La quietanza di pagamento per scrittura privata non è opponibile al creditore pignorante qualora priva di data certa, la quale nemmeno può intendersi desumibile dalla data della fattura concernente il pagamento del corrispettivo. La data certa di un pagamento, invero, non può essere desunta dalla data di emissione della relativa fattura, che è documento fiscale la cui emissione è connessa all’esecuzione della prestazione, secondo il principio contabile di competenza. Quanto alla presunzione di cui all’art. 6, comma terzo, D.P.R. n. 633 del 1972, per la quale le prestazioni di servizi si considerano effettuate all’atto del pagamento del corrispettivo, la stessa opera solamente ai fini fiscali per cui è posta solo per individuare, ex lege, il momento in cui sorge l’obbligo di emettere fattura, ma se la fattura viene emessa prima del pagamento non può certo tenere luogo di una quietanza, né ad essa attribuire una data certa della quale sia carente.

Cass. civ. Sez. III, 20/04/2012, n. 6265

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Cass. civ. Sez. I, 02/04/2012, n. 5260   

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 989/2011 proposto da:

FALLIMENTO DELLA FIVAR S.N.C. DI ALFREDO VARRIALE, -. NONCHE’ DI V.A. E V.V. IN PROPRIO, in persona del Curatore Dott. P.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L. MANTEGAZZA 24, presso il Dott. MARCO GARDIN, rappresentato e difeso dall’avvocato PARRELLA LUCA, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

N.R. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliata in ROMA, Via GIUSEPPE AVEZZANA 51, presso l’avvocato LA VIA ALESSANDRA, rappresentata e difesa dall’avvocato SCALA ANGELO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3407/2009 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 17/11/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/02/2012 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato LUCA PARRELLA che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo e motivi della decisione
1.- Il Fallimento di V.V., dichiarato il (OMISSIS) dal Tribunale di Napoli ai sensi della L. Fall., art. 147, a seguito del Fallimento della Fivar s.n.c. di cui il V. era socio illimitatamente responsabile, con citazione notificata il 16.12.04 convenne in giudizio M.R., moglie separata del fallito, per sentir dichiarare inefficace nei confronti della massa dei creditori, ai sensi della L. Fall., art. 69 e/o art. 67, comma 1, n. 1, e/o L. Fall., art. 66, e art. 2901 c.c., l’atto 20.6.03 a rogito del Notaio Romano con il quale la convenuta aveva acquistato dal coniuge la quota del 50% di un appartamento, di cui era già comproprietaria per l’altra metà, composto di tre stanze e accessorì, sito in Napoli, al piano rialzato dello stabile di via Manzoni 26/A, per il prezzo dichiarato di Euro 85.000, asseritamene di gran lunga inferiore all’effettivo prezzo di mercato, e per sentir inoltre condannare la convenuta al pagamento di una somma pari al canone di locazione dell’immobile dalla data del fallimento a quella della sua effettiva restituzione. Il Tribunale accolse la domanda ma, con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Napoli, in riforma della decisione di primo grado, ha rigettato tutte le domande proposte dalla curatela.

Contro la sentenza di appello la curatela fallimentare ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

Resiste con controricorso l’intimata.

2.1.- Con il primo motivo di ricorso la curatela ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione – da parte della Corte d’Appello di Napoli – della L. Fall., artt. 69 e 147, avendo la sentenza impugnata ritenuto inapplicabile la regola per cui sono revocabili gli atti compiuti tra i coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale (salva la prova della mancata conoscenza da parte del coniuge dello stato di insolvenza dell’altro coniuge), in quanto il socio illimitatamente responsabile di una società di persone non riveste la qualità di imprenditore commerciale”. 2.1.1.- Il motivo è infondato.

Infatti, la L. Fall., art. 69, comma 1, nel testo originario applicabile ratione temporis, prevedeva che “gli atti previsti dall’art. 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale, sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito”. Con sentenza n. 100 del 19 marzo 1993 la Corte costituzionale ha ritenuto che, alla luce del venir meno del generale divieto di donazione tra coniugi per effetto della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 781 c.c., la non applicabilità dello speciale regime di revoca fallimentare degli atti fra coniugi (previsto dalla L. Fall., art. 69) agli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito a favore del coniuge oltre due anni prima della dichiarazione di fallimento ma durante l’esercizio dell’impresa, risultasse priva del suo originario fondamento logico e, vieppiù, irragionevole, in quanto comportava che tali liberalità – non più nulle, bensì revocabili solo alle condizioni rigorose previste dall’art. 2901 c.c., e con una decorrenza prescrizionale svantaggiosa – fossero irragionevolmente assoggettate ad un sistema di minor tutela dei creditori rispetto agli atti tra coniugi a titolo oneroso compiuti nello stesso periodo.

Tale sopravvenuta irragionevolezza, secondo la Corte costituzionale, non erà superabile in via interpretativa nè per analogia, bensì solo mediante una pronuncia di incostituzionalità parziale, per meglio assicurare la certezza del diritto, talchè ha dichiarato costituzionalmente illegittimo – per contrasto con l’art. 3 Cost., – il R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 69, nella parte in cui non comprendeva nel proprio ambito di applicazione gli atti a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale.

Secondo la Corte costituzionale, poi, è compito del legislatore eliminare i residui margini di disarmonia – inerenti alla rilevanza che assume la prova, da parte del coniuge, di aver ignorato lo stato di insolvenza del fallito (laddove la “partecipatio fraudis” è richiesta dall’art. 2901 c.c., n. 2, per la revoca dei soli atti a titolo oneroso) – che permangono a seguito della pronuncia di incostituzionalità parziale che estende lo speciale regime di revoca fallimentare degli atti tra coniugi alle liberalità compiute tra essi prima del biennio anteriore al fallimento.

Il legislatore della Riforma del 2006 (in attuazione della delega di cui alla L. n. 80 del 2005), peraltro, si è limitato ad adeguare la disposizione al dispositivo della sentenza n. 100/1993 della Consulta, pur essendo emersi nella dottrina e nella giurisprudenza contrastanti orientamenti in ordine all’applicabilità della norma agli atti dispositivi posti in essere dal socio illimitatamente responsabile in favore del proprio coniuge.

E’ rimasto inalterato, dunque, il limite temporale della revocabilità degli atti negoziali compiuti tra coniugi al “tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale” e, come ha rilevato la corte di merito con la sentenza impugnata, la lettera della disposizione in esame è ostativa all’estensione della norma agli atti negoziali compiuti dal coniuge dichiarato fallito in quanto socio illimitatamente responsabile. Ciò perchè, come ha da tempo chiarito questa Corte (Sez. 1, n. 2359/1984 e, più di recente, Sez. 1, n. 3535/2006) i soci di società di persone, pur essendo illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, non rivestono la qualità di imprenditori commerciali.

La migliore dottrina, anche alla luce della riforma del diritto societario, ha ribadito tale conclusione evidenziando che dalla nuova disciplina (in particolare dalle norme in materia di società di capitali unipersonali) ne esce “assai rafforzata la tesi per la quale la fallibilità del socio è del tutto indipendente dall’essere egli coinvolto personalmente nella gestione dell’impresa (quasi fosse un coimprenditore) e dipende invece unicamente dall’essere stata o meno l’impresa gestita secondo ben specifiche regole (di garanzia per i creditori) che condizionano il beneficio della responsabilità limitata”. Si è suggerito, così, di “tornare al nudo tenore letterale della L. Fall., art. 147, per concluderne che la fallibilità del socio dipende unicamente dal fatto che operi o meno il meccanismo legale della limitazione di responsabilità per le obbligazioni sociali. Per la qual cosa non v’è che da far riferimento alle norme di diritto societario di volta in volta applicabili, che non tanto costituiscono un’eccezione a principi generali dell’ordinamento, quanto piuttosto danno vita ad un regime dotato di proprie peculiari caratteristiche, per le quali la responsabilità illimitata non è conseguenza del gestire un’impresa, individualmente o congiuntamente ad altri, ma del modo in cui lo si fa, in rapporto alle specifiche (e mutevoli) disposizioni dettate in proposito dal legislatore”. 2.1.2.- Con la memoria la curatela ricorrente, a sostegno della tesi sostenuta in ricorso, invoca una pronuncia di merito che ha ritenuto applicabile la L. Fall., art. 69, agli atti negoziali posti in essere dal coniuge di socio di società illimitatamente responsabile di società di persone mediante “un’interpretazione (estensiva) conforme alla costituzione della L. Fall., art. 69, in coordinazione con la L. Fall., art. 147″. Va, per converso, ricordato che, quando la Corte costituzionale, con la pronuncia innanzi richiamata, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del previgente L. Fall., art. 69, in relazione agli atti a titolo gratuito, ha evidenziato che allo stesso risultato non era possibile pervenire “mediante interpretazione estensiva, dati i chiari limiti del contenuto della norma stessa, nè per analogia, ove si consideri che le presunzioni legali, costituite solo in forza di speciali disposizioni di legge, danno luogo ad jus singulare, come tale non suscettibile di applicazione analogica” (Corte cost. n. 100/1993).

Le stesse considerazioni ostano ad un’interpretazione estensiva della disposizione nella parte in cui limita l’ambito di applicabilità della revocatoria aggravata agli atti negoziali compiuti fra coniugi all’ipotesi di fallimento di imprenditore commerciale.

D’altra parte, non è dato scorgere profili di irragionevolezza con la diversa disciplina degli atti in pregiudizio dei creditori nell’ipotesi di fallimento dichiarato L. Fall., ex art. 147, ai quali restano applicabili la L. Fall., artt. 64, 65, 66, 67 e 68, mentre quegli atti fra coniugi, “considerati dal legislatore con maggiore diffidenza presumendosi che il coniuge sia la persona più in grado di conoscere lo stato di insolvenza dell’imprenditore e più disposta a colludere con lui” (Corte cost., n. 100/1993) sono proprio quelli in cui una delle parti svolgeva attività commerciale.

Mentre, infatti, in quest’ultima ipotesi il coniuge convenuto, conoscendo lo stato di insolvenza (quale mera incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni) in cui versa il coniuge, non ne può ignorare la possibilità giuridica del fallimento, per contro, estendendo l’applicabilità della L. Fall., art. 69, alle ipotesi di coniuge del fallito ai sensi dell’art. 147 1. fall., la presunzione di conoscenza del coniuge in bonis dovrebbe ritenersi estesa allo stato di insolvenza della società alla quale l’autore dell’atto di disposizione partecipi in regime di responsabilità illimitata.

Invero, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1, n. 10652/2011; Sez. 1, n. 4705/2006), ai fini della revocatoria fallimentare degli atti compiuti dal socio illimitatamente responsabile di una società di persone, dichiarato fallito per effetto del fallimento sociale, la “scientia decoctionis” va riscontrata con riferimento all’insolvenza della società, considerato che è quest’ultima insolvenza a determinare il fallimento del socio come conseguenza automatica della sua illimitata responsabilità per i debiti sociali, indipendentemente dalla sussistenza, o meno, di un suo stato di insolvenza personale. Ne consegue che anche l’onere della prova della “inscientia decoctionis”, che grava sul convenuto nel caso di domanda di revocatoria fallimentare proposta a norma della L. Fall., art. 67, comma 1, ha come termine di riferimento, non già lo stato di insolvenza del socio suddetto, bensì quello della società “alla quale l’autore dell’atto di disposizione partecipi in regime di responsabilità illimitata”. 2.2.- Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 66, artt. 2727 e 2901 c.c., e in ogni caso l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, avendo il giudice dell’appello ritenuto insufficiente il rapporto di coniugio (tra acquirente e venditore) ai fini della dimostrazione della sussistenza del consilium fraudis alla luce della mancata prova della posteriorità dell’atto rispetto al sorgere dei crediti ammessi al passivo”. Deduce parte ricorrente che “la vendita di cui si discute è stata effettuata in data 20.06.03 e cioè quando i crediti che hanno portato alla dichiarazione di fallimento erano già esistenti perchè il fallimento (come risulta dalla sentenza dichiarativa di fallimento esibita al F. 2 del fascicolo del primo ed ora legata al F. 1 del fascicolo di questo grado) è stato dichiarato sul ricorso n. 1845 del 2003 presentato dalla Banca Nazionale del Lavoro.

La Corte di Appello di Napoli non ha considerato che il credito per cui è stato proposto il ricorso per fallimento era sicuramente scaduto molto tempo prima della presentazione del ricorso, il quale è stato presentato solo dopo la formazione del titolo e dopo le infruttuose esecuzioni”. 2.2.- Deve essere condivisa la richiesta di inammissibilità del motivo formulata da parte resistente.

La corte di merito ha rilevato che, “mancando ogni prova che l’atto impugnato sia stato stipulato in data successiva al sorgere dei crediti ammessi al passivo, il presupposto soggettivo dell’azione andrebbe valutato sotto il profilo della partecipazione della N. alla dolosa preordinazione dell’atto, anzichè della semplice sua consapevolezza del pregiudizio arrecato alle ragioni dei creditori”.

Ciò posto, va rilevato che le circostanze esposte in ricorso non risultano dalla sentenza impugnata e il ricorrente – in violazione del principio di autosufficienza del ricorso – non ha indicato in quali atti e con quali modalità avrebbe dedotto dinanzi al giudice del merito le circostanze stesse.

Il mero richiamo ai documenti prodotti imporrebbe alla Corte un esame in fatto non consentito in sede di legittimità, stante la tipologia dei vizi denunciati (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

La novità della questione posta con il primo motivo giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

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Trib. Catanzaro, 10/02/2012

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Trib. Catania, 01/03/2012 

Le domande in tema di usucapione rientrano nell’ambito della mediazione obbligatoria costituendo domande relative a “controversie in materia di diritti reali” quelle volte ad ottenere l’accertamento dell’avvenuto acquisto, per possesso prolungato nel tempo, del diritto reale di proprietà o di un diritto reale di godimento. Le azioni di usucapione, conseguentemente, sono soggette a mediazione obbligatoria. Al riguardo, non è condivisibile quell’impostazione per cui – poiché la mediazione in tema di usucapione non può avere il medesimo effetto della sentenza (posto che non sarebbe trascrivibile il negozio di accertamento dell’acquisto della proprietà per usucapione) – allora un’interpretazione costituzionalmente orientata del D.Lgs. n. 28/2010 dovrebbe portare ad escludere le controversie in materia di usucapionedalla mediazione obbligatoria. Il procedimento di mediazione, infatti, tende a fare trovare un accordo che impedisca il sorgere del contenzioso giudiziario, senza che necessariamente tale accordo debba coincidere con il contenuto della pronuncia giudiziaria richiesta da parte attrice e senza che necessariamente l’eventuale accordo sia trascrivibile.

Trib. Palermo Bagheria, 30/12/2011

L’art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010 deve essere interpretato secundum constitutionem e deve, dunque, essere esclusa la mediazione obbligatoria là dove essa verrebbe imposta nella consapevolezza che i litiganti non potrebbero comunque pervenire ad un accordo conciliativo. L’incostituzionalità sarebbe evidente, in casi del genere, poiché viene frustrata la stessa ratio dell’istituto: operare come un filtro per evitare il processo; ma se il processo non è evitabile, l’istituto è una appendice formale imposta alle parti con irragionevolezza (e, quindi, violazione dell’art. 3 Cost.). Nel caso delle azioni di usucapione, non potendo la sentenza essere surrogata dall’accordo, la mediazione non è obbligatoria.

Trib. Varese, 20/12/2011

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Cass. civ. Sez. III, 13/03/2012, n. 3959   

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETTI Giovanni Battista – Presidente

Dott. UCCELLA Fulvio – Consigliere

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 464/2011 proposto da:

EUROPEAN SCHOOL OF ECONOMICS ITALIA SRL ESE ITALIA SRL (OMISSIS) in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. S. M., elettivamente domiciliata in ROMA, V.LE BRUNO BUOZZI 47, presso lo studio dell’avvocato IZZO CARLO GUGLIELMO, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

SPORTIVA DILETTANTISTICA VOLLEY SEMPRE VOLLEY S.R.L.;

- intimata -

avverso la sentenza n. 1552/2009 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 27/11/2009, R.G.N. 1369/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/01/2012 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato CARLO GUGLIELMO IZZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo, che ha concluso per l’inammissibilità.

Svolgimento del processo

p.1. La European School of Economics Italia s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione contro la Società Sportiva Dilettantistica Volley Sempre Volley s.r.l. (già Volley Sempre Volley s.r.l.) avverso la sentenza del 27 novembre 2009, con la quale la Corte d’Appello di Firenze, in parziale accoglimento dell’appello da essa ricorrente proposto ed in consequenziale riforma della sentenza pronunciata inter partes in primo grado dal Tribunale di Lucca, Sezione Distaccata di Viareggio, l’ha condannata, in accoglimento di una delle due domande proposte dalla controparte, al pagamento della somma di Euro 154.947,07, oltre i.v.a. e interessi legali dalla domanda al saldo, a titolo di corrispettivo pattuito per un contratto di sponsorizzazione, mentre, in dissenso dalla sentenza di prime cure, ha respinto l’ulteriore domanda rivolta ad ottenere, nel presupposto che quel corrispettivo fosse stato pattuito in misura inferiore al valore reale della sponsorizzazione, in ragione di un impegno della qui ricorrente ad acquistare quote sociali della società intimata, il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’accordo e, quindi, la maggior somma adeguata a quel valore. p.2. Al ricorso, che prospetta tre motivi, l’intimata non ha resistito. p.3. All’esito della discussione la ricorrente ha depositato osservazioni scritte ai sensi dell’art. 379 c.p.c., comma 4.

Motivi della decisione
p.1. Prima dell’inizio della discussione parte ricorrente ha prodotto l’avviso di ricevimento della notificazione del ricorso, che è avvenuta a mezzo posta. p.2. Preliminarmente il Collegio ritiene opportuno osservare che la capacità della ricorrente ai fini della proposizione del ricorso non può essere messa in dubbio in forza della costatazione di quanto si legge nella sentenza impugnata, cioè dell’essere stata la società ricorrente in condizioni di fallimento, per come eccepito nella conclusionale d’appello depositata il 7 maggio 2009 dalla società appellata e qui intimata.

Detta eccezione era stata proposta dall’appellata in funzione dell’assunto che il processo avrebbe dovuto dichiararsi interrotto ai sensi del R.D. n. 267 del 1942, art. 43, u.c., (c.d. Legge Fallimentare), introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 42, e la Corte territoriale l’ha rigettata osservando che la nuova norma no trovava applicazione nella controversia, in quanto applicabile solo ai fallimenti aperti dopo il 16 luglio 2006.

Ciò, evidentemente, è stato ritenuto in applicazione del combinato disposto degli artt. 150 e 153 del citato D.Lgs. e sulla relativa affermazione si è formata cosa giudicata.

Peraltro, dal tenore della motivazione della sentenza impugnata emerge a fortiori che la Corte fiorentina ha dato per pacifico che la società qui ricorrente fosse effettivamente in condizioni di fallimento.

Ne deriva che questa Corte, nel silenzio della parte ricorrente circa l’eventuale chiusura del fallimento, avrebbe dovuto ritenere non solo che la ricorrente si trovasse in condizioni di fallimento al momento della proposizione del ricorso, ma anche che vi si trovasse al momento della proposizione del ricorso e che vi si trovi tuttora.

Sarebbe risultata, dunque, la proposizione del ricorso in condizioni di difetto di capacità, per averla persa la ricorrente a beneficio della curatela del fallimento ai sensi dell’art. 43, comma 1, del citato R.D. (e per non avere allegato nè di agire nell’inerzia del curatore, ipotesi nella quale si ammette che il fallito possa agire, nè di aver voluto agire per ottenere una sentenza condizionale, da valere quando si fosse verificato il ritorno in bonis).

Tuttavia, il Collegio, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (relativa alla situazione normativa anteriore alla novità dell’introduzione della L. Fall., art. 43, citato u.c.) non avrebbe potuto rilevare d’ufficio il difetto di capacità, in assenza di elementi che facessero risultare l’interesse della curatela a rivendicare la sua capacità a garanzia delle esigenze della massa (ex multis, Cass. n. 17418 del 2004; n.5226 del 2011; n. 5571 del 2011), fermo restando che, se il fallimento fosse stato tuttora pendente, la presente decisione non sarebbe stata ad esso opponibile, essendo diretta a disciplinare solo i rapporti fra l’intimata e la ricorrente, una volta ritornata in bonis. p.2.1. In sede di discussione la Corte ha, tuttavia, ritenuto di invitare la ricorrente a prendere posizione sulla questione della sua capacità ed Essa ha, quindi, depositato le osservazioni ai sensi dell’art. 379 c.p.c., comma 4, allegando decreto del 22 marzo 2011 del Tribunale di Firenze che ha dichiarato chiusa la procedura fallimentare per completa ripartizione dell’attivo. Essendo la società ricorrente ritornata dunque in bonis no è necessario fare applicazione della richiamata giurisprudenza. p.3. Con il primo motivo si deduce “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 140, 145, 160 e 354 c.p.c., nonchè dell’art. 2193 c.c., comma 2, (art. 360 c.p.c., n. 3). Omesso esame di risultanze istruttorie. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”.

Vi si prospettano due distinte e gradate censure. p.3.1. Con la prima ci si duole della sentenza impugnata per avere essa disatteso il motivo di appello con il quale la ricorrente aveva dedotto la nullità della notificazione della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, nel quale era rimasta contumace, per essere stata essa effettuata ai sensi dell’art. 140 c.p.c., il 10 agosto 2001 in Camaiore in un luogo che non era più quello della sua sede, come risultava da una “visura camerale” prodotta in appello. Da tale documento – indicato nel modo seguente: “v. Doc. fascicolo secondo grado ESE” – sarebbe risultato che in data 18 giugno 2001 la ricorrente aveva trasferito la propria sede in Roma, alla via del Corso n. 203 “con relativa iscrizione alla Camera di Commercio di detta città il 16 luglio 2001, prendendo il numero di iscrizione e codice fiscale (OMISSIS)”. Il relativo “trasferimento di sede era stato trascritto anche presso il Registro delle Imprese di Lucca, come risulta a per tabulas dalla visura allegata all’atto di appello (v. sempre Doc. 3 fascicolo di parte ESE, pag. 7 di 11)”.

Sulla base di tali risultanze documentali si sostiene che erroneamente la Corte territoriale avrebbe disatteso il motivo di appello affermando che “il trasferimento della sede sociale a Roma fu reso pubblico nel registro di iscrizione della società in data non antecedente alla domanda di cancellazione presentata il 24.8.2001, divenendo opponibile ai terzi solo da tale data”. Questa affermazione non terrebbe conto delle segnalate emergenze della detta documentazione e si porrebbe in contrasto con quanto disposto dalle norme in materia di registro delle imprese, di cui all’art. 2188 e ss., le quali, particolarmente con l’art. 2193 c.c., non subordinerebbero l’opponibilità del trasferimento della sede alla avvenuta cancellazione presso la camera di commercio del luogo della vecchia sede. p.3.1.1. La censura non è fondata.

Queste le ragioni.

Va chiarito preliminarmente il contesto normativo nel quale si inserì la vicenda del trasferimento della sede della ricorrente sotto il profilo della disciplina della pubblicità delle vicende societarie che ebbe a regolarla.

All’epoca era entrata in vigore la disciplina attuativa del registro delle imprese, disposta – com’è noto – dalla L. n. 580 del 1993, art. 8.

Tale disciplina era stata dettata con il D.P.R. n. 581 del 1995.

Il trasferimento della sede della società ricorrente, avente natura di s.r.l., risultava, peraltro, integrare una modificazione dell’atto costitutivo, atteso che l’art. 2475, comma 2, n. 2, nel testo allora vigente, nel regolare l’atto costitutivo della s.r.l. esigeva che esso contenesse l’indicazione della sede e delle sedi secondarie, così determinando la soggezione della modificazione della sede della società al regime di cui all’art. 2494 c.c., il quale richiamava l’art. 2436, dettato in tema di società per azioni e, dunque, rendeva applicabile il regime di cui all’art. 2411 c.c., sul deposito della relativa deliberazione.

All’epoca del trasferimento di cui si discute, viceversa, non era più vigente la norma dell’art. 2451 ter c.p.c., che l’art. 2497 bis dichiarava applicabile alle s.r.l.. L’art. 2457 ter, infatti, era stato abrogato dalla L. n. 340 del 2000, art. 33, (ne consegue che la fattispecie può essere risolta alla stregua del principio di diritto affermato da Cass. n. 2835 del 2009 in questi termini: “Nel regime vigente in epoca anteriore alle modificazioni introdotte dal D.Lgs. n. 5 del 2003, alle società a responsabilità limitata il coordinato disposto degli artt. 2436 e 2494 c.c., prescriveva, in caso di adozione di modificazioni statutarie, la pubblicazione sul Bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata del testo integrale dell’atto modificato nella sua redazione aggiornata.

L’art. 2457 ter c.c., commi 1 e 2, disciplinava il regime di opponibilità ai terzi degli atti per i quali era prevista la pubblicazione, con l’effetto che, mentre dopo quindici giorni dalla pubblicazione la modificazione statutaria era opponibile ai terzi iuris et de iure, prima di quel termine l’atto era inopponibile solo se il terzo dimostrava di non averne avuto conoscenza, restando nell’ipotesi estrema della mancata pubblicazione e, comunque, per il tempo che l’aveva preceduta l’inopponibilità, sino a quando la società non dimostrava la conoscenza del terzo (principio affermato in tema di inopponibilità all’INPS del trasferimento della sede legale di una società, risultando il trasferimento pubblicato successivamente alla notifica della cartella esattoriale opposta)”).

Ne deriva che l’efficacia verso i terzi della deliberazione di trasferimento della sede, che necessariamente la s.r.l. ricorrente dovette adottare in ossequio alle citate norme, era soggetta alla sola forma di pubblicità prevista dall’art. 2411 c.c., il quale imponeva al notaio verbalizzante la deliberazione assembleare modificativa dell’atto costitutivo di richiedere entro trenta giorni l’iscrizione al registro delle imprese, che, se rilevava a regolarità formale della documentazione provvedeva all’iscrizione.

All’epoca delle vicenda del trasferimento di cui si discute, peraltro, era vigente, com’è vigente tuttora, un’ulteriore fonte normativa legittimata da un fenomeno c.d. di delegificazione, che espressamente disciplinava il trasferimento della sede del soggetto iscritto nel registro delle imprese da una provincia ad all’altra e, quindi, da una camera di commercio ad un’altra.

Tale fonte era (come è) rappresentata dalla norma del D.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558, art. 3, comma 3, secondo la quale “I soggetti che trasferiscono la propria sede in altra provincia presentano la relativa domanda all’ufficio del registro delle imprese della camera di commercio della circoscrizione ove si trasferiscono, la quale ne da comunicazione all’ufficio di provenienza ai fini della cancellazione”.

In forza di questa norma si deve ritenere – con la conseguenza della sostanziale giustificazione di quanto ha ritenuto la Corte territoriale senza preoccupasi di motivare in ture la sua affermazione – che successivamente al regime normativo sotto il quale si colloca la vicenda (e che è stato sopra identificato) il trasferimento della sede di un soggetto iscritto soggiace ad un regime di pubblicità nel registro delle imprese per cui l’iscrizione cui allude il D.P.R. n. 558 del 1995, art. 11, in via generale è il risultato di una fattispecie complessa, che si compone da un lato della presentazione della domanda presso l’ufficio del registro delle imprese della circoscrizione in cui avviene il trasferimento e dal’altro della cancellazione da parte dell’ufficio di provenienza.

Il fatto che a questo scopo l’ufficio di presentazione della domanda debba comunicare la domanda all’ufficio di provenienza e che lo debba fare ai fini della cancellazione evidenzia che in tanto il fatto del trasferimento e, quindi, la nuova sede, diventa fatto iscritto nel registro ai fini della pubblicità che il registro assicura, in quanto venga rimossa la situazione di iscrizione della sede pregressa. Il che si spiega, perchè altrimenti, riguardo alla stessa circostanza di fatto rilevante, cioè la sede, si avrebbero nel sistema del registro delle imprese due distinte risultanze non già soltanto cronologiche, ma meramente locali e, mentre la seconda di esse (cioè la domanda di iscrizione del trasferimento) si presenterebbe idonea a rivelare la sua priorità ed effettività, in quanto necessariamente l’iscrizione rivela il superamento dell’altra, la prima iscrizione, perdurando fino alla cancellazione, ove fosse oggetto di consultazione non avrebbe la stessa, idoneità, per la ragione che non può contenere alcun riferimento alla sopravvenienza del trasferimento. Ne consegue che i terzi si verrebbero a trovare in una situazione di incertezza e confusione.

D’altro canto, la norma sopra ricordata impone la comunicazione ai fini della cancellazione e, quindi, proprio dell’adempimento tendente ad eliminare la situazione di provvisoria iscrizione del soggetto presso due camere di commercio e, quindi, appare finalizzata ad individuare il consolidamento dell’iscrizione del trasferimento della sede. Di modo che prima della cancellazione la sede del soggetto, per quanto attiene alla conoscenza da parte dei terzi, continua ad essere quella originaria.

In sostanza il principio di diritto che viene in rilievo è il seguente: “Nel regime di attuazione del registro delle imprese (e per i soggetti societari persone giuridiche successivamente all’abrogazione dell’art. 2457 ter c.c., richiamato dall’art. 2497 bis c.c.) l’iscrizione nel registro delle imprese del trasferimento della sede del soggetto iscritto, quando tale trasferimento comporti che la sede sia trasferita in altra provincia e, quindi, che l’iscrizione passi da una camera di commercio ad altra, si ha per perfezionata a tutti gli effetti che ne derivano soltanto una volta avvenuta la cancellazione dell’iscrizione di provenienza”.

In forza delle considerazioni svolte il trasferimento della sede della qui ricorrente divenne opponibile ai terzi e, quindi, alla società intimata soltanto all’atto della cancellazione presso la Camera di commercio di Lucca.

La notificazione venne, dunque, effettuata presso quella che ancora i terzi avevano diritto di considerare sede della società. p.3.2. Con una seconda censura ci si duole che la notificazione sarebbe stata comunque effettuata in modo nullo, per l’incertezza della qualità del soggetto che avrebbe proceduto al ritiro della raccomandata con cui venne effettuato ai sensi dell’art. 140 c.p.c., l’avviso dell’avvenuto deposito presso la casa comunale del plico non potuto notificare presso la sede di Camaiore per il rifiuto di riceverlo della persona trovata dall’ufficiale giudiziaria presso tale sede.

La persona che effettuò il ritiro del plico sarebbe stata, infatti, indicata – peraltro senza specificazione delle sue generalità e del suo rapporto con la società ricorrente – come “addetto alla casa”, qualificazione impropria in relazione ad una persona giuridica, anzichè come “addetto alla sede”. Tanto evidenzierebbe che “risulta, quindi, fortemente improbabile, se non addirittura impossibile, che il destinatario dell’atto sia venuto a conoscenza del procedimento a suo carico”. p.3.2.1. Il motivo è inammissibile.

Della questione con essa prospettata parte ricorrente non ha, infatti, evidenziato in che modo avesse investito il giudice d’appello, che nella sentenza non se ne occupa, cioè non si fa carico di prender posizione sulla contestazione della qualificazione del soggetto ritirante a ricollegarlo alla ricorrente.

Viene al riguardo in rilievo il consolidato principio di diritto secondo cui “Qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata nè indicata nelle conclusioni ivi epigrafate, il ricorrente che riproponga la questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa”. (Cass. n. 25546 del 2006, ex multis). p.4. Con il secondo motivo si denuncia “violazione delle norme sulla competenza (art. 360 c.p.c., n. 2). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 c.p.c., comma 2, art. 294 c.p.c., e degli artt. 19 e 20 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in merito alla eccezione di incompetenza territoriale proposta dalla ESE ITALIA in sede di atto di appello (art. 360 c.p.c., n. 5)”.

Il motivo si duole che la Corte territoriale avrebbe ritenuto inammissibile l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata con l’atto di appello perchè essa avrebbe dovuto essere proposta nel rispetto delle preclusioni di cui all’art. 38 c.p.c., nel giudizio di primo grado nel quale la qui ricorrente era rimasta contumace. La critica è svolta sul presupposto che, in ragione della pretesa nullità della notificazione della citazione di primo grado la ricorrente fosse rimasta contumace in modo involontario. p.4.1. Il motivo, essendo dipendente dalla fondatezza del primo motivo, il cui accoglimento avrebbe evidenziato l’involontarietà della contumacia in primo grado della ricorrente, risulta automaticamente a sua volta infondato per l’infondatezza del primo motivo. p.5. Il terzo motivo denuncia “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1325, 1392, 1399, 2475 bis, 2721, 2725 e 2729 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3). Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa i fatti controversi e decisivi per il giudizio (art. 360 n. 5 c.p.c.). Vizio di motivazione in ordine al’utilizzo del ragionamento presuntivo”.

Vi si critica la sentenza impugnata quanto al ragionamento con cui ha ritenuto dimostrata la conclusione del contratto di sponsorizzazione da parte di un soggetto che vi sarebbe intervenuto con il consenso o la delega del legale rappresentante della ricorrente e, in alternativa, che quest’ultimo avrebbe ratificato l’accordo.

La critica è svolta sia con riferimento agli argomenti che la Corte territoriale ha desunto dalle prove testimoniali espletate in primo grado, sia con riguardo agli argomenti desunti da documenti, sia con riferimento ad ulteriori argomenti presuntivi basati su dette risultanze probatorie. p.5.1. Il motivo è inammissibile, perchè non rispetta il requisito di ammissibilità di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6, quanto all’indicazione dei documenti e degli atti su cui si fonda.

Infatti, vi si critica sotto vari aspetti la motivazione della sentenza impugnata nel punto in cui ha ritenuto che la ricorrente avesse concluso il contratto di sponsorizzazione tramite l’intervento del signor D. nella qualità di delegato del suo legale rappresentante.

La critica si fonda su riferimenti a prove testimoniali che sarebbero state utilizzate all’uopo dalla Corte e delle quali si contesta l’ammissibilità in relazione al valore del contratto, ma di esse non si indica in alcun modo l’udienza nella quale vennero assunte.

Inoltre, alla pagina diciannove fa riferimento a una serie di documenti non meglio specificati che sarebbero stati firmati dal D., nonchè ad altri documenti che si allegati all’atto di appello, ma di essi non si fornisce l’indicazione specifica richiesta dall’art. 366 c.p.c., n. 6, norma che costituisce il precipitato normativo del c.d. principio di autosufficienza dell’esposizione del motivo di ricorso per cassazione. In particolare non si riproduce il contenuti dei detti documenti direttamente per la parte che interessa e nemmeno lo si riproduce con specifici rinvii ad essi e, soprattutto, non si dice se e dove siano stati prodotti in questa sede di legittimità (siccome richiede l’esegesi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, fatta da Cass. sez. un. nn. 28547 del 2008 e 7161 del 2010). p.5.2. In disparte tali rilievi il motivo è inammissibile quanto alle deduzioni relative all’utilizzazione della prova testimoniale in materia di contratti, perchè, essendo rimasta la ricorrente volontariamente contumace in primo grado ed essendo state le prove dedotte, ammesse ed espletate in primo grado, se ne sarebbe dovuta eccepire l’inammissibilità, riservata al potere della parte, in quella sede nella prima difesa successiva.

Poichè l’impossibilità di formulare l’eccezione è dipesa dall’inerzia nello svolgimento dell’attività difensiva della ricorrente, le prove testimoniali acquisite in primo grado divennero ritualmente espletate per preclusione della possibilità di far valere la loro ipotetica inammissibilità, con la conseguenza che con l’appello la ricorrente non avrebbe potuto far valere la loro ipotetica irrituale ammissione.

Ora, nell’iniziare l’illustrazione del motivo la ricorrente non ha dedotto di aver fatto valere la pretesa violazione delle norme sui limiti di ammissibilità della prova per testi e la sentenza impugnata non si occupa della questione.

Tanto basterebbe ad evidenziare l’inammissibilità del motivo, perchè sarebbe stato onere della ricorrente allegare di avere prospettato la questione con apposito motivo di appello.

Se la ricorrente lo avesse fatto, il silenzio della Corte territoriale si sarebbe dovuto intendere come un’omessa pronuncia su motivo di appello e denunciarsi come tale in relazione all’art. 112 c.p.c..

La ricorrente, invece, pretenderebbe, in assenza di dimostrazione di avere prospettato la questione con l’appello e di denuncia di vizio ai sensi dell’art. 112 c.p.c., di ottenere che essa venga esaminata in questa sede di legittimità.

Inoltre, se la questione fosse stata oggetto di appello e, quindi, su di essa vi fosse stata omessa decisione e quest’ultima fosse stata denunciata in questa sede, oppure se la Corte territoriale l’avesse disattesa, tanto la denuncia dell’omessa pronuncia quanto la denuncia dell’errore della decisione non avrebbero avuto alcuna prospettiva di portare alla cassazione della sentenza, perchè tanto l’omessa decisione quanto l’erronea decisione non sarebbero state in alcun modo decisive.

Questa Corte avrebbe dovuto, infatti, applicare il seguente principio di diritto: “Poichè i limiti di valore sanciti dall’art. 2721 c.c., riguardo all’ammissibilità della prova testimoniale non attengono all’ordine pubblico, ma sono dettati nell’esclusivo interesse delle parti private, qualora la prova venga ammessa in primo grado oltre i limiti predetti, essa deve ritenersi ritualmente acquisita se la parte interessata non ne abbia tempestivamente eccepito la inammissibilità in sede di assunzione o nella sua prima difesa successiva nell’ambito dello stesso grado di giudizio. Ne consegue che la relativa nullità, essendo rimasta sanata, non può essere eccepita e fatta valere per la prima volta in sede di appello neppure dalla parte che sia rimasta contumace volontaria nel giudizio di primo grado ed a maggior ragione non può essere eccepita per la prima volta in sede di legittimità”. In precedenza si veda, in termini, Cass. n. 5069 del 1979. p.5.3. Quanto, poi, alla critica sull’uso diretto di presunzioni direttamene effettuato dalla Corte territoriale, essa per un verso è apodittica, perchè si limita a sostenere che le circostanze di fatto assunte come fatti fondativi della presunzione non sarebbero stati sintomatici del consenso ma non fornisce spiegazione dell’assunto ed inoltre, là dove assume che sarebbero stati contrastati da altre circostanze probatorie individua le stesse in documenti riguardo ai quali, come sè detto non adempie al requisito di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6. p.6. Il quarto motivo deduce “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). Insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto (art. 360 c.p.c., n. 5)” e si duole della statuizione sulle spese, ma lo fa esclusivamente in dipendenza della fondatezza dei motivi precedenti: non si tratta, dunque, di un motivo effettivo, bensì solo della superflua richiesta di caducazione di quella statuizione in conseguenza della riforma della sentenza sperata per effetto dell’accoglimento dei precedenti motivi. p.7. Il ricorso è conclusivamente rigettato.

Non è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.

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Cass. civ. Sez. lavoro, 02/03/2012, n. 3305  

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere

Dott. MAISANO Giulio – Consigliere

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere

Dott. FILABOZZI Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 2902/2010 proposto da:

COSMET ARREDAMENTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. MONTANELLI 11, presso lo studio dell’avvocato ANDRIOLA ALESSANDRO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato BISSOCOLI GIOVANNI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

D.R.M., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 326, presso l’avvocato STEFANO GUADAGNO, (c/o lo studio dei professori Avvocati RENATO e CLAUDIO SCOGNAMIGLIO), rappresentato e difeso dall’avvocato MARINO VINCENZO, giusta procura speciale notarile in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 745/2009 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 24/11/2009 R.G.N. 1136/07;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/01/2012 dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;

udito l’Avvocato BISSOCOLI GIOVANNI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo
A seguito di due sentenze – non definitiva e definitiva – il Tribunale di Genova, sul presupposto della dichiarata nullità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato stipulato il 1.3.04 fra D.R.M. e la S.r.l.

Cosmet Arredamenti, condannava la seconda a pagare al primo le retribuzioni maturate dalla data (26.7.05) della comunicazione del previo tentativo di conciliazione ex art. 410 c.p.c., che ravvisava come primo atto di costituzione in mora accipiendi del datore di lavoro.

In parziale accoglimento del gravame interposto dalla summenzionata società, con sentenza 4 – 24.11.09 la Corte d’appello di Genova riduceva il credito del D.R. alle sole retribuzioni maturate dalla notifica (12.8.06) del ricorso introduttivo di lite, confermando nel resto le statuizioni di prime cure.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre la S.r.l. Cosmet Arredamenti affidandosi a quattro motivi.

Resiste con controricorso il D.R..

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione
1- Con il primo motivo si deduce violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 2909 c.c., per avere l’impugnata sentenza corretto la data di costituzione in mora accipiendi – non più quella del tentativo di conciliazione ex art. 410 c.p.c., ma quella di notifica dell’atto introduttivo di lite – nonostante che l’avere il D.R. ripetutamente chiesto di essere ripreso al lavoro (secondo quanto da lui dedotto in ricorso) fosse stato ritenuto irrilevante dal primo giudice, senza che siffatta statuizione fosse stata poi censurata dal lavoratore con apposito gravame.

Analoga doglianza viene fatta valere nei restanti motivi di ricorso:

sotto forma di denuncia di vizio di extrapetizione con il secondo motivo; ancora sotto il profilo della violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 2697 c.c., con il terzo motivo (in quanto le reiterate richieste di essere riammesso in servizio di cui parla il D.R. nell’atto introduttivo di lite costituirebbero circostanza non acquisita in atti); nonchè per vizio di motivazione con il quarto motivo, laddove si sottolinea la contraddittorietà fra il reputare, da un lato, inidoneo ai fini della costituzione in mora accipiendi del datore di lavoro il tentativo obbligatorio di conciliazione e, dall’altro, adeguata a tal fine la generica allegazione del lavoratore (contenuta nel suo ricorso ex art. 414 c.p.c.) di aver più volte chiesto di essere riammesso in servizio.

2 – Tutti i motivi sopra riassunti – da trattarsi insieme perchè sostanzialmente inerenti alla medesima doglianza, sia pure formulata sotto differenti angolazioni -sono da disattendersi.

L’appello principale della S.r.l. Cosmet Arredamenti aveva di per sè devoluto l’intera questione dell’avvenuta costituzione in mora accipiendi del datore di lavoro, sicchè ben poteva la Corte territoriale (come poi ha fatto) accogliere la doglianza limitatamente al momento di tale messa in mora, ravvisato non più nella comunicazione del tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 410 c.p.c., (come aveva fatto il primo giudice), bensì nella (successiva) notifica del ricorso introduttivo di lite.

Dunque, a tal fine non erano necessari nè un appello incidentale da parte del D.R. (per altro, non configurabile essendo egli risultato totalmente vittorioso in primo grado) nè la riproposizione da parte sua della questione ex art. 346 c.p.c., norma che concerne domande ed eccezioni, non già mere difese, tali essendo quelle relative alle ripetute richieste del lavoratore di essere ripreso in servizio (sull’inapplicabilità dell’art. 346 c.p.c., alle mere difese v., da ultimo, Cass. Sez. 3^ n. 10811 del 17.5.2011).

Quanto al lamentato vizio di motivazione, non sussiste contraddizione fra il ritenere, da un lato, inidoneo ai fini della costituzione in mora accipiendi del datore di lavoro il tentativo obbligatorio di conciliazione e, dall’altro, adeguata l’allegazione del lavoratore contenuta nel ricorso introduttivo di lite, avendo il tentativo di conciliazione finalità diversa e ben potendo essere privo di quelle allegazioni – invece – necessarie ai sensi dell’art. 414 c.p.c..

Infine – e ciò risulta dirimente rispetto ad ogni altra doglianza mossa dalla società ricorrente – l’applicabilità al caso di specie dello ius superveniens costituito dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, (v. meglio infra) ha reso ormai irrilevante ogni discorso sulla mora accipiendi del datore di lavoro in caso di conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, poichè detta norma prevede una tutela risareitoria quantificata secondo parametri diversi.

3- Nelle more della trattazione del ricorso è intervenuto la L. n. 183 del 2010, art. 32, che al comma 5 così dispone: “Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8″.

Il successivo comma 7 stabilisce che “Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6, trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 c.p.c.”.

La società ricorrente invoca, nella memoria ex art. 378 c.p.c., l’applicazione di tale ius superveniens, cui si oppone – invece – il controricorrente.

Secondo costante insegnamento di questa S.C. (cfr., ex aliis, Cass. 26.7.11 n. 16266), nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto una nuova disciplina del rapporto controverso può applicarsi purchè pertinente rispetto alle questioni poste in ricorso, atteso che i principi generali dell’ordinamento in materia di processo per cassazione richiedono che il motivo di impugnazione, con cui è investito, anche indirettamente, il tema coinvolto nella disciplina sopravvenuta, sia ammissibile secondo la disciplina sua propria. Ne consegue che – ove sia invocato la L. n. 183 del 2010, art. 32, riguardo alle conseguenze economiche della nullità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro – è necessario che i motivi del ricorso, purchè ammissibili, investano specificamente le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine medesimo.

Nel caso di specie, i motivi concernenti la decorrenza della mora accipiendi del datore di lavoro si ripercuotono direttamente sulle conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato il 1.3.04 fra le odierne parti, di guisa che il cit. ius superveniens va applicato anche al presente giudizio di legittimità.

Nel caso particolare dell’applicabilità della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5 e 7, anche ai giudizi di legittimità, questa S.C. si è già pronunciata con ordinanza n. 2112 del 28.1.2011 e, proprio sulla scorta di tale assunto, Corte cost. n. 303/2011 ha poi ammesso la rilevanza – anche se non la fondatezza – della prospettata questione di legittimità costituzionale.

Pur essendo la citata sentenza della Corte cost. vincolante solo nel giudizio a quo (trattandosi di pronuncia di rigetto), restano tuttavia insuperate le considerazioni svolte dalla summenzionata ordinanza n. 2112/2011 di questa Corte Suprema, che qui vanno sviluppate mediante un’interpretazione costituzionalmente conforme.

Orbene, per quanto il tenore testuale del cit. art. 32, comma 5 – riferendosi alla fissazione di un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni e all’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c., – evochi attività proprie della sede di merito e non di quella di legittimità, nondimeno escludere il giudizio di cassazione dalla sfera di operatività della norma in discorso equivarrebbe a discriminare irragionevolmente tra loro situazioni, pur analoghe, in base alla circostanza – del tutto fortuita – della pendenza della lite in una fase piuttosto che in un’altra, assoggettando le parti del rapporto di lavoro ad un regime risarei torio diverso a seconda che i processi pendano in primo o secondo grado oppure innanzi a questa S.C..

E poichè una discriminazione di siffatto tipo è stata già dichiarata costituzionalmente illegittima da Corte cost. n. 214/09 con riferimento alla circostanza, accidentale, della pendenza di una lite (in quella occasione si trattava del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 4 bis introdotto dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 21, comma 1 bis, convertito, con modificazioni, in L. 6 agosto 2008, n. 133), a fortiori lo sarebbe se, all’interno della medesima ipotesi fattuale (pendenza della lite), si operasse un’ulteriore irragionevole distinzione (lesiva, quanto meno, dell’art. 3 Cost.) fra processi pendenti in sede di merito e altri innanzi ai giudici della legittimità.

Nè la doverosa interpretazione costituzionalmente conforme incontra, nel caso di specie, il limite di un insuperabile contrario tenore letterale della norma.

In proposito si muova dalla rilievo che il riferimento alla fissazione di un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni e all’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c., è contenuto nel secondo periodo del comma 7, in chiave all’affermazione, che si legge nel primo periodo dello stesso comma, di applicabilità delle disposizioni di cui ai commi 5 e 6, a tutti i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della legge.

In tal modo il legislatore, piuttosto che segnalare all’interprete un’incompatibilità del giudizio di legittimità rispetto ad attività proprie del merito, si è limitato a disciplinare gli effetti della norma una volta ripristinata la sede di merito mediante cassazione con rinvio conseguente, appunto, all’applicazione dello ius superveniens sancita nel primo periodo del comma.

In altre parole, il legislatore ha solo ricordato (sempre in ipotesi di previa applicazione in sede di legittimità dell’art. 32, comma 5 cit.) che il giudice del rinvio può ovviare al divieto di nuove istanze di prova mediante uso dei poteri istruttori d’ufficio, esercitabili anche in appello nei limiti di cui all’art. 437 c.p.c., comma 2, secondo periodo.

Indubbiamente prima facie resta un’apparente distonia sistematica, considerato che il divieto di nova in secondo grado contenuto nel primo periodo del cit. dell’art. 437 c.p.c., comma 2, poco si amalgama con il richiamo alla possibilità di fissare alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni, ove ad essere cassata sia (come normalmente avviene, fatti salvi eventuali ricorsi per saltum) una sentenza di appello, oppure ove il processo penda ancora in tale fase.

Ma piuttosto che intendere detto richiamo come improbabile deroga all’art. 437 c.p.c., o come divieto di applicazione dell’art. 32, comma 5, ai giudizi pendenti in appello o in cassazione (di problematica legittimità costituzionale, come si è detto), è doveroso risolvere l’improprietà tecnica (nata dall’unificazione, in un solo periodo, di tutti gli effetti dell’immediata applicazione dello ius superveniens che, invece, meglio si sarebbe potuta articolare per ciascun grado del processo) valorizzando l’inciso “ove necessario” e il valore disgiuntivo/inclusivo (di operatore logico booleano “Or”) della congiunzione che precede l’ultima proposizione del cit. art. 32, comma 7, (“ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 c.p.c.”).

L’inciso “ove necessariò” dimostra che la possibilità di modifiche del petitum e di esercizio dei poteri istruttori d’ufficio va modulata in ragione, appunto, dello stato e del grado in cui si trova il processo e affidata all’opera razionalizzatrice dell’interprete.

Pertanto, tali modifiche (di domande ed eccezioni) potranno eventualmente rendersi necessarie solo in prime cure, se del caso anche con esercizio dei poteri istruttori d’ufficio, mentre in appello – proprio grazie al valore disgiuntivo/inclusivo della congiunzione che precede l’ultima proposizione del comma – resteranno consentiti solo questi ultimi.

4 – In conclusione, deve ribadirsi che il combinato disposto del cit. art. 32, commi 5 e 7, è applicabile anche in sede di legittimità;

ne consegue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione, affinchè determini il risarcimento dovuto al D.R. in una misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8.

P.Q.M.
La Corte, pronunciando sul ricorso, cassa la sentenza impugnata nei sensi di icui in motivazione, con rinvio alla Corte d’appello di Genova in composizione differente anche per le spese.

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Cass. civ. Sez. Unite, 27/02/2012, n. 2924  

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f.

Dott. LUPI Fernando – Presidente Sez.

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 6644/2011 proposto da:

A.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AUGUSTO RIBORTY 1, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE FRASCA -

STUDIO LEGALE ASSOCIATO DGDF LEGAL, rappresentato e difeso da se medesimo unitamente all’avvocato NOBILE CARLANTONIO, per procura speciale del notaio Dott. Giovanni Piaciteli di Frosinone, rep. 67632 del 08/03/2011, in atti;

- ricorrente -

contro

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI FROSINONE, PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE;

- intimati -

avverso la decisione n. 127/2010 del CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE, depositata il 23/10/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/10/2011 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito l’Avvocato A.A.;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso.

L’avvocato A.A., iscritto nell’albo degli avvocati di Frosinone, ha proposto reclamo avverso i risultati delle elezioni del Consiglio dell’ordine per il biennio 2010 – 2011 svoltesi il primo febbraio 2010 ai sensi del D.Lgs. 23 novembre 1944, n. 382, art. 3, comma 1, terzo periodo, per non aver detto Consiglio ottemperato all’obbligo di comunicare, entro dieci giorni dall’Assemblea, l’avviso di convocazione per le elezioni forensi “mediante annuncio sul sito internet dell’Ordine Nazionale” così come previsto dalla circolare n. 1 C – 2008 del 2 gennaio 2008 dei C.N.F..

Il Consiglio resisteva al reclamo deducendo di aver eseguito tutti gli incombenti previsti – pubblicazione della convocazione dell’assemblea sui giornali locali, affissione manifesti nelle aule degli uffici giudiziari del circondario, invio dell’avviso di convocazione dell’assemblea al C.N.F. all’indirizzo di posta elettronica dallo stesso indicato; rilevava peraltro che, ove fosse stato considerato omesso il lamentato adempimento, l’omissione tuttavia costituiva una mera irregolarità, non sanzionata dalla nullità delle elezioni, inidonea ad inficiare il risultato elettorale, perchè non incidente sostanzialmente sul diritto di elettorato.

Il Consiglio Nazionale Forense, rilevato che non erano contestati l’invio dell’avviso di convocazione di assemblea elettorale a tutti gli iscritti, la pubblicazione di essa sui giornali locali e l’affissione della stessa alle aule degli uffici giudiziari del circondario, e che il Consiglio dell’Ordine aveva allegato la copia dell’e – mail contenente l’avviso di convocazione dell’Assemblea, trasmesso all’indirizzo di posta elettronica (OMISSIS), e ritenuto comunque che quest’ultimo adempimento non è previsto a pena di nullità o annullamento delle operazioni elettorali sia perchè l’onere del Consiglio dell’Ordine è di richiederne la trasmissione al competente ufficio, non di eseguirlo, sia perchè in materia elettorale vige il principio di “strumentante delle forme in ossequio al quale devono ritenersi rilevanti, fra tutte le possibili irregolarità, solo quelle sostanziali, tali cioè da influire sulla sincerità e sulla libertà del voto”, ha respinto il reclamo ribadendo che anche a voler ravvisare l’irregolarità della mancata pubblicazione della convocazione sul sito del Consiglio Nazionale, essa non avrebbe potuto avere nessuna incidenza sulla partecipazione democratica e sulla sincerità e libertà del voto espresso dall’assemblea degli iscritti dell’Ordine degli Avvocati di Frosinone, tant’è che avevano partecipato al voto un numero di elettori superiore al quorum richiesto per la validità dell’assemblea in seconda convocazione (un quarto degli iscritti).

Ricorre per cassazione L’avv. A.A..

Il Consiglio dell’Ordine non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione
1. Con il primo motivo il ricorrente deduce: “Mancato rilievo della censura relativa all’omessa comunicazione dell’avviso di convocazione degli iscritti nell’albo degli avvocati presso il Tribunale ordinario di Frosinone per le elezioni forensi. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Motivazione insufficiente e/o contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio” (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

Il Consiglio ha travisato i fatti e perciò non ha specificatamente motivato sulla lamentata omessa richiesta, da parte del Consiglio, di pubblicazione nel sito internet dell’Ordine Nazionale dell’avviso di convocazione per le elezioni forensi. Il rilievo secondo cui non è contestato che l’avviso di convocazione dell’assemblea elettorale ha avuto il contenuto prescritto dal D.Lgs. n. 382 del 1944, art. 3, e che è stato inviato a tutti gli iscritti, che ne è stata effettuata la pubblicazione sui quotidiani locali e che lo stesso è stato affisso nelle aule degli uffici giudiziari del circondario, sì che secondo il Consiglio il ricorrente si duole soltanto che tale avviso non è stato pubblicato anche sul sito dell’Ordine nazionale, confligge con le chiare espressioni del reclamante che nel reclamo, nella memoria integrativa e in sede di discussione aveva specificato che lamentava l’omessa comunicazione da parte dei Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Frosinone al Consiglio Nazionale Forense dell’avviso di convocazione per le elezioni forensi per la pubblicazione sul sito internet dell’Ordine Nazionale, operazione logicamente preliminare alla pubblicazione sul sito.

Il motivo è infondato.

La decisione impugnata, dopo aver riassunto (pag.2, IV cpv.) la difesa del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Frosinone secondo cui aveva eseguito tutti gli incombenti previsti dalla legge (pubblicazione della convocazione dell’assemblea…. invio dell’avviso di convocazione dell’assemblea al CNF, all’indirizzo di posta elettronica indicato nella circolare del CNF n. 1 – C – 2008 del 2.1.2008)” ha esaminato – pag. 4 III cpv. – la “copia della mail di trasmissione dell’avviso di convocazione dell’assemblea all’indirizzo di posta elettronica (OMISSIS)”, trasmessa in conformità alle modalità indicate dallo stesso C.N.F. nella precitata circolare e quindi ha concluso che il Consiglio dell’Ordine “ha svolto tutte le attività che la norma richiede ai consigli territoriali”.

La decisione è immune da vizi logici e giuridici.

Infatti L’art. 3 del decreto legislativo luogotenenziale, come sostituito dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, convertito con L. 14 maggio 2005, n. 80, dispone:” L’assemblea per L’elezione del Consiglio deve essere convocata nei quindici giorni precedenti a quello in cui esso scade. La convocazione si effettua mediante avviso spedito almeno dieci giorni prima a tutti gli iscritti, esclusi i sospesi dall’esercizio della professione, per posta prioritaria, per telefax o a mezzo di posta elettronica certificata. Della convocazione deve esser dato altresì l’avviso, entro il predetto termine, sul sito internet dell’ordine nazionale. E’ posto a carico dell’Ordine di dare prova solo dell’effettivo invio delle comunicazioni”.

Quindi la correlata circolare esplicativa stabilisce: “Con le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 382 del 1944, art. 3, “Norme sui consigli degli Ordini e collegi e sulle commissioni centrali professionali”, Vi ricordo che ciascun ordine forense è tenuto a dare comunicazione entro dieci giorni dall’Assemblea, dell’avviso di convocazione per le elezioni forensi “mediante avviso sul sito Internet dell’Ordine Nazionale”.

A tal fine il Consiglio ha predisposto sul sito (OMISSIS) una apposita area nella quale raccogliere tutti gli avvisi di convocazione. Confidando in un celere adempimento vi comunico che gli avvisi su supporto elettronico possono essere comunicati al sig. G.E. trasmettendo copia all’indirizzo di posta elettronica (OMISSIS)”.

Dunque correttamente il C.N.F. ha respinto il reclamo, ampiamente motivando sul punto, concernente la doglianza, contenuta nel medesimo, secondo cui “non è stato ottemperato all’obbligo da parte del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Frosinone di dare comunicazione entro dieci giorni dall’assemblea dell’avviso di convocazione per le elezioni forensi “mediante annuncio sul sito internet dell’Ordine nazionale”, così come previsto anche dalla circolare n. 1 – C – 2008 del 2-1-2008 del Consiglio Nazinale forense”. 2.- Con il secondo motivo il ricorrente deduce: “Falsità del presupposto relativo alla prova dell’effettivo invio della comunicazione dell’avviso di convocazione delle elezioni forensi.

Eccesso di potere per falsità del presupposto. Motivazione insufficiente e contraddittoria circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5). Violazione e/o falsa applicazione del DLgs.Lgt. 23 novembre 1944, n. 382, art. 3, (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”, e lamenta che il C.N.F. nell’affermare che il C.O.A. ha svolto le attività richieste ai Consigli territoriali avendo inviato copia della mail trasmessa ai sig. G.E., è fondata su presupposto falso ed erroneo. Infatti nella memoria del 13 aprile 2010, il reclamante aveva osservato che il CO.A. non aveva comunque ottemperato all’onere di dare la prova dell’effettivo invio della comunicazione perchè il report della posta elettronica prodotto è a tal fine inidoneo per via dei difetti tecnici mentre soltanto la posta elettronica certificata è idonea a fornire tale prova. Inoltre, aveva aggiunto nella memoria, mancava la prova dell’effettiva convocazione dell’assemblea per le elezioni per il biennio 2010/2011 che si presume essere stata inviata tramite e – mail.

Il motivo è inammissibile.

Ed infatti, ribadito che il procedimento dinanzi ai consigli nazionali dei professionisti disciplinato dal D.Lgs.Lgt. 23 novembre 1944, n. 382, art. 6, ha natura giurisdizionale, va riaffermato il divieto di introdurre con le memorie illustrative profili di impugnazione nuovi rispetto a quelli contenuti nel reclamo e perciò sia la questione sul valore probatorio del report di invio di posta elettronica da parte del Consiglio dell’ordine al C.N.F., sia la questione dell’invio per e-mail dell’avviso agli iscritti, non dovevano esser esaminate dal C.N.F. perchè inammissibili.

3.- Con il terzo motivo lamenta: “Erronea interpretazione della prescrizione relativa alla pubblicazione nel sito Internet dell’Ordine Nazionale dell’avviso di convocazione dell’assemblea degli iscritti nell’Albo degli Avvocati. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs.Lgt. n. 382 del 1944, art. 3, (art. 360 c.p.c., comma 1)” in quanto questo avviso è volto a superare le eventuali carenze di comunicazione delle altre forme di avviso della convocazione, tutte prive di certezza sull’effettiva conoscenza da parte dei destinatari, mentre il sito internet è liberamente accessibile, da tutti conoscibile e legalmente efficace e quindi tale adempimento è condizione di validità del procedimento elettorale, non rilevando l’eventuale imputabilità a terzi della mancata pubblicazione, così come non rileva che la nullità della notifica della citazione sia imputabile all’ufficiale giudiziario ai fini della nullità della medesima, con rimessione al primo giudice del procedimento. Inoltre la perentorietà della disposizione normativa che impone L’annuncio sul sito internet è analoga a quella prescritta dall’art. 490 c.p.c., come modificato dalla L. n. 80 del 2005, che ha integrato anche le modalità dell’avviso di convocazione degli iscritti ad ordini e collegi professionali di cui al D.Lgs.Lgt. cit., art. 3.

La censura è inammissibile per mancanza di correlazione con la ratio decidendi della decisione del C.N.F..

Ed infatti – pag. 4, 3^ cpv. – il C.N.F. dopo aver premesso: “..va rilevato che non è contestato – nel reclamo – che l’avviso di convocazione dell’assemblea elettorale.. sia stato inviato a tutti gli iscritti, che ne sia stata effettuata pubblicazione sui quotidiani locali e che lo stesso sia stato affisso nelle aule degli uffici giudiziari del circondario. Il ricorrente, soltanto si duole che tale avviso non sia stato anche pubblicato sul sito dell’Ordine nazionale”, ha affermato: “in materia di operazioni elettorali vige il principio di strumentante delle forme, in ossequio al quale devono ritenersi rilevanti, fra tutte le possibili irregolarità, solo quelle sostanziali, tali cioè da influire sulla sincerità e sulla libertà del voto”.

Pertanto, non avendo il reclamante lamentato L’osservanza da parte del Consiglio dell’Ordine delle prescrizioni sulle modalità di convocazione degli iscritti indicate nel secondo cpv. dell’art. 3, D.Lgs.Lgt, cit., il C.N.F. ha ritenuto valida la costituzione dell’assemblea per le elezioni per il biennio 2010-2011 stante L’osservanza delle altre modalità prescritte per L’atto procedimentale della convocazione, con conseguente raggiungimento dello scopo – consentire la partecipazione di tutti gli aventi diritto al voto – a cui anche la prescrizione contenuta nel terzo cpv. della stessa norma (annuncio sul sito internet) è preordinata ma che, a differenza dell’invio per posta elettronica agli iscritti, non richiede di essere certificata perchè la certificazione è requisito di prova proprio degli atti tipici di comunicazione o notificazione, mentre se lo scopo di una modalità di comunicazione di una convocazione è la divulgazione della notizia – come per L’ipotesi disciplinata dal IV cpv. della norma in esame secondo cui:

“Ove il numero degli iscritti superi i cinquecento, può tenere luogo dell’avviso, spedito per posta, la notizia della convocazione pubblicata almeno in un giornale per due volte consecutive”, ricorrente nella fattispecie come desumibile dal successivo motivo di impugnazione secondo il quale “gli avvocati aventi diritto erano 943 – la relativa prova può esser offerta anche con altri mezzi, la cui presunzione di veridicità può esser desunta dall’affidabilità e qualità degli autori della trasmissione stessa.

4.- Con il quarto motivo deduce: “Erronea interpretazione degli effetti della mancata pubblicazione dell’avviso di convocazione delle elezioni forensi per il rinnovo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati presso il Tribunale ordinario di Frosinone – Eccesso di potere per sviamento-Mancata considerazione della c.d. “prova di resistenza” – Insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)” per avere il C.N.F. ritenuto che anche a voler considerare mancante la pubblicazione della convocazione per le elezioni sul sito internet, L’omissione non inficiava il risultato elettorale in quanto il numero dei partecipanti era superiore al quorum richiesto per la validità dell’assemblea in seconda convocazione – un quarto degli iscritti – in tal modo sviando il criterio della c.d. prova di resistenza come lamentato con la memoria del 13 aprile 2010 in cui era stata evidenziata l’influenza sostanziale dell’omissione di comunicazione sul risultato elettorale stante la scarsa partecipazione degli aventi diritto – 569 su 943, e cioè il 39,6% in meno – le cui assenze, così come le scarse candidature, era ipotizzabile attribuire alla mancata pubblicità e comunicazione.

La censura è infondata.

Ed infatti il C.N.F. dopo aver correttamente individuato la ratio delle modalità di convocazione dell’assemblea nella finalità di consentire a tutti gli iscritti di parteciparvi, e dopo aver evidenziato che questo scopo era stato raggiunto non essendovi contestazione sull’esecuzione da parte del Consiglio dell’Ordine del disposto di cui al secondo periodo dell’art. 3 D.Lgs.Lgt. – avviso almeno dieci giorni prima per posta prioritaria, telefax e posta elettronica certificata – ha escluso la rilevanza dell’eventuale omissione dell’inserzione della convocazione sul sito internet sia per la conseguente non essenzialità di questa ulteriore modalità diffusiva della convocazione, sia per l’ampia partecipazione all’assemblea in numero superiore ai quorum prescritti per la validità della sua costituzione dalla disposizione di chiusura dell’art. 3 del più volte citato D.Lgs.Lgt., fase su cui incide L’osservanza delle modalità di convocazione essendo funzionale all’esercizio del diritto di voto degli iscritti.

5.- Concludendo il ricorso va respinto.

Non si deve provvedere sulle spese non avendo il Consiglio dell’Ordine espletato attività difensiva.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.

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