Verlangt die Belegschaft die Entlassung eines Kollegen, darf der Arbeitgeber diesem Druck nicht vorschnell nachgeben. Eine sogenannte Druckkündigung kommt nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Arbeitgeber muss sich zunächst schützend vor den betroffenen Beschäftigten stellen und alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die Drohungen abzuwehren.

Das Bundesarbeitsgericht erklärte deshalb sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung eines Hafenarbeiters für unwirksam. Der Arbeitgeber hatte die Beschäftigten, die aus Protest ihre Arbeit niederlegten, nicht deutlich genug auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens und mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen hingewiesen.

Anmerkung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2016, Aktenzeichen: 2 AZR 431/15

Warum verlangte die Belegschaft die Kündigung des Hafenarbeiters?

Der Arbeitnehmer war seit November 2007 als Hafenfacharbeiter an einem Containerterminal mit etwa 1.000 Beschäftigten tätig. Außerhalb seines Arbeitsverhältnisses hatte er eine schwere Straftat begangen und war deswegen strafrechtlich verurteilt worden.

Warum waren frühere Kündigungen unwirksam?

Der Arbeitgeber kündigte dem Beschäftigten zunächst wegen des Verdachts der außerdienstlichen Straftat. Nach einem erfolgreichen Kündigungsschutzverfahren sprach er eine weitere Kündigung aus, weil andere Mitarbeiter nicht mehr mit dem Arbeitnehmer zusammenarbeiten wollten. Die Unwirksamkeit beider Kündigungen stand später rechtskräftig fest.

Damit bestand das Arbeitsverhältnis weiterhin. Der Arbeitnehmer war grundsätzlich berechtigt, seine Tätigkeit wieder aufzunehmen. Die strafrechtliche Verurteilung hatte nach den vorangegangenen gerichtlichen Entscheidungen keine ausreichende arbeitsrechtliche Grundlage für seine Entlassung geschaffen.

Wie reagierten die anderen Beschäftigten auf seine Rückkehr?

Als der Arbeitnehmer im Juni und Juli 2013 an zwei Tagen wieder zur Arbeit erschien, verweigerten zahlreiche Beschäftigte die Arbeitsaufnahme. Auch Arbeitnehmer anderer Unternehmen, die auf dem Terminalgelände tätig waren, beteiligten sich daran. Sie wollten ihre Tätigkeit erst wieder aufnehmen, wenn der Betroffene das Gelände verlassen hatte.

Der Arbeitgeber befürchtete erhebliche wirtschaftliche Schäden. Er kündigte das Arbeitsverhältnis deshalb am 23. Juli 2013 erneut außerordentlich fristlos und hilfsweise fristgerecht. Gegen diese Kündigung erhob der Beschäftigte rechtzeitig Kündigungsschutzklage.

Wann ist eine Druckkündigung durch die Belegschaft wirksam?

Eine Druckkündigung kann nur ausnahmsweise wirksam sein. Der Arbeitgeber darf einem objektiv nicht gerechtfertigten Entlassungsverlangen der Belegschaft nicht ohne Weiteres nachkommen. Er muss zunächst aktiv versuchen, den Druck zu beseitigen.

Für eine ordentliche Kündigung gelten dabei die Anforderungen des § 1 Abs. 2 KSchG (Kündigungsschutzgesetz). Eine außerordentliche Beendigung setzt zusätzlich einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) voraus.

Was ist eine echte Druckkündigung?

Von einer echten Druckkündigung wird gesprochen, wenn die Entlassung nicht auf einem eigenen Fehlverhalten des betroffenen Arbeitnehmers beruht. Der Arbeitgeber kündigt vielmehr, weil Dritte Nachteile androhen, falls der Beschäftigte weiterbeschäftigt wird.

Solche Drohungen können beispielsweise von Mitarbeitern, Kunden oder Geschäftspartnern ausgehen. Eine Kündigung kommt jedoch erst in Betracht, wenn trotz ernsthafter Gegenmaßnahmen schwere wirtschaftliche Nachteile drohen. Außerdem muss die Beendigung des Arbeitsverhältnisses das einzige praktisch verbleibende Mittel sein, um diese Schäden abzuwenden.

Welche Maßnahmen musste der Arbeitgeber gegen die Arbeitsverweigerung ergreifen?

Beschäftigte verletzen ihre arbeitsvertraglichen Hauptpflichten, wenn sie ihre Arbeit allein deshalb verweigern, weil der Arbeitgeber einen Kollegen nicht entlässt. Der Arbeitgeber muss sie daher zumindest unmissverständlich auf die Rechtswidrigkeit der Arbeitsniederlegung hinweisen.

Darüber hinaus muss er deutlich machen, dass für ausgefallene Arbeitszeit kein Vergütungsanspruch besteht. Für weitere Arbeitsverweigerungen können eine Abmahnung oder gegebenenfalls eine Kündigung angekündigt werden. Das Bundesarbeitsgericht hielt solche Hinweise für geeignet, die Beschäftigten zur Überprüfung ihrer Haltung zu bewegen.

Warum genügten einfache Aufforderungen zur Arbeitsaufnahme nicht?

Der Arbeitgeber hatte die Beschäftigten zwar wiederholt gebeten, ihre Arbeit aufzunehmen. Er hatte ihnen aber nicht klar erläutert, dass ihre Arbeitsniederlegung einen schwerwiegenden Vertragsverstoß darstellte. Konkrete arbeitsrechtliche Maßnahmen stellte er ebenfalls nicht in Aussicht.

Besonders gegenüber beteiligten Führungskräften hätte der Arbeitgeber klarstellen müssen, dass er ihr Verhalten nicht billigte. Zugleich hätte er dem Entlassungsverlangen ausdrücklich widersprechen und erklären müssen, dass eine Kündigung ohne objektiv geeigneten Grund ausgeschlossen ist. Weil diese Schritte unterblieben, hatte der Arbeitgeber nicht alles Zumutbare zur Abwehr des Drucks getan.

Was können Arbeitnehmer gegen eine Druckkündigung unternehmen?

Betroffene Arbeitnehmer können prüfen lassen, ob der Arbeitgeber tatsächlich alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat. Die bloße Behauptung, die Belegschaft verweigere eine weitere Zusammenarbeit, reicht für eine wirksame Kündigung regelmäßig nicht aus.

Muss der Arbeitgeber sich vor den Beschäftigten stellen?

Der Arbeitgeber muss gegenüber der Belegschaft deutlich machen, dass er ein unbegründetes Kündigungsverlangen nicht akzeptiert. Diese Schutzpflicht ist besonders wichtig, wenn bereits frühere Kündigungen gerichtlich für unwirksam erklärt wurden.

Andernfalls kann bei den Beschäftigten der Eindruck entstehen, die erneute Druckausübung komme dem Arbeitgeber gelegen. Er muss deshalb klar vermitteln, dass gerichtliche Entscheidungen respektiert werden und das Arbeitsverhältnis ohne einen rechtlich tragfähigen Kündigungsgrund fortgesetzt wird.

Gilt das auch bei einer schweren außerdienstlichen Straftat?

Auch eine moralisch besonders verwerfliche Straftat führt nicht automatisch zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Entscheidend bleibt, ob sie einen hinreichenden Bezug zur beruflichen Tätigkeit aufweist und arbeitsrechtlich als Kündigungsgrund verwertet werden kann.

Steht bereits rechtskräftig fest, dass die Straftat die Entlassung nicht rechtfertigt, müssen auch die übrigen Beschäftigten diese Entscheidung respektieren. Ein darauf gestütztes Kündigungsverlangen wird nicht dadurch rechtmäßig, dass viele Mitarbeiter es unterstützen.

Welche Frist ist nach einer Druckkündigung zu beachten?

Nach Zugang einer schriftlichen Kündigung muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen Klage beim Arbeitsgericht erhoben werden. Das gilt sowohl bei einer ordentlichen Kündigung als auch bei einer außerordentlichen Kündigung.

Im Verfahren ist insbesondere zu prüfen, wer die Entlassung verlangt hat, welche Nachteile konkret angedroht wurden und welche Maßnahmen der Arbeitgeber zur Abwehr des Drucks ergriffen hat. Im entschiedenen Fall fehlte bereits eine ausreichende Reaktion auf die rechtswidrige Arbeitsverweigerung. Daher war weder die ordentliche noch die fristlose Kündigung wirksam.

Ein Arbeitgeber darf nicht ohne konkreten Anlass sämtliche Tastatureingaben eines Beschäftigten aufzeichnen und regelmäßig Bildschirmfotos anfertigen. Das Bundesarbeitsgericht bewertete eine solche umfassende Überwachung durch einen Keylogger als unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die gewonnenen Erkenntnisse durften im Kündigungsschutzverfahren nicht verwertet werden.

Die auf diese Daten gestützte außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung war deshalb unwirksam. Auch die vom Arbeitnehmer eingeräumte Privatnutzung des Dienstcomputers genügte ohne vorherige Abmahnung nicht für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Anmerkung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.07.2017, Aktenzeichen: 2 AZR 681/16

Warum überwachte der Arbeitgeber den Dienstcomputer mit einem Keylogger?

Der Arbeitnehmer war seit Juli 2011 als Webentwickler beschäftigt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte er sich schriftlich verpflichtet, die betriebliche Hard- und Software ausschließlich für seine arbeitsvertraglichen Aufgaben zu nutzen.

Welche Überwachung kündigte das Unternehmen an?

Im April 2015 informierte das Unternehmen seine Beschäftigten per E-Mail darüber, dass der Internetverkehr und die Nutzung der betrieblichen Systeme protokolliert und dauerhaft gespeichert würden. Als Begründung nannte es mögliche Missbrauchsfälle, etwa den Download illegaler Inhalte. Wer damit nicht einverstanden sei, solle innerhalb einer Woche widersprechen.

Tatsächlich installierte der Arbeitgeber auf dem Dienstcomputer des Beschäftigten eine Software, die sämtliche Tastatureingaben aufzeichnete. Zusätzlich fertigte das Programm regelmäßig Screenshots an. Diese Form der Überwachung ging damit erheblich weiter als eine bloße Kontrolle aufgerufener Internetseiten.

Was stellte der Arbeitgeber bei der Auswertung fest?

Nach der Auswertung der Keylogger-Dateien räumte der Arbeitnehmer ein, den Dienstcomputer teilweise privat genutzt zu haben. Er hatte an einem Computerspiel gearbeitet und E-Mails für das Unternehmen seines Vaters bearbeitet. Nach seiner Darstellung entfielen auf die Spieleprogrammierung innerhalb mehrerer Monate insgesamt etwa drei Stunden.

Für das Unternehmen seines Vaters habe er überwiegend in der Freizeit und höchstens etwa zehn Minuten täglich gearbeitet. Der Arbeitgeber ging aufgrund der aufgezeichneten Daten dagegen von einer deutlich umfangreicheren Privatnutzung aus. Er kündigte das Arbeitsverhältnis am 19. Mai 2015 außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich.

Worauf stützte der Arbeitgeber seinen Verdacht?

Das Unternehmen berief sich unter anderem darauf, dass eine Mitarbeiterin den Arbeitnehmer beim hastigen Schließen einer stark bebilderten Internetseite beobachtet habe. Andere Beschäftigte hätten außerdem von umfangreichen privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit berichtet. Zudem sei der Arbeitnehmer zunehmend unproduktiv geworden.

Konkrete und überprüfbare Tatsachen für einen erheblichen Arbeitszeitbetrug konnte der Arbeitgeber vor der Überwachung jedoch nicht darlegen. Die Vorwürfe blieben nach Bewertung der Gerichte weitgehend allgemein.

Darf ein Arbeitgeber einen Keylogger am Arbeitsplatz einsetzen?

Ein Keylogger darf jedenfalls nicht ohne einen durch konkrete Tatsachen begründeten Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung eingesetzt werden. Eine umfassende Überwachung aller Tastatureingaben „ins Blaue hinein“ ist unverhältnismäßig.

Das Gericht prüfte den Fall anhand des damals geltenden § 32 Abs. 1 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz). Danach musste der mit der Datenerhebung verbundene Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen sein. Der Schutz personenbezogener Daten betrifft dabei auch das Verhalten am Arbeitsplatz und die Nutzung eines betrieblichen Computers.

Warum greift ein Keylogger besonders stark in Persönlichkeitsrechte ein?

Ein Keylogger zeichnet sämtliche Eingaben über die Tastatur auf. Dadurch können nicht nur fertige Dokumente, sondern auch Entwürfe, einzelne Arbeitsschritte und zeitliche Abläufe nachvollzogen werden. Die Daten erlauben ein nahezu lückenloses Profil der dienstlichen und privaten Computernutzung.

Erfasst werden können außerdem hochsensible Informationen wie Benutzernamen, Passwörter, Kreditkartendaten oder PIN-Nummern. Regelmäßige Bildschirmfotos verstärken diesen Eingriff zusätzlich. Das Bundesarbeitsgericht verglich die Intensität deshalb mit einer verdeckten Videoüberwachung am Arbeitsplatz.

Reicht die Ankündigung einer Überwachung als Einwilligung aus?

Nein. Das Schweigen eines Beschäftigten auf die Ankündigung einer Kontrollmaßnahme ist keine wirksame Einwilligung. Der Arbeitnehmer hatte dem Einsatz des Keyloggers nicht ausdrücklich zugestimmt.

Hinzu kam, dass die E-Mail des Arbeitgebers lediglich den Eindruck vermittelte, der Internetverkehr über das neue Netzwerk solle auf mögliche rechtswidrige Inhalte kontrolliert werden. Sie ließ nicht erkennen, dass sämtliche Tastatureingaben protokolliert und regelmäßig Screenshots angefertigt würden. Auch der genaue Überwachungszweck blieb unklar.

Warum genügte der Verdacht des Arbeitgebers nicht?

Für eine derart intensive Kontrolle hätte ein konkreter Anfangsverdacht vorliegen müssen. Das einmalige Schließen einer bebilderten Internetseite begründete nach Ansicht des Gerichts keinen Verdacht einer exzessiven Privatnutzung. Auch pauschale Hinweise anderer Beschäftigter und der allgemeine Eindruck nachlassender Produktivität reichten nicht aus.

Weniger eingriffsintensive Kontrollen können unter anderen Voraussetzungen zulässig sein. Das Urteil nennt beispielsweise die vorübergehende Speicherung und stichprobenartige Prüfung von Browser-Verlaufsdaten. Eine solche Kontrolle erfasst nur bestimmte Internetadressen, Seitentitel und Zugriffszeiten und ist daher nicht mit einer vollständigen Tastaturüberwachung gleichzusetzen.

Was können Arbeitnehmer bei einer Überwachung ihres Dienstcomputers tun?

Arbeitnehmer sollten zunächst klären, welche Daten der Arbeitgeber tatsächlich erhebt und welchem Zweck die Kontrolle dient. Eine allgemeine Information über die Überwachung des Internetverkehrs erlaubt nicht automatisch die Aufzeichnung sämtlicher Tastatureingaben und Bildschirminhalte.

Dürfen rechtswidrig erhobene Daten im Kündigungsprozess verwendet werden?

Die Keylogger-Daten durften in diesem Fall nicht verwertet werden. Ihre Berücksichtigung im Prozess hätte den rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers fortgesetzt und vertieft. Der Arbeitgeber konnte seine Kündigung daher nicht auf die durch die Software gewonnenen Erkenntnisse stützen.

Das galt auch für eine Verdachtskündigung. Die rechtswidrig erlangten Daten durften nicht verwendet werden, um einen dringenden Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung zu begründen.

Rechtfertigt eine eingeräumte Privatnutzung dennoch die Kündigung?

Auch ohne die Keylogger-Daten stand fest, dass der Arbeitnehmer seinen Dienstcomputer teilweise privat genutzt hatte. Das Gericht sah darin zwar eine erhebliche Verletzung seiner Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Eine Kündigung war dennoch unverhältnismäßig.

Die eingeräumte Privatnutzung nahm nur einen geringen Anteil der täglichen Arbeitszeit ein. Der Arbeitgeber hatte zudem nicht konkret dargelegt, dass die Arbeitsleistung dadurch erheblich beeinträchtigt worden war. Vor einer Kündigung wäre deshalb grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich gewesen.

Welche Frist gilt nach einer Kündigung?

Wer aufgrund angeblicher privater Computernutzung oder ausgewerteter Überwachungsdaten gekündigt wird, muss schnell reagieren. Eine Kündigungsschutzklage ist grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht zu erheben.

Dabei sollte geprüft werden, wie die belastenden Erkenntnisse gewonnen wurden, ob ein konkreter Verdacht bestand und ob mildere Kontrollmaßnahmen möglich gewesen wären. Ebenso ist zu klären, ob die vorgeworfene Pflichtverletzung ohne vorherige Abmahnung überhaupt eine außerordentliche Kündigung tragen kann.

Ein Arbeitgeber darf Fotos und Videos eines Beschäftigten nicht ohne Weiteres nach dessen Ausscheiden weiter für Werbung nutzen. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer den Aufnahmen und ihrer Veröffentlichung während des Arbeitsverhältnisses zugestimmt hatte. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg sprach einem ehemaligen Mitarbeiter wegen der monatelangen Weiternutzung seiner Aufnahmen eine Entschädigung von 10.000 Euro zu.

Die Entscheidung zeigt zugleich: Ein Verstoß gegen den Datenschutz im Unternehmen führt nicht automatisch zu Schadensersatz. Wer wegen einer verspäteten Auskunft nach der Datenschutz-Grundverordnung Geld verlangt, muss einen konkreten immateriellen Schaden darlegen.

Anmerkung zu Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 27.07.2023, Aktenzeichen: 3 Sa 33/22

Warum nutzte der Arbeitgeber die Mitarbeiterfotos nach der Kündigung weiter?

Der Arbeitnehmer war als Werbetechniker beschäftigt und leitete Schulungen zu Folierungstechniken. Während des Arbeitsverhältnisses entstanden mit seinem Wissen zahlreiche Fotos sowie ein rund vierminütiges Werbevideo. Darin wurde er deutlich erkennbar als fachkundiger Schulungsleiter dargestellt.

Wo veröffentlichte der Arbeitgeber die Aufnahmen?

Das Unternehmen verwendete das Material auf seinen Internetseiten, in seinem Google-Unternehmensprofil, auf Facebook und über YouTube. Die Bilder und das Video dienten damit nicht nur der internen Dokumentation. Sie waren ein zentraler Bestandteil der öffentlichen Werbung für kostenpflichtige Schulungen.

Das Arbeitsverhältnis endete zum 30. April 2019. Unmittelbar danach wechselte der Arbeitnehmer zu einem Mitbewerber. Trotzdem blieben die Aufnahmen weiterhin in den Werbemedien seines früheren Arbeitgebers sichtbar.

Wann verlangte der Arbeitnehmer die Löschung?

Der Arbeitnehmer forderte seinen früheren Arbeitgeber mehrfach per WhatsApp auf, das Bildmaterial zu entfernen. Später wandte sich auch sein Rechtsanwalt mit Schreiben vom 22. Januar und 14. Februar 2020 an das Unternehmen. Vollständig gelöscht wurden die Fotos und Videos jedoch erst am 21. Februar 2020.

Damit war der ausgeschiedene Mitarbeiter mehr als neun Monate weiterhin als Repräsentant seines früheren Arbeitgebers sichtbar. Besonders belastend war dies, weil er inzwischen für einen Wettbewerber tätig war. Nach seiner Darstellung wurde ihm dort wegen der weiterhin veröffentlichten Werbung mangelnde Loyalität vorgeworfen.

Neben der Entschädigung wegen der Bildnutzung verlangte der Arbeitnehmer auch Auskunft über seine personenbezogenen Daten. Zudem forderte er Schadensersatz, weil der Arbeitgeber diese Auskunft nicht innerhalb der vorgesehenen Frist erteilt hatte.

Darf der Arbeitgeber Mitarbeiterfotos nach der Kündigung weiterverwenden?

Nein, eine während des Arbeitsverhältnisses bestehende Zustimmung erlaubt nicht automatisch die weitere Werbenutzung nach dem Ausscheiden. Das Gericht sprach dem Arbeitnehmer wegen der erheblichen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts und seines Rechts am eigenen Bild eine Entschädigung von 10.000 Euro zu.

Warum endete die Zustimmung mit dem Arbeitsverhältnis?

Der Arbeitgeber behauptete, die weitere Verwendung des Schulungsvideos sei mit dem Arbeitnehmer abgestimmt gewesen. Er konnte jedoch nicht konkret darlegen, wer wann mit wem eine solche Vereinbarung getroffen haben sollte. Der Arbeitnehmer bestritt eine zeitlich unbegrenzte Zustimmung.

Nach Auffassung des Gerichts bedeutete das ursprüngliche Einverständnis mit der Aufnahme und Veröffentlichung nicht, dass es über das Arbeitsverhältnis hinaus fortbestand. Der Arbeitgeber hätte das Material spätestens beim Ausscheiden des Mitarbeiters aus seinen Werbemedien entfernen müssen. Der unmittelbare Wechsel zu einem Konkurrenten verstärkte die Beeinträchtigung zusätzlich.

Warum betrug die Entschädigung 10.000 Euro?

Für die Höhe waren Dauer, Reichweite und wirtschaftlicher Zweck der Verwendung entscheidend. Das Unternehmen nutzte den ehemaligen Mitarbeiter weiterhin zur Bewerbung eigener kostenpflichtiger Schulungen. Dabei profitierte es zumindest von dem Werbeeffekt, den seine Darstellung als erfahrener Schulungsleiter erzeugte.

Das Gericht nahm zwar keine Abschöpfung der mit den Schulungen erzielten Gewinne vor. Die kommerzielle Nutzung floss aber als wichtiger Faktor in die Bemessung ein. Zudem hatte der Arbeitgeber die Aufnahmen weder von sich aus noch nach den wiederholten Löschungsaufforderungen zeitnah entfernt. Deshalb musste die Entschädigung nach Auffassung des Gerichts auch einen spürbaren Hemmungseffekt entfalten.

Rechtlich stützte das Gericht den Anspruch auf Art. 17 und Art. 82 Abs. 1 DSGVO (Datenschutz-Grundverordnung) sowie auf die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Hinzu kamen Zinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch).

Führt eine verspätete DSGVO-Auskunft automatisch zu Schadensersatz?

Nein. Die verspätete oder unterbliebene Auskunft nach Art. 15 DSGVO reicht für sich genommen nicht aus. Zwar muss der Verantwortliche die Auskunft grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Art. 12 Abs. 3 DSGVO erteilen. Für einen Zahlungsanspruch aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO muss der Betroffene aber zusätzlich einen konkreten materiellen oder immateriellen Schaden darlegen.

Der Arbeitnehmer hatte lediglich auf den Verlust der Kontrolle über seine Daten und das Warten auf die Auskunft verwiesen. Das genügte dem Gericht nicht. Deshalb erhielt er hierfür nicht die erstinstanzlich zugesprochenen weiteren 2.000 Euro.

Was können Arbeitnehmer gegen die weitere Nutzung ihrer Bilder tun?

Arbeitnehmer sollten nach ihrem Ausscheiden kontrollieren, ob der frühere Arbeitgeber ihre Fotos oder Videos weiterhin verwendet. Besteht keine eindeutige Vereinbarung über eine fortdauernde Nutzung, sollte die Entfernung konkret und nachweisbar verlangt werden.

Welche Veröffentlichungen sollten überprüft werden?

Neben der Unternehmenswebsite kommen insbesondere Social-Media-Kanäle, YouTube, Google-Unternehmensprofile, Onlineanzeigen, Broschüren und Schulungsangebote in Betracht. Beschäftigte sollten die Veröffentlichungen durch Screenshots sichern. Dabei sollten Datum, Internetadresse und Zusammenhang der Verwendung erkennbar bleiben.

Auch Nachrichten und Schreiben mit Löschungsaufforderungen sind aufzubewahren. Sie können später belegen, wann der Arbeitgeber von dem entgegenstehenden Willen erfahren hat und wie lange er die Aufnahmen trotzdem weiterverwendete.

Was muss bei einer DSGVO-Auskunft beachtet werden?

Ein Auskunftsverlangen kann zunächst außergerichtlich auf Art. 15 DSGVO gestützt werden. Bei einer Klage muss der Antrag jedoch so genau formuliert sein, dass Inhalt und Umfang der verlangten Auskunft feststehen. Ein pauschaler Antrag auf Auskunft über „sämtliche personenbezogenen Daten“ genügte im entschiedenen Fall nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Zivilprozessordnung).

Wer zusätzlich Schadensersatz verlangt, sollte konkret beschreiben, welche tatsächlichen negativen Folgen der Datenschutzverstoß hatte. Bloßer Ärger, Unsicherheit oder das Warten auf eine Antwort reichen nach dieser Entscheidung nicht aus. Bei der unbefugten Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos können dagegen Dauer, Reichweite, wirtschaftliche Nutzung und die Reaktion auf Löschungsaufforderungen eine erhebliche Entschädigung rechtfertigen.

Ein Kopftuchverbot für Luftsicherheitsassistentinnen kann eine unzulässige Benachteiligung wegen der Religion darstellen. Das gilt auch bei Sicherheitskontrollen am Flughafen, wenn die Tätigkeit objektiv mit Kopftuch ausgeübt werden kann und keine konkrete Gefahr für die Sicherheit oder die staatliche Neutralität besteht. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte deshalb eine Entschädigung von 3.500,00 Euro für eine abgelehnte Bewerberin.

Die Entscheidung zeigt, dass Arbeitgeber ein Kopftuchverbot am Arbeitsplatz nicht allein mit Kundenkontakt, einer angespannten Arbeitssituation oder einem allgemeinen Neutralitätsinteresse begründen können. Erforderlich sind objektive und nachvollziehbare Gründe, die unmittelbar mit der auszuübenden Tätigkeit zusammenhängen.

Anmerkung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Januar 2026, Aktenzeichen: 8 AZR 49/25

Warum wurde die Bewerbung einer Luftsicherheitsassistentin abgelehnt?

Die Bewerberin war muslimischen Glaubens und trug in der Öffentlichkeit aus religiösen Gründen ein Kopftuch. Im März 2023 bewarb sie sich als Luftsicherheitsassistentin für Personen- und Gepäckkontrollen an einem Flughafen. Ihrem Lebenslauf war ein Foto beigefügt, auf dem sie ein Kopftuch trug.

Welche Begründung erhielt die Bewerberin?

Wenige Tage später lehnte das mit der Personalgewinnung beauftragte Konzernunternehmen die Bewerbung ohne nähere Begründung ab. Auf telefonische Nachfrage erklärte eine Mitarbeiterin zunächst, eine vermeintliche Lücke im Lebenslauf könne ausschlaggebend gewesen sein.

Die Bewerberin wies darauf hin, dass sie in dem betreffenden Zeitraum eine Ausbildung absolviert hatte. Eine konkrete Erklärung für die Absage erhielt sie anschließend nicht. Sie machte daraufhin Ansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geltend.

Welche Regeln galten für die Dienstkleidung?

Nach einer Betriebsvereinbarung war das Tragen privater Kleidungsstücke während der Arbeit grundsätzlich untersagt. Die dazugehörige Kleiderordnung verbot insbesondere Kopfbedeckungen, soweit sie nicht zur Dienstkleidung gehörten.

Andere sichtbare religiöse Zeichen, etwa ein Kreuz an einer Kette, waren nach den Feststellungen des Gerichts dagegen nicht generell ausgeschlossen. Das Verbot traf daher vor allem Beschäftigte, die aus religiösen Gründen ein Kopftuch tragen.

Die zuständige Bundespolizeidirektion vertrat auf Anfrage ebenfalls die Auffassung, während der Tätigkeit an der Luftsicherheitskontrollstelle dürfe kein Kopftuch getragen werden. Der Arbeitgeber berief sich deshalb auf ein Neutralitätsgebot und mögliche Konflikte mit Passagieren.

Warum sah das Gericht einen Zusammenhang mit der Religion?

Das Bewerbungsfoto zeigte die Bewerberin mit Kopftuch. Zugleich bestand auf Arbeitgeberseite die Erwartung, dass Luftsicherheitsassistentinnen ihre Tätigkeit ohne Kopftuch ausüben.

Diese Kombination werteten die Vorinstanzen als ausreichendes Indiz dafür, dass die Religion zumindest mitursächlich für die Ablehnung war. Das Bundesarbeitsgericht beanstandete diese Bewertung nicht. Der Arbeitgeber konnte nicht beweisen, dass ausschließlich andere Gründe zur Absage geführt hatten.

Darf ein Arbeitgeber das Kopftuch bei Sicherheitskontrollen verbieten?

Ein Kopftuchverbot war im entschiedenen Fall nicht gerechtfertigt. Nach § 7 Abs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) dürfen Beschäftigte und Bewerber nicht wegen ihrer Religion benachteiligt werden. Das Verbot stellte eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG dar.

Wann liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor?

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines geschützten Merkmals ungünstiger behandelt wird als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Zur Religion gehört nicht nur die innere Glaubensüberzeugung. Geschützt ist auch die öffentliche Ausübung des Glaubens, zu der das Tragen eines religiös begründeten Kopftuchs gehören kann.

Ein umfassendes Verbot aller sichtbaren politischen, weltanschaulichen und religiösen Zeichen kann anders zu bewerten sein, wenn es allgemein und unterschiedslos angewandt wird. Das konkrete Verbot bezog sich jedoch im Wesentlichen auf Kopfbedeckungen und damit besonders auf das religiöse Kopftuch.

War das Ablegen des Kopftuchs eine berufliche Anforderung?

Nach § 8 Abs. 1 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung zulässig sein, wenn ein bestimmtes Merkmal wegen der Art der Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Diese Ausnahme ist eng auszulegen.

Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass Personen- und Gepäckkontrollen objektiv auch mit Kopftuch durchgeführt werden können. Das Gesicht der Bewerberin war nicht verdeckt. Ihre Identität und ihre Funktion als Luftsicherheitsassistentin blieben erkennbar.

Die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit hing daher nicht davon ab, dass sie das Kopftuch ablegte. Der Arbeitgeber konnte auch keine konkrete Sicherheitsgefahr belegen.

Reichten mögliche Konflikte mit Passagieren aus?

Der Arbeitgeber verwies auf angespannte Situationen an Sicherheitskontrollen und mögliche Konflikte aufgrund religiöser Symbole. Solche allgemeinen Befürchtungen genügten dem Gericht jedoch nicht.

Es fehlten konkrete Erfahrungen, Erhebungen oder sonstige objektive Anhaltspunkte dafür, dass ein Kopftuch die Durchführung der Kontrollen beeinträchtigen würde. Die Annahme möglicher Konflikte blieb damit eine bloße Vermutung.

Auch die negative Religionsfreiheit der Passagiere rechtfertigte das Verbot nicht. In einer Gesellschaft mit unterschiedlichen Glaubensüberzeugungen besteht grundsätzlich kein Anspruch darauf, im öffentlichen Raum von religiösen Symbolen anderer Personen verschont zu bleiben.

Welche Ansprüche haben Bewerberinnen bei einem unzulässigen Kopftuchverbot?

Benachteiligte Bewerberinnen können nach § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung verlangen. Im entschiedenen Fall bestätigte das Bundesarbeitsgericht einen Betrag von 3.500,00 Euro. Dies entsprach einem Bruttomonatsentgelt der ausgeschriebenen Stelle.

Welche Indizien müssen Bewerberinnen vortragen?

Nach § 22 AGG müssen Bewerberinnen zunächst Indizien darlegen und beweisen, die eine Benachteiligung wegen der Religion vermuten lassen. Eine ausdrückliche Aussage des Arbeitgebers ist dafür nicht zwingend erforderlich.

Es genügt, wenn die Gesamtumstände überwiegend dafür sprechen, dass das geschützte Merkmal zumindest mitursächlich war. Danach muss der Arbeitgeber beweisen, dass ausschließlich andere Gründe für die Ablehnung ausschlaggebend waren.

Im entschiedenen Fall reichten das Bewerbungsfoto mit Kopftuch, das bestehende Kopftuchverbot und die ablehnende Haltung des Arbeitgebers gegenüber einer Beschäftigung mit Kopftuch als Indizien aus. Die behauptete Lücke im Lebenslauf konnte die Vermutung nicht entkräften.

Gilt das Verhalten eines Personaldienstleisters für den Arbeitgeber?

Die Absage war nicht unmittelbar von der später verklagten Arbeitgeberin, sondern von einem beauftragten Konzernunternehmen ausgesprochen worden. Trotzdem musste sich die Arbeitgeberin dieses Verhalten zurechnen lassen.

Ein Arbeitgeber kann sich bei der Auswahl von Arbeitnehmern nicht dadurch seiner Verantwortung entziehen, dass er das Bewerbungsverfahren auf ein anderes Unternehmen überträgt. Entscheidend ist, dass dieses Unternehmen bei der Personalauswahl für ihn handelt.

Welche Fristen müssen Betroffene beachten?

Ansprüche nach § 15 AGG müssen grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt bei einer Bewerbung regelmäßig mit dem Zugang der Ablehnung. Anschließend ist die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) zu beachten (drei Monate).

Betroffene sollten deshalb die Stellenausschreibung, ihre Bewerbungsunterlagen, die Absage und sämtliche Kommunikation sichern. Auch telefonische Aussagen sollten unmittelbar mit Datum, Uhrzeit und Namen der beteiligten Personen dokumentiert werden. Ein späterer Arbeitsvertrag ist für einen Entschädigungsanspruch nicht erforderlich, weil bereits die Benachteiligung im Bewerbungsverfahren erfasst wird.

Arbeitnehmer haben grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihr Arbeitszeugnis mit einem Dank für die geleistete Arbeit und guten Wünschen für die Zukunft endet. Das gilt selbst dann, wenn das übrige Zeugnis eine leicht überdurchschnittliche Bewertung enthält. Nach dem Bundesarbeitsgericht gehören solche Aussagen nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt eines qualifizierten Arbeitszeugnisses.

Das Fehlen einer Schlussformel kann ein Zeugnis im Bewerbungsprozess zwar weniger positiv erscheinen lassen. Allein dieser mögliche Nachteil verpflichtet den Arbeitgeber jedoch nicht, Dank, Bedauern oder Zukunftswünsche aufzunehmen.

Anmerkung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Januar 2022, Aktenzeichen: 9 AZR 146/21

Warum verlangte der Arbeitnehmer eine Schlussformel im Arbeitszeugnis?

Der Arbeitnehmer verlangte eine Ergänzung seines bereits ausgestellten qualifizierten Arbeitszeugnisses. Der Arbeitgeber sollte ihm für seine Arbeit danken und ihm für seine weitere berufliche und private Zukunft alles Gute und viel Erfolg wünschen.

Wie war das Arbeitsverhältnis beendet worden?

Der Arbeitnehmer war vom 1. März 2017 bis zum 31. März 2020 als Personaldisponent bei einer Personaldienstleisterin beschäftigt. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens verpflichtete sich die Arbeitgeberin, ein qualifiziertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erteilen.

Das ausgestellte Zeugnis beschrieb die Aufgaben des Arbeitnehmers und bewertete seine Leistungen sowie sein Verhalten positiv. Es endete jedoch lediglich mit der Feststellung, dass der Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheide. Ein Dank, ein Ausdruck des Bedauerns oder gute Wünsche für die Zukunft fehlten.

Welche Formulierung wollte der Arbeitnehmer erreichen?

Der Arbeitnehmer verlangte einen neuen Schlusssatz. Darin sollte sich die Arbeitgeberin für seine geleistete Arbeit bedanken und ihm für seine weitere berufliche und private Zukunft alles Gute sowie viel Erfolg wünschen.

Das Arbeitsgericht wies die Klage zunächst ab. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf gab dem Arbeitnehmer dagegen Recht und verpflichtete die Arbeitgeberin zur Ergänzung des Zeugnisses. Auf die Revision der Arbeitgeberin hob das Bundesarbeitsgericht diese Entscheidung auf und wies die Klage vollständig ab.

Besteht ein Anspruch auf eine Schlussformel im Arbeitszeugnis?

Ein gesetzlicher Anspruch auf eine Dankes- und Wunschformel besteht nicht. Nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO (Gewerbeordnung) muss ein qualifiziertes Arbeitszeugnis Angaben zur Leistung und zum Verhalten des Arbeitnehmers enthalten. Eine persönliche Schlussformel gehört nicht zu diesen gesetzlich vorgeschriebenen Inhalten.

Welche Angaben muss ein qualifiziertes Arbeitszeugnis enthalten?

Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis soll möglichen neuen Arbeitgebern eine Einschätzung der beruflichen Eignung ermöglichen. Es muss daher verständlich und wahrheitsgemäß über die im Arbeitsverhältnis gezeigte Leistung sowie das Verhalten des Beschäftigten informieren.

Eine Schlussformel enthält nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts keine zusätzlichen Angaben zur beruflichen Eignung. Sie wiederholt die zuvor abgegebene Leistungs- und Verhaltensbewertung häufig nur in höflicher Form. Damit trägt sie nicht entscheidend zum eigentlichen Zweck des Arbeitszeugnisses bei.

Positive Schlusssätze können die Wirkung eines Zeugnisses zwar verbessern. Aus diesem möglichen Vorteil entsteht jedoch kein Anspruch auf ihre Aufnahme. Der gesetzliche Zeugnisinhalt bleibt auch ohne einen abschließenden Dank oder Zukunftswunsch vollständig.

Warum schützt die Meinungsfreiheit den Arbeitgeber?

Eine Dankes- und Wunschformel bringt nicht nur eine fachliche Bewertung zum Ausdruck. Der Arbeitgeber erklärt damit zugleich seine persönliche Haltung zum ausscheidenden Arbeitnehmer. Er äußert etwa, dass er für die geleistete Arbeit dankbar ist oder dem Beschäftigten tatsächlich eine erfolgreiche Zukunft wünscht.

Der Arbeitgeber darf nach Art. 5 Abs. 1 GG (Grundgesetz) grundsätzlich selbst entscheiden, ob er eine solche Meinung äußert. Diese negative Meinungsfreiheit schützt auch das Recht, eine persönliche Einschätzung nicht abzugeben und zu schweigen.

Der Arbeitgeber kann daher nicht gezwungen werden, Dank oder gute Wünsche zu formulieren, die seiner tatsächlichen Haltung möglicherweise nicht entsprechen. Daran ändert auch eine verbreitete betriebliche oder gesellschaftliche Höflichkeitspraxis nichts.

Ergibt sich der Anspruch aus der Rücksichtnahmepflicht?

Auch § 241 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) begründet keinen Anspruch auf eine Schlussformel. Die Vorschrift verpflichtet die Parteien eines Arbeitsvertrags zwar zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen der jeweils anderen Seite.

Diese allgemeine Pflicht darf jedoch eine abschließende gesetzliche Regelung nicht erweitern. § 109 GewO legt fest, welche Inhalte ein qualifiziertes Arbeitszeugnis enthalten muss. Eine zusätzliche Schlussformel kann daher nicht über das Rücksichtnahmegebot erzwungen werden.

Das gilt nach der Entscheidung auch bei einer leicht überdurchschnittlichen Leistungsbewertung. Eine gute Zeugnisnote führt somit nicht automatisch zu einem Anspruch auf einen entsprechend positiven Schlusssatz.

Was können Arbeitnehmer bei einer fehlenden Schlussformel tun?

Arbeitnehmer sollten zunächst prüfen, ob das Zeugnis ihre Tätigkeit, Leistung und ihr Verhalten vollständig, wahrheitsgemäß und klar beschreibt. Gerade diese Angaben sind für den gesetzlichen Zeugnisanspruch entscheidend. Eine fehlende Dankes- oder Wunschformel macht das Zeugnis für sich genommen nicht rechtswidrig.

Welche Zeugnisbestandteile können verlangt werden?

Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss die wesentlichen Tätigkeiten sowie eine Beurteilung von Leistung und Verhalten enthalten. Die Formulierungen dürfen außerdem keine unklaren oder versteckten Aussagen enthalten, die eine andere Bedeutung vermitteln als der Wortlaut erkennen lässt.

Fehlen relevante Aufgaben oder ist die Bewertung inhaltlich unzutreffend, kann eine Berichtigung in Betracht kommen. Dasselbe gilt, wenn das Zeugnis missverständliche Aussagen enthält. Der Anspruch sollte sich dann gezielt auf diese gesetzlich vorgesehenen Inhalte beziehen und nicht nur auf die fehlende Schlussformel.

Kann eine Schlussformel trotzdem vereinbart werden?

Die Entscheidung schließt nicht aus, dass Arbeitgeber freiwillig eine Dankes-, Bedauerns- oder Wunschformel aufnehmen. Eine solche Formulierung kann auch ausdrücklich in einem gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich festgelegt werden.

Arbeitnehmer sollten deshalb bei einer einvernehmlichen Beendigung darauf achten, wie genau die Verpflichtung zur Zeugniserteilung formuliert ist. Die bloße Zusage eines qualifizierten und wohlwollenden Arbeitszeugnisses sichert eine bestimmte Schlussformel nicht automatisch ab. Soll der Schlusssatz verbindlich sein, sollte sein konkreter Inhalt ausdrücklich vereinbart werden.

Eine bEM-Einladung gilt nicht allein deshalb als zugegangen, weil der Arbeitgeber einen Einlieferungsbeleg, eine Sendungsverfolgung und einen elektronischen Auslieferungsbeleg vorlegt. Das Bundesarbeitsgericht hat für das von der Deutschen Post verwendete Scan-Verfahren einen Anscheinsbeweis abgelehnt. Kann der Arbeitgeber den Zugang nicht anderweitig beweisen, kann eine anschließende krankheitsbedingte Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam sein.

Für Arbeitnehmer ist die Entscheidung besonders relevant, wenn sie den Erhalt einer Einladung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (oder auch ein Kündigungsschreiben) bestreiten. Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich die Beweislast dafür, dass das Schreiben tatsächlich in den Machtbereich des Beschäftigten gelangt ist.

Anmerkung zu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Mai 2026, Aktenzeichen: 2 AZR 184/25

Warum wurde der Zugang der bEM-Einladung zum entscheidenden Problem?

Der Arbeitnehmer war seit Mai 2015 bei der Arbeitgeberin beschäftigt. In den drei Jahren vor der Kündigung war er jeweils länger als sechs Wochen arbeitsunfähig. Die Arbeitgeberin hatte ihm bereits mehrfach ein betriebliches Eingliederungsmanagement angeboten und nach einer Einladung im August 2022 auch ein Gespräch mit ihm geführt.

Warum musste der Arbeitgeber erneut ein bEM anbieten?

Im April 2023 lud die Arbeitgeberin den Beschäftigten erneut zu einem bEM ein. Darauf reagierte er nicht. Anschließend entstanden jedoch weitere erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten.

Deshalb musste die Arbeitgeberin grundsätzlich nochmals die Initiative für ein bEM ergreifen. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer auf ein früheres Angebot nicht reagiert oder seine Zustimmung zunächst nicht erteilt hat. Treten danach innerhalb eines Jahres erneut mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit auf, kann sich seine Haltung geändert haben.

Wie sollte die erneute Einladung zugestellt werden?

Die Arbeitgeberin versandte im Oktober 2023 eine neue bEM-Einladung als Einwurf-Einschreiben. Nach dem bei der Deutschen Post verwendeten Verfahren erfasste der Zusteller die Sendung mit einem Scanner. Er bestätigte auf dem Gerät die Zustellung und beendete den elektronischen Vorgang, bevor er den Brief anschließend in den Briefkasten einwerfen sollte.

Der Arbeitnehmer bestritt, das Schreiben erhalten zu haben. Zwischen den Parteien wurde daraufhin kein weiteres bEM durchgeführt. Im Dezember 2023 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich aus krankheitsbedingten Gründen.

Weshalb war der Kündigungsschutzprozess erfolgreich?

Der Arbeitnehmer erhob rechtzeitig Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, die Erkrankungen seien ausgeheilt und die Kündigung sei unverhältnismäßig. Insbesondere habe die Arbeitgeberin vor der Kündigung kein ordnungsgemäßes weiteres bEM durchgeführt.

Die Arbeitgeberin berief sich dagegen auf den Einlieferungsbeleg, die Sendungsverfolgung und den reproduzierten Auslieferungsbeleg. Sie war der Ansicht, diese Unterlagen begründeten einen Anscheinsbeweis für den Zugang. Damit hatte sie vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg.

Beweist ein Einwurf-Einschreiben den Zugang der bEM-Einladung?

Ein Einwurf-Einschreiben beweist den Zugang einer bEM-Einladung nicht automatisch. Für das im Verfahren festgestellte Scan-Verfahren lehnte das Bundesarbeitsgericht einen Anscheinsbeweis ausdrücklich ab.

Wann gilt ein Schreiben rechtlich als zugegangen?

Eine Erklärung gegenüber einem abwesenden Empfänger geht entsprechend § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) zu, sobald sie in dessen Machtbereich gelangt. Zusätzlich muss unter normalen Umständen die Möglichkeit bestehen, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Zum Machtbereich des Empfängers gehört insbesondere sein Briefkasten. Der Absender muss jedoch beweisen, dass das Schreiben dort tatsächlich eingeworfen wurde. Für den Zugang der bEM-Einladung trug deshalb die Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast.

Warum reichte der elektronische Auslieferungsbeleg nicht aus?

Das Bundesarbeitsgericht sah im konkreten Scan-Verfahren keinen typischen Geschehensablauf, der mit hoher Wahrscheinlichkeit auf einen tatsächlichen Einwurf schließen lässt. Der Zusteller bestätigte auf dem Scanner bereits die Zustellung, bevor er das Schreiben in den Briefkasten einwarf.

Der elektronische Auslieferungsbeleg dokumentierte damit keinen bereits abgeschlossenen Einwurf. Er bestätigte nur einen Vorgang, der nach dem vorgesehenen Ablauf erst noch stattfinden sollte. Zwischen der Bestätigung und dem tatsächlichen Einwurf konnte der Zusteller beispielsweise abgelenkt oder aufgehalten werden.

Der Auslieferungsbeleg erhöhte nach Auffassung des Gerichts die Wahrscheinlichkeit des Zugangs daher nicht wesentlich gegenüber einem gewöhnlichen Brief. Er belegte allenfalls, dass sich der Zusteller mit der Sendung am vorgesehenen Zustellort befand.

Konnte der Zusteller den Zugang als Zeuge bestätigen?

Auch die Vernehmung des Zustellers brachte keinen ausreichenden Beweis. Der Zeuge hatte keine konkrete Erinnerung an die Sendung. Er konnte zudem nicht sicher bestätigen, dass die Unterschrift auf dem Auslieferungsbeleg von ihm stammte oder dass er bei Einwurf-Einschreiben stets einen bestimmten Ablauf einhielt.

Damit blieb offen, ob das Schreiben tatsächlich in den richtigen Briefkasten gelangt war. Da die Arbeitgeberin den Zugang nicht nachweisen konnte, galt das erneute bEM-Angebot nicht als ordnungsgemäß zugegangen.

Wann kann eine krankheitsbedingte Kündigung ohne nachgewiesenes bEM unwirksam sein?

Eine personenbedingte Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten kann unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber ein erforderliches bEM nicht ordnungsgemäß angeboten oder den Zugang der Einladung nicht bewiesen hat. Das bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung. Es konkretisiert jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Welche Bedeutung hat das bEM für die Kündigung?

Nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (Neuntes Buch Sozialgesetzbuch) muss der Arbeitgeber bei mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Jahres grundsätzlich ein bEM anbieten. Dabei soll gemeinsam geprüft werden, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden, erneuten Fehlzeiten vorgebeugt und das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann.

Als mildere Maßnahmen kommen etwa eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes, eine andere Beschäftigung oder geeignete Behandlungs- und Rehabilitationsmaßnahmen in Betracht. Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) unverhältnismäßig, wenn solche zumutbaren Möglichkeiten bestehen.

Was muss der Arbeitgeber ohne ordnungsgemäßes bEM darlegen?

Führt der Arbeitgeber trotz bestehender Verpflichtung kein bEM durch, verschärfen sich seine Anforderungen im Kündigungsschutzprozess. Er muss dann umfassend darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass auch ein bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können.

Dazu gehört insbesondere Vortrag dazu, warum keine andere Beschäftigungsmöglichkeit und keine sonstige zumutbare Maßnahme zur Verringerung künftiger Fehlzeiten bestand. Bleibt ein positives Ergebnis des bEM zumindest denkbar, muss sich der Arbeitgeber entgegenhalten lassen, vorschnell gekündigt zu haben.

Im entschiedenen Fall konnte die Arbeitgeberin die objektive Nutzlosigkeit eines weiteren bEM nicht nachweisen. Auch der Hinweis des Arbeitnehmers, seine Krankheitsursachen lägen im privaten Bereich, machte ein bEM nicht entbehrlich. Entscheidend ist der Umfang der Arbeitsunfähigkeit, nicht allein deren Ursache.

Was sollten betroffene Arbeitnehmer beachten?

Arbeitnehmer sollten den Zugang einer behaupteten bEM-Einladung nur dann bestreiten, wenn sie das Schreiben tatsächlich nicht erhalten haben. Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber den Zugang beweisen. Ein Einwurf-Einschreiben mit Sendungsverfolgung und elektronischem Auslieferungsbeleg genügt dafür nach dieser Entscheidung nicht in jedem Fall.

Nach Zugang einer Kündigung muss außerdem die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG beachtet werden. Die Kündigungsschutzklage ist grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht zu erheben. Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG regelmäßig als von Anfang an wirksam.