Un petit blog sur le e-commerce

L'amour rend aveugle, même sur Facebook

2018-01-11T09:51:00.001+01:00

L'adage populaire ne peut trouver de meilleure application que dans ce contentieux entre une banque et le détenteur d'un compte bancaire.

Un homme entre en relation via Facebook avec une femme vivant au Burkina Faso. Ils entretiennent des échanges, se parlent rarement au téléphone, mais ne se voient jamais. Un jour, la femme lui demande d'encaisser le chèque d'une amie et d'envoyer la somme correspondante en Afrique. Comme il l'indiquera plus tard, afin de renforcer ses liens amoureux, il s'exécute.

Le 15 novembre 2014, il dépose sur son compte bancaire ouvert à la Société générale le chèque en question. Le 19 novembre, les sommes sont créditées sur son compte. Sans attendre, il retire alors en liquide en deux fois, 6000 euros. Sommes qui seront envoyées en Afrique.

Or, en application du droit financier, le chèque est toujours crédité "sous réserve de son encaissement". Il apparaît alors que le chèque a été falsifié. Les sommes correspondantes sont alors déduites du compte bancaire du titulaire. L'amoureux devient alors débiteur de sa banque.

Comprenant tardivement la supercherie, il dépose une plainte qui sera classée sans suite, faute de pouvoir identifier l'auteur de l'escroquerie. Il engage en parallèle la responsabilité de l'établissement bancaire, mettant en avant la négligence de la banque qui aurait crédité un chèque falsifié.

Devant la Cour d'appel de Bordeaux, l'argument ne porte pas. Les juges rappellent tout d'abord que "la banque est tenue de créditer le compte de son client qui dépose un chèque du montant de ce chèque immédiatement, en application de l'article L 131-1-1 du code monétaire et financier" et que "La seule exception permettant à la banque de s'opposer au paiement immédiat du chèque remis par son client vise le cas où le chèque présentait une anomalie apparente telle une surcharge ou se révélait d'un montant tel qu'il imposait des vérifications de sa part". Et de conclure que "le chèque est déposé aux risques du bénéficiaire qui devra en supporter le montant en le remboursant à la banque si la provision n'existe pas".

Sur la négligence de la banque, les juges rejettent toutes les demandes:

"Non seulement la banque Société Générale n'a commis aucune négligence, mais en outre il est possible de considérer que c'est monsieur X qui a commis une imprudence en effectuant des paiements ou des retraits sans attendre de savoir si le chèque était effectivement provisionné, car, au vu de la plainte qu'il a déposée auprès des services de police, il a reçu ce chèque sans avoir de créance égale à son montant et il ne connaissait pas l'émetteur du chèque qui serait un ami d'une relation qu'il n'avait jamais rencontrée physiquement pour l'avoir seulement rencontrée sur Internet ou avec qui il avait discuté par téléphone et qui avait, selon ses dires, déménagé sans laisser d'adresse".

En conséquence, la demande est rejetée et le titulaire du compte condamné à rembourser le solde.

CA Bordeaux, 21/12/2017, n° 2016/07417

Peut on être licencié pour quelques tweets postés depuis son bureau?

2016-02-28T22:52:00.002+01:00

Peut-on être licencié quand on poste quelques messages Twitter depuis son bureau et pendant ses heures de travail ? Une question que de nombreuses personnes peuvent - ou devraient - se poser.

Un employeur avait décidé de procéder au licenciement de son salarié selon les motifs suivants, exposés dans la lettre de licenciement:

Le 28 juin 2011, nous avons découvert que vous utilisiez massivement l'outil twitter à des fins extra-professionnelles. Ainsi, au cours des seize derniers mois, vous avez gravement manqué à votre obligation de loyauté à l'égard de votre employeur en communiquant sous le nom de la société dont vous être actionnaire, [X], à de multiples reprises pendant vos heures de travail et à partir du matériel appartenant à la société [Y].

Il apparaît que vous avez émis au minimum depuis votre entrée dans la société 1.336 tweets depuis votre compte http:/twitter.com/[X] Depuis deux mois, ce sont également 90 tweets qui ont été émis depuis ce même compte. Cela représentant plusieurs dizaines d'heures de travail rémunérées par [Y] alors que vous agissiez pour le compte de la société [X].

Comme toujours, les juges font une analyse au cas par cas de l'usage fait à des fins personnelles de l'outil mis à disposition du salarié à des fins professionnelles. Sans aller jusqu'à interdire tout usage personnel, les magistrats recherchent si cet usage a eu un caractère particulièrement abusif.

En l'espèce, les juges relèvent:

Sur le premier point, la société [X] reproche à son salarié l'envoi de 1336 tweets non professionnels pendant le temps de travail, depuis l'embauche ; quand bien même ce grief serait avéré nonobstant l'absence d'horaire d'envoi des tweets il apparaît, à supposer dans une estimation particulièrement large que chaque envoi ait requis un temps de 1 minute, que l'envoi de l'ensemble des 1336 messages correspond en moyenne à moins de 4 minutes par jour au cours des semaines où [le salarié] travaillait 5 jours et moins de 5 minutes par jour si l'on retient les semaines de 4 jours à compter de janvier 2011, et ce en tenant compte des congés du salarié ;

L'envoi également reproché de 90 tweets en 2 mois, correspond à l'envoi de moins de 3 tweets par jours travaillés (4 jours par semaine) soit moins de trois minutes ; Compte tenu du fait que le salarié n'était soumis à aucun horaire ainsi que le prévoit expressément son contrat de travail, le fait d'avoir le cas échéant, pu consacrer un temps aussi limité à l'envoi de tweets non professionnels, y-compris à des horaires communément retenus comme travaillés ce qui n'est pas démontré, alors que le salarié était au demeurant du fait de ses fonctions, connecté à internet de manière quasi continue, ne peut être retenu comme fautif

L'envoi de 4 tweets par jour, durant les heures de travail, ne constitue pas un usage excessif de l'outil mis à la disposition du salarié par son employeur. Le salarié ne peut donc pas être licencié de ce fait.

Source:
CA Chambéry, 25 février 2016, n° 2015/01264

Être licencié à cause de l'HADOPI, c'est possible.

2016-01-29T16:09:00.000+01:00

Par une loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, la France a mis en place la fameuse Haute Autorité pour la Diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet. Son nom de code : HADOPI. Elle est aujourd'hui connue pour ses avertissements envoyés suite à la détection d'échanges illégaux d'oeuvres protégées par le droit d'auteur.

En effet, le dispositif de la réponse graduée repose sur l’envoi de messages d'avertissement aux titulaires d'abonnements internet ayant manqué à leur obligation de surveillance de leur accès à internet.

La première étape consiste dans l'envoi d'un mail d'avertissement par voie électronique au titulaire de l'abonnement à internet utilisé par la personne réalisant le téléchargement, la diffusion ou l'échange du fichier incriminé.

En cas de réitération dans un délai de six mois suivant l'envoi du premier avertissement, l'HADOPI peut enclencher la seconde étape de la réponse graduée : l'envoi d'un avertissement par message électronique, doublée d'une lettre recommandé. Enfin, et en cas de nouvelle réitération dans un délai d'un an, l'HADOPI informe le titulaire de l'abonnement par une lettre recommandée que ces faits sont susceptibles de poursuites pénales. Elle peut alors décider de la transmission du dossier au parquet.

Comme rappelé précédemment, l'ensemble du dispositif HADOPI repose sur l'envoi des divers avertissements à une seule et unique personne : le titulaire de l'accès à l'internet - qui demeure tenu en outre à une obligation de sécurisation de son accès Internet. Mais que se passe-t-il quand un salarié télécharge depuis son lieu de travail ? In fine, c'est l'employeur qui devient l'heureux destinataire des notifications.

L'employeur peut alors être tenté d'utiliser ces avertissements pour procéder au licenciement du salarié à l'origine des faits. En effet, l'HADOPI adresse une preuve d'un usage non professionnel d'outils informatiques mis à la disposition du salarié - à des fins professionnelles. En outre, le risque de poursuites pénales accroît la démonstration d'un usage non toléré par l'employeur. Mais, encore faut-il pour l'employeur, démontrer que l'auteur des faits est bien un salarié déterminé. Deux récentes décisions permettent d'illustrer cela.

Tout d'abord, un salarié avait été licencié pour faute grave à la suite de "téléchargements ou partages d'oeuvres en violation des droits d'auteur ont été constatés, par procès verbaux, tout d'abord le 1er mai 2013 à 11h16, le dimanche 5 mai 2013 à 18h16, puis le dimanche 1er septembre 2013 à 12h14, les faits ayant été commis à partir du logiciel Utorrent, et d'une adresse IP, expressément désignée et correspondant à la connexion internet [du PC sécurité d'un centre commercial]".

A la suite de la réception de ce courrier, l'entreprise avait décidé d'interroger l'ensemble des salariés afin de déterminer lesquels étaient présents aux dates et heures mentionnées par l'HADOPI dans son courrier. A l'issue de ces recherches, l'entreprise identifiait un unique salarié. Elle procédait à son licenciement. Ce dernier contesta, arguant notamment du défaut de sécurisation de l'accès à Internet.

Lors des débats, l'argument fit mouche. La preuve n'était pas aussi évidente. En effet, les juges relèvent que :

La diffusion de l'adresse IP depuis 2009 [comprendre: diffusion de codes Wifi inchangés depuis 2009] ajoutée à la possibilité de se connecter au réseau Wifi en dehors du poste de sécurité, caractérise ainsi une faille dans le système de connexion, empêchant de retenir que cette connexion devait nécessairement être effectuée depuis le poste de sécurité.

Dans ces conditions, les juges estiment que l'employeur échoue à démontrer la seule responsabilité du salarié. Ils considèrent donc que le licenciement est dépourvu de tout cause réelle et sérieuse.

Autre exemple, un salarié avait été licencié suite à la réception par son employeur d'une courrier émanant de l'HADOPI concernant des téléchargements illégaux effectués depuis l'accès à internet de la société. L'examen du disque dur de l'ordinateur portable avait alors révélé un nombre significatif d'images et de vidéos téléchargées.

Dès lors que le salarié n'avait pas contesté cette utilisation du matériel professionnel lors de son entretien préalable, cette utilisation non professionnelle de l'outil professionnel est de nature à être prise en compte pour justifier un licenciement pour faute.

Source:
CA Poitiers, 20 janvier 2016, n° 2014/04579
CA Orléans, 21 janvier 2016, n° 2014/01448

Facebook utilisé pour justifier la fin du versement d'une pension alimentaire

2016-01-25T13:26:00.000+01:00

Quand le droit s'appuie sur les réseaux sociaux, la suite. Récemment, nous avons vu comment les juges tiennent compte (ou non) des revenus générés par les plates-formes collaboratives pour la fixation du montant de la prestation compensatoire due par un des ex-époux au profit de l'autre.

Récemment, les juges ont eu l'occasion de se pencher sur un autre élément du droit du divorce : la pension alimentaire versée par l'un des parents pour l'entretien de l'enfant à la suite de la séparation.

En effet, et selon l'article 371-2 du Code civil, "Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur".

Ainsi, chaque parent est tenu de subvenir aux besoins de ses enfants, et ceci peu importe que l'enfant soit majeur ou non. Le parent qui voudrait cesser le versement de cette pension alimentaire devra alors démontrer que son enfant peut subvenir à ses besoins.

En cela, Facebook peut apporter une aide inattendue:

"[le père] produit un extrait de la page d'accueil Facebook de sa fille mentionnant que l'intéressée a trouvé un emploi en contrat à durée indéterminée dans le Vaucluse"

Sur la base de cet élément, les juges considèrent que la preuve est rapportée que l'enfant peut s'assumer et, en conséquence, qu'il "convient de supprimer la contribution alimentaire du père"

Source:
CA Rennes, 11 janvier 2016, n° 14/08165

Les plates-formes collaboratives, leurs revenus et la prestation compensatoire en cas de divorce

2016-01-18T08:38:00.000+01:00

Quand l'économie collaborative s'immisce dans chaque couche du droit. Aujourd'hui, le droit de la famille ou plus exactement, le "droit du divorce". Aux termes de l'article 270 du Code civil, "le divorce met fin au devoir de secours entre époux".

Une des conséquences du divorce est le versement par l'un des époux d'une prestation "destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives". Il s'agit de la fameuse prestation compensatoire.

Cette prestation est destinée à compenser la perte de revenus qu'un des époux pourrait avoir du seul fait du prononcé du divorce - somme qui peut alors se cumuler avec une pension alimentaire versée par l'un des époux à l'autre pour l'entretien des enfants.

L'article 271 du Code civil prévoit une liste d'éléments et de critères que le juge est amené à prendre en considération pour fixer le montant de cette prestation compensatoire comme par exemple "le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu".

Qu'en est-il des revenus tirés de l'utilisation, par un des anciens époux, d'une plate-forme collaborative comme Airbnb ou BlaBlaCar?

La Cour d'appel d'Aix-en-Provence s'est penchée sur la question de revenus locatifs générés par l'entremise du site Airbnb. Lors des débats sur la fixation du montant de la prestation compensatoire, l'ex-épouse indiquait qu'elle ne disposait d'aucun revenu.

Néanmoins, les juges relèvent

"Toutefois, à la suite du constat d'huissier établi le 24 mai 2013, à l'initiative de [l'ancien époux] ainsi que des constats d'huissier établis les 27 octobre 2014 et 7 avril 2015, il est démontré que celle-ci a perçu des revenus locatifs en sous louant l'appartement qu'elle occupe, notamment via le site Airbnb pour un montant journalier allant de 280 à 460 euros.

Celle-ci reconnaît, dans ses écritures, avoir loué des chambres soit à des étudiants, soit dans le cadre d'une activité de chambres d'hôtes ; elle précise avoir perçu pour la location estudiantine un revenu de 1200 euros pour l'année 2011, 1900 euros pour l'année 2012, 3 800 euros pour l'année 2013, 1900 euros pour l'année 2014. S'agissant de son activité de chambres d'hôte, elle indique un chiffre d'affaire s de 354 euros pour l'année 2012, 25 055 euros pour l'année 2013, (soit un bénéfice de 7516 euros), un bénéfice de 13 366 euros pour l'année 2014"

Sur la base de ces éléments, les juges considèrent que "même si l'épouse perçoit des revenus locatifs dont elle ne justifie pas le montant, il est établi l'existence d'une disparité découlant de la rupture du mariage à son détriment".

Est-ce à dire que les revenus tirés d'Airbnb ont été pris en compte pour le calcul de la prestation compensatoire attribuée à l'ex-épouse ? La mention précise des revenus générés ne fait pas de doute que le juge a pris en compte ces derniers dans la détermination des revenus perçus par l'ex-épouse et ainsi déterminer si cela pouvait être de nature à réévaluer le montant de la prestation compensatoire.

Même approche pour des revenus tirés de l'usage de BlaBlaCar par l'ancienne épouse. Lors de l'examen des ressources des deux époux, les juges ont eu l'occasion de se pencher sur le cas de revenus provenant du covoiturage. En l'espèce, ils relèvent :

Si les relevés de compte bancaire afférents à la période du 1er décembre 2014 au 16 juin 2015 font constater qu'à cette époque [l'ex-épouse] appartenait au réseau «BlaBlaCar» les sommes versées en contrepartie d'un service de co-voiturage restent modiques et irrégulières.

Les juges considèrent que ces sommes - en raison de leur montant et de leur irrégularité - n'avaient pas à être prises en compte comme un revenu au sens de l'article 271 du Code civil et ainsi ont été écartées lors l'appréciation du déséquilibre causé par la fin du mariage.

Si les sommes tirées de l'usage d'une plate-forme collaborative demeurent encore faibles, il ne fait pas de doute que les juges tiendront compte de ces revenus complémentaires - dès lors qu'ils quittent le domaine du modique et s'inscrivent dans la durée et la régularité - pour l'appréciation du patrimoine des époux.

Sources:
CA Aix-en-Provence, 27 octobre 2015, n° 14/22596
CA Douai, 5 novembre 2015, n° 14/05295

Louer son logement de manière régulière sur Airbnb n'est pas sans risque juridique

2016-01-13T10:51:00.001+01:00

Récemment, la presse se faisait l’écho de la décision de la Mairie de Paris de lancer une opération “coup de poing” contre les locations abusives d’appartements meublés au sein de la capitale. Dans la ligne de mire, le site Airbnb et le fait que de très nombreux logements sont offerts par des particuliers sur ce site.

Si rien n’interdit à un particulier, de manière occasionnelle, d’accueillir à son domicile - moyennant finances - des individus, il en va tout autrement lorsque cette activité devient professionnelle. Cela soulève des questions de nature fiscale - mais éloignons nous de cette matière pour le moment. On retrouve surtout le débat, récemment évoqué, du seuil de qualification d’un internaute en “professionnel” et de l'impact juridique de cette qualification.

Aux termes de l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation - applicable dans les communes de plus de 200.000 habitants - , "constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1”.

Le même article ajoute que “Le fait de louer un local meublé destiné à l'habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage qui n'y élit pas domicile constitue un changement d'usage au sens du présent article". On retrouve ici les critères du professionnalisme : régularité de l’acte de commerce, à savoir une location régulière du bien immobilier “à une clientèle” de passage.

Louer régulièrement son appartement sur Airbnb peut fâcher l’Etat

La première conséquence de cela est de nature pénale. En effet, "Toute personne qui enfreint les dispositions de l'article L. 631-7 ou qui ne se conforme pas aux conditions ou obligations imposées en application dudit article est condamnée à une amende de 25.000 euros”. Oui, 25.000 euros. Et là, je sens que j’ai capté votre attention, non ?

Après, comme on le dit régulièrement, il y a la règle de droit et sa mise en oeuvre. Mais, en l’espèce, elle est mise en oeuvre. Prenons cette ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris en date du 21 septembre 2015.

En l'espèce, un agent assermenté du “Bureau de la Protection des Locaux d’Habitation” (BPLH) de la ville de Paris a constaté qu’un logement (situé dans le 3e arrondissement à Paris) était régulièrement proposé à la location sur le site Airbnb. Les propriétaires expliquent qu’ils résident en Anjour, qu’ils ont acheté l’appartement en question comme pied à terre et qu’ils en ont “profité pour louer l’appartement temporairement sur le site Airbnb essentiellement de janvier à mars 2015”. De son côté, le rapport du BPLH relevait que l’appartement avait fait l’objet de locations de courte durée à plusieurs reprises à partir du mois d’octobre 2014.

Sur la base de cette régularité dans la location meublée, les juges ont considéré que les propriétaires avaient fait un “changement d’usage” de cette immeuble - sans respecter les règles applicables. Et qu’en conséquence, la sanction prévue à l’article L. 652-1 du Code de la construction et de l’urbanisme était applicable.

Alors que le Ministère public demandait une amende de 14.000 euros, les juges décidèrent, “au vu des tarifs demandés pour la location de l’appartement”, de fixer l’amende à la somme de 2500 euros. Les propriétaires ayant, en outre, apporté la preuve d’une location de longue durée du bien immobilier, ils échappent à toute astreinte.

Au-delà de la sanction pécuniaire, proposer régulièrement son bien immobilier sur Airbnb peut aussi créer quelques tensions avec son syndic de copropriété.

Louer régulièrement son bien sur Airbnb peut fâcher son syndic

Premier example. Un propriétaire avait donné en location son appartement situé dans le 15e arrondissement. Seulement, sa propre locataire avait décidé à compter du mois de novembre 2012 de proposer à la location, via AirBnb, l’appartement en question et ceci pour des périodes de courte durées à des touristes français et étrangers. En octobre 2014, le syndicat de copropriétaires - excédé par la nuisance provoquée par les allers et venues des touristes - décida de saisir la justice à l’encontre du propriétaire du bien et de sa locataire.

Tout d’abord, les juges reprennent la doxa interne de l’immeuble, à savoir le règlement de copropriété qui dispose que “L'immeuble est destiné à l'habitation. L'exercice des professions libérales est admis à condition qu'il n'en résulte pas des allées et venues de personnes étrangères à la résidence dépassant en moyenne celles résultant d'une utilisation bourgeoise et familiale de l'appartement. En tout état de cause, toute réception de clientèle est interdite entre 20 heures et avant 9 heures".

Les juges relèvent ainsi qu’il “résulte de ces dispositions, claires et insusceptibles de dénaturation, que la destination de l'appartement [du propriétaire] est l'habitation et que le règlement de copropriété n'autorise pas une exploitation commerciale des lieux”.

Deuxième temps du raisonnement: la locataire a-t-il fait une exploitation commerciale des lieux ? Sur la base - notamment d’un constat d’huissier, il apparait les éléments suivants:

le locataire est inscrit sur le site Airbnb depuis le mois de novembre 2012
Il propose de façon régulière à la location via ce site, l'appartement pour des périodes de courte durée à des touristes français ou étrangers tout au long de l'année et sans que l'appartement soit utilisé à d'autres fins, selon les extraits du site internet Airbnb versés aux débats.
Le constat d’huissier réalisé dans l’appartement à la demande du syndic démontre (i) qu'il n'y a aucun document personnel établi au nom du locataire en titre dans l'appartement, (ii) que la salle de bain est rangée et équipée de façon hôtelière, sans aucun nécessaire de toilette ou objet personnel, (iii) que la chambre dispose d'une commande, laquelle est totalement vides, (iv) qu'un jeu de clés est posé sur la table de la salle à manger, équipée d'un téléviseur sur lequel une étiquette est apposée "Wifi free box X", (v) que de nombreux guides et documents touristiques sont déposés ostentatoirement sur les quelques meubles et (vi) qu'aucun document à caractère personnel n'a été trouvé dans l'appartement.

Il apparaît donc clairement que le logement a changé de destination. Les juges ajoutent alors:

“Or, un logement donné en location touristique n'est plus considéré comme affecté à l'habitation lorsqu'il est donné en location pour des durées inférieures à une année à des touristes de passage, ce qui entraîne un changement d'usage selon le code de la construction et de l'habitation, au sens de l'article L. 631-7 précité : une telle location est irrégulière et illicite si elle n'a pas été autorisée préalablement par l'autorité préfectorale. Les dispositions d'ordre public de ce texte peuvent être invoquées par toute personne y ayant intérêt, y compris le syndicat des copropriétaires. [Le propriétaire] ne justifiant pas avoir demandé ni obtenu une autorisation préfectorale pour louer en meublé touristique de courte durée son appartement destiné à l'habitation, laisse donc une activité illicite se dérouler dans son appartement, alors même qu'aucune utilisation commerciale des lieux n'est permise par le règlement de copropriété”.

Outre le propriétaire, les juges sermonnent également la locataire du bien:

“il y a lieu de rappeler, d'une part, qu'elle exerce une activité illicite dans la mesure où l'appartement est à vocation d'habitation sans qu'une autorisation de l'autorité préfectorale ait été sollicitée ou obtenue et, d'autre part, que cette activité est effectuée en contravention au règlement de copropriété qui s'impose au locataire, alors que le syndicat des copropriétaires dispose d'une action directe à l'encontre du locataire en cas de violation du règlement de copropriété”.

En conséquence, le Tribunal ordonne au propriétaire “de faire cesser l'activité "hôtelière" ou de location saisonnière de courte durée exercée par sa locataire”. Il ordonne également à la locataire “de cesser l'activité "hôtelière" ou de location saisonnière de courte durée qu'elle exerce” dans l’appartement et ceci sous astreinte de 100 euros par jour. Elle est aussi condamnée à verser 2000 euros au syndic de copropriétaires pour l’indemniser des frais d’avocats.

Autre example à propos d’un logement situé dans le 19e arrondissement de Paris. Ici, le propriétaire proposait directement à la location son immeuble sur Airbnb. Comme précédemment, le Tribunal s’appuie tout d’abord sur le règlement de copropriété qui dispose que les locaux de l'immeuble “devront être occupés bourgeoisement (...). Aucun commerce, aucune industrie, aucune profession ne pourront être exercés dans l'immeuble. (...) Les copropriétaires devront veiller à ce que la tranquillité de l'immeuble ne soit à aucun moment troublée par leur fait, celui des personnes de leur famille, de leurs invités, de leur client ou des gens à leur service”.

Le propriétaire a reconnu louer de manière régulièrement son appartement à des touristes par l’intermédiaire du site Airbnb. En outre, “il ne conteste pas les nuisances invoquées par le syndicat des copropriétaires, qui se plaignent d'allers et venues incessants, dont attestent la concierge de l'immeuble et deux occupants”.

Se basant sur l’analyse précédente, le Tribunal ordonne donc au propriétaire de cesser son “activité de location de courte durée de son appartement comme meublé touristique” et ceci sous astreinte de 300 euros par infraction constatée. Il est également condamné à verser 800 euros de frais de justice à son syndic.

Ainsi donc, et au-delà de la question de l'assujettissement de l’utilisateur Airbnb à un certain nombre d’obligations fiscales et sociales, on se rend compte que pratiquer régulièrement l’activité de location de son bien meublé pour de courtes durées peut avoir d’autres lourdes conséquences.

Dans les grandes agglomérations, il ne sera possible de transformer son bien en “meublé touristique” qu’après l’obtention d’une autorisation administrative. A défaut, le propriétaire s’expose à une amende maximale de 25.000 euros.

En complément du risque d’amende, le syndicat de copropriété sera aussi en mesure de forcer le propriétaire de respecter la lettre du règlement de copropriété et ainsi de stopper ses activités (ou de faire cesser les activités de son propre locataire).

Sources:
TGI Paris, référé, 21 septembre 2015, n° 15/57364
TGI Paris, référé, 16 juin 2015, n° 14/60303
TGI Paris, référé, 12 août 2015, n° 15/56027

Quand l'internaute devient-il un professionnel ?

2016-01-13T08:38:00.001+01:00

Il semble que cela soit la question du moment tant elle a eu l'occasion d'animer quelques débats parlementaires lors du dernier collectif budgétaire. En effet, la généralisation de plates-formes collaboratives - et de l'économie du même nom - repose la question de la qualification juridique de ces internautes qui font un peu (ou beaucoup) de business en vendant des produits, louant des objets, louant leur appartement (ou certaines pièces de leur appartement), en transformant leur salon en coworking space, en covoiturant des passants, etc.

Derrière cette question, émerge un phénomène appelé communément le paracommercialisme, à savoir le fait pour des individus d'avoir une activité professionnelle sans être pour autant régulièrement déclarés comme professionnel.

Ce phénomène existe sur l’internet. Il n’est pas nouveau. Par une circulaire du 12 août 1987 relative à la lutte contre les pratiques paracommerciales, plusieurs ministres indiquaient qu’il ne pouvait être admis "qu’avec une concurrence devenue plus intense certaines entreprises rencontrent des difficultés, non pas parce qu’elles sont insuffisamment efficaces, mais parce qu’elles perdent des clients au profit de concurrents dont la seule performance consiste à ne pas supporter les mêmes charges".

Il faut noter que le développement de telles activités n’est, en général, pas l’expression d’une volonté d’échapper à un régime juridique. La circulaire du 12 août 1987 rappelait, d’ailleurs, que "le développement des pratiques paracommerciales est un mouvement spontané qui témoigne souvent moins d’un désir de fraude que d’initiatives naturelles de personnes ou d’organismes voulant développer leur activité sans prendre connaissance des règles qui leur sont applicables".

Comment le droit définit un professionnel ?

Le droit commun fait référence à une notion centrale, le commerçant, et plus rarement à celle de professionnel. L’article L. 121-1 du Code du commerce précise que "sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle". Selon l’article L. 110-1 du même code, sont notamment des actes de commerce, "1º tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre". Un double critère est donc appliqué : celui de la réalisation de certaines activités (actes de commerce, etc.) et celui de l’exercice de cette activité à titre habituel.

La jurisprudence a pu estimer que l’activité commerçante s’entend d’une "occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence". Les juges ont donc apporté une précision complémentaire à savoir la nécessité, pour le commerçant, d’avoir une activité susceptible de lui procurer des revenus suffisants pour vivre.

Ces critères (activité, habitude, rémunération) sont repris par d’autres textes, par exemple, en matière de droit du sport, en matière de protection sociale ou en matière fiscale.

Où se situe la frontière entre un professionnel et un non professionnel?

Au début des années 2000, j'avais eu l'occasion de coordonner les travaux du Forum des droits sur l'internet (aujoud'hui disparu, une sorte d'ancêtre du Conseil national numérique) sur les relations commerciales entre particuliers. La question - centrale - était de correctement qualifier un vendeur (professionnel ou non) afin de déterminer les règles applicables.

Dans ce rapport datant de 2005, on avait conclu que plusieurs critères permettent de qualifier de professionnel un particulier. Le changement de statut du particulier ne sera pas lié à l’application d’un seul de ces indices mais au constat que l’internaute en remplit plusieurs. Et donc de conclure que c’est "un faisceau d’indices qui déterminera le statut exact du vendeur".

Les indices sont les suivants:

la régularité de l'activité: les juges rechercheront si le vendeur procède à son activité de manière fréquente et régulière et non pas de manière occasionnelle. La doctrine administrative a ainsi pu estimer que "le particulier qui se livre à titre habituel à des actes de vente sur un site marchand est un commerçant de fait au sens de l’article L. 121-1 du Code du commerce". La circulaire du 12 août 1987 avait adopté le même critère en estimant qu’en "aucun cas, la vente d’objets mobiliers personnels par un particulier [qui ne souhaite pas devenir un professionnel], qu’elle soit réalisée dans des lieux publics ou privés, ne doit présenter un caractère habituel".
le caractère lucratif de l’activité : les juges tenteront de déterminer si le vendeur souhaite tirer des revenus de son activité. L’absence de revenus suffisants pour vivre n’est pas pour autant un élément suffisant pour prouver le caractère non lucratif de l’activité.
l’intention d’avoir une activité professionnelle : ce critère permet de déterminer la volonté réelle du vendeur. Pour démontrer cette intention, il est possible de recourir à plusieurs indices de commercialité :

la réalisation d’actes de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce. Ainsi, un particulier réalisant à titre habituel des actes d’achats pour revendre pourra être considéré comme un professionnel. Cela a notamment été jugé en 2006 pour un vendeur utilisant eBay ;
l’existence d’un système organisé de vente à distance : il s’agira par exemple de la réalisation par le vendeur d’une page personnelle présentant les objets mis en vente, de l’ouverture d’une boutique virtuelle, de la rédaction de conditions générales de vente, de la réalisation de publicités, de l’utilisation d’outils professionnels d’expédition des produits voire de l’aménagement de locaux destinés spécifiquement à cette activité marchande.

Cette liste ne fait intervenir aucun seuil de valeur à partir duquel le vendeur serait considéré comme un professionnel. En effet, les principes jurisprudentiels et issus des textes communautaires s’opposent à l’intégration d’un tel critère qui pourrait, en outre, être perçu comme arbitraire, voire artificiel.

Et donc, ici réside une difficulté pour le juriste, mais également le fiscaliste ou le parlementaire. L'activité professionnelle ne se déduit pas d'un seuil ou d'un volume de ventes. Elle se déduit d'un comportement, celui de l'internaute ou de l'individu qui agit comme un professionnel en essayant, de manière régulière, de tirer un profit.

Pourquoi ne pas envisager un seuil arbitraire ?

La question s'est déjà posée à plusieurs reprises. Le rejet de tout seul de qualification en professionnel repose sur une réalité économique. Outre l'aspect arbitraire, un internaute qui réaliserait pour - disons - 5000 euros de revenus sur des plates-formes collaboratives pourra être considéré comme un professionnel ou non. Par exemple, un internaute qui revend d'occasion sa voiture sur LeBonCoin pourra sans doute dépasser ce seuil de 5000 euros mais n'est pas un professionnel. Un internaute qui sous-loue régulièrement sur Airbnb une pièce de son appartement (disons 50 fois pour un montant de 100 euros) génèrera le même montant, mais sa qualification en professionnel ne fera presque plus de doute. A noter qu'eBay avait instauré une idée de seuil de 2000 euros.

La question du seuil est revenue récemment, lors des débats autour du Projet de loi de finances pour 2016. Elle s'était posée lors de la discussion du Projet de loi de finances rectificative pour 2008 ! A l'époque, le Sénateur Marini avait déposé un amendement tendant à instituer un seuil de 5000 euros ou plus de 12 transactions pour qualifier un internaute de professionnel. Cette proposition n'avait jamais prospéré tant les seuils étaient irréalistes. Un internaute vendant plus de 12 livres d'occasion auraient eu à déclarer les revenus ainsi générés sur sa déclaration d'impôts sur le revenu.

En l'absence de seuils, le Parlement a adopté en décembre un autre dispositif.

En application de l'article 87 de la loi de finances pour 2016, les plates-formes collaboratives seront tenues de fournir "à l'occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales qui incombent aux personnes qui réalisent des transactions commerciales par leur intermédiaire". Mais surtout, "les entreprises adressent, en outre, à leurs utilisateurs, en janvier de chaque année, un document récapitulant le montant brut des transactions dont elles ont connaissance et qu'ils ont perçu, par leur intermédiaire, au cours de l'année précédente".

Une telle obligation d'information n'est pas sans conséquence. Comment un internaute réagira lorsqu'il recevra ce récapitulatif annuel envoyé par sa plate-forme collaborative préférée - surtout sachant que copie de ce récapitulatif annuel est également transmis aux administrations fiscales et sociales ?

Sans doute qu'il interrogera la plate-forme sur le fait de savoir s'il doit déclarer ces revenus à l'administration fiscale. La plate-forme aura plusieurs choix: soit délivrer une information spécifique et personnalisée ("Non mon bon monsieur, vous n'êtes pas professionnel" ou "Mais oui, vous devez même vous inscrire au RCS!"), soit renvoyer à ses pages d'informations, génériques et sans doute difficilement compréhensible pour l'internaute lambda.

A défaut de seuil, l'internaute ne saura pas comment se comporter. Sans doute qu'une grande partie ajoutera spontanément à sa déclaration de revenus, les sommes ainsi générées par l'usage des plates-formes collaboratives. Ils paieront donc de l'impôt sur des revenus qui n'auraient pas été forcément qualifiés de revenus d'activité professionnelle.

Peut-être que dans le futur, la question de l'élaboration de seuils reviendra à l'ordre du jour. Il est clair que l'envoi de récapitulatifs annuels à tous les internautes sera source de confusion auprès de particuliers qui ne sauront plus dans quelle catégorie ils se trouvent.

Devra-t-on imaginer un mécanisme de présomption simple, où au-delà d'un seuil arbitraire, l'internaute serait présumé être un professionnel, libre à lui ensuite de renverser cette présomption en démontrant qu'il ne rentre pas dans les critères comportementaux du professionnel ?

Dans tous les cas, la question va devoir se poser. Si le mécanisme d'information généralisée peut adresser la problématique sur le terrain de l'impôt et des cotisations sociales, la qualification en professionnel emporte de nombreuses conséquences. Application des règles spécifique du droit de la consommation (comme le droit de rétractation), obligation d'inscription dans des registres professionnels, souscription d'assurances professionnelles, etc. Le sujet demeure ouvert.

Un usage immodéré d'internet à des fins personnelles justifie le licenciement. Encore faut-il le prouver

2016-01-12T11:47:00.000+01:00

Voici 14 ans, et avec son célèbre arrêt Nikon, la Cour de cassation marquait la frontière entre ce qui relevait de la vie privée et de la vie professionnelle dans l'usage des outils informatiques mis à la disposition des salariés par leurs employeurs.

Depuis, le contrôle de l'activité des salariés et son corollaire, la consultation de sites internet "non professionnels" par des salariés, sont devenus une cause régulièrement utilisée par l'employeur pour engager une procédure disciplinaire, voire un licenciement.

Au fil du temps, la jurisprudence a construit une approche cohérente. En 2008, la Cour de cassation rappelait que "les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence".

Plusieurs débats ont alors émergé. Tout d'abord, celui de savoir si la consultation de sites internet "non professionnels" se fait dans une limite non acceptable - la jurisprudence reconnaissant la possibilité d'une consultation "raisonnable" de sites non professionnels.

Ensuite, celui de savoir si la surveillance du salarié par l'employeur - ce que permet le pouvoir de direction de l'employeur - s'est faite de manière légale (information préalable, respect de la loi informatique et libertés, etc.).

Enfin, celui de l'imputabilité des faits. Dès lors que l'employeur estime qu'un volume important de connexions personnelles a été enregistré sur un poste informatique, encore faut-il démontrer que le salarié visé en est bien à l'origine. Il faut rappeler qu'en la matière, il revient toujours à l'employeur d'apporter la preuve des faits qui sont reprochés à un salarié.

Quelques exemples récents viennent illustrer cette jurisprudence.

Tout d'abord, un employeur avait licencié une salariée au motif que "une très grande partie de votre temps de travail sur les trois derniers mois a été consacrée à la consultation de divers sites internet non professionnels. Ce comportement est également fautif et dénote un manque de loyauté total vis à vis de l'entreprise. Nous en avons le témoignage et quelques preuves".

Les juges confirment l'analyse de l'employeur en estimant que:

"le rapport d'activité des connexions internet de [la salariée] pendant la période de juillet 2013 à octobre 2013 [montre des] consultations pouvant occuper jusqu'à 20% du temps de travail de la salariée; que la salariée dénonce vainement 'un grossier montage informatique ' alors que ces résultats portent sur les connexions opérées sur l'ordinateur professionnel de la salariée pendant son temps de travail".

Les juges considèrent que cette consommation excessive de sites personnels constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement - sans pour autant y voir une faute grave.

Une autre affaire concernait un employeur qui reprochait à un salarié d'avoir utilisé un ordinateur de l'entreprise aux fins de se connecter à des sites pornographiques, des faits contestés par ce salarié "qui affirme que de nombreux salariés avaient accès au poste informatique et que l'employeur n'établit pas qu'il ait été l'auteur de ces connexions".

Pour démontrer les faits, "l'employeur verse aux débats un relevé des connexions internet effectuées à partir dudit ordinateur mentionnant la consultation de sites pornographiques ainsi que l'emploi du temps du salarié mettant en évidence sa présence au sein de l'entreprise lors de ces connexions".

Néanmoins et comme le rappellent les magistrats:

"il ne résulte pas des éléments versés aux débats que [le salarié] ait été le seul salarié à avoir accès au poste informatique et qu'il ait bien été présent devant l'ordinateur lors des créneaux horaires concernés. En effet, il résulte des éléments produits en cause d'appel que le local contenant le poste informatique était accessible à plusieurs salariés pour leur permettre d'effectuer leurs commandes, que chaque salarié devait obtenir la clé dudit local en signant au préalable un registre auprès de l'agent de sécurité ; que le registre n'étant pas produit aux débats, il n'est pas possible de déterminer avec certitude que le salarié ait été le seul à avoir accès au local lors des connexions internet susvisées et, ce, d'autant qu'il ressort de la lecture du listing de connexions qu'un nombre important de sites non professionnels était visité à partir de ce poste informatique".

Dans ces conditions, les juges ont estimé que les preuves fournies "ne permettent pas de tenir les faits reprochés au salarié comme établis avec certitude, en sorte que, le doute devant profiter au salarié comme prévu à l'article L.1235-1 du code du travail, l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement et a fortiori d'une faute grave doit être écartée".

Autre et dernier exemple, un employeur avait licencié son salarié pour un usage abusif de sa connexion internet. Dans la lettre de licenciement, il mettait notamment en avant plusieurs listings internet avec la mention des heures de consultation des sites internet. Par exemple, l'employeur relevait des connexions régulières sur Booking, Voyages SNCF, Venere, Best Western, Tripadvisor, Expedia, Yves Rocher, Leroy Merlin, etc.

Pour sa défense, le salarié alléguait qu'il n'est pas démontré que ce soit lui l'auteur de la consultation sur tous les sites relevés. Mais les juges rejettent l'argument estimant, "qu'outre le fait que [le salarié] reconnaît implicitement qu'il visite ces sites dans ses courriers en indiquant 'mon contrat ne stipule pas un article m'interdisant de surfer sur internet entre 12h et 14h, [plusieurs témoins] confirment que chaque salarié disposait d'un ordinateur avec un accès internet pour chacun d'eux, utiliser leur propre PC et n'avoir jamais utilisé celui [du salarié]".

Sources:
CA Douai, 27 novembre 2015, n° 14/04368
CA Amiens, 2 décembre 2015, n° 14/01023
CA Versailles, 7 janvier 2016, n° 13/04949

Sur Facebook, on peut (sous conditions) vouloir "exterminer une directrice chieuse"

2016-01-04T23:28:00.000+01:00

Depuis la généralisation de l'usage de Facebook, plusieurs employeurs ont tenté de s'appuyer sur les propos qui y étaient tenus par des salariés pour justifier leur licenciement. A chaque fois, les magistrats font une analyse précise de l'affaire afin de vérifier que les propos qui y sont tenus peuvent être utilisés dans le cadre d'une procédure disciplinaire.

Le premier élément recherché par les juges demeure la publicité des propos. Les propos tenus sur Facebook sont-ils tenus publiquement ou non ? La loi ne fixe pas une limite claire entre une correspondance privée et ce qui relève de la correspondance publique. En l'absence de texte, les juges sont venus construire une jurisprudence assez complète en la matière. Relève de la correspondance privée, un message diffusé par une personne à une autre personne identifiée ou diffusé dans le cadre d'une communauté d'intérêt, autrement dit un groupe de personnes qui ont été choisies.

Et donc la question habituelle est la suivante: les propos tenus sur Facebook sont-ils librement accessibles ? Ou simplement diffusés dans le cadre d'une communauté d'intérêts ? Dans l'affirmative, le message incriminé sera considéré comme une correspondance privée inutilisable par un employeur dans le cadre d'une procédure disciplinaire.

Une récente décision illustre cette frontière. En l'espèce, une salariée mécontente de son employeur avait rejoint un groupe Facebook au doux nom évocateur de "Extermination des directrices chieuses". Selon son employeur, la salariée y a ensuite proféré des propos injurieux et offensant à son égard. Ces propos seront utilisés dans le cadre d'un licenciement pour faute grave.

Mais les juges viennent mettre un coup d'arrêt à la procédure. Ils rappellent tout d'abord le principe précédemment évoqué:

"Cependant la seule existence de propos injurieux et calomnieux sur le réseau social ne suffit pas, en elle-même, à justifier le licenciement d'un salarié, il incombe à l'employeur de démontrer le caractère public des correspondances litigieuses."

Appliqué au cas d'espèce, il apparaît que

les "propos tenus par (la salariée) sur Facebook sont d'ordre privé dans la mesure où les termes employés n'étaient accessibles qu'à des personnes agréées par le titulaire du compte et fort peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes. Dans ce cadre, les propos de (la salariée) relevaient d'une conversation de nature privée et ne sauraient pour cette raison constituer un motif de licenciement".

En conséquence, les juges considèrent que l'employeur n'a pas été en mesure d'apporter la preuve des faits reprochés à la salariée. Faute de preuve, le licenciement a été considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'employeur a été condamné à verser 12.000 euros d'indemnités diverses à l'ancienne salariée.

Source: CA Paris, 3 décembre 2015, n° S13/01716

La bonne résolution de 2016

2016-01-04T23:02:00.005+01:00

Deux ans déjà après le dernier billet publié sur ce blog commencé voici presque 12 années. Ce n'est pas que le numérique ne me passionne plus. Bien au contraire, il m'a absorbé. Un coup d'oeil matinal à mon fil Twitter démontre que je n'arrête pas de partager des contenus.

Depuis 2 ans, de nombreuses choses sont intervenues. La France s'est dotée de nouvelles lois renforçant l'arsenal mis à la disposition des autorités pour lutter contre le terrorisme et la criminalité. L'économie collaborative - et plus généralement les activités économiques générées par de simples particuliers - explose. Leur statut est régulièrement discuté dans les médias. A partir de quand et surtout de combien devient-on un professionnel ? Finalement, rien de neuf depuis 10 ans.

De même, et de manière régulière, la question du contrôle des contenus publiés sur Internet revient à l'agenda du Parlement. Sans compter sur l'éternel débat autour de la responsabilité des intermédiaires de l'internet qui, encore aujourd'hui, demeure à l'agenda des autorités de Bruxelles.

Si sur le plan professionnel, je me suis éloigné de la France, j'essaye quand même de garder un attachement à ce qu'il s'y passe. Même si en janvier, on annonce toujours de bonnes résolutions, je vais essayer de voir si je peux partager occasionnellement quelques informations glanées deci delà dans l'actualité judiciaire française. Espérons que j'arriverai à tenir la longueur.

Et d'ici là, bonne année 2016.

Année 2014 : à quoi le secteur numérique doit-il s'attendre comme nouvelles règlementations ?

2014-01-02T14:22:00.000+01:00

Qu’attendre en 2014 ? Le programme de travail du Parlement est d’ores et déjà bien rempli et celui des administrations le sera tout autant. Plusieurs textes finissent leur examen par l’Assemblée nationale et le Sénat tandis que d’autres sont annoncés avant la fin de l’année. Un programme de travail qui va aussi laisser une large place au passage par la voie des ordonnances. Face à un Parlement surchargé et à un calendrier allégé pour cause d’élections municipales, le Gouvernement adoptera lui même des réformes législatives par le truchement de ce fameux article 38 de la Constitution.

L’année sera sans doute marquée par de nombreux textes destinés à renforcer les obligations pesant sur les intermédiaires de l’internet ou tendant à renforcer la lutte contre les contenus illicites circulant sur la toile mondiale. Des mesures plus positives en faveur des consommateurs verront également le jour.

D’ores et déjà, petit tour des perspectives de l’année 2014. Sans doute, non exhaustif.

* *

En janvier : gratuité des frais de port pour les livres, protection des sources des journalistes, accès aux données de localisation, renforcement des obligations des intermédiaires internet, vote par internet et protection des consommateurs

Les réformes débuteront dès le 8 janvier avec l’examen par le Sénat de la proposition de loi visant à encadrer le prix de vente des livres. Il s’agit d’un texte destiné à interdire la gratuité des frais de port ou du moins à tenter de rétablir un équilibre entre les cybermarchands de livres (en particulier Amazon) et les libraires indépendants frappés de plein fouet par la crise. A noter que selon les derniers chiffres publiés par le Ministère de la Culture, les livres sont principalement achetés dans les grandes surfaces spécialisées ou non (à 42%), puis en librairie (23%), puis sur Internet (17%)

Le 16 janvier, l’Assemblée nationale discutera du projet de loi sur la protection des sources des journalistes. Le texte aborde très peu la question du numérique. Une des propositions, pour l’heure écartée, serait de faire bénéficier également les blogueurs - qui n’ont donc pas le statut de journaliste - de cette protection. A noter que le texte sera peut être aussi l’occasion pour le Parlement de discuter du cadre juridique à élaborer autour des fameux lanceurs d’alerte. Un sujet, qui mériterait aussi de figurer, serait la manière dont cette protection des sources des journalistes pourra être garantie dans un univers numérique. A partir du moment, où des données sont collectées massivement par les services de renseignement, incluant notamment les entêtes de courriers électroniques (qui écrit à qui) ou les sites internet visités, sans doute que cette protection - élaborée dans une vision d’échanges physiques - tend progressivement à ne plus répondre aux nouvelles pratiques tant du journalisme que des services d’enquête.

Accès et surveillance toujours, le 20 janvier débutera au Sénat l’examen du projet de loi de géolocalisation. Ce texte est destiné à “patcher” l’effet de décisions de la Cour de cassation qui avaient demandé aux autorités d’enquêtes de se doter d’un cadre juridique plus protecteur des libertés. Par ce texte, il sera dorénavant possible à tout enquêteur de mettre en oeuvre une mesure de géolocalisation d’une personne, d’un véhicule ou de tout autre objet. Un juge des libertés devra autoriser la prolongation de la mesure au delà de 15 jours. Ce texte, conçu pour permettre une géolocalisation de téléphones mobiles, de voitures ou de containers, est plus large dans sa rédaction et devrait permettre une localisation de tout objet. Avec le développement des objets connectés, est-on sûr que les garanties nécessaires ont été prévues ?

Toujours le 20 janvier, mais à l’Assemblée nationale, débute la discussion en première lecture du projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes. Ce texte avait été préalablement examiné par le Sénat. Il touche de manière importante les questions internet. Outre le renforcement du délit de cyberharcelement, le texte cherche à imposer de nouvelles obligations aux intermédiaires de l’internet afin qu’ils participent à la lutte contre les discriminations et la propagation de contenus faisant l’apologie ou provoquant aux discriminations. Il soulève clairement la question du rôle des intermédiaires de l’internet, fournisseurs d’accès ou hébergeurs, dans la lutte contre les contenus illicites. Doit-on attendre de ces intermédiaires qu’ils aient un comportement positif (notification aux autorités, suppression, blocage, etc.) dès lors qu’ils ont connaissance de n’importe quel contenu potentiellement illicite et sans passage préalable par un juge ? Le projet de loi “égalité” prévoit actuellement une obligation de signalement aux autorités, et plus précisément à la plateforme PHAROS gérée par le Ministère de l’Intérieur, des contenus provoquant à la discrimination. Néanmoins, aucun moyen supplémentaire n’a été accordé à cette plateforme qui - avec moins de 10 personnes - traite plus de 120.000 signalement chaque année.

Le 21 janvier, le Sénat débutera aussi, en première lecture la proposition de loi sur le vote par internet pour les français de l’étranger aux prochaines élections européennes. Cette modalité de vote avait été autorisé lors des précédentes élections législatives pour la désignation des représentants des circonscriptions hors de France.

Toujours en janvier, le 23 janvier, l’Assemblée nationale discutera de la proposition de loi relative à la sobriété, à la transparence et à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques. Le texte vise notamment à renforcer les règles relatives à la publicité pour les téléphones mobiles ou les tablettes avec ajout d’un message sanitaire. De même, il interdira l’installation de Wi-Fi dans les écoles accueillant des enfants de moins de 6 ans et à en réduire les autres dans les autres établissements.

Enfin, le 27 janvier, le Sénat discutera en deuxième et dernière lecture du projet de loi relatif aux droits des consommateurs qui transpose une directive réactualisant le cadre juridique de la vente par internet et de la vente à distance. Ce texte, qui fait encore l’objet de nombreuses discussions entre les deux assemblées, a vocation à renforcer l’information des consommateurs et à offrir plus de pouvoirs aux autorités chargés de la lutte contre la fraude. Il ouvre notamment la possibilité pour la DGCCRF de demander au juge d’ordonner le blocage par les divers fournisseurs d’accès à internet de l’accès à un site internet violant les dispositions du droit de la consommation.

Et aussi, plusieurs ordonnances pour plus de dématérialisation ou réformer le droit des contrats à l'heure du numérique

Au-delà des travaux au Parlement, plusieurs textes de nature législative sont attendus. Mais ils devraient être adoptés par voie règlementaire sous la forme d’une ordonnance. Ainsi, dans la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens, le Gouvernement a été autorisé à adopter d’ici le mois de novembre 2014 plusieurs ordonnances destinées à :

Définir les conditions d'exercice du droit de saisir par voie électronique les autorités administratives et de leur répondre par la même voie ;
Définir les conditions, en particulier les garanties de sécurité et de preuve, dans lesquelles les usagers peuvent, dans le cadre de leurs échanges avec les autorités administratives, leur adresser des lettres recommandées par courriers électroniques ayant valeur de lettre recommandée lorsque cette formalité est exigée par un texte législatif ou réglementaire, et les conditions dans lesquelles les autorités administratives peuvent user du même procédé avec les usagers qui l'ont préalablement accepté ;
Elargir les possibilités de recours aux technologies permettant aux organes collégiaux des autorités administratives, de délibérer ou de rendre leur avis à distance, dans le respect du principe de collégialité.

De même, dans le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures - qui devrait être discuté et adopté par le Parlement au début de l’année 2014 - plusieurs ordonnances touchant le sujet du numérique sont d’ores et déjà prévues.

Ainsi, le Parlement devrait amorcer une réforme du Code civil et prévoit l’intervention d’une ordonnance pour affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle et notamment “préciser les règles relatives au processus de conclusion du contrat, y compris conclu par voie électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négociation, d'offre et d'acceptation de contrat, notamment s'agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse de contrat et de pacte de préférence”.

De même, le Gouvernement devrait être habilité à définir, par voie d’ordonnance, les conditions dans lesquelles l'autorité judiciaire peut adresser des convocations, avis et documents par voie électronique, aux auxiliaires de justice, aux experts, et aux personnes impliquées dans une procédure pénale ainsi que définir les garanties de sécurité et de preuve de la transmission applicable à la communication électronique en matière pénale. Il s’agit d’étendre à la matière pénale, les principes de dématérialisation des actes de procédure qui ont déjà cours, notamment, devant les juridictions administratives ou judiciaire en matière civile.

Sans oublier : le décret d'application de la #LPM, la loi post-Lescure et Hadopi, la loi "Habeas Corpus Numérique" ou une grande loi sur le renseignement

Au-delà de ces textes, plusieurs autres textes législatifs ou règlementaires sont attendus. On peut notamment mentionner :

le décret d’application de l’article 20 de la loi de programmation militaire qui avait modifié les conditions d’accès aux données Internet pour les services de renseignement. Sa publication devra être l’occasion de générer un contentieux afin de vérifier la constitutionnalité de la mesure législative ;
l’examen de la proposition de loi de lutte contre le système prostitutionnel. Lors de son examen à l’Assemblée nationale, les députés avaient retiré toute mention au filtrage de sites internet et ne prévoyaient qu’une obligation de signalement des contenus faisant la promotion de la traite d’être humains aux autorités.
une loi dite “habeas corpus numérique” relative aux droits et libertés sur internet. Annoncée lors de la campagne présidentielle, ce texte est destiné notamment à renforcer les garanties offertes en matière de fichier de police. Le texte devrait également inclure - à confirmer - un chapitre relatif aux problématiques de neutralité de l’internet, de filtrage et/ou de blocage de contenus, voire de renforcement de la protection des données personnelles - ce dernier sujet étant lui même discuté actuellement à Bruxelles dans le cadre du projet de règlement européen relatif aux données personnelles ;
une loi sur les suites du rapport Lescure qui devrait notamment consacrer le transfert des pouvoirs de l’HADOPI au CSA et offrir à cette autorité de nouveaux pouvoirs en matière de lutte contre la contrefaçon et de promotion de l’offre légale. La loi sera sans doute l’occasion de nombreux débats sur le périmètre des exceptions au droit d’auteur, sur la mise en oeuvre de nouveaux mécanismes de rémunération, de révision du mécanisme de la copie privée voire de la mise en oeuvre d’une nouvelle régulation pour les contenus diffusés sur Internet ;
une loi sur le renseignement qui devrait réformer le cadre juridique et renforcer les pouvoirs offerts aux services de renseignement. Annoncée lors des débats sur la loi de programmation militaire, le périmètre et les contours exacts de ce texte ne sont pas encore connus.

Enfin, l’année 2014 devrait également être marquée par des initiatives parlementaires en matière du renforcement de la lutte contre la diffusion de messages appelant à la haine raciale. Sans doute qu’un nouveau débat sur la question de la computation des délais de prescription des délits de presse commis sur Internet devrait, de nouveau, agiter les assemblées et les réseaux sociaux.

L’année à venir n’existe pas encore. Nous ne possédons que le petit instant présent.
Profitons en.
Bonne année 2014.

Année 2013, un an de lois et règlements touchant au numérique

2014-01-02T08:38:00.002+01:00

L’année 2013 a été l’occasion, notamment dans le domaine de l’enseignement, de faire une large place à la question du numérique et plus spécifiquement de l’internet. L’année est marquée par la poursuite du processus de dématérialisation de l’administration qui, mois après mois, bascule et “numérise” ses procédures. Le numérique n’est plus un secteur à part entière mais se diffuse dans toutes les strates de l’économie et de la vie publique. Cette arrivée se manifeste par des mesures protectrices des - anciens - modèles existants, entre les pharmacies en ligne interdite de présence sur des comparateurs de prix ou des start-ups de transport de personnes qui doivent patienter 15 minutes entre la réservation et la prise en charge d’un client.

Mais la fin de l’année 2013 fut également marquée par de nombreuses mesures relatives à la lutte contre la criminalité et, en particulier, sur la nature et les modalités d’accès aux données circulant sur internet. La loi de programmation militaire a été un tournant particulier, soulevant de vives critiques et oppositions de la part des acteurs économiques et de la société civile. Il ne fait pas de doute que ce sujet sera également présent au cours de l’année 2014.

Le commerce électronique

En matière de développement du commerce électronique et de dématérialisation des transactions, on peut citer la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière qui a transposé le cadre juridique applicable à la monnaie électronique. En particulier, le texte définit d’émission de monnaie électronique comme “La monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement définies à l'article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique“. En règlement cette émission de monnaie électronique, la loi prévoit que seuls peuvent être émetteurs de monnaie électronique, les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit. Tout autre personne ne peut donc pas valablement émettre de telle monnaie.

D’autre part, autorisé depuis la fin de l’année 2012, la vente en ligne de médicaments a fait l’objet de précisions par un arrêté du 20 juin 2013 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique. Il fixe notamment l’ensemble des règles applicables aux pharmacies en ligne et notamment l’interdiction, pour ces dernières, d’avoir recours à des mécanismes de “recherche de référencement dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix contre rémunération”. Une contrainte qui n’est pas sans rappeler le délai d’attente de 15 minutes imposé par un décret n° 2013-1251 du 27 décembre 2013 aux véhicules de tourisme avec chauffeurs, et en particulier à ces start-ups qui offrent un service de transport de personne.

Par ailleurs, la loi n° 2013-344 du 24 avril 2013 relative à la prorogation du mécanisme de l'éco-participation répercutée à l'identique et affichée pour les équipements électriques et électroniques ménagers a imposé aux commerçants de faire apparaître sur les factures de vente de tout nouvel équipement électrique et électronique ménager, en sus du prix unitaire du produit, le coût unitaire supporté pour la gestion des déchets collectés sélectivement issus des équipements électriques et électroniques ménagers mis sur le marché avant le 13 août 2005.

Toujours en matière de transparence sur les prix, le décret n° 2013-1141 du 10 décembre 2013 relatif à l'information des acquéreurs de supports d'enregistrement soumis à la rémunération pour copie privée est venu faire application de l'article L. 311-4-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce texte prévoit que sont portés à la connaissance de l'acquéreur d'un support soumis à la rémunération pour copie privée le montant de la rémunération propre au support ainsi qu'une notice explicative qui informe de la finalité de cette rémunération et mentionne les possibilités d'exonération et de remboursement. Le décret fixe les modalités d'application de ces dispositions. Il prévoit différentes modalités d'information de l'acquéreur selon que la vente se fait en magasin, par correspondance ou au profit d'un professionnel et précise les diverses procédures en cas de manquement.

Une plus grande mais timide transparence de l’action publique

L’année 2013 a été l’occasion de renforcer - timidement - la transparence de l’action publique. Depuis la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable, l'autorité administrative doit mettre à la disposition du public, sur un site internet, les informations relatives aux accidents majeurs susceptibles de se produire dans des installations impliquant des substances dangereuses. Elle doit aussi informer sur les moyens mis en œuvre pour en assurer la prévention et la réduction des conséquences. Le site devra aussi préciser le lieu où toute autre information pertinente peut être obtenue. Néanmoins, le préfet peut rejeter une demande de communication ou ne pas divulguer une information relative à une telle installation dans le cas où sa consultation ou sa communication porterait atteinte à la confidentialité des informations industrielles et commerciales ou à des droits de propriété intellectuelle.

Par ailleurs, un décret n° 2013-414 du 21 mai 2013 relatif à la transparence des avantages accordés par les entreprises produisant ou commercialisant des produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l'homme a fixé les modalités de transparence et d'information du public sur les relations (avantages procurés ou conventions conclues) entre les entreprises produisant ou commercialisant les produits à finalité sanitaire et cosmétique destinés à l'homme et certains acteurs de la santé. Ce texte détermine la nature des informations qui doivent être rendues publiques par les entreprises produisant ou commercialisant les produits relevant de la compétence de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé via un site internet public unique. Ces informations sont mises, gratuitement et de façon accessible, à la disposition du public et actualisées de façon semestrielle. Ce mécanisme de mise à disposition du public est ainsi applicable à tous les avantages en nature ou en espèce d'une valeur supérieure ou égale à 10 €. Un arrêté du 3 décembre 2013 est venu fixé les conditions de fonctionnement du site internet public unique. Il prévoit notamment que l'autorité responsable du site internet doit prendre les mesures techniques nécessaires pour assurer l'intégrité du site sur lequel elle rend publiques les informations, leur sécurité et la protection des seules données directement identifiantes contre l'indexation par des moteurs de recherche externes.

Le choc de dématérialisation de la vie publique

Depuis la loi n° 2013-659 du 22 juillet 2013 relative à la représentation des Français établis hors de France, la dématérialisation apparaît dans le processus d’élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger. Tout d’abord, les électeurs seront informés de la date de l'élection, des conditions dans lesquelles ils peuvent voter ainsi que des candidats ou de la liste de candidats, par envoi électronique ou, à défaut, par envoi postal. En outre, et pour la seule élection des conseillers consulaires, les électeurs pourront également voter par un système de vote électronique, “au moyen de matériels et de logiciels de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin”.

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens a modifié les règles relatives aux décisions administratives. Ainsi, dorénavant, le silence gardé pendant deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation. La loi a prévu que la liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d'acceptation devra être publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Cette liste devra mentionner l'autorité à laquelle doit être adressée la demande, ainsi que le délai au terme duquel l'acceptation est acquise.

Toujours afin de renforcer la dématérialisation des procédures, la loi organique n° 2013-1027 du 15 novembre 2013 portant actualisation de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie est venu permettre la publication des actes du Congrès de Nouvelle Calédonie, de sa commission permanente et de son président, du Sénat Coutumier et de son président, de l'Assemblée de province, de son bureau et de son président dans une version électronique de son journal officiel. Ces actes ”peuvent être publiés au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie par voie électronique dans des conditions de nature à garantir leur authenticité”, indique la loi.

Dématérialisation toujours, le décret n° 2013-718 du 2 août 2013 a décidé de la mise en place d’un site internet permettant l'appréciation de la valeur vénale des immeubles à des fins administratives ou fiscale. Ce site est destiné à offrir aux personnes physiques les moyens de procéder à une évaluation de leur bien immobilier lorsqu'elles font l'objet d'une procédure d'expropriation ou d'une procédure de contrôle portant sur la valeur d'un bien immobilier ou lorsqu'elles ont besoin d'évaluer la valeur vénale d'un tel bien pour la détermination de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ou des droits de mutation à titre gratuit. L'accès à ce service s'effectue grâce à une procédure sécurisée d'authentification préalable, déjà utilisée pour la déclaration des revenus en ligne, et pour laquelle le demandeur doit justifier de sa qualité et accepter les conditions générales d'accès au service ainsi que l'enregistrement de sa consultation.

En matière de TVA, les assujettis peuvent émettre et recevoir des factures électroniques en recourant à n'importe quel dispositif technique, à la condition que des contrôles soient mis en place afin d'établir le lien entre la facture émise ou reçue et la livraison de biens ou la prestation de services qui en est le fondement. Plusieurs textes réglementaires sont venus préciser cela. Ainsi, un décret n° 2013-350 du 25 avril 2013 a renforcé les caractéristiques de la signature électronique, qui doit désormais être fondée sur un certificat électronique qualifié et être créée par un dispositif sécurisé de création de signature électronique. De même, un décret n° 2013-346 du 24 avril 2013 relatif aux obligations de facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée et au stockage des factures électroniques. Il élargit les possibilités de stockage hors de France, les assujettis peuvent désormais stocker leurs factures électroniques dans un pays lié à la France par une convention prévoyant soit une assistance mutuelle, soit un droit d'accès en ligne immédiat, de téléchargement et d'utilisation de l'ensemble des données concernées. Ces deux conditions étaient auparavant cumulatives.
Enfin, en matière de dématérialisation, l’arrêté du 19 septembre 2013 a fixé au 2 décembre 2013 l'entrée en vigueur du décret relatif à la communication électronique devant le Conseil d'Etat, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs. Un précédent arrêté du 12 mars 2013 avait quant à lui fixé les caractéristiques techniques de l'application permettant cette communication électronique. De même, un arrêté du 21 juin 2013 avait prévu la possibilité de communication par voie électronique entre avocats eux mêmes et entre les avocats et la juridiction dans les procédures devant les tribunaux de commerce. Le texte prévoit que ces communications, incluant les envois, remises et notifications des actes de procédure, des pièces, avis, avertissements ou convocations, des rapports, des procès-verbaux ainsi que des copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire des décisions juridictionnelles doivent répondre à certaines garanties.

Le processus législatif plus proche des citoyens ?

En application de l’article 11 de la Constitution, un cinquième des membres du Parlement peuvent soumettre à référendum une proposition de loi sous réserve qu’elle obtienne le soutien d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. La loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 portant application de l'article 11 de la Constitution est venue apporter des précisions. Et la voie numérique y trouve une place particulière. En effet, le texte prévoit que le soutien des électeurs est recueilli sous forme électronique. Afin de palier au manque de connexion internet dans tous les domiciles, la loi prévoit que des points d'accès à Internet permettant aux électeurs d'apporter leur soutien à la proposition de loi seront mis à leur disposition au moins dans la commune la plus peuplée de chaque canton ou au niveau d'une circonscription administrative équivalente et dans les consulats.

Un renforcement de la lutte contre la cybercriminalité et des moyens d'accès aux données internet

La loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires est venue refondre les pouvoirs de l’AMF. Le nouveau texte, figurant à l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier, prévoit toujours que les enquêteurs et les contrôleurs de l’AMF peuvent, pour les nécessités de l'enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support. Ils peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications, les fournisseurs d’accès et les divers intermédiaires de l’internet et en obtenir la copie. En outre, et ce qui est nouveau, lorsque l’AMF enquête sur des services financiers fournis par Internet, ses enquêteurs et contrôleurs peuvent, pour accéder aux informations et éléments disponibles sur ces services, faire usage d'une identité d'emprunt sans en être pénalement responsables. La loi étend ainsi la possibilité d’agir sous pseudonymat, déjà offerte aux services de police et gendarmerie pour certaines infractions, aux agents de l’AMF.

Autre réforme en matière de lutte contre la cybercriminalité, la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale est venue, avec son très décrié article 20, renforcer les moyens offerts aux services de renseignement. Adopté malgré de fortes critiques émanant de l’ensemble des acteurs économiques et de la société civile, le texte réécrit tout un cadre juridique prévu en matière d’accès aux données collectées par les acteurs de l’internet. Il étend ainsi l’accès dit “administratif” aux données de données pour diverses finalités englobant non seulement le terrorisme mais également la prévention de la criminalité organisée ou la protection des intérêts scientifiques et économiques de la Nation. Ce texte permet ainsi aux services de renseignement, sans contrôle du juge mais sous un contrôle a posteriori d’une commission indépendante (la CNCIS), d’obtenir des intermédiaires de l’internet toutes “informations ou documents traités ou conservés par leurs réseaux ou services de communications électroniques, y compris les données techniques”. Ces informations pourront être sollicités par des agents des services relevant des ministres chargés de la sécurité intérieure, de la défense, de l'économie et du budget. Enfin, ces documents pourront “être recueillis sur sollicitation du réseau et transmis en temps réel par les opérateurs” aux-dits agents. Cette nouvelle mesure entrera en vigueur le 1er janvier 2015, le temps d’adopter son décret d’application.

Par ailleurs, la loi autorise les agents de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI, service du Premier Ministre) spécifiquement habilités, à obtenir des fournisseurs d’accès à Internet l'identité, l'adresse postale et l'adresse électronique d'utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d'information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou la compromission de leur système. Cela pourrait, ainsi, inclure le cas d’individu ayant leur ordinateur infectés par un malware, le transformant ainsi en un PC Zombie ou un bot-net.

En ce qui concerne l’étendue des données conservées par les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs d’accès, deux arrêtés - passés inaperçus et non soumis à un contrôle préalable de la CNIL - ont été publié au Journal officiel. Ces textes de nature “tarifaire” fixe les données que les autorités de police, de gendarmerie et les services de renseignement peuvent obtenir de la part de ces intermédiaires. Il fixe également le coût qui pourra être facturé par lesdits intermédiaires.

Un premier arrêté du 21 août 2013 pris en application des articles R. 213-1 et R. 213-2 du code de procédure pénale fixant la tarification applicable aux réquisitions des opérateurs de communications électroniques a ainsi actualisé la liste des données dont les autorités peuvent obtenir communication. Ainsi, le texte offre la possibilité de procéder à une interception du trafic DATA/ IP émis et à destination de l'accès internet, à partir d'éléments caractéristique du compte (identité, adresse IP horodatée...).

Un texte équivalent a été adopté pour les services de renseignement. Il s’agit de l’arrêté du 24 septembre 2013 portant modification de l'arrêté du 26 mars 2012 pris pour application de l'article R. 10-21 du code des postes et des communications électroniques fixant la tarification applicable en matière de communications électroniques à la fourniture des données prévue par l'article L. 34-1-1 du même code.

Ces deux textes insèrent ainsi une nouveauté à savoir, la possibilité “à partir d'une adresse URL de site visité horodatée, d’obtenir les éléments d'identification relatifs à la personne physique, à l'installation, à la connexion, au contrat et aux identifications numériques”. Cet ajout aurait eu le mérite d’être discuté. En effet, le Code des postes et communications électroniques interdit aux opérateurs et fournisseurs d’accès à l’internet de conserver des données de contenus - sauf en cas d’interceptions spécifiquement autorisées. Ici, le texte prévoit une obligation de révéler l’identité du titulaire d’un accès à internet à partir d’une adresse de site visitée. Cela semble signifier que les opérateurs se doivent dorénavant de conserver l’ensemble des adresses visitées par leurs clients permettant ainsi de retrouver qui, à une date et heure données, s’est ou se sont connectés sur ladite page. On semble ici toucher le périmètre des données dites “de contenu”.

Au delà de l’accès aux données techniques ou de contenu, la loi de programmation militaires a également inscrit dans le Code de la défense diverses mesures destinées à assurer la protection des infrastructures vitales (réseaux télécoms, électriques, d’approvisionnement en eaux, etc.) contre toute cybermenace. Le texte offre ainsi à l’ANSSI (Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information), pour répondre à une attaque informatique qui vise les systèmes d'information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, la possibilité de “procéder aux opérations techniques nécessaires à la caractérisation de l'attaque et à la neutralisation de ses effets en accédant aux systèmes d'information qui sont à l'origine de l'attaque”. Le texte crée donc un mécanisme de “cyber-riposte” et “d’intrusion légale” dans des systèmes informatiques qui seraient à l’origine d’une attaque informatique. Pour mener à bien ce travail, la loi prévoit que l’ANSSI peut “détenir des équipements, des instruments, des programmes informatiques et toutes données susceptibles de permettre la réalisation d'une ou plusieurs des infractions prévues aux articles 323-1 à 323-3 du code pénal (intrusion et maintien frauduleux dans un système informatique), en vue d'analyser leur conception et d'observer leur fonctionnement”.

De même, la loi prévoit que l’ANSSI (et le Premier Ministre) fixe les règles de sécurité nécessaires à la protection des systèmes d'information des opérateurs d’infrastructure vitale et des opérateurs publics ou privés qui participent à ces systèmes pour lesquels l'atteinte à la sécurité ou au fonctionnement risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation. Ces opérateurs sont tenus d'appliquer ces règles à leurs frais. Ces règles peuvent notamment “prescrire que les opérateurs mettent en œuvre des systèmes qualifiés de détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité de leurs systèmes d'information”. De même, en cas d’incident grave, les opérateurs seront tenus d’en informer le Premier ministre et ses services (ANSSI). Ils devront également, pour répondre aux crises majeures menaçant ou affectant la sécurité des systèmes, appliquer les mesures décidées par le Premier Ministre - qui peut aller jusqu’à ordonner, comme l’ont montré les débats parlementaires, la coupure de l’accès à internet d’un de ces opérateurs.

Enfin, la loi a modifié une infraction relative à l’interception des correspondances privées. Alors qu’étaient sanctionnées, l’installation - de mauvaise foi - d’outils conçus pour réaliser de telles interceptions, la loi de programmation militaire élargit l’infraction en visant toute installation de logiciels “de nature à permettre la réalisation” de telles interceptions.

Côté infractions, la loi n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France a instauré une nouvelle incrimination de “traite des êtes humains” qui consiste dans le “fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir à des fins d'exploitation”. Cette infraction fait l’objet d’une circonstance aggravante lorsque la personne a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation d’internet.

Enfin, l’arrêté du 3 octobre 2013 modifiant l'arrêté du 16 juin 2009 portant création d'un système dénommé « PHAROS » (plate-forme d'harmonisation, d'analyse de recoupement et d'orientation des signalements) a ouvert la possibilité aux équipes de l’OCLCTIC de partager plus largement les informations collectées via PHAROS (notamment auprès des services des douanes, de la DGCCRF ou de l’administration fiscale) mais également de pouvoir transmettre des signalements reçus directement aux divers intermédiaires de l’internet afin qu’éventuellement ceux-ci agissent promptement pour faire cesser le contenu et/ou l’activité d’un internaute.

Une éducation au numérique et par le numérique

Au cours de l’année 2013, deux grandes lois sont venues insuffler un vent numérique dans l’éducation nationale. La loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République a créé le “service public du numérique éducatif”. Ce service public doit mettre à disposition des écoles et des établissements scolaires une offre diversifiée de services numériques permettant de prolonger l'offre des enseignements qui y sont dispensés, d'enrichir les modalités d'enseignement et de faciliter la mise en œuvre d'une aide personnalisée à tous les élèves. Il doit aussi proposer aux enseignants une offre diversifiée de ressources pédagogiques, des contenus et des services contribuant à leur formation ainsi que des outils de suivi de leurs élèves et de communication avec les familles. Il assurera l'instruction des enfants qui ne peuvent être scolarisés dans une école ou dans un établissement scolaire, notamment ceux à besoins éducatifs de l'élève. En fin, il devra contribuer au développement de projets innovants et à des expérimentations particuliers. Des supports numériques adaptés peuvent être fournis en fonction des besoins spécifiques pédagogiques favorisant les usages du numérique à l'école et la coopération.

La loi fixe également la clé de répartition des charges entre l’Etat et les collectivités. Ainsi, l’Etat aura la charge des dépenses de fonctionnement à caractère directement pédagogique dans les collèges, les lycées et les établissements d'éducation spéciale, dont celles afférentes aux ressources numériques, incluant les contenus et les services, spécifiquement conçues pour un usage pédagogique. Quant à elles, les collectivités auront la charge de l'acquisition et la maintenance des infrastructures et des équipements, dont les matériels informatiques et les logiciels prévus pour leur mise en service, nécessaires à l'enseignement et aux échanges entre les membres de la communauté éducative.
En outre, il est créé un Conseil supérieur des programmes qui devra émettre des avis et formuler des propositions sur l'introduction du numérique dans les méthodes pédagogiques et la construction des savoirs. Par ailleurs, la loi prévoit que la formation à l'utilisation des outils et des ressources numériques devra être dispensée dans les écoles et les établissements d'enseignement ainsi que dans les unités d'enseignement des établissements et services médico-sociaux et des établissements de santé. Elle devra comporter une sensibilisation aux droits et aux devoirs liés à l'usage de l'internet et des réseaux, dont la protection de la vie privée et le respect de la propriété intellectuelle.

En matière d’enseignement supérieure, la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche prévoit que le service public de l'enseignement supérieur met à disposition de ses usagers des services et des ressources pédagogiques numériques. Pour les formations dont les méthodes pédagogiques le permettent, ils devront rendre leurs enseignements sous forme numérique. A cette fin et à leur demande, les enseignants peuvent suivre une formation qui leur permet d'acquérir les compétences nécessaires à la mise à disposition de leurs enseignements sous forme numérique et les initie aux méthodes pédagogiques innovantes sollicitant l'usage des technologies de l'information et de la communication. Le texte prévoit également que le Conseil d’administration de chaque Université devra élire un vice-président chargé des questions et ressources numériques.

La discussion de ces deux textes a été l’occasion de débats relatifs à la place des logiciels libres dans l’éducation nationale. Ainsi, la loi sur la refondation de l’éducation a prévu que dans le cadre du service public éducatif numérique, “la détermination du choix des ressources utilisées tient compte de l'offre de logiciels libres et de documents au format ouvert, si elle existe”. Une simple “prise en compte” de l’offre est ainsi recommandée. Alors que la loi relative à l’enseignement supérieure va plus loin. Elle prévoit que pour les ressources numériques, “les logiciels libres sont utilisés en priorité”.

La Culture

Dans le domaine de la Culture, on peut mentionner le décret n° 2013-182 du 27 février 2013 relatif à l'exploitation numérique des livres indisponibles du XXe siècle. Ce décret précise les modalités de constitution et d'accès à la base de données des livres indisponibles prévue à l'article L. 134-2 du code de la propriété intellectuelle ainsi que la nature des données collectées et les mesures de publicité destinées à informer les auteurs et les éditeurs de l'inscription de leurs livres dans la base de données. Il fixe également les procédures permettant aux titulaires de droits de s'opposer à l'inscription de leurs livres indisponibles dans la base de données et à la mise en gestion collective de leurs droits d'exploitation numérique.

En outre, la loi relative à la refondation de l’école de la République a procédé à une modification de l’exception au droit d’auteur, dite d’enseignement et de recherche (ou exception pédagogique). L’usage de l’exception est dorénavant circonscrite à une diffusion des oeuvres “notamment dans un espace numérique de travail” à un public composé majoritairement d'élèves, d'étudiants, d'enseignants ou de chercheurs directement concernés “par l'acte d'enseignement, de formation ou l'activité de recherche nécessitant cette représentation ou cette reproduction” et “qu'elle ne fait l'objet d'aucune publication ou diffusion à un tiers au public ainsi constitué”.

La régulation d'Internet et les premiers pas du CSA

A l’occasion de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, quelques changements notables sont à relever. Pour la première fois, le texte prévoit que parmi les membres du CSA, doivent être désignées des personnalités ayant des compétences dans le secteur des communications électroniques (incluant, en conséquence Internet). Ce souhait du CSA de se rapprocher d’Internet s’est fait sentir sous la forme d’amendements et notamment de l’obligation pesant dorénavant sur les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) - à savoir les sites de vidéos à la demande, de TV de rattrapage et plus généralement tous les sites offrant un “programme” - de se déclarer auprès du CSA sous peine de sanction pénale. Auparavant, seules les chaînes de télévision et de radio étaient soumises à cette formalité. L’obligation de déclaration des sites internet avait été supprimée en … 2000 !

Enfin et outre la nomination des membres du Conseil national du numérique, l’année 2013 a été l’occasion de voir, par un arrêté du 15 juillet 2013 , la création de la Commission spécialisée de terminologie et de néologie de l'économie numérique. Cette commission aura pour mission d'établir l'inventaire des cas dans lesquels il est souhaitable de compléter le vocabulaire français dans le champ lexical du ressort de sa compétence, compte tenu des besoins exprimés ; de recueillir, d'analyser et de proposer les termes et expressions nécessaires, notamment ceux équivalant à des termes et expressions nouveaux apparaissant dans les langues étrangères, accompagnés de leur définition ou de veiller à l'harmonisation des termes, expressions et définitions proposés avec ceux des autres organismes de terminologie, de néologie et de normalisation et avec ceux des pays francophones et des organisations internationales dont le français est la langue officielle ou la langue de travail.

Faux chèque de banque: responsabilité partagée pour cause d'empressement du consommateur

2013-02-28T07:00:00.000+01:00

Une nouvelle affaire de faux chèque de banque a été récemment jugée par la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence. Les juges ont retenu en l'espèce une responsabilité partagée du fait, notamment, de certaines circonstances. Cela confirme donc une tendance à une analyse au cas par cas par les magistrats de ces affaires sensibles qui ont vu le jour avec ce développement d'escroqueries dites "à la nigérianne".

Ici, un internaute décide de mettre en vente sa moto sur internet. Un acquéreur se présente et se propose de lui acheter en utilisant pour cela un chèque de banque d'un montant de 8900 euros. Mais, ayant un doute, le vendeur décide d'appeler son banquier. Ce dernier se rend sur place pour contrôler l'authenticité du chèque de banque. Après entretien avec son banquier, il décide de finaliser la vente.

Mais trop tard. Quelques minutes après, son banquier le rappelle pour l'informer que le chèque de banque est un faux. Ils décident alors, tous les deux, de se rendre à la Gendarmerie pour déposer plainte pour escroquerie. Par la suite, il engage des discussions avec la Société Générale afin d'obtenir son indemnisation. Refus de la banque.

L'internaute décide donc de saisir la justice. Par jugement du 25 janvier 2010, le Tribunal de Commerce de Cannes confirme la responsabilité de la banque et la condamne à verser la somme de 2966,66 euros, soit un tiers de la somme perdue. Les juges considéraient que les tords étaient partagés. L'internaute décide de faire appel.

La Cour d'appel d'Aix-en-Provence relève tout d'abord que :

En la matière, la banque est tenue de vérifier la régularité apparente du chèque. Or, celui-ci ne présentait aucune anomalie permettant de déceler la contrefaçon. Cela était d'autant moins possible que la vérification opérée par le préposé de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE dépêché sur les lieux s'est faite uniquement de visu , en dehors de l'agence même alors que ce chèque était tiré sur les comptes de la CAISSE D'ÉPARGNE PROVENCE ALPES CORSE qui en était émettrice et qu'il s'agissait plutôt de contacter.

Mais aussi, elle note que l'internaute:

a préféré réaliser la transaction sans attendre et sans davantage s'assurer de l'identité de son acheteur par la production d'une pièce d'identité.

Dans ces conditions, les juges considèrent que le consommateur doit "supporte(r) au titre de cette négligence et de cet empressement la part de responsabilité qu'a retenu le tribunal de première instance dans la création du préjudice dont il se plaint".

De même, "La banque, pour sa part, intervenant à la demande expresse de X devait , en cette qualité de professionnelle des instruments de paiement, avertie des risques de contrefaçon de chèques de banque, délivrer à celui-ci une mise en garde dissuasive ne serait-ce qu'au regard des conditions de remise du chèque, intervenue sans vérification préalable de l'identité de son porteur. À ce titre, elle sera déclarée responsable à hauteur du tiers du montant du préjudice crée et lejugement sera confirmé en toutes ses dispositions"

Les juges confirment donc cette responsabilité partagée. La Société générale demeure tenue de prendre à sa charge un tiers du préjudice de son client. Le client, de son côté et dû à son empressement, devra prendre à sa charge les deux tiers de son préjudice.

Source : CA Aix-en-Provence, 24 janvier 2013, X c/ SA Société Générale, RG 10/10489

Pierre Fabre manque de faire interdire la vente sur internet de certains produits

2013-02-27T07:00:00.000+01:00

Pierre Fabre. Ce fabricant de cosmétiques est également connu, dans le monde des juristes, comme étant à l'origine d'un important contentieux délimitant la possibilité pour une tête de réseau de contrôler la distribution de ses produits sur internet.

Une nouvelle affaire a été initiée en mars 2011 quand Pierre Fabre a fait assigner la SAS 3W Santé, éditrice du site www.lecomptoirsante.com car celui-ci commercialisait des produits de la gamme Klorane. La société Pierre Fabre invoquait avoir mis en place un réseau de distribution sélective et qu'elle s'opposait à la vente de ses produits sur Internet, ce type de commercialisation excluant, selon elle, "notamment le conseil par l'exercice pertinent, visuel ou tactile des caractéristiques de la peau ou du cheveu présentées par le consommateur".

Par ordonnance du 14 juin 2011, le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux a accueilli les demandes de Pierre Fabre. Cette ordonnance a été frappée d'appel par 3W devant la Cour d'appel de Paris.

Devant la Cour d'appel, Pierre Fabre demandait au juge des référés de constater que la commercialisation par 3W sur le réseau Internet au mépris de ses conditions générales de distribution et de vente des produits de la gamme Klorane "contrevient à l'existence de son réseau de distribution sélective et d'ordonner en conséquence la cessation de toute commercialisation des gammes de produits KLORANE et la suppression de toutes les références à ces produits sur le site incriminé".

De son côté, la Cour relève que :

Il résulte de l'arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011, saisie d'une question préjudicielle posée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 29 octobre 2009, qu'une clause contractuelle, telle que celle comprise dans les contrats de distribution sélective de PIERRE FABRE, interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation a, à tout le moins, pour objet de restreindre les ventes passives aux utilisateurs finals désireux d'acheter par Internet et localisés en dehors de la zone de chalandise physique du membre concerné du système de distribution sélective et que l'exemption par catégorie ne s'applique pas à un contrat interdisant la vente par Internet ;

Considérant que si ce même arrêt énonce qu'un tel contrat peut, en revanche, bénéficier d'une exemption à titre individuel, encore faut-il que celui qui s'en prévaut établisse les conditions de l'article 101, paragraphe 3, TFUE, c'est-à-dire démontre qu'une telle pratique restrictive de concurrence contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ;

A cet égard, les juges estiment que :

"non seulement PIERRE FABRE ne prétend pas faire la démonstration requise, mais encore l'Autorité de la concurrence a rappelé, dans son avis n 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique (point 329), la décision n 08-D-25 du 29 octobre 2008 du Conseil de la concurrence selon laquelle PIERRE FABRE n'avait pas justifié des critères de l'article 81 devenu 101, paragraphe 3, TFUE, et que l'interdiction faite par ladite société à ses distributeurs agréés de vendre par le biais d'Internet constituait une restriction de concurrence contraire à ce texte et à l'article L. 420-1 du code de commerce ;
Que de surcroît, PIERRE FABRE propose elle-même directement des conseils et diagnostics personnalisés sur les différents sites Internet de ses marques"

Dans ces conditions, pour la Cour d'appel de Paris, Pierre Fabre "n'établit pas avec l'évidence requise en référé la licéité de son réseau de distribution sélective, de sorte que le trouble manifestement illicite imputé à 3W n'est pas caractérisé, pas plus que le dommage imminent".

Les juges déboutent donc Pierre Fabre de sa demande d'interdiction de commercialisation des produits Klorane.

Source : CA Paris, 17 janvier 2013, SAS 3W Santé c/ SAS Pierre Fabre Dermo Cosmétique, RG 2011/17764

L'usage non abusif d'internet ne peut donner lieu à licenciement

2013-02-26T07:00:00.000+01:00

Depuis que la jurisprudence a reconnu la possibilité pour l'employeur de fixer des limites dans l'usage par les salariés de l'outil informatique, plusieurs litiges ont pu surgir permettant, décision après décision, d'affiner la ligne de séparation entre les comportements autorisés et interdits par les magistrats.

En l'espèce, un salarié avait été engagé par la SAS NTS 2000 au mois de novembre 2002. En novembre 2009, elle fait l'objet d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse. En effet, il est reproché au salarié de s'être connectée, durant ses heures de travail, sur des sites Internet n'ayant aucun

lien direct avec les travaux qui lui étaient confiés. Pour l'employeur, "ces temps de connexion ont duré plusieurs heures, à ces temps sont venus s'ajouter les temps de consultation des résultats de ces recherches" avant de préciser que "les connexions établies sur le site Internet pendant votre temps de travail grâce aux outils mis à votre disposition par l'entreprise pour l'exécution de votre travail sont présumées avoir un caractère professionnel".

Le salarié décida de saisir le Conseil de Prud'hommes de Périgueux qui, par jugement du 14 mars 2011, estimait que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamna l'employeur à 30.000 euros de dommages et intérêts. L'employeur décida de faire appel.

La Cour d'appel de Bordeaux a été appelé à examiné deux aspects : la possibilité de contrôler l'usage d'internet au sein de l'entreprise et l'abus (ou non) dans cet usage d'internet.

Tout d'abord, les magistrats relèvent que les relevés de connexion à internet ont été :

"collectés suite à un contrôle 'manuel' opéré a posteriori par l'employeur, et que (le salarié), au même titre que tous les employés de l'entreprise, avait connaissance par l'article 17 du règlement intérieur de l'entreprise du 20 mai 2009 (soumis au préalable au comité d'entreprise et à l'inspection du travail) que l'usage d'Internet au sein de l'entreprise était strictement limité, cet article stipulant que : "tout usage ou consultation de sites Internet sans rapport avec l'exercice professionnel pourra entraîner des sanctions disciplinaires".
De surcroit, la jurisprudence considère que les connexions établies par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les rechercher aux fins de les identifier, hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels".

Dans ces conditions, les juges estiment que "l'employeur n'a pas obtenu ces fichiers par des moyens déloyaux ni contraires aux préconisations de la CNIL".

Ensuite, la Cour d'appel de Bordeaux a été appelée à apprécier l'usage abusif de l'outil informatique par le salarié. Elle relève que :

L'article L 1121-1du code du travail dispose que : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas proportionnées au but recherché.
La CNIL dans son rapport de 2004 rappelle qu'une interdiction générale et absolue de toute utilisation d'Internet à des fins autres que professionnelle ne paraît pas réaliste dans une société de l'information et de la communication et semble de plus disproportionnée au regard des textes applicables et de leur interprétation par la jurisprudence.
L'utilisation sur les lieux du travail des outils informatiques à des fins autres que professionnelles est généralement tolérée. Elle doit rester raisonnable et ne doit pas affecter la sécurité des réseaux ou la productivité de l'entreprise ou de l'administration concernée.

En l'espèce, l'employeur reprochait à la salariée d'avoir consulté des sites Internet à caractère non professionnel durant 596 minutes (9,9 heures) entre le 14 septembre le 28 octobre 2009. De son côté, le salarié contestait cette durée et affirmait que l'usage n'avait pas excédé 283 minutes (4,4 heures) entre le 14 septembre et le 28 octobre 2009.

Les magistrats tranchent et estiment que :

Le temps de consultation retenu dans la lettre de licenciement a manifestement été majoré par l'employeur, dans la mesure où il a été calculé à partir de la première jusqu'à la dernière connexion sans prendre en compte la durée des interruptions, entre les temps de consultations. Celui, reconnu par le salarié parait minoré dans la mesure ou elle n'inclut pas dans ce temps la consultation des sites juridiques en matière sociale, et ce, bien que cette matière ne relève pas de ses attributions.

Les juges retiennent donc que le salarié s'est connecté pendant une durée de 6 heures et 30 minutes, "ce qui équivaut à plus d'une heure de consultation par semaine de 30 heures de travail (temps partiel)". Cette durée de consultation sans être négligeable ne peut toutefois être considérée comme déraisonnable et donc réellement abusive.

Au-delà de la périodicité et du temps passé, c'est aussi le contenu des sites visités qui ont attiré l'attention de l'employeur. Mais en l'espèce, le salarié consultait des sites ... juridiques.

Les magistrats relèvent que :

Or, la lecture du fichier produit par l'employeur révèle que les sites juridiques visités par la salariée, sont des sites consultables par n'importe quel internaute, s'agissant de sites juridiques en matière de droit du travail, accessibles à tous, qui n'affectent en rien la sécurité ni la confidentialité de l'entreprise. La consultation de ces sites en ligne n'est pas plus répréhensible que pourrait l'être la consultation de livres de droit social, au sein de l'entreprise.

En conséquence, la Cour d'appel de Bordeaux considère que les faits reprochés au salarié sont "certes réels" mais "insuffisants pour justifier un licenciement" qui est "disproportionné au regard des faits reprochés, dans la mesure où le salarié avait eu un comportement particulièrement exemplaire (...) Il n'a pas cherché à avoir accès à des données confidentielles, propres à nuire à l'entreprise".

Elle confirme la condamnation de l'entreprise à 30.000 euros de dommages et intérêts.

Source: CA Bordeaux, 15 janvier 2013, SAS NTS 2000 c/ X, RG 11/02062

Faux chèque de banque : nouvelle condamnation d'une banque

2013-02-25T07:00:00.000+01:00

La fraude est connue depuis longtemps. Mais des consommateurs continuent d'être les victimes de cette arnaque dite "à la nigérianne" ou au faux chèque de banque. Face aux sommes en jeu, souvent plusieurs milliers d'euros, des victimes décident de saisir la justice afin de faire retenir la responsabilité des banques et tenter d'obtenir des dédommagements. Depuis des années, les contentieux se suivent mais les réponses divergent (responsabilité de la banque vs absence de responsabilité), bien souvent en raison d'une analyse au cas par cas des faits de l'affaire.

A la fin de l'année 2012, la Cour d'appel de Douai a été appelée à examiner une nouvelle affaire concluant, cette fois-ci, à une responsabilité de la banque.

En 2009, un internaute décide de mettre en vente sa voiture sur internet. Il est alors contacté par un acquéreur, M. James PAUL se présentant comme de nationalité américaine et domicilié en Côte d'Ivoire. Un accord est rapidement conclu pour un prix de 36 850 € représentant le prix de vente et de transport du véhicule.

Le 20 avril 2009, l'internaute reçoit alors un chèque de banque et le dépose sur son compte bancaire ouvert auprès de la BNP Paribas. Le 30 avril, la banque porte le montant du chèque au crédit de son compte.

Après que le chèque de banque ait été passé au crédit de son compte, l'acquéreur du véhicule contacte l'internaute pour annuler la vente, arguant de problèmes médicaux rencontrés par des personnes de sa famille et lui demande, au titre du remboursement du prix de la vente, d'adresser des mandats à des professionnels de santé ayant soigné sa famille.

L'internaute décide donc d'émettre des mandats et invoque le fait qu'il avait interrogé sa banque pour savoir s'il pouvait procéder ainsi. Problème, le 22 juin 2009, sa banque lui notifie le rejet du chèque de banque car il s'agit d'un faux chèque et procède au débit de son compte.

En première instance, l'internaute tente de faire reconnaître la responsabilité de sa banque. Sans succès. En cour d'appel, il a plus de chances.

Les juges relèvent:

Si cette demande de paiement au moyen d'un chèque de banque constitue un acte prudent de la part du vendeur, il convient de relever que le seul fait de demander à l'acquéreur un chèque de banque ne garantit pas pour autant le fait que ce chèque sera effectivement payé.

En effet, il existe de faux chèques de banque et dans ces conditions la garantie habituelle attachée au chèque de banque ne peut jouer, celui-ci n'ayant pas dans ce cas une sécurité absolue.

Par la suite, les magistrats retiennent que "si lors de la remise du chèque de 36 850 € au crédit de son compte, l'établissement bancaire lui avait expliqué qu'il fallait attendre un certain délai avant de savoir si le chèque serait effectivement payé ou non, s'agissant certes d'un chèque de banque mais émis par une banque étrangère, il n'aurait alors pas envoyé de l'argent à des tiers par le biais de mandats".

Les juges pointent le fait que "aucune mention de ce relevé de compte n'indique à X qu'il doit attendre avant d'avoir la certitude que le chèque sera payé et il n'est justifié d'aucune information de ce type délivrée lors du dépôt du chèque par X au crédit de son compte. En particulier, il n'existe aucune mention 'sous réserve d'encaissement' mentionnée en regard de la remise du chèque de 36 850 €".

Dans ces conditions, la cour d'appel retient que l'internaute "n'a reçu aucune information et aucun conseil quant aux effets de la remise à l'encaissement d'un chèque de banque en provenance d'une banque étrangère".

Ainsi, "alors que le chèque a été porté au crédit du compte le 30 avril 2009, la banque a manqué de diligence en n'informant celui-ci de ce que le chèque était faux que le 26 mai 2009 par téléphone puis par courrier le 22 juin 2009. Dans ces conditions, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, la responsabilité de la banque BNP Paribas est engagée".

La Cour d'appel de Douai condamne donc la BNP Paribas à indemniser l'internaute victime. Pour évaluer le préjudice, les juges considèrent qu'en "cas de manquement d'un professionnel au devoir de conseil et d'information, le préjudice ne peut jamais être égal à la perte subie ou au gain manqué mais consiste en la perte de chance pour le client en l'espèce d'avoir pu attendre que l'encaissement du chèque lui soit confirmé avant d'adresser des mandats. La perte de chance doit être évaluée à 85 % et ce coefficient sera appliqué au préjudice".

Source : CA Douai, 8 novembre 2012, Marcel X c/ SA BNP Paribas, RG 11/08033

Free vs. Bouygues Telecom : un dénigrement croisé

2013-02-23T20:15:00.001+01:00

La guerre opposant les divers opérateurs de télécommunication viennent régulièrement devant les tribunaux. Le 22 février 2013, le Tribunal de commerce de Paris a rendu sa décision dans un litige où Bouygues Télécom accusait l'opérateur Free de dénigrement à son endroit. A titre reconventionnel, Free arguait également d'actes de dénigrement de la part de Bouygues Telecom. Au final, le Tribunal de commerce de Paris a fait droit aux deux opérateurs et les a condamné, réciproquement.

Annonce du lancement de Free Mobile

Dans son jugement, le Tribunal relève tout d'abord qu'il "n'est pas en tant que tel interdit de comparer ses produits avec ceux de ses concurrents mais qu'une telle comparaison doit respectée des règles strictes d'objectivité et de loyauté".

Concernant Free, il est apparu "tout au long de la campagne et encore aujourd'hui, Free communique sur l'idée selon laquelle les clients des opérateurs concurrents auraient, pendant des années, été p^ris pour des idiots payant des forfaits trop chers, que cela laisse à penser que les opérateurs, et en particulier Bouygues Telecom, auraient berné leurs clients par des offres trop chères"

Les juges considèrent que :

Attendu que de telles accusations, laissant entendre que les offres mobiles supérieures à 20 euros seraient une arnaque faite au consommateur, sont fausses, car sous couvert d'une affirmation péremptoire, Free masque en réalité des situations très différentes, selon que l'on se réfère à des forfaits simples sans engagement, ou à des offres avec engagement qui comprennent des services supplémentaires comme la fourniture d'un terminal parfois haut de gamme à prix réduit, un service client, un réseau de boutiques sur tout le territoire pour conseiller et permettre aux clients de découvrir et d'acquérir en boutique les offres et services de Bouygues Telecom, des services adaptés aux besoin des clients
(...)
En réduisant l'offre mobile à la seule composante du prix, Free occulte volontairement les autres offres de Bouygues Telecom, proposant une gamme de prestations complémentaires, pouvant justifier que le consommateur choisisse d'acquitter un prix plus élevé ;
Attendu ainsi que le discours trompeur et dénigrant véhiculé par Free a non seulement contribué à dévaloriser l'ensemble des offres supérieures à 20€ de Bouygues Telecom mais aussi installé dans l'esprit du public l'idée selon laquelle toute offre supérieure à 20€ constitue une arnaque induisant l'ensemble des consommateurs en erreur.

A l'appui de cette conclusion, les juges mentionnent le rapport de Corinne Erhel du 10 octobre 2012 sur la crise traversée par le secteur des communications électroniques et qui soulignait l'impact des offres de Free sur l'ensemble de la filière.

Les juges concluent que l'utilisation des termes "arnaques", "escroqueries", "racket" ou "gruge" par Free pour désigner les offres de ses concurrents "constitue un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale".

Le tribunal ordonne donc à Free de cesser l'utilisation des "termes et le champ lexical violent et injurieux et notamment ceux d'arnaque, de racket et d'escroquerie" sous astreinte de 100.00 euros par allégation.

Au regard du nombre de clients ayant migré vers Free "compte tenu des actes de dénigrement" (estimé à 181.106), les juges attribuent à Bouygues Telecom, 15 millions d'euros de dommages et intérêts auxquels il ajoute la somme de 10 millions d'euros pour l'atteinte portée à l'image de la marque.

Mais de son côté, Free a formulé une demande reconventionnelle destinée à faire condamner Bouygues Telecom également pour dénigrement. En effet, les juges retiennent que "l'emploi du terme 'calamité' a plusieurs reprises pour qualifier le réseau de (Free), son offre et son service est un acte de dénigrement car ce sont les qualités mêmes du service et celle du produit qui sont publiquement mises en cause".

Les juges relèvent également que:

Bouygues Telecom reproche à Free de s'entendre avec Orange ; Attendu que Free considère ces déclarations comme dénigrantes car contraires à la réalité, Bouygues Telecom faisant courir de fausses rumeurs qui lui causent un préjudice notamment en ternissant sa réputation.

En conséquence, les magistrats estiment que ces pratiques ont conduit 48.440 clients de Free à quitter l'opérateur et attribue 5 millions d'euros de dommages et intérêts au quatrième opérateur.

A noter, Free a indiqué vendredi faire appel de ce jugement.

Source : TCom Paris, 22 février 2013, RG 2012-076280, SA Bouygues Telecom c/ SA Iliad, SASU Free et SASU Free Mobile

Facebook : nouvelle modalité de preuve d'un contrat de travail

2013-02-18T20:32:00.001+01:00

Avec la généralisation de l'usage des réseaux sociaux, la question de son usage comme moyen de preuve revient régulièrement devant les magistrats. Comme par exemple, devant la Cour d'appel de Poitiers qui a eu à répondre est la suivante : peut-on prouver l'existence d'un contrat de travail à partir de messages publiés sur Facebook ?

Source: Tax Credits sur Flickr

En l'espèce, au mois d'octobre 2009, une jeune femme décide de saisir le Conseil de Prud'hommes de Poitiers afin de faire constater qu'elle avait été embauchée au début de mois de juillet 2009 en qualité de vendeuse au sein d'un établissement et que la rupture contractuelle devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En première instance, les magistrats ont fait droit à la demande et requalifié la relation commerciale en contrat de travail à durée indéterminée à la base des messages publiés sur le profil Facebook de l'employeur. Devant la Cour d'appel, l'employeur soutenait que l'obtention de ces messages s'était faite de manière déloyale et que lesdits messages ne pouvaient pas être utilisés pour prouver l'exister d'un tel contrat de travail.

Mais les juges écartent cette argumentation. Tout d'abord, les magistrats relèvent que :

(les messages) ont été émis par l'appelante sans restriction de destinataire sur le réseau social et qu'ils pouvaient ainsi être consultés de manière libre par toute personne.

La collecte de la preuve n'est donc pas déloyale.

Sur le contenu des messages, les juges relèvent que :

Le 24 septembre 2009, Mme X désignait Y, comme sa vendeuse, et qu'elle se plaignait le 15 septembre 2009 d'être "déçue par Y", qui lui cherchait 'des noises avec son avocat' après avoir évoqué le 25 juillet 2009 avoir "viré la vendeuse".
Le contenu de ces messages présente une analogie suffisante avec le contexte litigieux pour démontrer que Mme Y a bien été recrutée par Mme X comme vendeuse courant juillet 2009 et que les relations contractuelles ont brutalement cessé le 21 juillet 2009 dans un contexte conflictuel.

En conclusion, la Cour d'appel de Poitiers estime que c'est en vain que Mme X s'est prévalue de "relations amicales" pour contester la réalité d'un lien de subordination et d'un contrat de travail. La Cour d'appel a donc confirmé l'existence d'un contrat de travail et condamné l'employeur à indemniser son salarié.

Source : CA Poitiers, 16 janvier 2013, Carine X c/ Adeline Y.

Du pluralisme de la presse en général et de la protection des sources en particulier

2012-02-02T14:42:00.004+01:00

Lundi 30 janvier 2012 a vu un changement notable en France dans le secteur de l'information. Le Tribunal de commerce de Paris a statué sur la reprise du quoditien économique La Tribune en faveur d'une offre proposée par l'ensemble composé de France Economie Region et de Hi-Media, mettant fin à la publication au format papier de ce quotidien. Seule une poignée de journalistes a été reprise.

Source : Xosé Castro sur Flickr (CC)

La fin de cette époque marque un tournant. En effet, la France n'a aujourd'hui plus qu'un seul quotidien "papier" d'informations économiques - Les Echos - lui même complété par les annexes économiques du Figaro ou du Monde.

Le Monde justement, sous la signature de Xavier Ternisien, a consacré un article sur l'impact de la fin de la Tribune sur le pluralisme dans la presse. L'article rappelle que depuis 2007, LVMH est l'actionnaire principal (enfin, unique) des Echos qui alors s'est doté d'une charte éthique afin d'éviter tout conflit d'intérêt. Dans cet article, Jean-Michel Charon, sociologue des médias réagit :

"Il y a forcément une tension dans la ligne éditoriale, souligne Jean-Marie Charon. On ne peut pas être trop critique à l'égard de l'actionnaire, le groupe LVMH ; en même temps, sur ce marché de la presse économique où les lecteurs sont très vigilants, il est dans l'intérêt même du journal de maintenir sa crédibilité en évoquant les sujets qui fâchent."

A côté de la ligne éditoriale, un autre aspect peut également être soulevé dans le cadre de tels rapprochements entre un journal et une grande entreprise : l'indépendance des systèmes d'information.

Un exemple. Récemment j'ai eu l'occasion d'envoyer un courrier électronique à un journaliste des Echos. Une erreur de frappe dans l'adresse aboutit à un message d'erreur qui m'est retourné. On peut y lire ceci :

-------- Message original --------
Sujet: DELIVERY FAILURE: User [...] ([...@leschos.fr]) not listed in Domino Directory
Date : Thu, 02 Feb 2012 13:42:15 +0100
De : Postmaster@acacia.lvmh.com
Pour : Benoit Tabaka
(...)
###########################################################################################
Ce message et ses eventuelles pieces jointes sont adresses exclusivement a l'intention de leur(s) destinataire(s) et leur contenu est strictement confidentiel. Si vous recevez ce message par erreur, merci de le detruire et d'en avertir immediatement l'expediteur. L'Internet ne permettant pas d'assurer l'integrite de ce message et/ou des pieces jointes, LVMH, ainsi que les entites qu'il controle et qui le controlent (ci-apres le groupe LVMH),declinent toute responsabilite dans l'hypothese ou il(s) aurai(ent) ete intercepte ou modifie par quiconque. Les precautions raisonnables ayant ete prises pour eviter que des virus ne soient transmis par ce message et/ou d'eventuelles pieces jointes, le groupe LVMH decline toute responsabilite pour tout dommage cause par la contamination de votre systeme informatique. This message and its possible attachments are intended solely for the addressees and are confidential. If you receive this message in error, please delete it and immediately notify the sender. The Internet can not guarantee the integrity of this message and/or its possible attachments. LVMH and any of its subsidiaries or holding companies (hereinafter LVMH Group) shall not therefore be liable for this message if modified or intercepted by anyone.As reasonable precautionary measures have been implemented to prevent the transmission of viruses within this message and/or its possible attachments, LVMH Group refuses to accept any responsibility for any damage caused by the contamination of your information system.
###########################################################################################

En fait ce message d'erreur est révélateur d'une chose : les messages adressés aux journalistes des Echos transitent par les serveurs informatiques de leur actionnaire, c'est à dire LVMH.

Partant de là, plusieurs questions. Des gardes-fous (informatiques) ont-ils été mis en place pour préserver la confidentialité des échanges entre les journalistes des Echos et des tiers vis-à-vis des personnes du groupe LVMH susceptibles d'avoir accès à ces messages ? La cybersurveillance (naturelle dans un grand groupe, notamment pour s'assurer qu'aucun secret industriel n'en sorte) s'applique-t-elle aussi aux emails reçus ou envoyés par les Echos ?

Et dernière interrogation : la protection des sources journalistiques prévue, notamment, par l'article 56-2 du code de procédure pénale qui encadre toute perquisition dans les locaux d'une entreprise de presse peut-elle aussi s'appliquer aux correspondances potentiellement stockées sur des serveurs de tiers (LVMH en l'espèce).

NB : Le message envoyé à un journaliste était une simple invitation à des voeux ;-)

Les bitcoins devront attendre pour leur régime juridique en France

2012-01-08T07:00:00.000+01:00

Les bitcoins sont-ils une monnaie électronique au sens de la réglementaire bancaire européenne ? Et de manière plus globale, ces mécanismes d'échanges sont-ils légaux en France. La Cour d'appel de Paris, saisie d'une affaire, n'a pas répondu à la question mais le dossier a été l'occasion de poser les premières pièces au débat sur la nature réelle de cette "devise électronique".

Source : Zcopley sur flickr (CC)

Comprendre le mécanisme "Bitcoin" n'est pas aisé tellement il s'éloigne de la logique monétaire classique. Selon 01Net.com qui lui consacrait un article, "Bitcoin est une monnaie virtuelle en peer to peer, qui permet à quiconque d’envoyer et de recevoir des « pièces numériques » – les Bitcoins (ou BTC) – de façon anonyme. A l’image des réseaux de partage de fichiers, Bitcoin ne souffre donc d’aucune autorité : aucune institution financière ne supervise les flux de monnaie et les frais de transaction sont quasi-inexistants."

Au cours de l'été 2011, le débat a commencé à ressurgir. Crise économique, défiance vis-à-vis des systèmes financiers ont été autant de facteurs qui ont poussé des internautes à acquérir ces devises électroniques. Néanmoins, le système repose sur plusieurs éléments : l'attribution de bitcoins "gratuits", le change entre l'euro et le dollar en bitcoins et la possibilité d'acheter des produits sur certains sites en payant en bitcoins. Echanges marchands, transactions commerciales, change sont autant de pratiques qui nécessitent une chose, in fine, un compte bancaire.

Et tel était le sujet que les juges français ont eu à gérer.

Le 15 mai 2009, une société (Macaraja) ouvre un compte bancaire auprès du Crédit industriel et commercial (CIC). Le 10 mai 2011, le CIC décide de résilier, sans motif et moyennant un préavis de 2 mois, le compte bancaire. La société Macaraja se voit doit remettre un chèque d'un montant de 1.323.000 €, correspondant au solde du compte le jour de sa clôture le 16 juillet 2011.

Macaraja fait alors diverses démarches pour ouvrir un compte bancaire. Elle prend contact avec Barclays, Crédit agricole Ile de France, Société générale, BNP Paribas, HSBC et Bred qui ne donnent pas suite à sa demande d'ouverture de compte. Macaraja décide alors de se retourner vers la Banque de France afin que celle-ci désigne un établissement pour gérer son compte bancaire, en application du "droit au compte".

Le 22 juillet 2011, la Banque de France désigne la CIC comme établissement bancaire. Or, le CIC refuse l'ouverture du compte. Macaraja décide alors de saisir en référé d'heure à heure l'établissement bancaire. Par une ordonnance du 11 août 2011, le Tribunal de commerce de Créteil a enjoint au CIC d'ouvrir un compte de dépôt à la société Macaraja dans le respect du Code monétaire et financier, sous astreinte de 500 € par jour à compter du 2ème jour suivant la signification de l'ordonnance.

Le CIC décida de faire appel de l'ordonnance en mettant en avant un élément : l'existence d'un trouble manifestement illicite de la part de la société Macaraja qui exercerait une activité bancaire non déclarée, celle d'intermédiaire en bitcoins.

Devant la Cour d'appel de Paris, le CIC expose que :

"Cette société exerce une activité d'intermédiaire dans le commerce des bitcoins qui n'est pas conforme à son objet social, à savoir la création et le développement de logiciels; qu'il souligne que les très nombreux mouvements au crédit du compte ( 1001 transactions du 01/01/2011 au 31/05/2011, 3266 du 01/06/2011 au 14/06/2001) sont constitués exclusivement par des virements reçus de personnes physiques apparemment pour l'achat de bitcoins et que les mouvements en débit correspondent au paiement de bitcoins par des vendeurs sous forme de virements internet dans toute la zone euro; qu'analysant le bitcoin comme une devise et donc une monnaie électronique, il allègue que le fait pour la société Macaraja de percevoir une commission sur chaque opération participe du commerce de l'argent et doit être considéré comme une opération de banque qui n'est permise qu'aux professionnels sous le contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel qui établit et publie la liste des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement ( IOBSP), liste sur laquelle ne figure pas la société Macaraja; que selon lui, l'intimée qui explique que, dans le cadre du contrat la liant à la société Tibanne, elle apporte une garantie de sécurité aux clients européens qui réalisent des transactions avec cette société, encaisse le montant déposé par les acheteurs de bitcoins, reverse aux vendeurs le montant de la transaction, se rémunère sur les opérations effectuées et permet aux clients de faire l'économie de frais de change, exerce une activité d'intermédiaire financier pour laquelle elle n'est pas agréée ni autorisée"

En réplique, Macaraja indique que :

"le bitcoin, 'résultat d'un calcul complexe effectué par un programme engendrant une chaîne cryptée', n'est pas une monnaie électronique mais un bien immatériel comme tout logiciel; qu'elle indique que depuis peu de temps elle exerce une activité d'intermédiaire de commerce pour une société gérant un site d'échanges de bitcoins sur internet; qu'elle précise que, dans le cadre de l'accord commercial qu'elle a conclu avec la société Tibanne, elle n'accepte que des opérations relatives aux échanges de bitcoins, qu'à aucun moment un client du site ou de la société Tibanne ne peut effectuer ou initier un paiement sur son compte bancaire et qu'elle ne fournit aucun service de paiement au public"

Devant ces arguments, la Cour d'appel de Paris butte en touche. Elle relève tout d'abord que "la société Macaraja a obtenu de la Banque de France l'ouverture d'un compte dans les livres du CIC, par application de l'article L 312-1 du code monétaire et financier qui a organisé une procédure dite du 'droit au compte' permettant à toute personne physique ou morale, domiciliée en France, dépourvue d'un compte de dépôt, d'obtenir l'ouverture d'un tel compte".

En ce qui concerne le débat autour de la nature juridique du bitcoin, les magistrats estiment que : "les contestations soulevées par le CIC relatives à l'activité exercée par la société Macaraja, à laquelle elle reproche de pratiquer des opérations de banque ou d'intermédiaire financier, ne peuvent être appréciés qu'en déterminant la nature même des bitcoins, ce qui ne relève pas de l'appréciation du juge des référés, mais de celle du juge du fond"

En clair, il ne revient pas au juge des référés de rentrer dans un débat sur la nature juridique du bitcoin. Gageons que la Banque de France a sans doute, de son côté et au regard de l'importance prise par ce sujet, lancé une réflexion afin de déterminer la qualification juridique exacte du bitcoin.

En cas de qualification en "monnaie", cela reviendrait à remettre en cause l'absence de régulation du bitcoin. Des experts indiquaient récemment au Monde la difficulté de mettre en oeuvre une régulation des échanges basés sur le bitcoin. Seulement, c'était sans doute, sans oublier le passage par un "compte bancaire" véritable dont la gestion demeure elle soumise à une forte régulation.

Source : CA Paris, Pôle 1, Chambre 1, n° 11/15269, SA Crédit industriel et commercial c/ SAS Macaraja

Débat autour de la définition du métier d'intégrateur web

2012-01-07T11:38:00.001+01:00

Quel est le travail que doit réaliser un intégrateur web dans une société internet ? La difficulté de définir le rôle exact de chaque salarié de l'équipe technique peut quelques fois avoir des conséquences lorsqu'il s'agit, pour l'employeur, de vouloir licencier un salarié qui refuse de faire une tâche particulière.

Source : anieto2k, sur Flickr

En février 2008, une salariée est embauchée par Pixmania en qualité d'intégrateur. Au mois d'octobre 2008, l'employeur et la salariée décident de signer une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail. Néanmoins, le 4 novembre, Pixmania se rétracte et décide de mettre à pied la salariée et de la licencier pour faute grave.

Dans sa lettre de licenciement, Pixmania indique que :

En effet, en qualité d'intégratrice web votre rôle est d'intégrer les différentes maquettes graphiques pour le site web myPIX.com, c'est à dire réaliser le découpage, le montage et l'intégration des pages HTML et XHTML dans le respect des standards W3C.

Or, dans le cadre de la mise en ligne de notre opération de noël, vous étiez chargée d'intégrer les nouvelles fiches produits sur le site et lorsque votre chef de projet vous a demandé la remise de votre travail le 04 novembre 2008, vous avez remis des pages statiques et non dynamiques, donc non intégrées à l'existant qu'est notre site d'e-commerce. Vous n'avez donc pas réalisé l'intégration des pages à notre existant, tâche essentielle relevant de vos obligations contractuelles.

Lorsque votre responsable vous a demandé des explications, vous lui avez répondu que cela ne relevait pas de votre travail , alors que précisément vous aviez été embauchée expressément pour cela , comme mentionné dans l'article 3 de votre contrat de travail et que, par ailleurs , vous aviez déjà réalisé ce type de tâche, à titre d'exemple lors de l'intégration de la zone de login dans le header du site.

Le travail d'un intégrateur ne se limite pas aux tâches de découpage et de montage d'image mais comprennent également celles liées à l'intégration des images et des styles à un existant, dans votre cas, un site internet.

La salariée décide de contester devant le Conseil de Prud'hommes de Paris qui, le 2 avril 2010, rejette l'ensemble de ces demandes. Elle décide de faire appel de la décision. Devant la Cour d'appel de Paris, une bataille d'attestations a lieu afin de définir le contour exact du métier d'intégrateur.

De son côté l'employeur affirme que l'intégrateur "devait mettre en style le contenu des maquettes validées par la direction, écrire les pages en format HTML/XHTML et les intégrer aux pages internet du site internet marchand de la société comprenant le cas échéant des éléments interactifs (liens, boutons, images) en statique ou dynamique, selon la forme de la page initiale."

De son côté la salariée affirme que "au regard de la nature de ces fonctions, il ne lui appartenait pas de faire l'intégration des pages dynamiques, cette tâche ayant toujours été effectuée, depuis son embauche, par les développeurs".

In fine, la Cour d'appel de Paris tranche le litige en faveur de la salariée :

A supposer même que le travail d'un intégrateur soit, comme l'indique Gafour A. (NDLR : dont l'attestation a été fournie par Pixmania), d'intégrer en statique ou en dynamique selon les pages dus site en ajoutant/modifiant le XHTML/HTML, existant ou à créer, dans les fichiers informatiques qui composent le site internet, il certifie également que ce travail peut aussi être effectué par un développeur.

En l'espèce, rien ne permet de retenir, en l'absence de tout document objectif confirmant le contenu, contesté, des autres attestations versées aux débats par la SAS PIXMANIA, que (la salariée) avait, notamment en septembre 2008, procédé , avant son licenciement, à des intégrations en dynamique alors même que Morgane B. (NDLR : dont l'attestation a été fournie par la salariée) certifie (que la salariée) ne procédait qu'à des intégrations statiques.

La preuve de ce que cette dernière aurait commis une faute en refusant de procéder à une intégration dynamique, alors même que les développeurs qui auraient pu l'y aider, étaient mobilisés sur l'opération noël 2008, n'est aucunement rapportée.

Jugeant que le licenciement était abusif, la Cour d'appel de Paris condamne Pixmania à verser à la salariée, outre le salaire de la mise à pied, l' indemnité de préavis et de congés payés, la somme de 6000 euros à titres de dommages et intérêts.

Source : CA Paris, Pôle 6, Chambre 5, 15 décembre 2011, n° S 10/03779, Amandine G. c/ SAS Pixmania

L'ARCEP sanctionne la Poste pour le prix de l'envoi de petits objets

2011-12-27T16:50:00.000+01:00

"On a tous à y gagner". Ce slogan de la Poste semble garder tout son sens à une époque où le marronnier de Noël, la fameuse revente des cadeaux, va connaître son pic d'activité. Comme le Père Noël sur son traineau, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a infligé le 20 décembre 2011 une amende 1 million d'euros à La Poste. Le motif ? Ne pas proposer d'offres tarifaires adéquates pour l'envoi de petits objets par La Poste.

Source : kadluba sur flickr

En effet, nombreux sont les clients du service postal qui souhaitant envoyer des livres, CDs ou DVDs se voient refuser la prise en charge de leur envoi au tarif "lettre" et obtenir à la place l'invitation du guichetier à utiliser une offre dédiée comme la "lettre Max" ou "Colissimo" au motif que les objets ne peuvent pas être envoyés en utilisant le tarif lettre. Problème pour le consommateur ? Le prix. En effet le recours à la lettre Max ou à un envoi en Colissimo peut multiplier très fortement le coup d'envoi de l'objet.

Les conséquences ne sont pas neutres. Pas seulement pour les consommateurs mais pour un secteur qui s'appuie sur l'envoi de petits objets par le circuit postal : les relations commerciales entre particuliers, le fameux CtoC et ses acteurs que sont PriceMinister, eBay, 2xMoinsCher, le Bon Coin, etc.

Face à ces demandes répétées, il faut bien l'avouer, les acteurs du CtoC n'ont pas pu rester indifférents. En effet, le prix de l'envoi des petites marchandises est clairement un élément permettant de jouer sur l'attractivité de la vente entre particuliers. Même si à Noël, nombreux sont ceux à revendre leurs cadeaux, encore faut-il qu'ils puissent les envoyer à un prix abordable ou du moins qui ne soit pas rédhibitoire.

Et cela représente un volume important. Récemment, Pierre Kosciusko-Morizet indiquait que 30% des produits vendus par des particuliers sur PriceMinister sont des livres. Il faut ajouter à cela les autres produits culturels, les autres envois envoyés par des utilisateurs d'autres plateformes. Si le chiffre n'a jamais été évalué précisément, on a toujours pensé que l'on parlait de l'envoi au total de plus de 5 millions de petits objets chaque année.

L'envoi des petits objets au tarif lettre : rien ne l'interdit

Tout commence à compter de 2005 quand le médiateur du service universel postal dans son rapport pour l'année 2004 émet quelques pistes de réflexions notamment sur la définition de ce que l'on appelle "la lettre" :

Le médiateur a reçu plusieurs saisines de clients de La Poste qui ont utilisé la simple prestation lettre de La Poste pour expédier des objets de petite dimension, notamment des composants informatiques, des disquettes, des CD roms, des DVD ou encore des clef

A cette occasion, le médiateur relevait que :

En tout état de cause, ces dispositions réglementaires ne prohibent pas l’insertion de marchandises dans une lettre, pour autant que le tarif lettre soit respecté. (...)Les conditions générales de vente ne prohibent pas formellement l’acheminement de marchandises par une prestation « lettre »(...)En conclusion, dans les cas qui lui ont été soumis, force a été de conclure à l’issue de l’analyse menée que les clients n’ont contrevenu à aucune disposition dont ils auraient pu avoir connaissance en choisissant d’acheminer des marchandises comme par exemple des composants informatiques par une prestation « lettre ».

Ainsi, en 2005, le médiateur du service universel postal conclut à la possibilité d'expédier des petites marchandises en utilisant le tarif "lettre".

Malgré cela, au guichet, les positions ne changent pas. Et les consommateurs continuent de se plaindre notamment auprès de la Commission européenne qui écrit alors à l'ARCEP. La réponse de l'ARCEP ne va pas tarder et de manière assez inattendue. Dans sa "Lettre de l'Autorité" datée des mois de septembre/octobre 2007, une pleine page apparaît et le message est clair :

"Concrètement, si le client estime que la prestation lettre satisfait ses besoins, tout en respectant les conditions de format, de poids et de tarifs, ainsi que les obligations en matière de conditionnement, La Poste ne peut lui interdire d’expédier son envoi au tarif lettre".

Donc, l'ARCEP rappelle que la Poste est obligée de proposer un tarif abordable pour l'expédition de petits objets.

La riposte de la Poste : l'interdiction de l'envoi de petits objets au tarif lettre

La Poste résiste pourtant et continue à renvoyer les consommateurs vers des offres dédiées dans la gamme Colissimo ou Lettre Max. Pire, elle modifie ses conditions générales de vente au mois d'octobre 2007 pour interdire l'envoi de petits objets au tarif "lettre".

Source : Warm 'n Fuzzy sur Flickr

L'ARCEP réagit alors de manière inattendue. Devant homologuer une augmentation des tarifs Colissimo, par un avis en date du 5 février 2008, l'autorité décide de l'apprécier au regard de l'existence d'une offre abordable pour les petits objets:

"L’Autorité estime que le niveau et l’évolution des tarifs des colis du service universel ne se conçoivent que sous réserve de l’existence d’une offre complémentaire à un tarif équivalent ou proche du tarif « lettre », pour des envois d’un format standard adapté au dépôt et à la remise en boites aux lettres et permettant son usage pour une variété suffisante d’objets dont la valeur ne justifie pas le recours au Colissimo."

En juin 2008, la Poste décide de plier et s'engage à commercialiser une offre dédiée à l'expédition d'objets de petites valeurs. Par un avis en date du 18 septembre 2008, l'ARCEP homologue l'offre Mini-Max car "répond de manière satisfaisante aux besoins exprimés par les consommateurs de la commercialisation d’un nouveau produit relevant du service universel pour l’envoi de petits objets à un tarif abordable".

Or, déjà à cette époque l'offre n'était pas satisfaisante. Si elle était légèrement supérieure au tarif lettre, l'offre était limitée dans le format et surtout dans le poids. Pour démontrer l'inefficacité, je prenais souvent un exemple : le dernier ouvrage de Marc Levy ne pouvait ainsi pas être expédiée par ce moyen.

Au début de l'année 2009, l'ARCEP continue ses rappels à la Poste cette fois-ci à propos des tarifs transfrontaliers, pour l'envoi de petites marchandises en Europe :

"Toutefois, la distinction entre les envois de marchandises et envois de correspondance ne devrait être mise en œuvre effectivement que si elle s’avère indispensable à la satisfaction d’obligations s’imposant au service postal. En outre, l’usager doit continuer à disposer d’une offre abordable, adaptée aux caractéristiques des envois ; l’Autorité estime qu’il convient en particulier que l’offre comporte un tarif proche de celui des envois de correspondance pour les envois de faibles poids (inférieurs à 100 grammes), comme c'est le cas pour les envois domestiques."

L'ARCEP sort l'artillerie lourde

Le 12 février 2009, la tension monte d'un cran entre l'ARCEP et la Poste. La raison ? L'autorité se sent menée en bateau par la Poste.

Source : sidehike sur Flickr

Si la Poste a bien proposé une offre "Mini Max", il semble que celle-ci soit méconnue du grand public voire non proposée. L'ARCEP décide donc de sortir une arme à laquelle on ne s'attendait pas : elle décide de ne pas homologuer une proposition d'augmentation tarifaire de Colissimo :

"Elle ne peut néanmoins que constater que, au-delà de ses seules obligations réglementaires minimales, La Poste n’a pas mis en œuvre l’ensemble des moyens nécessaires et suffisants en matière d’information sur le produit Mini Max en direction de son réseau comme des consommateurs, pour que ne perdure pas une orientation préférentielle de ses clients à la recherche de produits d’envoi de petits objets vers des produits plus chers tels que Colissimo et Lettre Max.
Dans ces conditions, l’Autorité émet un avis défavorable à l’augmentation des tarifs du Colissimo présentée par La Poste le 12 janvier 2009."

En clair, tant que la Poste n'aura pas réellement commercialisée une offre adaptée à l'envoi de petits objets, le tarif Colissimo sera bloqué.

Les lobbies appuient là où ça fait mal

A partir de là, un échange a lieu entre l'ARCEP et la Poste sur le respect de ses obligations. La Poste justifie ce blocage par le fait qu'il n'existe "aucun besoin social, en l'absence de demande ferme des consommateurs". Pour débloquer la situation, il s'est avéré nécessaire d'avoir deux actions conjointes.

La première est venue de la part des acteurs du e-commerce, et notamment les fameuses plateformes de commerce électronique. Mais pas directement, par le biais d'une de leurs associations, l'Association de l'Economie numérique (ACSEL), à l'époque présidée par Pierre Kosciusko-Morizet. Dans un courrier en date du 1er septembre 2009(1), de plusieurs pages et relativement documenté, l'ACSEL considérait que l'offre Mini Max "était insuffisamment connue du grand public et qu’elle était inadaptée matériellement à sa fonction première : l’envoi de petits objets". En particulier, l'association relevait que les contraintes limitant l'épaisseur maximale avait "pour effet d’exclure un très grand nombre de produits et en particulier les livres de type "grand format". Il en est de même pour certains livres de poche pour lesquels l’épaisseur dépasse les 2 cm".

La seconde est venue de l'ARCEP qui s'est associée avec l'Institut national de la consommation (INC) pour réaliser une étude et des tests auprès de plusieurs bureaux de poste. Publiée en mars 2010, l'étude "a montré qu’il existait un problème d’accessibilité de l’offre « Mini Max » et que les utilisateurs recevaient une information inadaptée, voire inexacte."

Le 24 mars 2010, l'ARCEP met en demeure la Poste de lui proposer sous un mois les mesures qu'elle entend mettre en oeuvre afin de développer une offre tarifaire adaptée. A partir de ce moment, s'ouvre des échanges qui aboutiront à la sanction prononcée à la fin du mois de décembre 2011 par l'ARCEP avec l'argumentation suivante :

"L’Autorité constate que la méconnaissance, par La Poste, des obligations auxquelles elle est assujettie en application de l’article L. 1 du CPCE, a des conséquences dommageables pour les utilisateurs. En particulier, les consommateurs désirant envoyer des petits objets de faible valeur de plus de 2 centimètres d’épaisseur doivent s’acquitter du tarif « Colissimo » au lieu de bénéficier d’une offre abordable, telle qu’imposée par la loi, et telle d’ailleurs qu’elle est proposée par plusieurs postes européennes.L’Autorité estime, par ailleurs, que La Poste a tiré avantage du manquement reproché, qui a conduit à un report sur l’offre « Colissimo ». Dans les circonstances de l’espèce, et eu égard au fait que La Poste a amélioré, à la suite de sa mise en demeure, l’accessibilité de l’offre « Mini Max » et l’information des utilisateurs sur cette offre, l’Autorité estime qu’une sanction d’un million d’euros est proportionnée à la gravité du manquement et aux avantages qui en ont été tirés par La Poste".

Si la sanction peut paraître faible au regard du chiffre d'affaire réalisé par La Poste, il convient de se rappeler que cette sanction a été précédée d'un blocage d'une augmentation des tarifs Colissimo qui, pour le coup, a eu une conséquence pécuniaire supplémentaire.

En attendant, la Poste a proposé à plusieurs reprises dans le cadre de la procédure de revoir les conditions de son offre Mini Max. Sans doute que celle-ci va évoluer prochainement. A défaut, il faudra sans doute s'attendre à une nouvelle sanction de la part de l'ARCEP

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(1) Petite explication de la manière dont cela se passe. Avant l'écriture d'un tel courrier, plusieurs échanges informels ont eu lieu avec les équipes de l'ARCEP en charge du suivi du secteur "service universel postal" afin de faire remonter les griefs qui eux même émanaient des utilisateurs des plateformes de commerce électronique. Le problème qui se posait à ces acteurs était non neutre : comment agir contre un acteur (La Poste) qui était, à l'époque, un potentiel partenaire commercial et très stratégique. Il avait donc été décidé d'utiliser une association professionnelle afin de faire porter la voie de ce secteur du commerce électronique plutôt que d'adresser des objections à l'entête de chaque acteur du commerce électronique. En parallèle, nous incitions nos utilisateurs auxquels des situations désagréables étaient arrivées de prendre contact avec l'ARCEP et d'exiger l'offre Mini Max en agence.

Post-G8 ou le Nouveau Monde 2.0 en 10 points.

2011-10-23T08:30:00.001+02:00

Que retenir de ce Nouveau Monde 2.0 qu'Eric Besson, Ministre en charge de l'économie numérique, nous invitait à découvrir à Paris les 20 et 21 octobre 2011. Avant d'essayer de faire une synthèse en 10 points de ce qui peut ressortir de ces discussions, il est nécessaire de faire une sorte de rappel des évènements précédents.

Source : Natacha Quester-Séméon sur Flickr

A la fin de l'année 2010, la France a décidé de mettre pour la première fois à l'agenda du G8 et du G20 la question du numérique. Cela a débouché sur l'organisation du Forum eG8 et surtout sur l'organisation d'une session d'un peu plus d'une heure dans l'agenda des chefs d'Etat dédié au sujet numérique à l'occasion du Sommet de Deauville. Cette rencontre inédite (*) entre les chefs d'Etat et plusieurs chefs d'entreprise (Orange, Facebook, Google, Rakuten) a débouché sur la déclaration de Deauville.

Certains y voient un simple texte sans aucune valeur. Rappelons juste que l'ensemble des déclarations et prises de position commune au niveau du G8 ont déjà débouché sur la discussion voire l'adoption d'instruments internationaux - certes avec plus ou moins de succès. Il restait donc qu'à mettre en oeuvre les grandes lignes directrices formulées par les chefs d'Etat et leurs sherpas.

Avant la tenue du eG8, il était acquis qu'un séminaire intergouvernemental serait organisé à l'automne à Paris sur le sujet du numérique. Tel était donc l'objet du séminaire "Nouveau Monde 2.0." organisé par Eric Besson et son équipe à Paris. 13 ministres en charge du sujet "Internet" avaient fait le déplacement aux côtés de représentants de diverses entreprises (Facebook, Google, Microsoft, Orange, Alcatel, Cisco, SAP) ou d'acteurs publics (Conseil national du numérique) voire de représentants de la société civile (blogueurs tunisiens, RSF, Privacy International).

Que retenir de ces deux jours de réunions et tables rondes diverses. Beaucoup de discours entendus, beaucoup de décryptages à faire surtout. Finalement, c'est souvent à l'occasion des questions réponses de la salle que certains point ont pu émerger poussant certains acteurs à sortir de leurs positions pré-formatées. De mon côté, je retiendrais les 10 points suivants :

1. - Démocratie 2.0. : le numérique aide à acquérir la démocratie, mais après ?

La première table ronde du jeudi soir était consacrée à la démocratie 2.0., du virtuel à la politique. Elle réunissait divers intervenants émanant de la société civile, principalement arabe, et un représentant de Reporters Sans Frontières. Sans oublier Google qui a rappelé son attachement à faire émerger la liberté d'expression. Hormis la parenthèse consacrée à la question d'HADOPI ou encore au filtrage du site Copwatch, le débat s'est concentré au travers de l'usage qui a été fait de l'outil internet par les pays d'Afrique du Nord.

Finalement, il en ressort ce que certains rappellent de plus en plus. Les révolutions arabes ne sont pas des révolutions Twitter ou Facebook. Internet a joué le rôle d'un catalyseur ou d'un outil permettant à ces révolutions de naître et de se développer. Il n'est pas à l'origine du mouvement. Il n'est pas l'outil qui a fait tomber le régime - preuve en est que la coupure de l'accès à l'internet en Egypte n'a pas arrêté les manifestations. Il est juste l'outil qui a permis aux divers citoyens de se rendre compte que cela était possible.

Mais une fois que la démocratie a émergé ou est sur le point de l'être, quel rôle doit alors être attribué à Internet ? Cette question je l'ai posée aux intervenants de la session. Le "et après". Et la réponse est intéressante car elle donne une tendance particulière. Internet doit être appelé à garantir plus de transparence et de liberté d'expression. Par liberté d'expression, on entend permettre aux gens de reprendre la parole qui leur était volée depuis de nombreuses années. Par transparence, on entend ouvrir la boîte noire que constitue un régime démocratique naissant. Donner un accès aux travaux parlementaires, aux décisions prises par les Gouvernements, etc.

Est-ce que l'internet permet de rapprocher le politique du citoyen ? Les intervenants sont perplexes : le seul endroit où le politique peut parler avec le citoyen, c'est dans la rue. Cette réponse, quasi-unanime, des blogueurs invités peut laisser sur sa fin. Mais le silence des autres intervenants donne aussi une tendance. L'absence de réflexion actuelle sur la manière dont le numérique est susceptible de combler le gouffre qui tend à s'accroître entre d'une part un monde politique et d'autre part des citoyens.

L'exemple typique demeure le fameux mouvement des Indignés, repris maintenant sous la forme d'un #OccupyUnLieu. Un mouvement atypique qui perturbe le monde politique qui ne sait pas l'appréhender. Pas de leader et une multitude de revendications avec, en outre, un rejet de la représentation actuelle. Finalement ces mouvements ne cherchent pas à vouloir renverser les modes existants ou à remplacer les élus en place. Ils ne demandent qu'une chose : qu'on ne fasse pas qu'entendre les citoyens. Qu'on les écoute aussi. Et en cela, peut être que le numérique peut aider.

Le débat sur la démocratie 2.0 a montré qu'hélas la réflexion n'a pas encore abouti. Si les anciennes dictatures ont pu faire tomber des murs avec l'aide d'internet, la construction de leur démocratie utilisera ce média mais sans en faire une colonne vertébrale du développement de leur politique.

2. - Le casse-tête du financement du déploiement des réseaux de nouvelle génération

Déployer la fibre, tout le monde s'accorde qu'il faut le faire. Mais à partir du moment où la question du financement de ces déploiements est posée, les solutions divergent. Financement par le secteur public, financement par le secteur privé, financement mixte, etc. La table ronde consacrée à la question du financement de l'innovation a donné le catalogue de toutes les solutions envisageables, mais sans donner la solution ultime.

Le représentant de Cisco avait pourtant bien posé le débat : la consommation de bande passante ne peut que croître de manière exponentielle d'années en années. Le contenu "vidéo" a souvent été pointé du doigt, tout le monde ayant alors en tête les noms de Youtube ou Dailymotion - sans doute que le retard pris dans le développement de l'offre légale en France ne mettait pas spontanément d'autres noms dans la bouche de l'auditoire.

De son côté, le représentant d'Orange n'a pas caché son sentiment : tous les acteurs de la chaîne doivent contribuer au financement des réseaux. En réponse, le représentant de Google a alors expliqué que le géant américain investissait déjà largement dans les installations au travers de l'achat de bande passante, de déploiement de data-centers en Europe, de systèmes de CDN, etc. Complétant le débat, Neelie Kroes, Vice-Présidente de la Commission européenne et Commissaire en charge de la société de l'information, a rappelé à l'attachement et l'engagement pris par les instances européennes afin de déployer rapidement le haut débit sur le territoire européen. En conclusion, le Ministre australien expliquait la solution adaptée par ce pays, à savoir déployer un réseau haut débit nationalisé.

Certains pouvaient alors y avoir la solution. Seulement, le ministre complétait immédiatement son discours : la solution adoptée par l'Australie n'est pas forcément et systématiquement duplicable partout et dans tous les territoires.

Les échanges l'ont montré, la question demeure à la fois extrêmement politique et les solutions universelles n'existent pas. Le représentant d'Orange s'est montré confiant : la fibre et le déploiement des réseaux mobiles 4G demeurent la priorité de l'opérateur. Reste que le financement de la migration vers ces technologies n'est pas, quant à lui, arrêté. Gageons que ces engagements prendront quelques temps à être réglés.

3. - Un consensus sur le besoin de respecter la vie privée, mais une opposition radicale sur le "comment"

La table-ronde sur la question du respect de la vie privée a fait naître un consensus - pas vraiment inattendu: il faut respecter la vie privée des internautes. Après avoir rassuré la salle, les intervenants ont tenté alors de se mettre d'accord sur les moyens de mise en oeuvre de ce respect. Le consensus n'était alors plus au rendez-vous.

D'un côté les acteurs privés se sont exprimés en faveur d'une solution douce consistant, d'une part, à l'absence de réglementation particulièrement contraignante en la matière et, d'autre part, à un renforcement de l'information des internautes sur l'usage qui peut être fait de leurs données personnelles éventuellement au travers d'outils plus conviviaux. Le fameux "PrivacybyDesign".

De l'autre, plusieurs ministres (Corée du Sud, Russie) et le représentant de la société civile (PrivacyInternational) ont plaidé pour l'instauration d'un corpus de règles au plan international destiné à fixer les principes devant entourer la protection des données personnelles. Un traité international sur la vie privée ? L'idée n'est pas nouvelle et l'embryon existe d'ores et déjà au sein de la déclaration de Madrid que plusieurs commissaires à la vie privée souhaitent porter au plan international.

Il avait été évoqué pendant un temps de faire mention de ce document dans la déclaration de Deauville mais avec un retour en arrière relativement rapide : les européens avaient peur que les Etats-Unis utilisent ce "dénominateur commun" pour réclamer la levée de certaines contraintes posées par l'Union européenne en la matière (notamment, vis à vis de la réglementation relative à l'échange de données des passagers).

In fine, le panel n'a pas trouvé d'accord. D'un côté le secteur privé reste attaché à un encadrement sur la base d'un recensement de bonnes pratiques et à l'élaboration de chartes de bonne conduite. D'un autre côté, nombreux sont ceux qui réclament un encadrement plus juridique à un plan global.

Gageons juste que la réponse se situe sans doute non pas au milieu de ces deux solutions, mais dans ces deux solutions. Un encadrement international permettrait de fixer les grandes lignes directrices qui seraient alors précisées soit par des législations nationales, soit par l'intermédiaire d'une soft law de type "charte" ou "code". Un mot inattendu est ainsi sorti de la bouche d'un des représentants de la CNIL lors de la séance de questions/réponses : la participation multi-acteurs. Sans doute que l'arrivée d'Isabelle Falque-Pierrotin, qui a longtemps oeuvré en faveur d'une telle approche en matière de régulation d'internet, n'y est pas pour rien.

4. - Internet pour tous, oui. Mais, "regardons le soleil, pas le doigt".

Le débat sur la fracture numérique (renommée en "facture numérique" dans le programme papier) a été sans doute l'un des plus intéressants car il est sorti des habituels clivages Nord/Sud et de réduction des écarts existants entre les Etats. Plusieurs pays (Kenya, Maroc, etc.) ont montré leur volonté d'y aller fortement et croient dans le potentiel d'Internet dans les toutes prochaines années.

Gilles Babinet, Président du Conseil national du numérique, a initié l'échange en la matière par une jolie analogie. Quand le sage montre le soleil, l'idiot regarde le doigt. Et finalement, c'est ce qui est en train de se passer sur internet. Dans de nombreux pays notamment occidentaux, tout le focus est actuellement mis sur les sujets d'infrastructures ou d'équipement et moins sur les usages ou les bienfaits qui peuvent naître au travers du numérique. De longs échanges ont pu avoir lieu à propos de l'éducation et internet et sur le fait, qu'au delà de donner une tablette à chaque élève, ne devrions-nous pas avoir une politique permettant à ces élèves de pouvoir compléter leur enseignement par une éducation à distance. L'important est-il l'équipement ou les contenus auxquels le numérique peut donner accès ?

Les intervenants se sont rejoints sur un point : il est nécessaire de penser le numérique comme un écosystème complet et de ne pas le compartimenter entre d'une part un débat sur les infrastructures et, de l'autre, sur un débat sur les contenus ou les usages. L'un irrigue l'autre. Le représentant de SAP a pris un exemple qui a emmené les participants en plein de milieu de l'Afrique, parmi ces cueilleuses de noix de cajou. Une application mobile a été développée permettant à ces cueilleuses de connaître l'état de la demande sur le marché se situant à 4 jours de marche. Sans réseau mobile, sans équipement mobile et surtout sans l'application, tout cet écosystème n'aurait pu être créé. Chaque élément est indispensable. La demande en numérique existe. Il faut trouver la bonne réponse à y apporter, une réponse qui doit mixer usages, outils, équipements et réseaux.

5. - Sécuriser les citoyens et les utilisateurs d'internet, mais sans en débattre publiquement

Que dire de cette session ? Rien. Il s'agissait d'une session restreinte organisée entre les ministres et quelques représentants d'entreprises (Cisco, Alcatel, etc.) afin de discuter des nouvelles menaces - notamment en matière de cyberterrorisme - et des réponses à y apporter.

Le sujet était présent à l'occasion de chaque table ronde. Plusieurs ministres se sont ainsi exprimés sur la nécessité d'élaborer une réglementation internationale ou d'avoir une approche plus globale afin de lutter contre certains contenus illicites ou comportement préjudiciables. L'atteinte à la sécurité et aux données personnelles a été mentionnée aux côtés de la protection de l'enfance - sujet qui revenait aussi régulièrement dans la boucle de Neelie Kroes.

D'autres ministres ont appelés, quant à eux, de leurs voeux le besoin de trouver un équilibre entre plusieurs droits et principes qui peuvent rentrer en opposition ou en confrontation. Ainsi, comment trouver le sujet milieu entre d'une part la liberté d'expression et, d'autre part, la protection des droits de propriété intellectuelle ? A ce sujet, le ministre australien a eu une approche mesurée tandis que son collègue coréen appelait à un renforcement du dispositif afin de lutter contre les vols de données ou la circulation frauduleuse de ces données (la Corée a vu cet été le vol des identifiants de 35 millions de personnes, données qui sont aujourd'hui en Chine ou aux Philippines).

Quant aux outils, la question d'une législation internationale a été évoquée par plusieurs participants. Au delà, des intervenants ont été questionnés sur l'usage par certaines dictatures de matériels ou d'outils permettant de diminuer voire faire disparaître la liberté d'expression. Cisco était ainsi pointé du doigt. La réponse apportée par son représentant a été simple : Cisco n'est pas responsable de l'usage qui est fait de son matériel.

Finalement, on peut regretter qu'une chose : que le séminaire sur la sécurité n'ait pas lui aussi fait l'objet d'une discussion publique vu que le sujet était omniprésent tout au long des précédentes tables-rondes. Le besoin de concilier diverses libertés ou principes devient le coeur de l'écosystème du numérique. Sans doute qu'il faudra lui offrir une caisse de résonance à un plan international afin de mettre sur la place publique un débat qui, pour le moment, ne se construit qu'au travers d'échanges feutrés.

Au delà de cette sorte de synthèse rapide, on peut relever d'autres éléments de ces débats qui sont plus des brides de phrases, des petites choses glanées au gré des échanges entre la scène et le public.

6. - L'internet a trouvé son prochain business model : la data

"Facebook ne communique pas vos données aux annonceurs". Tel est le principe que le représentant de Facebook a tenu à rappeler à l'auditoire. Effectivement, le principal réseau social avec ses 800 millions de membres ne communique aucune information aux annonceurs. Mais pour autant, le point le plus intéressant est celui qui était sous entendu dans cette phrase : si Facebook ne communique pas les données, est-ce qu'il s'interdit pour autant de les utiliser au profit des annonceurs ?

La réponse tout le monde la connaît. Mais surtout, l'une des conclusions qui s'impose est simple : le business model de l'internet commence à évoluer. Pendant longtemps, il a reposé sur le principe d'une monétisation du trafic, du nombre de visiteurs. En cela, il dupliquait le modèle adopté par la télévision : plus vous avez de visiteurs, plus vous pouvez générer de revenus publicitaires. Plus votre marque est connue, plus vous êtes en mesure de vendre cher votre espace publicitaire.

Seulement, avec un modèle basé uniquement sur la monétisation du "volume", quel intérêt pour un annonceur d'accéder indirectement aux données des internautes ou des utilisateurs d'un réseau social comme Facebook.

La conclusion est simple : le business model de l'internet commence à migrer sur un business de la donnée. Aujourd'hui, ce qui a de la valeur et ce qui va en acquérir de plus en plus, ce sont les données des utilisateurs. Plus vous arriverez à contextualiser la publicité, plus vous monétiserez cher votre espace publicitaire. L'important est donc de pouvoir collecter de la donnée avec le plus de transparence possible pour l'internaute.

Et le sujet "vie privée" prend alors toute sa dimension. Si une réglementation trop stricte impose un consentement préalable et formel de l'internaute, la fluidité disparaît et l'économie de la donnée en prend un coup. A l'inverse, si ce consentement peut être plus furtif et relever d'un consentement a posteriori (on parle alors d'opposition), le marché de la donnée prend toute son ampleur.

7. - Le numérique ne connaît pas la démondialisation

"Venez chez nous". Tel est le cri du coeur lancé par une tunisienne présente dans la salle. Il s'adressait plus largement qu'au panel d'intervenants. Il ne s'agissait pas de venir en Tunisie pour se rendre compte des changements entrepris par le pays. Il s'agissait plutôt d'inviter les entreprises du monde numérique à investir ces nouveaux pays : des emplois qualifiés, des jeunes dynamisés et prêts à se lancer dans le secteur. Ce cri du coeur a été repris par le ministre japonais qui invitait aussi les entreprises à revenir maintenant que la crise nucléaire s'était apaisée.

La question de la délocalisation n'est pas neutre, surtout politiquement et à un moment où la crise invite les Etats à refermer leurs frontières et que le terme de "démondialisation" a connu ses lettres de noblesse lors des débats de la Primaire du PS. Pourtant deux chefs d'entreprises - françaises - n'ont pas hésité à la tribune d'indiquer les choix qu'ils avaient fait. Gilles Babinet, en sa qualité de PDG de Captain Dash, a rappelé que 50% de ses ingénieurs étaient basés en Tunisie et a vanté la qualité de ces équipes.

De son côté, et sans doute de manière très surprenante, Stéphane Richard, PDG d'Orange, a indiqué au détour d'une phrase que le groupe avait lancé un travail d'adaptation de ses applications mobiles au système Androïd en ayant recours à une cinquantaine d'ingénieurs basés ... en Chine.

Cette croissance de la concurrence de pays étrangers en matière de qualifications informatiques n'est pas neutre. Elle impose un nouveau défi que les pays occidentaux actuels se doivent de relever : comment assurer et maintenir un niveau d'excellence et d'innovation sur le territoire afin de le rendre suffisamment attractif aux entreprises nationales ?

8. - "Parlons en" mais pas maintenant

Au cours de cet évènement, nous avons aussi eu quelques exemples de "langue de bois" ou de réponses classiques. L'un des moments forts fut lorsqu'une blogueuse tunisienne interpella le représentant de Facebook sur la présence de pages appelant à assassiner certains opposants à l'ancien régime de Ben Ali et l'impossibilité de faire supprimer et même notifier ces contenus.

La réponse ne s'est pas fait attendre. Elle est classique en la matière et tient en 4 points :
1) Le sujet dont vous parlez est très important
2) Je ne suis pas au courant de ce problème
3) Mais nous pouvons trouver une solution
4) Parlons-en

Cette réponse en 4 points est habituelle et classique. Et pas seulement dans le monde numérique. On appelle souvent cela de l'enfumage. Il aurait été plus simple d'expliquer - sans répondre au cas particulier évoqué - la politique du réseau social en matière de contenus préjudiciables. Ceux-ci sont-ils retirés par le réseau social ? Si oui, pour quelles raisons, sur quelle base, pour quels motifs ? En l'absence, comment agir pour faire retirer ces contenus ?

9. - L'ouverture prochaine du Digital Culture Center de Google

Autre exemple. Lors de la séance de questions réponses, un acteur des réseaux interpèle le représentant de Google et lui demande si le géant américain va investir en France sous la forme de l'installation de réseaux et/ou d'un data-center ce qui a pourtant été fait dans d'autres pays européen. Après une hésitation, la réponse est apportée. Google va ouvrir un "Digital Culture Center", un Centre sur la culture numérique.

Quel rapport me direz-vous ? Aucun.
Ou plutôt si, David Drummond a ainsi expliqué au travers d'une rapide phrase la logique actuelle du géant américain en termes d'investissement sur le territoire français. Cet investissement s'adresse surtout dans la création d'un centre de type culturel répondant ainsi aux nombreuses critiques qui peuvent être soulevées à son endroit par les diverses industries culturelles (musique, cinéma, livre et chaînes de télévision).

Ce geste de la part de Google sera-t-il suffisant pour calmer les esprits et notamment les nouvelles voix qui se font entendre pointant du doigt, au delà du secteur culturel, les pratiques du moteur de recherche vis à vis de certains de ses concurrents ? L'avenir (proche) nous le dira.

10. - Le grand absent ?

En fin de compte, et si l'on reprend la déclaration de Deauville, un sujet a brillé par son absence lors de ces deux jours de discussions : la culture. Pourtant, Nicolas Sarkozy en avait fait un point central de son discours lors du eG8 n'hésitant pas à citer Beaumarchais devant une salle remplie d'entrepreneurs médusés. La déclaration de Deauville consacrait également plusieurs points à la protection des droits de propriété intellectuelle à l'heure du numérique.

Ce silence s'explique par une raison. Le sujet sera prochainement abordé et plus exactement les 17, 18 et 19 novembre prochain à Avignon à l'occasion des rencontres internationales de la culture, de l'économie et des médias.

Le débat au plan international n'est pas fini.

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(*) sans doute que mon positivisme tient au fait que j'étais dans les coulisses à Deauville à ce moment là.

La licence globale : fausse bonne idée ou vraie taxation ?

2011-09-30T12:16:00.000+02:00

La licence globale. Ou peu importe le nom qu'on peut lui donner. Tel est le sujet qui commence à être au coeur des premières discussions dans le discours des candidats à l'élection présidentielle. Dans le programme numérique du PS, on peut ainsi lire que "l'acceptation  des  échanges  de  biens  culturels  hors  marché,  à  des  fins  non  lucratives,  conduira les  internautes  à  s'acquitter  en  retour  d'une  contribution  individuelle  au  financement  de  la  création,  qui  doit  rester  modeste  et  pourrait  devenir  socialement  progressive".

Source : Stefan sur Flickr (cc)

Cette formulation reprend celles du collectif Création, Public, Internet (CPI) qui prend position en faveur "d'un financement mutualisé adossé à une licence autorisant le partage d’œuvres numériques entre individus" sans pour autant prendre parti sur le nom de cette mesure.

En effet, le débat sur la licence globale n'est pas nouveau, il est apparu notamment au cours de la discussion parlementaire sur le projet de loi "Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information". Et mieux, ce principe a même été adopté par l'Assemblée nationale. Enfin, pas très longtemps.

Il faut remonter pour cela à l'hiver 2005. L'Assemblée nationale débat alors du projet de loi DADVSI en première lecture. Au soir du 21 décembre 2005, à la surprise générale, deux amendements sont adoptés. L'un émanant de la droite, le second de la gauche. Ces amendements avaient pour effet de ne pas permettre à l'auteur "d'interdire les reproductions effectuées sur tout support à partir d’un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales" sous une seule réserve : que cet usage soit indemnisé par une rémunération complémentaire.

La licence globale, alors poussée par le collectif "Alliance Public-Internet", voyait le jour sur le plan législatif. Cela ne dura que quelques mois. En effet, au mois de mars 2006, un nouveau vote était opéré sur ces amendements qui disparaissaient alors du texte de la DADVSI.

Mais l'idée était donc la suivante : la loi créait une nouvelle exception au droit d'auteur imposant à l'ayant droit d'accepter un usage qu'il n'avait pas explicitement accepté et en échange de quoi une indemnisation était prévue. La licence globale s'appuyait ainsi sur le mécanisme mis en place avec l'exception de copie privée et à sa rémunération.

Avec les prochaines élections présidentielles, le sujet est de nouveau en débat. La première question alors à se poser : la licence globale est-elle possible ?

A ce jour, on considère que les échanges de fichiers musicaux diffusés illicitement sur des réseaux Peer-to-peer sont constitutifs d'actes de contrefaçon. En conséquence, avant d'instituter une licence globale, il est nécessaire de passer par une "légalisation de ces faits".

Licence globale : légalisation ou dépénalisation ?

Il ne s'agit nullement d'une question linguistique. Une différence existe entre ces deux concepts. La légalisation consiste à rendre "légal" un comportement qui jusqu'alors ne l'était pas. La dépénalisation consiste juste à retirer toute sanction pénale vis-à-vis d'un comportement qui demeure illégal.

Source : Virtualmusicty sur Flickr (cc)

La différence est de taille. Contrairement à la légalisation, la dépénalisation des échanges P2P ferait que ces actes demeureraient illicites et notamment les ayants droit seraient susceptibles d'engager des poursuites à l'encontre des auteurs de ces faits et de demander réparation du préjudice subi ; une sanction financière qui n'est pas forcément anodine vu que depuis une loi de 2007, les dommages et intérêts accordés en matière de contrefaçon peuvent être punitifs.

En conséquence, la dépénalisation des échanges P2P pourrait être sans effet pour le consommateur final. Même s'il s'acquitte de sa licence globale, il pourrait être poursuivi en indemnisation du préjudice subi (sauf, alors à considérer que la licence globale indemnise totalement le préjudice subi du fait des actes de téléchargement).

De son côté la légalisation pose aussi des interrogations. D'une part, elle aurait pour effet mécanique d'augmenter le montant de la rémunération pour copie privée perçue sur les supports amovibles d'enregistrement (disque dur, tablettes, smartphones, etc.). D'autre part, elle soulève une problématique constitutionnelle.

En effet, à l'occasion de la loi DADVSI, le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition qui voulait faire baisser le quantum des peines applicables en matière de téléchargement (ne plus faire relever ces actes de faits du délit, mais de la simple contravention). Pour les magistrats,

"Au regard de l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l'article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale"

Ainsi, les actes de téléchargement doivent être traités de la même manière que tous les autres actes de contrefaçon commis sur internet. Le principe d'égalité figurant dans la Constitution considère qu'une telle discrimination n'est pas possible.

En conséquence, on voit mal comment il serait possible de dépénaliser voire de légaliser les faits de téléchargement comme le prévoit la Licence globale.

Une des solutions alors qui pourrait être envisagée serait de non pas légaliser le téléchargement, mais plutôt de créer une nouvelle exception au droit d'auteur et aux droits voisins. C'était cette technique juridique qui avait été utilisée à l'époque de la loi DADVSI.

Licence globale : l'acte de téléchargement comme exception au droit d'auteur ?

Plutôt qu'une légalisation brutale, une solution pourrait alors consister à créer une nouvelle exception au droit d'auteur. Ces exceptions sont aujourd'hui encadrées au plan communautaire par la directive du 22 mai 2001 et en particulier son article 5 qui énumère la liste des exceptions permises.

Source : dsekt sur Flickr (cc)

A l'occasion de son contrôle, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler que:

"en son article 5, la directive dresse une liste limitative des exceptions pouvant être apportées à ces droits exclusifs, tout en subordonnant leur exercice, au 5 de cet article, à la condition qu'elles " ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit""

Ainsi, la liste figurant dans ce fameux article 5 est limitative. Concernant les échanges P2P, la seule exception qui pourrait s'y apparenter est celle prévue concernant la copie privée et rédigée ainsi :

L'Etat peut prévoit une exception "lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques visées à l'article 6 aux œuvres ou objets concernés"

Seulement, une limite existe immédiatement. L'échange P2P nécessite en fait deux composantes : un téléchargement (dont la reproduction d'un fichier sur le disque dur de l'internaute) et une mise à disposition (c'est à dire une représentation du fichier par un internaute).

Seulement, ici la mise à disposition ne connaît aucune exception susceptible de s'appliquer aux échanges P2P. Créer une exception pour le simple téléchargement sans prévoir une exception similaire pour la mise à disposition aurait pour effet de déséquilibrer l'effet recherché : seule la moitié du P2P serait autorisée.

Et surtout, sur le plan juridique, il pourrait devenir difficilement concevable sur le plan juridique que le droit permette de réaliser une reproduction d'une oeuvre diffusée illicitement. Un principe juridique demeure : fraus omnia corrompit. La fraude corrompt tout. L'acte de reproduction, même autorisé par la loi, serait alors vicié par la diffusion illicite de l'oeuvre.

Finalement, la création d'une telle exception au droit d'auteur pour les échanges P2P semble difficilement tenable juridique sauf à créer un monstre juridique qui pourrait se retourner contre l'internaute lui-même.

A défaut d'être une légalisation, une dépénalisation ou une exception au droit d'auteur, que peut donc être la licence globale ?

La licence globale, une simple taxe ?

Finalement, c'est sans doute la seule solution. Le souhait d'appliquer à tous les internautes une contribution forfaitaire de quelques euros sur leur accès à l'internet moyennant une libéralisation des échanges P2P semble se heurter à de nombreuses problématiques.

Source : Dave Dugdale sur Flickr (cc)

Si l'idée d'une telle contribution continuait son petit bout de chemin, il ne serait alors possible au législateur que de la transformer, par sa nature, en une simple et banale taxe. Une taxation de l'ensemble des internautes, au niveau de leur abonnement d'accès à l'internet, au profit de l'industrie culturelle.

Problème, cette taxation n'aurait alors aucune contrepartie pour l'internaute, contrairement au souhait de la licence globale. Le seul effet de la taxation pourrait alors d'être un moyen de faire diminuer la pression exercée par les ayants droit en faveur d'une démarche "tout répressive" à l'encontre des personnes pratiquant des actes de téléchargement.

Mais si on pousse le vice jusqu'à l'institution d'une telle taxation, il ne fait pas de doute que cela sera une nouvelle cause de grandes discussions, non seulement au Parlement, mais aussi dans la sphère du débat public. Taxer les consommateurs pour soutenir l'industrie culturelle, oui, mais pourquoi telle industrie plutôt qu'une autre ? Sans compter que cette taxation pourrait aller à rebours du souhait des pouvoirs publics d'offrir de plus en plus d'offres d'accès à l'internet à faible coût, comme par exemple le récent tarif social.

Alors, qui peut sauver l'industrie culturelle ? Une première réponse pourrait être : l'industrie culturelle elle même, non ?

Et si on réformait vraiment la copie privée ? A l'asSacem !

2011-09-29T16:28:00.001+02:00

"A l'asSacem !". Ainsi titrait le Canard Enchaîné en 1984 lors du début du débat autour d'un projet de loi réformant la loi de 1957 sur le droit d'auteur. Ce projet qui instituera la rémunération pour copie privée (dite "taxe SACEM", RCP, etc.) par une loi du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle. Son régime figure aux articles L. 311-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Source : Profond Wathever sur Flickr (cc)

En effet, aux termes de l'article L. 311-1 du Code de la propriété intellectuelle, "Les auteurs et les artistes-interprètes des oeuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes, ainsi que les producteurs de ces phonogrammes ou vidéogrammes, ont droit à une rémunération au titre de la reproduction desdites oeuvres, réalisées dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3", c'est à dire lorsque la reproduction des oeuvres est réalisée en application de l'exception dite de "copie privée".

La copie privée n'est pas définie par un texte. La jurisprudence l'a alors fait de manière restrictive, s'agissant d'une exception à un droit d'auteur (lui même rattaché au principe constitutionnel du droit de propriété). La copie privée est la copie réalisée par le copiste pour son usage propre. Certains juges, notamment face à des sociétés offrant à des particuliers la possibilité de réaliser des copies de leurs CDs, ont ajouté un critère complémentaire. La copie privée doit être réalisée par le copiste avec ses propres moyens.

Cette rémunération pour copie privée, initialement prévue pour les cassettes audios et VHS vierges, s'appliquent à quasiment tous les supports d'enregistrement allant du disque dur externe à la tablette PC voire la box de votre fournisseur d'accès à l'internet. D'années en années, la Commission "Copie privée" qui détermine le montant et les nouveaux supports assujettis a progressivement étendu le périmètre de la rémunération. En échange, et notamment à l'initiative soit des consommateurs, soit des distributeurs desdits produits, des contentieux ont éclaté devant le Conseil d'Etat afin de faire annuler les dernières décisions de la Commission "Copie privée".

La rémunération pour copie privée est à la charge de l'acquéreur du support d'enregistrement, à savoir le consommateur (y compris lorsque le consommateur achète ces produits en dehors de la France et l'importe sur le territoire français). Les professionnels sont, quant à eux, exonérés du paiement de cette rémunération.

L'enjeu du débat n'est pas neutre. La rémunération pour copie privée représente environ 200 millions d'euros chaque année. 25% de ces sommes sont destinées à financer des actions en faveur de la culture. Les 75% sont répartis entre les divers ayants droit (auteurs, interprètes, producteurs, etc.).

Enfin, cette rémunération pour copie privée n'est pas une exception française. Plusieurs pays européens ont des rémunérations similaires mais avec des montants quelques fois plus faibles faisant, par exemple, que le marché des CDs et DVDs vierges s'est déporté auprès de vendeurs situés en Belgique, au Luxembourg ou en Allemagne - entraînant, par effet ricochet, la disparition de ces produits des catalogues des marchands et en particulier cybermarchands français.

Ce résumé succinct, peut être trop succinct, ne reflète pas la problématique à laquelle les divers acteurs sont aujourd'hui confrontés. D'une part, l'usage des supports de stockage évolue rapidement. Les particuliers achètent de moins en moins (voire plus du tout) de cassettes audio vierges et de plus en plus de smartphone ou de tablettes PC où seront stockés des fichiers musicaux achetés sur des plates-formes de téléchargement. D'autre part, les fichiers ainsi "copiés" sur ces supports d'enregistrement ne proviennent pas systématiquement d'un usage licite : en clair, la copie d'un fichier diffusé illégalement sur internet est elle même "illicite" et, cette copie illicite ne peut être source d'une quelconque rémunération au profit des ayants droit. Comme on dit en droit : fraus omnia corrompit (la fraude corrompt tout).

Un autre élément arrive en plein milieu de ce débat : le développement du stockage dans le "cloud" notamment au travers de services comme iMusic ou Google Music bousculant alors l'assiette de la rémunération pour copie privée, et surtout la collecte de cette rémunération auprès d'acteur domiciliés fiscalement dans d'autres Etats que la France.

Enfin, pour finir ce panorama, on peut citer le lobbying aujourd'hui mené par certains ayants droit, en particulier l'ADAMI, afin que la rémunération pour copie privée ne soit plus une rémunération "sur le stockage, mais sur l'accès aux oeuvres", notamment pour tenir compte des nouveaux usages comme le Cloud.

La question qui se pose alors aujourd'hui, notamment dans la perspective des élections présidentielles, est simple : faut-il réformer la rémunération pour copie privée ? faut-il la transformer en "taxe à l'accès" comme a pu le proposer l'UMP à l'occasion de sa convention "Culture" ?

Essayons un peu de mettre un pied dans ce sujet, ce débat brûlant. Mais uniquement sur trois sujets.

Une rémunération pour copie privée, mais pourquoi ?

C'est sans doute la première question qu'il faut se poser. Pourquoi devons-nous payer une telle rémunération lorsque nous achetons un support amovible d'enregistrement ? Selon le site CopiePrivée.org, "Si cette rémunération existe, rappelons d’abord que c’est parce qu’un des principes fondamentaux des droits des auteurs, artistes interprètes et producteurs est que toute utilisation de leurs œuvres ou prestations mérite rémunération.".

Source : jbonnain sur flickr (cc)

Sur le plan purement juridique, la copie privée n'est pas un droit. La Cour de cassation avait eu l'occasion de le rappeler à propos de dispositifs anti-copie de certains DVD. La copie privée est une exception à un droit, à savoir le droit de reproduction qui est un élément des droits patrimoniaux du droit d'auteur. Pour faire simple, le droit d'auteur est le droit qui est attribué au créateur d'une oeuvre de décider de l'usage qui peut être fait de son oeuvre. Ainsi, seul l'auteur peut autoriser les représentations (diffusion) ou les reproductions (copie) de son oeuvre. La loi a néanmoins aménagé ce droit afin également de le rendre pratique. Elle a donc créé une exception dite de copie privée afin de permettre à un consommateur de pouvoir - sans demander un accord systématique de l'auteur - faire une reproduction à usage purement privatif de l'oeuvre. Sans doute était-il considéré à l'époque que l'impact économique serait faible.

Seulement, en 1985, les systèmes de copie ont évolué et l'industrie musicale (principalement) commence à se plaindre des effets pervers des enregistrements et autres magnétoscopes. En 1984, le député Charles Metzinger, rapporteur pour avis à l'Assemblée nationale, expliquait ainsi la création de cette rémunération :

"En ce qui concerne la rémunération des auteurs, producteurs et artistes pour l'exploitation des oeuvres réalisées sous la forme de copie privée, il convient en premier lieu de préciser qu'il n'apparait pas possible de remettre en cause le droit des particuliers de reproduire les oeuvres selon les possibilités actuellement offertes par les moyens techniques existants.

Mais il convient de mesurer les risques que le développement de cette forme d'exploitation des oeuvres fait peser sur les auteurs, producteurs et artistes de l'édition phonographique et vidéographique.

Le phénomène ne se réduit pas, en effet, à une amputation du revenu des professionnels : il contribue également à une diminution de l'offre d'emplois, notamment pour les artistes et les auteurs, dès lors que les conditions normales d'exploitation des ouvres ainsi que l'équilibre financier des entreprises d'édition se trouvent compromis.
Dés lors que l'on n'entend pas revenir sur le principe de la légalité de la copie privée, deux possibilités sont offertes pour corriger les conséquences financières de cette évolution.

La première consisterait à augmenter le prix de vente des supports préenregistrés . La seconde, qui a été mise en oeuvre dans d'autres pays européens, consiste à incorporer la rémunération des ayants droit dans le prix de revient des instruments permettant la copie. Telle est la solution proposée par le présent projet de loi qui prévoit l'évaluation sur une base forfaitaire de cette rémunération et son versement par le fabricant ou l'importateur des supports d'enregistrement.

Au total, c'est une masse de l'ordre de 200 millions de francs par an qui pourrait être restituée aux producteurs, artistes et auteurs."

De son côté le député Jean-Paul Fuchs expliquait clairement que l'objectif de la rémunération était destiné à compenser les pertes financières liées à une sorte d'industrialisation du phénomène de copie privée :

"Conformément au principe posé par la loi de 1957, la copie faite par un particulier pour son propre usage reste licite. Toutefois, par l'instauration d'une redevance sur les supports vierges. Cette copie devient en quelque sorte payante.

Les créateurs justifient cette disposition par l'augmentation du parc des lecteurs de cassettes . Les ventes de disques 33 tours, que l'on peut copier facilement, sont en chute constante ainsi que les droits des créateurs qui ne gagnent évidemment rien sur ces copies privées".

Une rémunération, pour quel montant ?

La rémunération pour copie privée est fixée par une Commission composée à la fois de représentants d'ayants droit, de distributeur, de commerçant et de consommateurs. Elle est donc en charge d'évaluer le phénomène de la copie privée et, en conséquence, les montants de rémunération à appliquer sur les divers supports d'enregistrement.

Cette évaluation n'est pas simple et est régulièrement contestée, notamment à l'occasion de recours en annulation des décisions de la Commission. Lors des débats parlementaires entourant l'adoption de la loi de 1985, le député Jean Foyer avait évoqué son scepticisme quant à la détermination tant du montant que de la répartition de la rémunération :

"J'avoue ne pas très bien comprendre comment pourra s'appliquer la disposition qui est prévue au deuxième alinéa de l'article 22 . Il y est précisé que la rémunération visée à l'article 31, c'est-à-dire le droit prélevé sur la valeur des cassettes ou des vidéocassettes, "est répartie à raison des reproductions privées, estimées par voie statistique, dont chaque oeuvre fait l'objet". Les paroles de Disraeli concernant la statistique me reviennent ici en mémoire.
En dépit des progrès de l'informatique moderne, comment réussirez-vous, monsieur le ministre, à estimer par voie scientifique la part des reproductions privées de telle oeuvre ou de telle autre? J'ai grand peur que vous n'ayez beaucoup de peine à y parvenir ."

Un seul sujet à ce stade : la question de la prise en compte ou non des téléchargements. Comme indiqué plus haut, pendant quelques années, la Commission Copie Privée intégrait dans le périmètre de la rémunération les actes de copie privée de fichiers téléchargés, à partir de sources illicites, sur internet. Or, une telle copie ne rentre pas dans le périmètre de l'exception de copie privée en raison de l'origine illicite du fichier primaire. Dans ces conditions, le piratage ne devait pas être un des critères d'évaluation du montant de la rémunération. Le Conseil d'Etat a donc censuré une décision de la Commission Copie privée et l'a invité à réévaluer ledit montant (montant demeuré inchangé, la Commission utilisant un critère d'ajustement basé sur le taux de compression utilisé sur les dispositifs de stockage).

Mais ce débat pourrait rebondir notamment si le projet d'instaurer une licence globale voit le jour. En effet, selon les propositions, la contrepartie de la licence globale est la "légalisation" des actes de téléchargement. En résumé, en contrepartie du paiement de quelques euros chaque mois auprès de son fournisseur d'accès à l'internet, l'internaute pourrait alors légalement télécharger des oeuvres y compris sur des réseaux peer-to-peer.

Si le téléchargement est ainsi légalisé, mécaniquement, il y aurait un effet de bord sur le montant de la rémunération pour copie privée. Le téléchargement étant légalisé, la Commission pourrait alors intégrer dans le mode de calcul des usages jusqu'alors exclus entraînant une augmentation mathématique du montant de la rémunération pour copie privée.

Ainsi, la contrepartie de la licence globale pour le consommateur serait double : paiement d'une taxe sur son abonnement d'accès à internet et augmentation des prix des divers supports amovibles suite à l'augmentation du montant de la rémunération pour copie privée.

Une rémunération qui doit évoluer ?

Face aux nouveaux usages, on entend des voix disant que la rémunération pour copie privée doit évoluer vers une rémunération non plus sur le stockage mais sur l'accès aux oeuvres. L'idée est de pouvoir frapper de rémunération les systèmes de cloud computing.

Source: Martin Krzywinski sur Flickr (cc)

A ce stade, revenons déjà sur une interrogation. La rémunération pour copie privée a vocation à compenser économiquement l'usage de l'exception de copie privée. En d'autres mots, cette rémunération est destinée à compenser l'autorisation accordée par le juge de permettre à un particulier de faire usage d'une oeuvre sans l'accord de l'ayant droit. L'auteur de l'oeuvre ou son ayant droit n'a pas permis explicitement la reproduction que constitue la copie privée. En conséquence, il faut l'indemniser de cette entorse que crée le législateur.

Partant de là, se pose une question : la perception d'une rémunération pour copie privée est-elle alors légitime lorsque la copie réalisée par le particulier est l'application non pas de l'exception de copie privée mais d'un droit légitime accordé par l'ayant droit ? En clair, la rémunération pour copie privée doit-elle compenser non pas les "copies" mais les "duplications" réalisées avec l'accord de l'ayant droit ?

Qu'est ce que cela peut recouvrir. On peut, dans un premier temps, penser au cas des oeuvres diffusées dans un format ouvert ou libre, par exemple en Creative Commons. Des fichiers musicaux diffusés par l'auteur ou l'ayant droit sous ce format peuvent être librement reproduit et ceci avec l'accord de l'ayant droit. On n'est pas ici dans une reproduction de l'oeuvre sur la base de l'exception de copie privée, mais bien sur une autorisation explicite de l'ayant droit - qui donc accepte que son oeuvre soit ainsi reproduite sans contrepartie financière.

Les oeuvre diffusées en Creative Commons devraient donc être sortis du périmètre d'évaluation du montant de la rémunération pour copie privée.

Deuxième cas : Itunes et les plates-formes de musique qui commercialisent les fichiers, les oeuvres avec un nombre limité d'utilisation ou de copie. On retombe dans la même logique. Si j'achète un fichier pour lequel il m'est permis de réaliser qu'un nombre limité de duplication, cela signifie que - dès lors que je reste le nombre de duplication autorisé - je ne fais pas usage de mon exception de copie privée mais respecte plutôt les conditions dans lesquelles l'ayant droit a autorisé la commercialisation et la reproduction de son oeuvre.

Ainsi, dans la document de Itunes, on peut lire cela :

"Si votre ordinateur est relié à d’autres ordinateurs se connectant à un même réseau local, vous êtes en mesure de partager les articles composant votre bibliothèque, entre cinq ordinateurs maximum".

Cette disposition est reprise dans les conditions générales de Itunes Store :

"(ii) Vous aurez le droit d’utiliser les Produits iTunes, à tout moment, sur un nombre maximum de cinq ordinateurs sur lesquels est installée l'application iTunes, à l’exception des Locations de Film (voir ci-dessous)."

Ainsi, la question est la suivante : à partir du moment où l'ayant droit (au travers d'Itunes) m'autorise à réaliser un partage du fichier sur 5 ordinateurs, la duplication du fichier ne constitue pas une "copie privée" mais une reproduction du fichier, reproduction autorisée par l'ayant droit.

En conséquence, seules les duplications supplémentaires à 5 ne devraient être prises en compte pour évaluer le montant de la rémunération pour copie privée susceptible de s'appliquer aux smartphones, tablettes, lecteurs MP3, etc.

Cette idée de tenir compte des mesures techniques entourant la commercialisation de fichiers numériques n'est pas nouvelle. Bien au contraire, elle figure d'ores et déjà dans le Code de la propriété intellectuelle qui dit que :

"Ce montant tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée. Il ne peut porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière."

Ici, si lorsque j'achète un fichier sur Itunes, j'ai droit à 5 copies, cela signifie que mes premières 5 copies ont "déjà donné lieu à compensation financière" et qu'en conséquence, elles ne peuvent entrer dans le périmètre de calcul de la rémunération pour copie privée.

Dernier sujet intéressant : le cloud computing. De nouveaux services tendent à se développer permettant aux internautes de stocker à distance ses fichiers musicaux. On peut penser ainsi à iCloud ou Google Music.

La première interrogation que cela génère est intéressante : à partir du moment où le stockage des "copies privées" s'opère dans le cloud et que l'accès à ces fichiers se fait sous une forme de streaming, le stockage dans les supports amovibles va tendre à disparaître. En effet, si demain, vous mettez toute votre musique dans le cloud et que vous l'écoutez sur votre téléphone ou votre tablette en streaming, aucun stockage (hormis un stockage temporaire), aucune copie privée ne sera réalisée sur votre appareil de lecture. Résultat, la rémunération pour copie privée n'aura plus vocation à s'appliquer à ces outils.

Donc, il faudra déporter le montant de la rémunération pour copie privée sur le stockage des fichiers dans le Cloud. Or, ici se pose un problème plus globalement connu dans le monde de l'internet : comment assujettir des acteurs basés fiscalement hors de France (Luxembourg, Irlande, etc.) à une rémunération pour copie privée au titre de leurs "abonnements" pour leur service de cloud computing qui seraient utilisés par des consommateurs français ? Va-t-on devoir demander aux utilisateurs français de s'autodéclarer (comme quand ils achètent des CD ou DVDs vierges au Luxembourg) et d'acquitter spontanément le montant de cette rémunération ? Va-t-on compter sur le bon vouloir des acteurs du cloud pour reverser à la filière culture cette rémunération ?

Il n'est donc pas étonnant d'avoir vu apparaître parmi les propositions "Culture" de l'UMP cette idée de faire glisser la rémunération pour copie privée vers un mécanisme de taxation à l'accès afin d'avoir une emprise sur Google, Apple ou Amazon (les 3 gros acteurs du cloud ...).

Mais même ici, une autre question se posera. Si à terme le stockage primaire n'a lieu plus que dans le cloud (sans passer par le disque dur d'un PC) et que le seul accès se fait sous la forme d'une mise ne cache temporaire et d'une lecture en streaming, l'assujettissement du cloud à la rémunération pour copie privée sera-t-il légitime ? De la même manière finalement où actuellement - sans compter les considérations d'ordre politique - la taxation du disque dur de l'ordinateur a toujours été écartée au motif que les reproductions réalisées ne sont pas des copies privées mais plutôt la copie "primaire" qui pourra alors servir de support à la réalisation de copie privée.

Ces enjeux, on le voit ne sont pas simple. Si on essaye de synthétiser, la rémunération pour copie privée a été prévue pour compenser l'exercice par le consommateur d'un droit accordé par la loi : l'exception de copie privée, reproduction non autorisée par l'auteur. A partir du moment où 1) les duplications sont autorisées par l'auteur (creative commons, licence d'utilisation) voire 2) il n'y a plus copie privée mais un simple stockage temporaire, la base même de perception de la rémunération pour copie privée est susceptible de s'écrouler.

Finalement, en conclusion, on peut se replonger dans le discours du député Alain Richard, rapporteur du projet de loi qui créera la rémunération pour copie privée. Un discours qui, 25 ans après est encore d'actualité :

"L'auteur, dans les sociétés de liberté, est une personne qui se définit par sa liberté et son indépendance à l'égard de tous les pouvoirs. En conséquence, les droits de l'auteur ont un caractère civil ; Ils sont négociables et susceptibles d'être défendus dans les mêmes conditions que n'importe lequel des droits individuels de la personne.

Ce caractère de la propriété littéraire et artistique suppose une complète liberté de la part de celui qui en est à la fois le détenteur et le porteur, car c'est aussi une responsabilité.

Ce principe civiliste comporte certains risques de rente de situation ou, au contraire, de dénuement des artistes ou des auteurs qui sont pendant un certain temps incompris . On peut certes prévoir des aménagements ou des compensations, mais c'est la rançon de la liberté et de l'autonomie du créateur, qui sont à la base de cette législation qui est devenue, me semble-t-il, une tradition de civilisation dans les pays de liberté.

(...)Nous devons tous, c'est-à-dire l'ensemble des partenaires intéressés par ces nouveaux développements technologiques, nous garder d'une espèce de fièvre de l'or que j'ai cru voir briller dans les yeux de certains de nos interlocuteurs, comme si demain matin ces secteurs nouveaux de diffusion ou de création pouvaient être porteurs de pactoles inconnus.

Nous devons au contraire être attentifs à une constante du caractère français : sa relative lenteur, sa relative réticence à adopter les cours nouveaux en matière de communication et sa relative vulnérabilité face au développement industriel et commercial de ces nouveaux supports.

Gardons-nous de semer des illusions sur les richesses qui pourraient d'un seul coup naître de l'exploitation de ces nouvelles technologies, et surtout d'ébranler le soubassement économique par des surcharges intempestives".