitud de las partes.

En el artículo 624 CPC, se estableció que los fallos de los árbitros son inapelables. Sin embargo, si los árbitros hubieren sido de derecho, se permite pacto en contrario, siempre que conste en el compromiso. Esta apelación se hará para ante el Tribunal Superior natural o para ante otro Tribunal de arbitramento que hayan constituido las partes con ese fin.

Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial establece como único recurso contra el laudo el Recurso de Nulidad.

Nulidad del Laudo

La decisión arbitral podrá ser considerada nula cuando encuadre en uno de los supuestos taxativamente previstos en el ordenamiento jurídico vigente. Estas causales las encontramos en el artículo 626 del CPC y en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.

Las causales previstas en el CPC son las siguientes:

Si se hubiere pronunciado sobre la materia de un compromiso nulo o que haya caducado, o fuera de los límites del compromiso;
Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los objetos del compromiso, o si estuviere concebida en términos de tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse; y,
Si en el procedimiento no se hubieren observado sus formalidades sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes.

Por su parte, las causales previstas en el Ley de Arbitraje Comercial son las siguientes:

Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no haya podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y,
Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que, según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.

Como se puede observar, estos supuestos son claros y bien definidos, en virtud de lo cual se puede omitir un examen que no excedería la simple exégesis.

Recurso de Nulidad

Una vez que las partes consideren que el Laudo es nulo, por estar encuadrado dentro de alguno de los supuestos señalados en el punto anterior, ambos textos confieren la posibilidad de recurrir a los tribunales para pedir la nulidad del Laudo.

En el caso del Código de Procedimiento Civil se establece un procedimiento que parte de la interposición del recurso por ante el Tribunal que haya publicado el Laudo y decidido el recurso, todavía se puede ir, por vía de apelación, ante los Tribunales Superiores.

De otra parte, el procedimiento previsto en la Ley de Arbitraje Comercial, difiere del anterior en que su interposición se realizará, directamente, ante el Tribunal Superior competente de la jurisdicción en que se hubiera dictado el Laudo.

Ejecución del Laudo

En el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial señala que el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias.

La norma parece ser suficientemente explícita sobre la posibilidad de ejecución de un Laudo, bien haya nacido éste de conformidad con el derecho nacional o según el ordenamiento de otro país.

Ahora bien, a lo largo de este estudio se ha perseguido develar una incógnita fundamental, que es la siguiente: ¿Es posible ejecutar un laudo arbitral, bien sea este dictado por las leyes de nuestro país o de uno extranjero?. Al recordar el primer caso elevado a conocimiento de árbitros encontramos al Sr. Antonio Fabiani, quien no pudo ejecutar su decisión arbitral por renuencia de los tribunales nacionales de ejecutar el mismo, tal vez por ignorancia, pero, la duda en torno a la ejecutoriedad aún persiste, aquí trataremos de dilucidarla, no sin antes recordar el hecho de que por mucho que se haya escrito sobre el tema el mismo no se puede considerar agotado.

Ejecución del Laudo Arbitral nacional

En el encabezado de este título se transcribió el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual no tiene similar en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo, éste tiene una norma supletoria que se encuentra en el artículo 523, correspondiente a la Ejecución de la Sentencia, el cual señala que La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramento.

De aquí podemos concluir, con José Chillón y José Merchán, que la posibilidad de ejecutar el Laudo Arbitral es, precisamente, lo que da sentido a buscar la solución de las controversias ante esta jurisdicción privada que es el arbitraje. De no existir la posibilidad de ejecución, el Laudo sería un simple contrato o un mero trámite conciliatorio, tal como señala Ricardo Henríquez, en su obra El Arbitraje Comercial en Venezuela.

Todo lo anterior lleva a concluir que la posibilidad de ejecutar un Laudo Arbitral, nacido de nuestro propio ordenamiento jurídico, sigue, simplemente, la misma suerte que una sentencia emanada de los órganos jurisdiccionales competentes. Es decir, en primer lugar, la solicitud de cumplimiento voluntario (artículo 524 CPC) y luego, la ejecución forzosa (artículo 526 CPC).

Ejecución del Laudo Arbitral extranjero

Antes de entrar a analizar el punto concreto es importante recordar que, en agosto de 1998, se publicó la Ley de Derecho Internacional Privado, la cual en su artículo primero señaló que Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Este artículo, que señala la prelación de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado, nos remite al análisis que se señala infra.

Para comenzar, se debe señalar que un Laudo Arbitral se considera extranjero cuando el ordenamiento jurídico aplicable al mismo ha sido el de otro país, de tal forma que, un Laudo emitido por un Tribunal Arbitral venezolano, puede considerarse extranjero cuando el derecho aplicable no fue el nacional.

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual señala que todo lo concerniente al arbitraje comercial internacional se regirá por las normas especiales que regulan la materia, se debe recordar lo previsto en el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, es decir, que cualquier Laudo, sin importar el país de origen, se debe ejecutar forzosamente sin requerir exequátur, asimilándolo a una sentencia emanada de un tribunal competente.

La norma referida tiene su origen en un Tratado Internacional suscrito por Venezuela, como lo es la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que es ley de nuestro país desde el 29 de Diciembre de 1994, cuyo artículo III señala que Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada….

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Arbitraje Comercial adminiculado con la citada convención, se daría libertad ilimitada a la ejecución de los Laudos, que se consideren extranjeros, sin embargo, la referida convención otorga a los países signatarios, la posibilidad de establecer la extensión de la misma, es decir a que estados se aplicará. En nuestro caso se utilizó el criterio de la reciprocidad, es decir, se aplicaría la Convención a Laudos Arbitrales provenientes de países firmantes del mismo, de forma que los Laudos emitidos por Tribunales Arbitrales venezolanos se puedan ejecutar en aquellos países.

Además de la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, que como se señaló forma parte de nuestro cuerpo legal desde 1994, existen otros tratados suscritos por Venezuela en el mismo sentido, estos son:

El Acuerdo sobre Ejecución de Actos Extranjeros, suscrito entre los países bolivarianos en Caracas en 1911, que fue ratificado por el Ejecutivo en 1914, en cuyo artículo 3 se hace referencia a la legalización de las sentencias y laudos arbitrales emitidos por algún Estado signatario.

La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, suscrita en Montevideo en 1975, para los miembros de la OEA, publicada en la Gaceta Oficial el 15 de enero de 1985, busca, entre sus consideraciones iniciales, la eficacia extraterritorial de sentencias y laudos, pero no es tan definitiva como la Convención de la ONU, debido a que no otorga a estos instrumentos carácter ejecutivo, sino que los somete al examen de los órganos de cada signatario.

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panamá en 1975 y publicada en la Gaceta Oficial el 21 de febrero de 1985, establece en su articulado que …los laudos arbitrales no impugnables… según las reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada, por lo tanto, su ejecución podrá exigirse en la misma forma que las sentencias judiciales emanadas de los tribunales competentes.

En todo caso, estas Convenciones tienen el mismo rango legal, de modo que la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 09-10-1997, declaró que se aplica la disposición más favorable para lograr los objetivos comunes de tales Convenciones, es decir, que los Laudos Arbitrales sean exigibles en sus propios términos, ejecutables en países distintos a la sede arbitral, sin una previa revisión de fondo, y, por último, que se facilite el recurso al arbitraje en el comercio internacional.

Denegación de la Ejecución del Laudo Arbitral

Para culminar este análisis de la institución arbitral y la ejecución de los Laudos, tenemos que mencionar, al menos, las causales por las cuales se pude negar la ejecución de un Laudo, sin importar el país que lo haya dictado. Estas causales están previstas, tanto en el artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial como en el artículo V de la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Las referidas causales, comunes en ambos textos pero en distinto orden, son las siguientes:

Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no haya podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje;
Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, por una autoridad competente de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral;
Cuando el tribunal ante el cual se plantea el reconocimiento o la ejecución del laudo compruebe que según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público;
Que el acuerdo de arbitraje no sea válido en virtud de la Ley a la cual las partes lo han sometido.

Conclusión

A lo largo de estas páginas se ha tratado de descifrar una institución fundamental del Derecho Comercial Internacional como lo es esta del Arbitraje o Arbitramento, y luego, en un plano más específico, se estudió la ejecución de un laudo arbitral, independientemente del ordenamiento legal que dio lugar a la decisión.

En este sentido, con claridad meridiana se puede concluir que:

Los Laudos emitidos por Tribunales Arbitrales con vista a nuestro ordenamiento legal son siempre ejecutables, por considerarse que los mismos tienen la fuerza legal de una sentencia emanada de un tribunal competente; y,
Los Laudos emitidos por Tribunales Arbitrales, de conformidad con un ordenamiento jurídico distinto al venezolano, serán ejecutables en Venezuela siempre que el país de origen del mismo haya suscrito la “Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, sin reserva que excluya a Venezuela por cuanto en dicha Convención nuestro país se acogió al criterio de la reciprocidad.

Con estas dos conclusiones, parece quedar claro el punto de la ejecución, sin embargo, ello no excluye que se pudieren presentar problemas a nivel de tribunales por desconocimiento del tema.

Bibliografía

Bibliografía General

Diccionario Enciclopédico Ilustrado Euro Americano. Editorial Espasa-Calpe.
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Ed. Heliasta.
Legislación Venezolana. Lexcomp 99.
Página web del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.

Bibliografía Jurídica

Bello, Humberto.
Juicio Ordinario. Ed. Tribuna Jurídica.
Borjas, Arminio.
Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Librería Piñango.
Calamandrei, Piero.
Instituciones del Derecho Procesal Civil. Ed. EJEA.
Duque, José.
Procedimientos Especiales Contenciosos. UCAB.
Henríquez, Ricardo.
El Arbitraje Comercial en Venezuela. Publicado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.
Loreto, Luis.
Estudios de Derecho Procesal Civil.
Matthies, Roland.
Arbitrariedad y Arbitraje. Oscar Todtmann Editores.
Parra, Gonzalo.
Curso General de Derecho Internacional Privado. UCV La función de la reciprocidad en el sistema venezolano del exequátur. Revista de la Facultad de Derecho Nº 31. UCV
Rengel, Aristides.
Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano. UCAB.

La desmaterialización del voto en Venezuela

2009-02-02T14:54:37Z

En el sistema electoral venezolano los votos no son lo que eran antes, en las elecciones automatizadas, como fue el proceso de elección de autoridades regionales efectuado en noviembre de 2008, no hay boleta de votación por cuanto el voto se ha desmaterializado.

La desmaterialización es una tendencia de la época de la computación e internet, muy común con algunos títulos valores en los que no hay impresión de un título o de sus cupones, existe electrónicamente pero no existe en físico, todo se ha convertido en documentos electrónicos.

Advierto de entrada que la palabra desmaterializar no la encontrarán en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, aunque la palabra materia, entendida en las siguientes y equivalentes acepciones: realidad primaria de la que están hechas las cosas, realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico, o lo opuesto al espíritu, nos puede ayudar por cuanto la desmaterialización sería quitarle la materia a algo o dar por cierta la existencia de algo que no es tangible. Por ejemplo, este artículo de opinión está desmaterializado, existe solo en la web.

En el sistema legal venezolano tenemos menciones a la desmaterialización de títulos, por ejemplo:

La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (Gaceta Oficial N° 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001), contempla que el custodio podrá mantener custodia simple, administrativa, materializada o desmaterializada (art. 125).

La Ley del Banco Central de Venezuela (Gaceta Oficial N° 38.232 del 20 de julio de 2005), establece que esa institución podrá tener la custodia de títulos valores físicos y/o desmaterializados (art. 48,2).

La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 5.555 de fecha 13 de Noviembre de 2001) contempla que las instituciones reguladas por esa ley que realicen inversiones en títulos o valores, podrán mantenerlos en su custodia y cuando dichas inversiones se realicen a través de títulos desmaterializados, los mismos deberán mantenerse registrados en el Banco Central de Venezuela (art. 34).

También esta Ley regula los Servicios Desmaterializados que presten las instituciones financieras a través de medios en los cuales el soporte documental se encuentre desmaterializado (art. 70).

Para terminar, la mencionada Ley obliga a los fondos que se encuentren imposibilitados para mantener en custodia los títulos o valores adquiridos en virtud de sus operaciones, debido a la desmaterialización de los mismos, deberán contar con registros o mecanismos veraces, que certifiquen fehacientemente su titularidad (art 130).

Otras leyes que tratan sobre las operaciones desmaterializadas son el Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firma Digital y la Ley Especial sobre Delitos Informáticos.

Así pues, el voto se puede considerar desmaterializado cuando se trasmite vía internet hasta el centro de cómputo, donde se recoge en otro medio electrónico.

Para la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, los “comprobantes de votación” no son Boletas, el escrutinio lo realiza la máquina y, aunque la sentencia no lo expresa, no puede ser sino con los votos que contiene el Pen Drive, ya que los comprobantes no se regresan a la máquina para ser contabilizados, la Sala Electoral expuso lo siguiente:

En ese orden de ideas, al analizar los artículos 44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución de la Mesa de Referendo y para los Actos de Votación y de Escrutinio de los Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, se evidencia que tales normas prevén tanto el sistema automatizado como el sistema manual de votación y escrutinio, y en el caso del sistema automatizado, en el cual, como ya se expresó, el escrutinio lo realiza la máquina de votación, las normas en cuestión sólo contemplan que una vez finalizado el acto votación se solicitará al operador de la máquina que trasmita y luego imprima el Acta correspondiente…

Sentencia Nº 86 del 14 de julio de 2005.

La Sala Electoral se ha pronunciado, de manera contradictoria el mismo día, sobre el valor de los “comprobantes de votación” que emite la máquina de votación.

La Sentencia Nº 82 del 16-05-2006, expuso que en el proceso automatizado el escrutinio lo realiza la máquina de votación, por lo que no se requiere contabilización manual de los votos, y la posterior impresión del Acta cumple, entre otras funciones, la de servir de constancia de los resultados, así como de soporte para una eventual impugnación; en virtud de la automatización de los votos, cuyo respaldo está en la máquina de votación y en el sistema automatizado de totalización, el contenido del Acta de Escrutinio refleja la transmisión electrónica de los resultados que en ella se contienen. De esta manera, resulta pertinente que el Consejo Nacional Electoral, en este caso, ante la situación de imposibilidad para aplicar los mecanismos de subsanación y convalidación a tales instrumentos electorales, haya desechado la impugnación, por cuanto no se puede verificar el número de boletas depositadas, en virtud de la inexistencia del valor referido a la cantidad de las mismas, ya que el voto reposa en un instrumento electrónico, como es la memoria removible o Pen Drive.

En otra época este criterio se conocía bajo el lema “Acta mata voto”, criterio con el cual estoy de acuerdo, solo que en este caso el voto reposa en un instrumento electrónico (Pen Drive) y por ello no se puede verificar el número de boletas depositadas, en virtud de la inexistencia (desmaterialización) del valor referido a la cantidad de boletas, actualmente el lema podría ser “Pen Drive mata voto”.

Como se expuso, el mismo día, la inmediata sentencia posterior a la comentada (Sentencia N° 83 16-05-2006), expresó:

En ese sentido, se observa que el encabezado del artículo 219 eiusdem dispone que [s]erá nula la votación de una Mesa Electoral respecto a una elección determinada cuando ocurra alguno de los supuestos siguientes y no resultare posible determinar la voluntad del voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base de la revisión de los instrumentos de votación, de los cuadernos de votación o de otros medios de prueba… (destacados de la Sala). De la cita anterior, se observa que el legislador dota al Consejo Nacional Electoral de múltiples medios de prueba que le permitan, en uso de sus potestades de subsanación y convalidación, garantizar al grado máximo la voluntad del electorado, siendo la nulidad del acta de votación la última ratio, cuando sea imposible determinar dicha voluntad. Así, entre ese cúmulo de medios de prueba destaca la norma por excelencia, a los instrumentos y cuadernos de votación, no obstante, se deja una cláusula probatoria inquisitiva abierta cuando se prevé en el in fine del artículo …o de otros medios de prueba…, entre los que figuran, sin lugar a dudas, los comprobantes de votación depositados en las cajas de resguardo en los casos de mesas automatizadas.

Dicho lo anterior, aprecia esta Sala que el Consejo Nacional Electoral a los fines de cumplir con el mandato previsto en el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, podía hacer uso de los medios de pruebas que considerare oportunos para garantizar la veracidad del voto practicado, conforme al artículo 219 eiusdem, por lo tanto, si el Máximo Órgano Electoral en el caso concreto estimó que dicha garantía de verosimilitud podía obtenerse sólo a través de los comprobantes de votación, era perfectamente viable y legal que hiciere uso de ello, de lo contrario, no tendría sentido resguardar tales comprobantes. Así se decide. (Ojo las negrillas son del profesor)

…/…

En ese sentido, se observa que la norma referida establece la nulidad del acta de escrutinio cuando …no resultare posible determinar la voluntad de voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral…, por una parte, y, por la otra, (numeral 1°) cuando …no se reciba el Acta de Escrutinio, y no sea posible subsanar su falta…. Siendo eso así, evidencia esta Sala que en el caso concreto – tal como ya se apuntó en el presente fallo – el Consejo Nacional Electoral a través del medio probatorio que considero más oportuno (comprobantes de votación) logró subsanar la ausencia del acta de escrutinio que no se pudo elaborar por razones técnicas al momento de transmitir la data, en la Mesa Electoral número 1 del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, “Escuela Simón Rodríguez”, de la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, subsanación que a su vez, permitió garantizar, preservar y determinar la voluntad de voto de los electores que sufragaron en dicha mesa de votación, en virtud de lo cual, aprecia esta Juzgador que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 219, numeral 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política para declarar la nulidad del acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5 de fecha, levantada por el Máximo Órgano Electoral de conformidad con la competencia que le atribuye el numeral 27 del artículo 55 eiusdem. Así se decide.

En resumen, sobre esta sentencia, la Sala Electoral consideró que los “comprobantes de votación” que deben ser resguardados, son pruebas que permiten subsanar la ausencia del acta de escrutinio que no se pudo elaborar por razones técnicas al momento de transmitir la data, lo contradictorio consiste en que si son medios de prueba para subsanar en un supuesto deberían servir para verificar en otro supuesto, y proceder a hacer el reconteo de los comprobantes de votación cuando se denuncie por inconsistencia numérica un Acta de Escrutinio emanada de una máquina de votación.

Para el que tenga curiosidad, lo invito a leerse estas dos sentencias en su totalidad y comprobar cual criterio le aplicaron al candidato del gobierno y cual al candidato de oposición.

Sobre el valor de los comprobantes de votación.

La Sala Electoral ha declarado que los comprobantes de votación podrían tener algún valor electoral, por lo menos en el supuesto de la no transmisión por problemas técnicos, pero no tiene ningún valor electoral la Auditoría que se hace en base a los comprobantes de votación si con la Auditoría se pretende tergiversar el contenido del Acta de Escrutinio, por cuanto, expresa la Sala Electoral:

2.- La auditoría fue realizada sobre un determinado porcentaje de las Mesas de Votación y no sobre la totalidad, por cuanto en este tipo de evaluación, como ya quedó expresado en la presente decisión, no se pretende realizar una totalización de los votos, sino más bien examinar el funcionamiento del sistema electoral sobre la base de un muestreo técnicamente suficiente a los efectos de cumplir con el objetivo de corregir eventuales errores o deficientes procedimientos.

(Negrillas por quien transcribe). Sentencia Nº 173 14-11-2006.

El Consejo Nacional Electoral, en este caso, expuso que los elementos que arroja la auditoría no tienen incidencia ni afectan el resultado reflejado en el proceso electoral.

El conteo manual – también conocido como reconteo de votos – continúa la sentencia, sólo encuentra aplicación en el marco de la impugnación de un proceso electoral, frente a la invocación por parte del recurrente de determinadas y precisas causales de nulidad, por lo que solicitar un recuento general de votos no es posible al estar desmaterializado el voto, y es sólo en el marco de un proceso de impugnación de Actas de Escrutinio que se podría realizar un conteo de los comprobantes de votación (no son boletas) de las Mesas impugnadas en las que se llevó a cabo el proceso electoral de manera automatizada, pero vemos muy difícil que el Consejo Nacional Electoral, o la Sala Electoral, así lo acordasen.

En base a los anteriores argumentos podemos aseverar que en la actual conformación de la legislación y del proceso electoral no hay posibilidad de un reconteo de votos a solicitud de los candidatos que perdieron, deberán impugnar fundamentados en las causales de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política cada Acta de Escrutinio de cada Mesa de Votación de cada Centro Electoral del cual tengan dudas.

Para impugnar una elección por vicios en el Acta de Escrutinio no es necesario el original ni la copia certificada del Acta

2009-02-02T14:55:09Z

Así lo dispuso la Sala Electoral ante el recurso contencioso electoral de nulidad de la Resolución Nº 060314-0041, de fecha 14 de marzo de 2006, dictada por el Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 304 de fecha 4 de mayo de 2006, por la que se decidió declarar improcedente el recurso interpuesto en contra de las Actas, cuando se presentó símiles de las mismas.

La Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia argumentó lo siguiente:

Por otra parte, manifiesta el recurrente que el artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política no exige que el recurso jerárquico sea acompañado con los originales o las copias certificadas de las actas que se impugnen. Evidentemente esta afirmación es cierta. En el presente caso el recurrente introdujo en su escrito recursivo todas las exigencias contenidas en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y por tal razón el Consejo Nacional Electoral admitió el recurso.

Ahora bien, ha señalado esta Sala Electoral en sentencias anteriores que, en materia de impugnaciones electorales, los impugnantes tienen la carga de imputar vicios específicos y concretos, debidamente encuadrados en los supuestos normativos correspondientes, y por ende tienen también la carga de presentar las pruebas adecuadas sobre las irregularidades denunciadas.

En el caso de autos la parte recurrente presentó, como medio probatorio en su recurso jerárquico ante el Consejo Nacional Electoral, el símil de las Actas de Escrutinio impugnadas y solicitó que …ese Organismo ordene la certificación de las Actas de Escrutinio originales y se consignen en el expediente… (folio seis del Expediente Administrativo).

No obstante lo anterior, el Consejo Nacional Electoral declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente sobre la base de que …las denuncias se han fundamentado en símiles, por lo que el órgano comicial se encontraba …impedido de efectuar una revisión de oficio de los instrumentos de votación.

La afirmación del Consejo Nacional Electoral no resulta válida, ya que era imposible para la parte recurrente presentar las Actas de Escrutinio, toda vez que éstas deben estar bajo resguardo del órgano electoral, por lo que la presentación de símiles resulta una prueba idónea a los fines de permitir la admisibilidad del recurso contencioso electoral interpuesto, y lo ha debido ser para que, ante la interposición del recurso jerárquico, el Consejo Nacional Electoral procediera a su admisión y ulterior tramitación, incluyendo la emanación del acto resolutorio del recurso sobre la base de la revisión de las Actas de Escrutinio que deben estar en poder del Consejo Nacional Electoral.

En efecto, si bien la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política prevé en su artículo 228, último aparte, la prórroga de los plazos de impugnación en el caso de que el Consejo Nacional Electoral no entregue oportunamente las copias de las Actas Electorales, también existe la posibilidad para el recurrente de intentar el recurso sobre la base de los instrumentos electorales de que disponga, siempre y cuando, tanto los datos precisos aportados en el recurso como los soportes que acompañen al mismo, permitan a la Administración Electoral desplegar la actividad necesaria para determinar la existencia o no de los vicios que se denuncien, toda vez que es ésta la exigencia contenida en el artículo 230, numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y exigir el cumplimiento de formalidades adicionales significaría restringir injustificamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), además de que resultaría contrario al principio pro actione, el cual debe informar la actividad administrativa de los órganos del Poder Público y la interpretación del ordenamiento jurídico.

De allí que, en el caso de autos, ha debido el Consejo Nacional Electoral contrastar los datos de estos símiles con los originales, de modo de corroborar o desestimar la afirmación hecha por el recurrente, habida cuenta de que precisamente será con la revisión de los instrumentos electorales que quedan en posesión del Poder Electoral, conforme lo ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que resultará posible determinar la existencia o no de los vicios que sean denunciados en vía administrativa o jurisdiccional. Ahora bien, en el caso bajo análisis no se encuentra en ninguna pieza del expediente que cursen las Actas de Escrutinio originales en cuestión – y es oportuno aclarar que no se trata de una revisión de oficio, sino todo lo contrario, a instancia de parte –, por lo que cabe concluir que el órgano administrativo no agotó los mecanismos indispensables para verificar la procedencia o no de las denuncias planteadas por el recurrente en vía administrativa, incurriendo en una omisión que no resulta justificada.

En vista de lo anterior, esta Sala Electoral observa que en la Resolución impugnada el Consejo Nacional Electoral incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto consideró que no se le había solicitado la revisión de las Actas de Escrutinio originales, además de incurrir en error al interpretar la jurisprudencia de este órgano judicial, ya que ciertamente los datos contenidos en un símil no son válidos para demostrar la nulidad de un Acta de Escrutinio original, en tanto que haya alguna discrepancia entra ambas, pero eso no significa que no pueda ser presentado por el recurrente como medio probatorio del contenido de un Acta de Escrutinio, desvirtuable con el simple cotejo de los resultados reflejados en el Acta Original, lo cual no se hizo en el presente caso.

Como consecuencia de lo anteriormente explanado, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, al observar que la Resolución impugnada desestimó el recurso jerárquico interpuesto sobre la base de un falso supuesto, debe declarar Con Lugar esta pretensión del recurrente y anular la Resolución N°060314-0041 dictada por el Consejo Nacional Electoral el 14 de marzo de 2006. Así se decide.

En conclusión, la Sala Electoral reconoce que en una impugnación las Actas de Escrutinio no necesariamente se deben presentar en copia certificada, siendo lo importante los vicios de inconsistencia numérica que presente el Acta, ya que es imposible que el recurrente pueda presentar el original de la misma, por cuanto reposa en los archivos del Consejo Nacional Electoral, en todo caso el órgano electoral debe contrastar el símil de Acta de Escrutinio con el original.

Sentencia N° 200 19-12-2006 caso Héctor Horacio García Vs. CNE

Prevención de legitimación de capitales

2009-02-02T14:55:42Z

¿Qué es legitimación de capitales?

Podemos definir hasta tres conceptos globales de lo que constituye la Legitimación de Capitales:

Conjunto de Operaciones tendentes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos mal habidos.
Proceso mediante el cual, el dinero obtenido por medios delictivos, se transforma y convierte en dinero, supuestamente adquirido de manera honesta, tratando mediante ello, de acceder al ámbito de circulación legal.
Consiste en intentar ocultar el verdadero origen o dar apariencia de legalidad a bienes ilícitamente obtenidos.

Leyes que regulan la Legitimación de Capitales en el Sistema Financiero

Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Resolución 185.01 emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (PDF).
Resolución 510/97 de la Comisión Nacional de Valores.
Normas sobre prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Seguro y Reaseguro para evitar la Legitimación de Capitales.
Ley General de Bancos.
Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (PDF).

¿Quiénes pueden ser responsables de la comisión de este delito?

El artículo 4, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada establece que “Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas o de delitos graves, será castigado con prisión de ocho a doce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:

La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes.
La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito previsto en esta Ley.
El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados según el origen ilícito de los mismos.

En el mismo sentido, el artículo 5 de la misma Ley señala que “cuando el delito previsto en el artículo 4 de esta Ley se cometa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley por parte de los empleados o directivos de los sujetos obligados contemplados en el artículo 43 de esta Ley, la pena será de uno a tres años de prisión”.

Por su parte, la Resolución 185.01 de Sudeban indica que su objeto es establecer y unificar normas, mecanismos y procedimientos que se deben seguir por las instituciones financieras para evitar ser utilizadas como medios de legitimación de capitales.

Delincuencia Organizada

Son asociaciones clandestinas que disponen de medios para operar con la mayor impunidad y el máximo beneficio para sus componentes.

No debe ser considerada un fenómeno aislado ni local, estas organizaciones ponen en peligro las instituciones, la economía e incluso la estabilidad política de los estados.

La Ley contra la Delincuencia Organizada señala que el eje estratégico de la misma está constituido por la “Legitimación de Capitales”. Ese proyecto prevé además penas por tráfico de drogas, hurto de vehículos, secuestros, fraude a bancos, robo de niños, contrabando, juegos y apuestas.

Caso real: tarjetas de débito

Este caso funcionó con amas de casa, estudiantes, desempleados en general y consistió en pedirle a los “colaboradores” abrir una cuenta bancaria, una vez hecho esto solicitaban la tarjeta de debito con su clave, la cual entregaban al autor material, quien procedía a hacer retiros en los cajeros de la zona fronteriza de Cúcuta. Esta modalidad se hacía sobre montos de BsF. 50 y BsF. 100.

¿Qué ganaba el “colaborador”? el pago de una recompensa por prestarse a la operación.

Operaciones de alto riesgo

Existen ciertas actividades que se prestan a ser utilizadas en el lavado de dinero por parte de la delincuencia organizada, por ejemplo:

La construcción y las operaciones inmobiliarias.
La Bolsa de Valores y el corretaje de valores.
La Banca, sobre todo cuando hay operaciones con divisas.
Las casas de cambio.
Las remesas de dinero al exterior.

Países no cooperadores en la lucha contra la legitimación de capitales y productores de drogas

En la lista de No Cooperadores tenemos a Myanmar, Nauru y Nigeria; y en la de productores a Bolivia, Colombia y Perú.

¿Qué zonas se consideran de alto riesgo?

Las fronterizas, las zonas de libre comercio y las amparadas por regímenes especiales aduaneros o tributarios.

Conozca a su cliente

Esta es una política que consiste en que la institución y más aún el funcionario debe conocer el origen de los fondos, para evitar la comisión de delitos. En otras palabras mientras más sepa sobre el cliente y sus actividades menos factible será que se vea complicado en este tipo de actividad (la de legitimación de capitales).

Cuando conocemos al cliente, podemos saber el origen de los fondos, los servicios que ofrece, las dimensiones de su producción, el destino de los créditos, los proveedores y sus compradores, y, muy importante, su comportamiento histórico.

Señales de alerta

La experiencia ha indicado más de 100 tipos de modus operandi para estas actividades, las más comunes son:

Solicitud de préstamos sin justificación económica de acuerdo a la actividad del cliente, o bien, aquellos en que el cliente no quiere indicar su objetivo, pero que los puede garantizar con un colateral en efectivo.
Negocios que presenten estados financieros muy diferentes a otros de similar actividad.
Cuando un crédito que había presentado grandes dificultades es cancelado de forma repentina.
Utilización de cartas de crédito, para hacer circular el dinero entre varios países, sin embargo, el cliente no tenía actividades habituales con ellos.
Clientes que transfieren grandes sumas a países complacientes, cuyos bancos permiten las cuentas secretas.

Conocimiento de las leyes

Es sumamente importante que un empleado tenga conocimiento de las leyes que regulan su actividad, además se les recomienda que estudien el Manual de Legitimación de Capitales del Banco, todo ello, para evitar quedar comprometidos en un caso de legitimación de capitales.

Conclusión

Todo empleado puede ser utilizado en un intento de delito de legitimación de capitales. Es imperativo que los empleados estén en capacidad de aplicar los procedimientos para prevenir o detectar la comisión de estos graves delitos.

Todo empleado debe ser advertido por escrito o por otro medio, sobre sus responsabilidades legales y las sanciones penales y civiles a las que está expuesto en caso de permitir la comisión de este delito.

Por todo lo anterior, cada empleado debe cumplir rigurosamente con lo establecido en el Manual de Prevención y Control de Legitimación de Capitales en lo referente al análisis riguroso de las operaciones y el acatamiento de la normativa. De esta manera, ante cualquier situación de sospecha deberán notificar inmediatamente a los superiores, cuidando siempre de guardar la confidencialidad típica de la actividad.

Aspectos generales de la banca de desarrollo y la legislación vigente

2009-02-02T14:55:52Z

En la reforma de la Ley General de Bancos en Noviembre de 2001, el proyectista incluyó entre las categorías de banca especializada dos instituciones que a esa fecha no estaban previstas, una de esas Instituciones es la banca de segundo piso y la otra la Banca de Desarrollo. La base fundamental de estos dos tipos de institución financiera, venía dada por la denominada constitución económica, que no es otra cosa que los derechos económicos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual señala que es uno de sus principios fundamentales ejercer acciones para darle dinamismo, sustentabilidad y equidad a los sectores empresariales, todo ello para fortalecer el desarrollo del país.

Estos dos tipos de institución se diferencian en que el banco de segundo piso no puede hacer operaciones de taquilla de atención al público.

Bancos de Desarrollo

Están previstos en los artículos 110 y siguientes de la Ley de Bancos vigente y son instituciones cuyo objeto es:

Fomentar, financiar y promover actividades económicas y sociales para sectores específicos del país.

Así mismo se señala en el primer aparte del artículo 110 de la Ley que cuando el objetivo de estas instituciones sea financiar exclusivamente el sector microfinanciero, deberá otorgar créditos de menor cuantía, bajo parámetros distintos a los establecidos al resto de la banca.

Prohibiciones específicas para los Bancos de Desarrollo

De acuerdo con lo previsto en el artículo 115 de la Ley General de Bancos, a los bancos de desarrollo les está prohibido lo siguiente:

Otorgar créditos con un plazo mayor a 10 años, por cuanto esto va contra la naturaleza de los mismos, que deben ser de plazos cortos e incluso excesivamente cortos en comparación con los otorgados por el resto de la banca.
Adquirir más del 20% de una empresa y mantener esa participación por más de 3 años. En caso de exceder el plazo deberá tal participación bajar al 10%.
Adquirir obligaciones emitidas por otras instituciones financieras, salvo que se trate de operaciones con excedentes de tesorería y por plazos menores de 60 días.
Invertir en obligaciones de empresas privadas no inscritas en el Registro Nacional de Valores.
Conceder créditos no garantizados, que excedan en su conjunto del 5% del total del activo del banco.
Mantener contabilizados en su balance, como activos, créditos o inversiones que no cumplan con las disposiciones de ley o con la normativa prudencial emanada de la Superintendencia de Bancos.
Tener invertida o colocada en moneda extranjera una cantidad mayor a la permitida por el Banco Central de Venezuela.

Prohibiciones comunes a todas las instituciones financieras

En el artículo 185 de la Ley General de Bancos vigente, se establecen todas las actuaciones absolutamente prohibidas para los institutos regidos por la misma, las cuales son:

Otorgar créditos a los presidentes, vicepresidentes, directores y en general a todo el personal de primer nivel, incluidos cónyuges y parientes dentro del 4° nivel de consanguinidad y 2° de afinidad; excepto:
- Que sean para vivienda principal.
- Que estén garantizados con prestaciones sociales.
- Que sean para adquisición de un vehículo (esto, contrario a la ley, por una opinión de la Sudeban). Los créditos a ser otorgados por esta vía no podrán exceder del 10% del patrimonio del banco.
Otorgar créditos a funcionarios o empleados y a sus cónyuges; excepto:
- Créditos para vivienda principal.
- Créditos para satisfacer necesidades razonables de los empleados de acuerdo con las políticas del instituto.
- Créditos garantizados con prestaciones sociales. Los créditos a ser otorgados por esta vía no podrán exceder del 10% del patrimonio del banco.
Otorgar créditos a los accionistas que tengan:
- Más del 10% del capital social del Banco.
- Poder de voto en la Asamblea mayor al 10% del capital social.
- Participación en la Junta Directiva mayor al 25%
Otorgar créditos a funcionarios y empleados de Sudeban.
Otorgar créditos a personas:
- Naturales: Cuando no presenten un balance general o un estado de ingresos y egresos suscrito por el interesado, o bien, a menos que constituya una garantía a tal fin.
- Jurídicas: Estados financieros auditados si el crédito excede de 2.400 UT (unos BsF. 110.400).
Conceder créditos que excedan en su conjunto del 10% del patrimonio total del banco.
Conceder créditos a personas vinculadas, directa o indirectamente, entre si que excedan en su conjunto del 20% del patrimonio total del banco. Se consideran vinculados:
- Las personas naturales con sus cónyuges, parientes dentro 4° nivel de consanguinidad y 2° de afinidad y con las sociedades cuando su participación sea del 20%, o cuando su participación en la gestión sea mayor al 25% de los miembros de la Junta Directiva.
- Las personas jurídicas con sus accionistas o socios, cuando su participación sea mayor del 20%, o cuando su participación en la gestión sea mayor al 25% de los miembros de la Junta Directiva.
- Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más accionistas o socios y cuando su participación sea mayor del 20%, o cuando su participación en la gestión sea mayor al 25% de los miembros de la Junta Directiva.
Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas con la institución.
Realizar cualquier operación de crédito garantizada con sus propias acciones, bajo pena de nulidad. Esta prohibición tiene como finalidad evitar el traspaso velado de las acciones del banco.
Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que sean sedes para sus oficinas.
Tener como presidente a una persona que desempeñe el mismo cargo en otro banco.
Tener como miembros de la Junta Directiva a personas que formen parte de otras juntas administradoras. A menos que sean del mismo grupo financiero.
Cobrar intereses sobre el monto total de una operación. Los intereses siempre se calcularán sobre saldos deudores.
Otorgar créditos en caso de venta de activos por plazos superiores a los previstos en la ley.
Vender o comprar bienes a los miembros del personal de primer nivel.
Realizar sorteos o rifas para captar y mantener clientes. Las excepciones las otorga la Sudeban.
Las adquisiciones de carteras de crédito de personas, naturales o jurídicas relacionadas con el banco.
Pagar al personal de dirección (presidente, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, administradores, así como a sus cónyuges y parientes) cantidades que en su conjunto excedan del 20% de los gastos de transformación.
Actuar como fiduciario o fideicomitente con personas, naturales o jurídicas, relacionadas a criterio de la Ley.

Operaciones interbancarias

Se consideran como tales las operaciones activas o pasivas que se realizan entre instituciones financieras (artículo 186 de la Ley General de Bancos).

Tarjeta de crédito

Se excluyen de las prohibiciones del 185 los créditos derivados de tarjetas de crédito, siempre que el deudor posea capacidad de pago (artículo 188 Ley General de Bancos).

Operaciones de crédito

Se consideran operaciones de crédito, según lo previsto en el artículo 189 de la Ley General de Bancos, las siguientes:

Crédito: Los arrendamientos financieros, descuento de facturas, préstamos, cartas de crédito, descuentos, anticipos, garantías y cualesquiera otras modalidades de financiamiento u operaciones activas realizadas por un banco.
Créditos al consumo 1: El financiamiento rotativo a corto plazo, otorgado a personas naturales para efectuar operaciones directas compras en establecimientos comerciales o pagos de servicios dentro del territorio nacional, siempre que no excedan de 7.500 UT (unos BsF. 345.000), y que su pago sea mediante cuotas mensures y consecutivas.
Créditos al consumo 2: Mediante medios informáticos y tarjeta de crédito.
Créditos a corto plazo: Aquellos cuya vigencia no excederá los 3 años.
Créditos mediano plazo: Aquellos cuya vigencia será mayor a 3 años y no excederá los 5 años.
Créditos largo plazo: Aquellos cuya vigencia será mayor a 5 años.

Sanciones

Es importante que se recuerde el hecho de que la entrega de balances falsos para obtener un crédito tiene una pena de prisión de 8 a 10 años. Este tema debe ser tomado en cuenta al ayudar a un cliente a elaborar un balance o estado de ingresos y egresos, de manera que no se le coloque en una posición difícil en el futuro.

Requisitos para la adquisición de un banco de inversión en Venezuela

2009-02-02T14:56:02Z

A continuación se presenta un resumen de los requisitos que deben ser conocidos por los inversionistas en la oportunidad de adquirir una licencia para la actividad bancaria por intermedio de un Banco de Inversión.

Los puntos fundamentales y de partida que debe conocer cualquier posible accionista son los siguientes:

Temas previos a la adquisición de la licencia

¿Qué es un Banco de Inversión?

Un Banco de Inversión es una institución financiera cuyo principal objeto es intermediar en la colocación de capitales, financiar el mercado de capitales, la producción, la construcción y en general ejecutar operaciones compatibles con su naturaleza.

Capital de constitución

El mínimo es de Diez Mil Millones de Bolívares, o bien, Diez Millones de Bolívares Fuertes.

¿Qué puede hacer un Banco de Inversión?

Recibir depósitos a plazo (le queda prohibido recibir dinero en cuentas de ahorro o corrientes).
Financiar servicios y bienes de consumo hasta el 20% del total de la cartera de crédito.
Otorgar créditos hasta con plazo de 7 años.
Sólo puede adquirir el 20% del capital de empresas promovidas.

Transformación a Banco Comercial o Universal

Este tipo de Banco es susceptible de ser transformado en Banco Comercial o Universal, mediante el cumplimiento de los requisitos que exige la Ley y el Organismo contralor, siempre que estén dispuestos a aumentar el capital del mismo al mínimo exigido para cada tipo de Banco. De tal manera, es importante recordar que los capitales exigidos para los bancos serán los siguientes:

Banco Comercial en Caracas: BsF. 16.000.000
Banco Comercial fuera de Caracas: BsF. 8.000.000
Banco Universal en Caracas: BsF. 40.000.000
Banco Universal fuera de Caracas: BsF. 20.000.000

El plazo de transformación no está definido, por cuanto la transformación depende del cumplimiento de los requisitos establecidos y de la capacidad de recopilación de los mismos.

¿Quienes pueden desarrollar la actividad bancaria?

La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, definió las personas que pueden desarrollar la actividad bancaria, mediante la Resolución 459-05, publicada en la Gaceta Oficial el jueves 13 de octubre de 2005. En este sentido, se resumen los puntos relevantes:

En el artículo 1 de la Resolución se establecen las directrices que permiten determinar que una persona cumple con lo exigido en el artículo 12 de la Ley General de Bancos, entre ello, nos definen la experiencia, la solvencia y la honorabilidad, Podemos definir la experiencia como el conocimiento adquirido en la actividad bancaria o en la financiera relacionada con ésta. Solvencia es la capacidad patrimonial de una persona. Honorabilidad es la cualidad de las personas de proceder con integridad.

En el artículo 2 de la Resolución, expresa que la experiencia se obtiene por dos vías:

La Bancaria:
- Haber desempeñado cargos de alto nivel durante dos (2) años en bancos. Alto nivel es Gerente General, Vicepresidente o Presidente.
- Haber desempeñado cargos de nivel medio por cinco (5) años. Estos son gerentes, adjuntos a Vicepresidentes e incluso, Jefes de Área.
La Financiera:
- Por ejercicio de cargos de alto nivel, por más de tres (3) años en empresas Industriales, manufactureras o de servicios y que comprueben experiencia económica o financiera relacionada con la actividad bancaria. Un ejemplo sería un VP de Finanzas de una empresa de servicios o de manufactura, tipo Mavesa o compañía de seguros.
- Ejercicio de cargos de nivel medio, por más de seis (6) años en empresas como las mencionadas en el punto anterior.
- Trayectoria profesional independiente de más de seis (6) años en actividades relacionadas o conexas con el sector bancario. En este grupo encontramos asesores financieros y personas del mundo bursátil.

La solvencia debe abarcar dos temas:

Capacidad de hacer frente a la inversión prevista, medida por sobre los estados financieros presentados por el candidato; y,
La solvencia en el pago de las obligaciones ordinarias de una persona.

La honorabilidad, por su parte, es el valor ético y moral de una persona. Para ser elegible, los candidatos no pueden haber sido objeto de ningún tipo de situación en desmedro de personas o instituciones. En consecuencia, la persona honorable no debe haber sido sujeto de atrasos o quiebra, condenado a una pena privativa de libertad, haber estado incurso en juicio relacionado a actividades financieras y, por último, haber sido miembro de uno de los bancos intervenidos en la crisis financiera.

El artículo 3 de la Resolución, indica quienes pueden ser accionistas de un banco, y los recaudos que deben acompañar:

Las personas naturales, deben presentar lo siguiente:
- Currículum que permita comprobar la experiencia.
- Balances auditados.
- Declaración de Impuesto de los últimos tres (3) años.
- Declaración jurada de no estar incurso en ninguna de las inhabilitaciones del artículo 12 de la Ley, es decir, haber sido sujeto de atrasos o quiebra, condenado a una pena privativa de libertad, haber estado incurso en juicio relacionado a actividades financieras y, por último, haber sido miembro de uno de los bancos intervenidos en la crisis financiera.
Las personas jurídicas por su parte deben:
- Presentar sus estatutos.
- Deben consignar los recaudos de sus accionistas como personas naturales.
- Presentar estados financieros auditados.
- Últimas tres declaraciones del ISLR.
- Declaración jurada del Presidente sobre las inhabilitaciones del artículo 12 de la Ley General de Bancos.

En el artículo 5 de la Resolución, por otra parte, se indica que los accionistas que quieran poseer más del 10% del capital, deben cumplir con el requisito de la experiencia bancaria comprobada. Pareciera que ello implica que no es necesario si el capital suscrito es inferior a 10%, sin embargo, queda a juicio de la Sudeban exigir los recaudos, los cuales, de hecho, siempre piden que se cumplan. Tema que deja claro el artículo 7 de la Resolución.

En el artículo 6 de la Resolución se establece, con toda claridad, que quienes quieran ser directores, administradores y consejeros de bancos, deben además de ser personas honorables, cumplir con los requisitos de experiencia comentados aquí al principio.

Los accionistas

Personas naturales

Es recomendable, para la adquisición de la licencia, que el primer grupo de accionistas del Banco, sean personas naturales. Es de hacer notar que aún cuando se presente una persona jurídica como accionista la Ley obliga a señalar quién es la persona natural accionista.

Venta previa de acciones, una vez suscrito el convenio de intención.

Se recomienda que los propietarios de la licencia reúnan a los accionistas que aportaran el capital accionario del Banco, una vez que se firme la Carta de Intención para la adquisición del Banco. Con esto, se estaría otorgando a los accionistas la posibilidad de ir confeccionando un currículum bancario.

¿Quienes pueden ser directores?

Los currículos de cada uno de los accionistas son fundamentales para definir quienes pueden ser directores, o contratar un director externo.

El fraude en materia de salud en contra de los caraqueños

2009-02-02T14:56:11Z

Recientemente la Alcaldía Metropolitana fue despojada de los bienes que le pertenecen a los caraqueños, mediante los cuales se prestaba el servicio de salud.

El mecanismo de despojo fue el Decreto Nº 6.201, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.976 del 18 de julio de 2008, denominado “Transferencia al Ministerio del Poder Popular para la Salud de los Establecimientos de Atención Médica Adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas”, siendo este Decreto un gran error jurídico hasta en su denominación.

Sobre la propiedad de los bienes y “Establecimientos de Atención Médica”

El primer gran error que refleja este Decreto está relacionado con la supuesta adscripción de los denominados “Establecimientos de Atención Médica”, si bien es cierto que adscribir es hacer figurar algo entre lo que corresponde a una persona, realmente la extinta Gobernación del Distrito Federal era propietaria de los “Establecimientos de Atención Médica” que fueron transferidos a la Alcaldía Metropolitana.

La Gobernación del Distrito Federal tenía las competencias para establecer servicios médico-asistenciales (numeral 5º del artículo 8 de la Ley Orgánica del Distrito Federal, cuya última reforma está publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.944 Extraordinario del 30 de diciembre de 1986), y también facultades para establecer servicios médico-asistenciales en coordinación con las políticas adoptadas por el Poder Nacional (Art. 45), compartiendo los municipios existentes, por mandato de esta misma Ley, las asignaciones presupuestarias que se destinan a gastos por servicios asistenciales en el Distrito Federal (Art. 69).

En ejercicio de estas competencias públicas, la Gobernación del Distrito Federal se hizo con la responsabilidad y propiedad de los “Establecimientos de Atención Médica” transferidos por el Poder Nacional adicionalmente a los que ya le pertenecía o construyó.

La Ley de transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de la Ciudad de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.006 del 3 de agosto de 2000, dictada por la Comisión Legislativa Nacional conocida como Congresillo, declaró la transferencia de las dependencias y entes adscritos a la Gobernación del Distrito Federal a la Alcaldía Metropolitana, así como la reorganización y reestructuración de los mismos, imponiéndose a la Alcaldía Metropolitana la continuidad en la prestación de los servicios de manera obligatoria (Art. 4) quedando adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas los institutos y servicios autónomos, las empresas, fundaciones y demás formas de administración funcional de la Gobernación del Distrito Federal, facultándose al Alcalde, mediante decreto, para acordar su reorganización o liquidación (Art 11).

En la práctica se está efectuando una confiscación de los bienes de la Alcaldía Metropolitana y no parece haber autoridad que defienda los bienes del pueblo caraqueño.

Violación de la legalidad

Con esta relación de leyes lo que queda demostrado es que al pueblo de la Ciudad de Caracas se le entregó, a través de sus autoridades, la gestión, administración y propiedad de los “Establecimientos de Atención Médica” y por haber sido entregados por Ley solo por Ley podrían quitárselos al pueblo de Caracas.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 218, establece como condición para derogar una Ley que se dicte una nueva Ley que así lo disponga, el mencionado artículo expresa:

Artículo 218. Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas.

Sobre la invasión de las competencias otorgadas al Alcalde Metropolitano.

Como ya se expresó, el Alcalde Metropolitano tiene competencias en materia de prestación de los servicios de salud en el Área Metropolitana, que es indelegable, ya que por mandato de Ley se le otorgó de manera obligatoria. Independientemente que el Alcalde Metropolitano quiera o no cumplir con la Ley, si le corresponde velar por los bienes del pueblo de Caracas.

El Presidente de la República, en el mencionado Decreto de transferencia, actúa como si fuera el dueño de la Alcaldía Metropolitana, como si a él los electores del pueblo de Caracas lo hubieran elegido como Alcalde, lo cual no es cierto y si el Presidente quiere actuar como Alcalde debe ir a unas elecciones en las que el pueblo de Caracas decida si lo quiere o no como Alcalde.

En todo caso, al Presidente expresar en el Decreto que dictó que La Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas transfiere al Ministerio del Poder Popular para la Salud y éste recibe los establecimientos de atención medica, está obviando que no es el propietario, que no dispone de los bienes de otro, que las competencias sobre estos establecimientos no le pertenece y que la descentralización es la transferencia de competencias de una persona jurídica a otra, y lo que está haciendo es concentrar competencias en el Poder Nacional en contra de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 84, que Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, y el Poder Nacional está en franca violación de la Constitución.

El irrespeto al Poder Público Municipal es de tal envergadura que la Constitución en el artículo 16 dispone que La división político-territorial será regulada por ley orgánica, que garantice la autonomía municipal y la descentralización político administrativa, división político territorial que no se respeta y lo que queda en evidencia que no es parte de la política nacional, lo cual es un mandato del artículo 158, que expresa:

Artículo 158. La descentralización, como política nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la población y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales.

Es más, el mandato constitucional es a transferir no a concentrar servicios en el Poder Nacional, así lo dispone el artículo 184, cuando expresa:

Artículo 184. La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo:
1. La transferencia de servicios en materia de salud,…

El Alcalde Metropolitano tiene la obligación, por disponerlo así la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, de velar por la normativa constitucional que consagra el proceso de descentralización, lo cual está incumpliendo. El mencionado artículo expresa:

Artículo 27. Las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas velarán por la estricta observancia de la normativa constitucional que consagra el proceso de descentralización como principal estrategia del desarrollo y, en tal sentido estimularán la cooperación institucional y la armonización en la relación de los dos niveles del Gobierno Metropolitano y entre éstos y el Gobierno Nacional y el del Estado Miranda.

La posible verdadera razón para esta confiscación de los “Establecimientos de Atención Médica”

El Presidente, según el Ministerio de Información, expuso como justificación que La Alcaldía Mayor no tiene recursos para gestionar todo eso, como tampoco tienen recursos la alcaldía de Petare (municipio Sucre del estado Miranda) para mantener al hospital Pérez de León. Indicó el Jefe de Estado que poco a poco se irá armando el Sistema Nacional de Salud, transfiriendo hospitales del control de alcaldías y gobernaciones al control del gobierno nacional.

En los considerandos del Decreto se exponen otros argumentos y se puede observar que la justificación para quitarles los hospitales y demás “Establecimientos de Atención Médica” a Caracas es que la Salud es un derecho social fundamental, lo cual no es justificación para disponer mediante Decreto para el Poder Nacional de competencias otorgadas por Ley a la Alcaldía Metropolitana.

La justificación suministrada a los medios oficiales es distinta a la expuesta en el Decreto, pero lo más grave es que los artículos mencionados como atributivos de competencia enunciados no le permiten al Presidente quitarle a Caracas la administración de sus hospitales.

Los artículos en los que se apoyó el Presidente fueron el 83 (derecho a la salud), 84 (garantía del derecho a la salud), 165 (obligación de regular las materias concurrentes mediante ley), 226 (la acción de gobierno le corresponde la Presidente) y 236 (atribuciones del Presidente) numerales 2 (dirigir el gobierno) y 11 (Administrar la Hacienda Pública Nacional) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero ninguno de estos artículos le otorgan la potestad de abrogarse, como un Dictador, las competencias de otros poderes públicos.

También alegó los artículos 23 (asignación de competencias por ley) y 24 (colaboración de los poderes y los distritos metropolitanos) de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

De la Ley Orgánica de la Administración financiera del Sector Público citó el artículo 6º (entes que conforman el sector público).

De la Ley Orgánica de Salud menciona el artículo 5º (Como órgano rector al Ministerio de Salud le corresponde la dirección técnica, la coordinación y supervisión).

Por último, hace referencia a los artículos 1º (creación de la Comisión) y 5º numeral 8 (acceso universal a los servicios públicos) del Decreto Nº 5.384, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Creación de la Comisión Central de Planificación, en Consejo de Ministros.

La verdadera justificación del Presidente Chávez parece ser la expuesta en una alocución cuando expresó:

Vamos rumbo a la República Socialista de Venezuela y para eso se requiere una profunda reforma de la Constitución Nacional. La Constitución Bolivariana nos presenta un primer piso para la Constitución del Socialismo, pero para avanzar en mayor amplitud y dimensión, se requiere de un conjunto de reformas […] la constitución establece los límites de esa reforma, permite la sustitución de una o varias de sus normas, que no modifiquen los principios fundamentales.

Hugo Chávez Frías, Enero 2007

Este ir hacia el socialismo lo está implementando en cuotas y sin base legal, por cuanto, aunque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a un sistema de salud descentralizado los está centralizando.

La transferencia de los servicios de salud

A la Alcaldía Metropolitana también le quitan, mediante este Decreto, las competencias establecidas por ley, al despojarla de los recursos financieros para la prestación de los servicios de salud, lo cual no puede hacer el Presidente ya que no le pertenecen ni él es primera autoridad del Distrito Metropolitano.

Al retirarle los siguientes recursos financieros también la vacían de competencia (Art. 3), a saber le sustraen los siguientes recursos:

El recurso financiero asignado a la Secretaría de Salud del Distrito Metropolitano.
Los recursos financieros de cada uno de los subsistemas, los cuales enumera, siendo los siguientes:

Subsistema integrado de atención médica
Subsistema de saneamiento sanitario ambiental
Subsistema de contraloría sanitaria
Subsistema de profesionales y actividades relacionadas con la salud
Subsistema de asistencia social
Subsistema de asesoría técnica y científica
Subsistema central de apoyo, entendiéndose para éste último el despacho y demás oficinas de la Secretaría de Salud del Distrito
El Sistema Integral de Atención Médica de Urgencias

Los recursos financieros de los subsistemas que se transfieren al Poder Nacional no necesariamente están relacionados con los hospitales adscritos al Distrito Metropolitano, y visto el vaciamiento de competencias, mediante la sustracción de los recursos financieros con los cuales se presta, podemos aseverar que la Alcaldía Metropolitana no podrá cumplir con los servicios de salud, con el control de epidemias y ni siquiera dar asistencia social en este Distrito.

No podemos dejar de observar que se insiste en una transferencia de “Establecimientos de Atención Médica” pero también se transfieren los insumos médicos y los programas de salud, estén financiados con recursos del Estado venezolano o a través de aportes de organismos internacionales (Art. 15).

Sobre la transferencia obligatoria del personal

El personal que está al servicio de los “Establecimientos de Atención Médica” y del personal que está al servicio de los programas de salud, de acción social, de asesoría, de saneamiento ambiental y de contraloría sanitaria, que no necesariamente laboran en los “Establecimientos de Atención Médica” se plantea lo siguiente:

Sobre el personal en general

El personal activo, jubilado, pensionado e incapacitado de los Establecimientos de Atención Médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas pasará al Ministerio del Poder Popular para la Salud (Art. 6), pero no se expresa nada respecto del personal que labora en los subsistemas de salud, a los cuales no se les asegura la continuidad en el servicio, recordemos que se transfieren los recursos financieros de estos programas.

El mismo artículo 6 del Decreto de transferencia expresa que No se asumirá el personal que estando en nómina no preste sus servicios en los Establecimientos de Atención Médica, por lo que si un subsistema o programa se presta en un Establecimientos distinto a los de Atención Médica el personal no se transferirá.

El Ministerio de Poder Popular para la Salud y la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, revisarán los aspectos relativos al personal que se transfieren, dentro de los noventa (90) días siguientes, pero la consecuencia de esta revisión no la expresa el Decreto, por lo que el personal que se transfiera podría ser objeto de una reducción de personal.

El personal transferido quedará sometido al sistema de administración de personal del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y hay la promesa de que no le serán desmejoradas las condiciones de trabajo, se ofrece mantener la remuneración, los derechos reconocidos en leyes, los contratos, los convenios y los acuerdos celebrados (Art. 7); pero solo asume el compromiso de llevar a cabo todos los trámites necesario para que el personal transferido se incorporado a la estructura del mismo (Art. 8), lo cual no es una garantía como lo plantea el Decreto para otros derechos.

El pago de las jubilaciones, las prestaciones sociales y los intereses de las mismas quedará a cargo del Poder Nacional (Art. 9), y el personal obrero se jubilará conforme al Plan de Jubilaciones para el personal obrero al servicio de la Administración Pública Nacional.

El Ministerio del Poder Popular para la Salud solo se compromete a incorporar en la nómina correspondiente, aquellos trabajadores contratados a tiempo indeterminado, por lo que los contratados a tiempo determinado no se transferirán.

Sobre el personal que no se transferirá

El Decreto de transferencia excluye al personal que se encuentre en comisión de servicio que pertenezca a otra dependencia o ente público o que no preste sus servicios continuamente por razones de salud, las consecuencias podrían ser las siguientes:

El personal en comisión de servicio que es titular de un cargo en la Alcaldía del Distrito Metropolitano se eliminará del Registro de Asignación de Cargos (RAC), y no teniendo la Alcaldía competencia en materia de salud ni recursos económicos, ya que tiene que transferirlos, deberán ser sometidos al procedimiento de reducción de personal, y el organismo en el que labora en comisión de servicio deberá asumirlo – aunque no es una obligación – y en caso de que la Alcaldía no pueda pagarle los sueldos quedaría este personal sin ingresos, sin cargo y sin trabajo.

Las sanciones por responsabilidad administrativa no pueden generar inhabilitación política

2009-02-02T14:56:15Z

El Contralor General de la República, Clodosbaldo Russian, emitió una lista de 400 ciudadanos venezolanos que, según asegura, se encuentran inhabilitados para ejercer cargos de elección popular, debido a sanciones administrativas impuestas por el ente que preside. Luego, remitió, el 25 de febrero, la mencionada lista al Consejo Nacional Electoral (CNE), con la finalidad de que se apliquen los mecanismos necesarios para la admisión o no de las postulaciones a los comicios de gobernadores, alcaldes y legisladores regionales que se llevarán a cabo el próximo 23 de noviembre.

La situación ha derivado en un debate jurídico-político sobre la facultad del contralor para inhabilitar políticamente a los venezolanos, a raíz de la imposición de sanciones de carácter administrativo. Ámbito Jurídico conversó sobre este tema con Jesús Rangel Rachadell, abogado y profesor de la especialización en Procesos y Sistemas Electorales de la Universidad Central de Venezuela (UCV).

Ámbito Jurídico: ¿Qué es una inhabilitación política?
Jesús Rangel Rachadell: Es una restricción de derechos políticos que se aplica como sanción accesoria a una pena principal. Dichos derechos no son solo el derecho político pasivo de ser candidato y el derecho activo de votar, sino también el de ocupar cargos públicos distintos a los de elección popular, cargos de la administración pública.

La Constitución, en su artículo 42, hace referencia a la restricción de derechos políticos como consecuencia de una sentencia judicial en firme. Por otra parte, el artículo 65 establece expresamente que la inhabilitación para ejercer el derecho a optar a algún cargo de elección popular se origina por el hecho de que la persona haya sido condenada por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público. Entonces, constitucionalmente la única restricción para acceder a cargos de elección popular es tener una sentencia en contra, y si no se aplica de esa forma, se estarían restringiendo derechos políticos con un mecanismo distinto al que está establecido. Las sanciones como consecuencia de responsabilidad penal son las que pueden provocar inhabilitación política para optar a cargos de elección popular. En cambio, las que son consecuencia de responsabilidad administrativa no pueden generar esa inhabilitación, porque la Constitución no lo establece.

El artículo 96 de la Ley contra la Corrupción contempla la posibilidad de que quien sea condenado por alguno de los delitos que ella misma establece sea inhabilitado para el ejercicio de la función pública y, por lo tanto, no pueda optar a cargos públicos o de elección popular.

AJ: ¿Cuál es la diferencia entre inhabilitación e inelegibilidad política?
JRR: La Constitución establece las inhabilitaciones y las inelegibilidades políticas. Las inelegibilidades son las imposibilidades jurídicas de ser elegidos, debido a condiciones objetivas que escapan de la voluntad personal, por ejemplo, no tener la edad suficiente. Mientras que la inhabilitación es una sanción accesoria a una principal.

Como se mencionó anteriormente, el artículo 42 del texto fundamental expresa que el ejercicio de algunos derechos políticos solo puede ser suspendido por sentencia judicial firme, mientras el artículo 65 señala que no podrá ocupar cargo alguno de elección popular quien haya sido condenado mediante sentencia por delitos cometidos durante el ejercicio de la función pública.

AJ: ¿El Contralor General de la República está facultado para inhabilitar políticamente?
JRR: Él puede imponer la inhabilitación política como consecuencia de un procedimiento administrativo previo que haya culminado en un auto de responsabilidad administrativa. Sin embargo, no puede otorgarle a ese acto el mismo efecto que puede generar una sentencia judicial, es decir, de acuerdo con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la inhabilitación es una pena accesoria que impide ocupar cargos públicos, pero que no impide la postulación a cargos de elección popular. La Constitución, por el contrario, sí contempla la inhabilitación para optar a dichos cargos como consecuencia de una sentencia condenatoria. Lógicamente, esas sentencias tienen que ser dictadas solamente por los jueces en ejercicio de sus potestades, como una forma de sanción de delitos.

El hecho de que un funcionario sea objeto de inhabilitación por parte del Contralor General de la República implica que no podrá ocupar cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya sean de alto nivel, de confianza o cualquier otro, hasta por 15 años, que es el límite determinado en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Es necesario tener en cuenta que esa inhabilitación se ha originado a través de un acto administrativo, que es el auto de responsabilidad, y no de una sentencia. Por ello, no pueden atribuírseles a los actos administrativos los efectos de una decisión emitida por la autoridad jurisdiccional. Un funcionario de un ministerio que sea declarado responsable administrativamente tras un procedimiento previo no podrá ocupar cargos en la administración pública, mientras no se venza el plazo de la inhabilitación que le hubiere establecido el contralor.

A través del auto de responsabilidad administrativa que emite el contralor, se sanciona al funcionario con una multa y, accesoriamente, puede declararse la inhabilitación. Dichas responsabilidades están determinadas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

La Ley del Estatuto de la Función Pública regula, entre otras cosas, la responsabilidad disciplinaria y, en consecuencia, la posibilidad de aplicar destituciones o amonestaciones. En ese sentido, la más alta autoridad de un ministerio es la que tiene la facultad para destituir. En algunos institutos es el presidente; en otros, la junta directiva, pero, en principio, solo la máxima autoridad puede destituir a un funcionario. En conclusión, el Contralor General de la República puede imponer inhabilitaciones para el ejercicio de funciones públicas, pero la Constitución establece que las inhabilitaciones políticas que restringen la postulación para cargos de elección popular son las derivadas de sentencias. Por lo tanto, no se pueden restringir los derechos políticos de los ciudadanos tratando de otorgar unos efectos a los actos administrativos del ente contralor que no estén previstos en la Constitución.

AJ: ¿Qué procedimiento se exige para la declaratoria de responsabilidad administrativa?
JRR: El procedimiento administrativo previo está contemplado en el capítulo IV de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Una vez se dicte el auto, puede atacarse ante la Sala Político Administrativa, a quien le corresponde conocer de los actos administrativos de esa naturaleza. Cada auto de responsabilidad administrativa se publica en la Gaceta Oficial y, posteriormente, cuando ese auto de responsabilidad queda firme, se publica el plazo que tendrá la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

AJ: ¿Qué acciones podrían tomarse contra las inhabilitaciones propuestas por el contralor?
JRR: Si una persona se postula como candidato a los comicios regionales como gobernador de algún Estado y el CNE rechaza esa postulación como consecuencia de la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas acordada por el Contralor General de la República, podría acudir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) e incoar un recurso de interpretación de las disposiciones constitucionales que establecen las restricciones de los derechos políticos, en este caso, el de optar a cargos de elección popular, o podría ejercer una acción de amparo constitucional.

Debería alegar que el acto es un exceso, por cuanto ningún instrumento normativo contempla que las inhabilitaciones distintas a las establecidas como consecuencia de sentencias judiciales puedan restringir este tipo de derechos. Las inhabilitaciones políticas derivadas de sentencias dictadas en jurisdicción penal sí pueden restringir el derecho político a postularse a cargos de elección popular.

Otra opción es que, toda vez que la junta electoral correspondiente rechace la postulación del ciudadano por tener una inhabilitación política, se apele la decisión ante el CNE y este órgano emita un acto administrativo, que sería revisable ante la Sala Electoral del TSJ.

AJ: ¿Hay acciones judiciales en trámite?
JRR: Desconozco si actualmente se está intentando alguna acción judicial por parte de las personas incluidas en la lista. Si no han accionado ante las instancias correspondientes, puede ser porque están esperando a que, efectivamente, sean los candidatos de algún cargo de elección popular regional y, entonces, tengan un apoyo político más amplio.

Si aún no son candidatos e intentan una acción, puede suceder que la máxima instancia judicial del país declare que no hay materia sobre la cual decidir, porque la persona aún no es candidata y la junta electoral no le ha negado ese derecho. Es decir, todavía no hay ningún acto administrativo del CNE revisable ante la jurisdicción electoral que permita asegurar que han rechazado alguna postulación.

La Sala Constitucional conoce del caso si se ejerce algún recurso de interpretación o amparo o también si se solicita la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 105 de la ley que rige el órgano fiscalizador nacional. En mi opinión, esa norma viola el derecho a la defensa, ya que si bien es cierto que la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas no implica un procedimiento adicional, sino que es automática, también es verdad que es necesario esperar a que el auto de responsabilidad administrativa quede firme, para declarar la inhabilitación. Mientras que la Sala Político Administrativa puede conocer del caso, si se ataca directamente el acto administrativo del Contralor.

AJ: ¿Hay algún antecedente histórico de inhabilitaciones políticas por vía de acto administrativo?
JRR: No. Podría ser un precedente histórico cuando se le impida a 400 venezolanos postularse a cargos de elección popular, que, en este caso específico, son regionales. Podrían, inclusive, ser más personas las inhabilitadas para ejercer su derecho político a optar por dichos cargos, ya que se han seguido dictando inhabilitaciones. Así mismo, podría suceder que una persona se postule a cualquier candidatura y lo inhabiliten a las dos semanas.

(Entrevista publicada en el periódico Ámbito Jurídico, edición año IX, Nº 120, abril 2008.)