Alastria ID es uno de los modelos referentes de identidad digital soberana en el que han colaborado empresas como Cuatroochenta a través de la firma 4TIC, a la que adquirió en 2020. El proyecto quiere que la ciudadanía y las empresas sean propietarias de sus datos personales y que tengan el control con todas las garantías de seguridad que aporta la tecnología blockchain.

Un negocio que quiera tener una cuenta corriente en una entidad bancaria ha de facilitar a la sucursal una copia del DNI del representante legal. Si la firma tiene cuentas en otras entidades, debe ofrecer esa copia a cada uno, redoblando trámites y riesgos de seguridad, ya que esa documentación se expone muchas más veces a un posible robo de información… Esto es lo que pasa hoy en día, pero imaginemos un escenario totalmente diferente. Un escenario en el que una empresa no tiene que ofrecer ningún documento físico ni electrónico, sino que simplemente permite al banco acceder a su número de DNI, a través de su cartera digital, es decir, su wallet. Este sistema serviría también, por ejemplo, para hacer los trámites para ser proveedor de un negocio o para licitaciones en administraciones públicas. Estamos hablando de la identidad digital soberana, conocida por sus términos en inglés como self sovereign identity (SSI).

La Comisión Europea ha presentado recientemente la identidad digital europea, sustentada en la SSI y en la tecnología blockchain, que permite distribuir en una red el control de la información y validarla sin intermediarios.

Con este sistema, la ciudadanía y los negocios pasan a ser los propietarios de la identidad digital y, por tanto, de las credenciales que la conforman. Y ¿qué se entiende por credencial? Cualquier dato que identifica a una persona o empresa. Puede ser, por ejemplo, el número de DNI o NIF, el carnet de conducir, un título universitario o una aptitud profesional. Imaginemos el supuesto de una persona que debe acreditar que es mayor de edad. Con este sistema no es necesario que aporte el DNI con todos los datos personales que recoge, sino una credencial verificable (VC) en que una administración confirma esa mayoría de edad preservando la privacidad de los datos.

Es un giro y un cambio de paradigma hacia un modelo descentralizado. La Unión Europea con su proyecto de identidad digital quiere evitar que las personas cedamos y regalemos sin darnos cuenta datos a las grandes tecnológicas. En los últimos años se han implementado en toda Europa diversas iniciativas con la vista puesta en los usos de la SSI. En España uno de estos proyectos es el que ha desarrollado el consorcio multidisciplinar Alastria, del que es socio Cuatroochenta de forma colaborativa entre más de 200 miembros Alastria ID, un modelo técnico de identidad digital basado en los estándares internacionales y que quiere aprovechar las capacidades de blockchain y de la SSI.

Si quieres conocer cómo se construye la identidad digital, los beneficios de la SSI y las características del modelo Alastria ID puedes leer el artículo completo.

How asvin is using the Alastria Blockchain Network

asvin.io utilizes blockchain nodes to securely and efficiently store security patches and device metadata. The setup of blockchain server is an open-source enterprise-grade permissioned Distributed Ledger Technology (DLT).

Our cybersecurity startup has been selected for Blockchers (https://blockchers.eu/) program in which we worked with Alastria and assembled Hyperledger Besu (an Etherium client) in our platform for blockchain solution. Now the asvin blockchain component is powered by HyperLedger Fabric and Besu to record all process logs. It facilitates a very secure platform. All parties in the network are authenticated and every transaction happening among them are stored in an immutable distributed ledger.

The Fed4FIRE+ Experiment on Extended Stress Test of asvin.io showed high performance of blockchain nodes during high traffic of requests. Figure 1 shows the total number of requests to the alastria Blockchain. The server was smooth and seamless while handling soaring read and write requests from thousands of devices. The response times of each requests had an impressive improvement. Figure 2 represents the response times of Blockchain nodes.

The asvin architecture with Alastria Hyperledger Besu Blockchain Network

About asvin

Foundation: asvin GmbH founded September 2018.

Industry sector: IT Services, Cyber Security

Business model:

asvin offers solutions by “Software as a Service” and supports companies by Service and support.

Company headquarters: Stuttgart, Germany

Website: https://www.asvin.io

Managing Directors:

Mirko Ross, CEO

As co-founder and entrepreneur Mirko has over 20 years of experience in ICT Business development. He is committed to security in IoT and contributes to cybersecurity

The vision to build what is needed to enable a fairer data economy while allowing for increased privacy was one of the motivations for initiating Datafund as a project in 2017.

To achieve this means empowering the individuals with greater control over their data and letting them control how their data is distributed and used, taking fair part in the added value their data generates. However, it is not only about individuals — businesses (and other organisations for that matter) must adopt a new paradigm — the person should “own” their data, with a business using it, curating it, holding it safe. It should be handled with respect, as it is an extension of the person — their digital twin.

Although Datafund is about the technical aspect of this journey — developing applications & tech enabling it, other facets are just as important. It could be described as a BLTS sandwich — a mixture of business, legal, tech and societal elements. To cover these other aspects, we are cooperating with several initiatives.

Fair Data Society principles cover the ethical perspective needed for the fair data economy to emerge. Under Fair Data Society, the technical building blocks needed for the economy to emerge are being offered open source, for the community to use. Following its principles all along, Datafund has heavily contributed to the Fair data society, among other things by open sourcing the code for Fairdrop app.

The crucial building block for any personal data transfer in the EU space is consent from the person to allow for the data to be used. Sitra’s IHAN project is tackling the tech as well as the legal side of bootstrapping a fair data economy. As part of the IHAN European data economy testbed, the open source Consent Receipt Suite (CRS) was developed. Consent receipts can be likened to the receipt you get in a grocery store, with the difference they are for the data you agree to share. The CRS consists of several modules, that can be used independently to generate, view and store Kantara compliant consent receipts. The option to store the receipts in Swarm peer-to-peer decentralized cloud allows for both parties to have shared access and a single source of truth for their relationship.

Datafund was among the first to receive the award of a MyData operator with the Fairdrop application for private file exchange and storage, based on Swarm peer-to-peer cloud as the backend. To achieve this award, a human-centric approach to personal data had to be demonstrated and a proper focus on the elements that the ecosystem of person empowering applications needs to thrive — the future we are striving for.

As part of the Blockchers program, we are extending Fairdrop and underlying open source libraries to make Datalog — an app allowing for communication and exchange of files in a secure and traceable manner. With the revocation of access, the solution will be appropriate for a kind of digital safe data room, which our partner law firm has identified as needed in the current times.

All of this can be connected to the strategic direction the EU is taking with European data spaces, which will allow for a free flow of data inside the European Union. These would establish a critical mass of data needed for the EU economy to emerge as the leader in the emerging field of artificial intelligence, which is touted as one of the (re)volutions on the horizon.

For the personal data space, as well as others, the Swarm peer-to-peer decentralized cloud will play a crucial role. It is self-sovereign, which in a nutshell means that the holder of the private key can control the storage (& communication). The peers providing the storage and bandwidth are compensated for their services, making the network sustainable. The idea of having an ultimately scalable Personal Data Store on the cloud without setting up any infrastructure has become a reality, making new use cases possible. The Fair Data Society FairOS initiative has already developed the option to make personal “pods” — a sort of logical volumes on top of Swarm.

We believe the future is in people having control over their data and the way to enable it best is decentralization. The idea is not new, projects such as Solid and Personium have a long track record. But, with the decentralized technologies now becoming available, truly self-sovereign solutions can emerge — based on decentralized apps hosted on the decentralized cloud, a person will have the toolset needed. What we have to do together as the community developing the technology to make it easy to use and available to all.

Črt Ahlin, COO, Datafund

Alastria Blockchain Ecosystem as a partner of the Blockchers Consortium offers the use of its Blockchain network and its programme Link2Chain by way of which it fosters the development of Blockchain startups by disseminating the use cases and finding the link to investors and potential clients.

Una de las muchas aplicaciones de la tecnología de registro distribuido (DLT) y, en particular, de blockchain que genera más expectativa es la posibilidad de crear activos digitales (criptoactivos). Las potencialidades de estos criptoactivos, a los que se denomina comúnmente como tokens, van mucho más allá del mero hecho de poder constituirse como un medio de pago (intercambio) digital o en reserva de valor como sucede con las criptomonedas puras tales como el Bitcoin.

En este sentido, mucho se ha escrito sobre la emisión de estos tokens como forma de financiar proyectos empresariales a través de las denominadas ICOs (Initial Coin Offering) o de su nueva modalidad “regulada”, las STOs (Security Token Offering).

No obstante, está funcionalidad de los tokens no agota ni mucho menos el rol que puede tener la tokenización en el ámbito financiero.

Tal y como se define por la OCDE1, la tokenización de activos supone la representación digital de activos reales (físicos) en registros distribuidos o la emisión de clases de activos tradicionales en forma tokenizada.

Los beneficios de la tokenización de activos financieros son variados y de gran calado, tanto a nivel de eficiencia como de transparencia. Entre ellos, el dotar de liquidez a activos tradicionalmente poco líquidos (p.ej. las acciones de sociedades no cotizadas), la posibilidad de eliminar determinados intermediarios financieros centralizados que no aportan valor más allá de la confianza o la automatización de transacciones a través del uso de smart contracts que permiten reducir el coste y riesgo de las mismas.

En el caso de la tokenización de valores de una sociedad, se abre la vía para que sea el propio emisor el que, no solo lleve por sí mismo el registro de los valores emitidos, sino que gestione directamente el pago de los dividendos o del cupón de las obligaciones.

Asimismo, por la parte de los emisores la tokenización puede permitir aumentar y/o diversificar las fuentes de financiación.

Del mismo modo, la tokenización permite a los inversores acceder a clases de activos que les estaban vedados hasta ahora bien porque dichos activos no tenían acceso a los mercados de capitales organizados o bien por el nivel de inversión que requerían (y que ahora los tokens pueden permitir fraccionar). Con todo, ello plantea igualmente desafíos regulatorios a la hora de afrontar qué tratamiento se da a la inversión minorista en este tipo de activos, cuando en ámbitos tradicionales tales como el capital riesgo o el crowdfunding dicha inversión está sujeta a importantes limitaciones.

NATURALEZA JURÍDICA Y CLASIFICACIÓN DE LOS TOKENS

Sin entrar en disquisiciones técnicas sobre las distintas formas en que pueden originarse los tokens, lo cierto es que su conceptualización a nivel jurídico no es tarea sencilla porque pueden presentar diferentes características dependien- do de factores como su finalidad, estructura- ción o vinculación con otros activos o derechos, concurriendo en ocasiones varias de ellas en un mismo token.

No obstante, sí que empieza a haber un cierto consenso entre los reguladores europeos2 en categorizar los tokens en los siguientes tipos:

(i) Tokens de inversión (security tokens):

aquellos que otorgan participación en los fu- turos ingresos o el aumento de valor de la entidad emisora o de un negocio. Dentro de estos estarían también aquellos que repre- sentan digitalmente activos reales, respecto de los cuales el regulador suizo FINMA utiliza la acepción asset token.

(ii) Tokens funcionales (utility tokens):

aquellos tokens que dan derecho a acceder a un ser- vicio o recibir un producto.

(iii)Criptomonedas puras:

aquellos que tienen una mera finalidad de ser un medio de inter- cambio o instrumento de pago. También se utilizan para referirse a ellos las acepciones payment token o exchange token.

(iv) Tokens híbridos:

aquellos que comparten características de varios de los anteriores.

En el caso de los reguladores españoles, el reconocimiento (parcial) de dichas categorías se produjo en un comunicado emitido conjuntamente por CNMV y el Banco de España3 a modo de advertencia al público en general sobre los riesgos de las ICOs.

A la vista de la disparidad de tokens existentes, la estrategia que parece más razonable, tal y como señala la CNMC4, puede ser adoptar un enfoque funcional, y caso por caso, que permita clasificar cada modelo de token en función de sus características específicas.

En cualquier caso, la realidad es que, dados los rasgos que asimilan muchos de los tokens emitidos en las ICOs a productos de inversión, la posición general de los reguladores (entre ellos, la CNMV5) ha sido considerar que la mayoría de los mismos son valores negociables.

Y como tales, según advirtió ya la ESMA6, a estas emisiones de tokens les son de aplicación, entre otras, la Directiva de Folletos, la Directiva sobre los Mercados de Instrumentos Financieros (Mi- FID II), la Directiva de Gestores de Fondos de Inversión Alternativos (AIFMD) y las Directivas de Prevención del Blanqueo de Capitales, además de las correspondientes normativas nacionales de desarrollo de las mismas.

Esta presión regulatoria, entre otras circunstancias, ha propiciado que las emisiones de tokens bajo el formato ICO hayan ido migrando hacia un modelo de STO más respetuoso en principio con las exigencias regulatorias.

TOKENS CONSTITUTIVOS VS. TOKENS REPRESENTATIVOS

Una de las principales confusiones al referirnos al fenómeno de la tokenización y, en particular, a la relativa a activos financieros es diferenciar si lo que estamos haciendo al emitir un determinado token es representar digitalmente a un determinado activo financiero ya existente o si por el contrario estamos creando ex novo ese activo financiero con el hecho de la propia emisión del token.

En este sentido, y sin ánimo de entrar en debates doctrinales sobre la teoría de los títulos-valores, sí que podríamos establecer una diferenciación entre los que llamaríamos “tokens constitutivos” de los que podríamos calificar como “tokens representativos”.

Los tokens constitutivos serían aquellos en los que el activo financiero se emite de forma nativa en una red DLT. En el caso de esta tokenización, que podríamos llamar “impropia”, la emisión del token conllevaría la creación del valor negociable en cuestión.

Por el contrario, los tokens representativos constituirían una mera representación digital a través de la red DLT de instrumentos financieros u otro tipo de activos financieros ya existentes. Estaríamos pues ante una “tokenización propia” (por oposición a la anterior).

Y ello con independencia de que la emisión del token se pudiera considerar indispensable o no para el nacimiento de los derechos que pueda atribuir.

El caso paradigmático para diferenciar ambos supuestos sería el de la tokenización de acciones de una sociedad cotizada.

Así, nos podríamos encontrar, por un lado, con un supuesto de emisión de nuevas acciones en forma tokenizada directamente en la red DLT, en las que el token sería constitutivo en el sentido del artículo 10 de la Ley del Mercado de Valores7 (LMV), el cual establece que “los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro de la entidad encargada del registro contable y desde entonces quedarán sometidos a las dis- posiciones de este capítulo”.

Por otro lado, podría ser que una sociedad cotizada decidiera “mover” sus acciones existentes del mercado de valores organizado tradicional en el que cotizan a un sistema de negociación basado en una red DLT, de forma que lo que se produciría sería una especie de listing en el en- torno blockchain de unos títulos que ya habían

sido emitidos previamente y que están representados a través de uno de los sistemas que contempla el artículo 6 de la LMV (“los valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos”). En este segundo caso, estaríamos ante una tokenización propia por la que los tokens representativos implicarían una forma alternativa de digitalización de un instrumento financiero que ya está en circulación.

Este elemento de representatividad queda aún más patente si lo que se tokenizan son acciones representadas mediante títulos físicos. En este sentido, el artículo 492 de la Ley de Sociedades de Capital8 (LSC) contempla que “tan pronto como los valores se representen por anotaciones en cuenta, los títulos en que anteriormente se reflejaban quedarán amortizados de pleno derecho, debiendo darse publicidad a su anulación mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en los correspondientes a las Bolsas de Valores y en tres diarios de máxima difusión en el territorio nacional”.

Por tanto, la digitalización del título-valor implica necesariamente en este caso la inutilización del soporte físico original para evitar situaciones en que pudiera haber duplicidad de transmisiones por una u otra vía o colusión de ejercicio de derechos (políticos o económicos) por diferentes personas si subsistieran simultáneamente am- bas formas de representación. En el caso de los tokens constitutivos por el contrario esta problemática es inexistente.

Hasta aquí no podemos decir que la tokenización de activos financieros sea una auténtica revolución, por cuanto hay figuras como las referidas anotaciones en cuenta o instrumentos como las titulizaciones o derivados financieros que pueden jugar un rol similar a la tokenización constitutiva o representativa de ciertos activos financieros. Además, está por ver si las ventajas que puede aportar blockchain respecto de va- lores que ya se negocian en mercados organizados con una liquidez razonable compensará a los emisores de los mismos respecto de otros riesgos e incertidumbres regulatorias.

En cambio, donde sí que la tokenización de activos financieros ofrece un valor diferencial es respecto de supuestos en que el token atribuye derechos a su titular que nacen de forma indi- sociable con su misma emisión y que además por la naturaleza del activo financiero fuera de la cadena tendría una naturaleza no fungible y/o carecería de una liquidez significativa.

PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA TOKENIZACIÓN DE ACTIVOS FINANCIEROS

El hecho de definir cuál es el objeto de la tokenización de activos es clave para determinar sus consecuencias legales (entre otras, los derechos atribuidos al titular del token).

Por poner un ejemplo práctico, en la pre-comercialización de tokens que se ha hecho en ocasiones utilizando la figura del “SAFT”9, el inversor tendría derecho a reclamar a su contraparte la emisión de los tokens pero no propiamente el derecho a recibir los beneficios económicos asignados a los titulares de dichos tokens, ya que este derecho nace consustancialmente con la emisión de estos instrumentos financieros.

A nadie se le escapa que hoy por hoy el reto principal de la tokenización es conseguir el reconocimiento legal de la plasmación de los derechos de propiedad del titular del token sobre el subyacente representado en dicho token, sin contar con ello con un reconocimiento expreso por parte de la legislación nacional.

La emisión de forma legal en España de tokens constitutivos o representativos de acciones de una sociedad anónima o de obligaciones de una sociedad de capital requeriría modificar las disposiciones de la LSC y la LMV (y demás normativa de desarrollo) que hacen referencia a la forma en que dichos valores negociables pueden representarse para incluir entre dichos medios la anotación en registros distribuidos10.

Mayores incógnitas plantearía la tokenización de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada española. Como es bien sabido, las participaciones sociales no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores, tal y como recoge actualmente el artículo 92.2 de la LSC.

Por tanto, en este caso estaríamos ante una auténtica prohibición legal a la tokenización en sí misma, ya sea constitutiva o representativa, de este activo financiero. Sin perjuicio de ello, se podrían buscar fórmulas para emitir un token constitutivo que permitiera al inversor ostentar una posición lo más parecida posible a la de so- cio de la S.L. en cuestión.

Así, de manera parecida a lo que vienen haciendo algunos pledge funds que operan en España a través de la figura de las cuentas en participación, se podría atribuir al token el derecho a percibir los rendimientos económicos equivalentes a un determinado porcentaje de participación accionarial.

De hecho, gran parte de los tokens emitidos en las ICOs y que se califican como security tokens reconocen un derecho de crédito a su titular a recibir determinados flujos económicos provenientes de la actividad desarrollada o de de- terminados activos titularidad ya sea del propio emisor de los tokens o de una entidad vinculada al mismo, en lo que sería una suerte de virtualización del contrato de cuentas en participación.

El problema es que la CNMV ha considerado en el caso de otras estructuras de captación de inversores a través de esta figura, que el con- trato de cuentas en participación no puede ser utilizado con inversores minoristas, ya que es un instrumento circunscrito legalmente a la financiación entre empresarios, haciendo una interpretación literal del artículo 249 del Código de Comercio, el cual establece que “podrán los comerciantes interesarse los unos en las ope- raciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”.

Otra alternativa sería, a través de un modelo similar al de alguna gestora española, tokenizar las participaciones de un fondo de inversión colectiva de tipo cerrado (FICC) que invirtiese únicamente en dicha compañía.

Yendo un paso más allá también las compañías que quisieran atraer talento podrían emitir tokens con características similares a las phantom shares, preconfigurando desde las condiciones de su entrega (vesting) a los supuestos en que los mismos pudieran devenir transmisibles.

CONCLUSIONES

La tokenización de activos financieros que posibilita el uso de la DLT y de blockchain en particular abre un abanico de enormes posibilidades pero plantea al mismo tiempo importantes retos, no solo a nivel tecnológico sino también legal.

Así pues, parecería del todo recomendable que este fenómeno global se pudiera abordar, al me- nos a escala europea, mediante la promulgación de normativa comunitaria en vez de que cada Estado Miembro hiciera la guerra por su lado (si bien países como Malta o Francia ya se han adelantado). De otra forma se estarían incentivando situaciones de arbitraje regulatorio que, como ya hemos visto en el caso de las ICOs, no favorecen ni a emisores ni a inversores.

En este sentido, quizás se podría aprovechar la iniciativa de regulación europea del crowdfunding que se está tramitando actualmente para incorporar a modo de test la tokenización como herramienta de financiación de proyectos a través de estas plataformas ya reguladas.

En todo caso, como con toda innovación tecnológica en el ámbito financiero (tal y como ha sucedido con las fintech), se hace indispensable encontrar un equilibrio adecuado entre, por un lado, la promoción de nuevos desarrollos que aporten más eficiencia, competitividad y transparencia al sector financiero y, por otro, la necesaria protección de los inversores que, en este caso, deberán enfrentar no solo la complejidad intrínseca de determinados instrumentos financieros sino también la barrera tecnológica.

En esta misma línea, la tokenización de activos financieros puede ser una de las materias en las que tenga mayor sentido su desarrollo en el mar- co del recién aprobado “banco de pruebas regulatorio” o sandbox español, al efecto de calibrar su impacto de mercado en un entorno controlado.

1 OECD (2020), The Tokenisation of Assets and Potential Implications for Financial Markets, OECD Blockchain Policy Series, http://www.oecd.org/finance/the-tokenisation-of-as- sets-and-potential-implications-for-financial-markets.htm.

2 ESMA, Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 9 de enero de 2019, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma50-157-1391_crypto_advice.pdf.

3 Comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España sobre «criptomonedas» y «ofertas iniciales de criptomonedas» (ICOs), 8 de febrero de 2018, https://www.cnmv.es/loultimo/ NOTACONJUNTAriptoES%20final.pdf.
4 CNMC, E/CNMC/001/18 Estudio sobre el impacto en la competencia de las nuevas tecnologías en el sector financiero (fintech), https://www.cnmc.es/sites/default/files/2173343_13.pdf.

5 Consideraciones de la CNMV sobre «criptomonedas» e «ICOs» dirigidas a los profesionales del sector financiero, 8 de febrero de 2018 https://www.cnmv.es/Portal/verDoc.axd?t=%7B- 9c76eef8–839a-4c19–937f-cfde6443e4bc%7D

6 ESMA, Statement for firms involved in ICOs, 13 de noviembre de 2017, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma50-157-828_ico_statement_firms.pdf.

7 Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

8 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

9 Simple Agreement for Future Tokens. Se puede consultar el Whitepaper de esta propuesta de contrato de inversión para la adquisición futura de tokens en https://saftproject.com/ static/SAFT-Project-Whitepaper.pdf.

10 Luxemburgo ya aprobó el 2019 una modificación de su normativa del mercado de valores que reconoce que los valores pueden registrarse y transmitirse utilizando mecanismos de registro electrónico seguros basados en DLT como blockchain.

REFERENCIAS:

Del Castillo Inonov R. (2018), Las Initial Coin Offerings (ICOs) y la tokenización de la economía
1a ed. Navarra

González-Meneses M (2017), Entender blockchain. Una introduc- ción a la Tecnología de Registro Distribuido
1a ed. Madrid

Ibáñez Jiménez, J. W. (2018), Blockchain: Primeras cuestiones del ordenamiento jurídico español
1a ed. Madrid

Ibáñez Jiménez, J. W. (2018), Derecho del blockchain y de las tecnologías de registros distribuidos
1a ed. Madrid

Legerén-Molina, A. (2019), Retos jurídicos que plantea la tecno- logía de la cadena de bloques. Aspectos legales de blockchain Revista de Derecho Civil. Vol. VI, núm. 1 (enero-marzo 2019), Estudios, 177–237

Navarro Lérida, M. S., Tokenización de la economía: la regulación francesa de las ICOS. Loi Pacte y régimen de los jetons
Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 24 (enero-ju- nio 2019)

OECD (2020), The Tokenisation of Assets and Potential Impli- cations for Financial Markets, OECD Blockchain Policy Series, https://www.oecd.org/finance/the-tokenisation-of-assets-and-po- tential-implications-for-financial-markets.htm

Ramos Suárez, F., La digitalización del sector financiero Tokens e ICOs (Initial Coin Offerings)
Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 22 (enero-ju- nio 2018)

ThinkBlockTank (2019), The Regulation of Tokens in Europe. Parts A & B: The EU legal and regulatory framework, http:// thinkblocktank.org/wp-content/uploads/2019/10/thinkBLOCK- tank-Token-Regulation-Paper-v1.0.pdf

Tur Faúndez, C. (2018), Smart Contracts: Análisis jurídico 1a ed. Madrid

Este artículo sintetiza los principales resultados de una investigación realizada por Banco Santander sobre las actitudes de los ciudadanos acerca de la cesión de datos personales en Internet, así como el impacto de la covid-19 en ellas. La principal conclusión apunta a un progresivo cambio de paradigma: la seguridad y el control de los datos cobran mayor importancia en un contexto de aceleración digital y “digitalización forzosa” como consecuencia de la covid-19.

Antecedentes y metodología

A comienzos de 2020, en Banco Santander realizamos un estudio de la percepción acerca de la privacidad online y la cesión de datos personales. Las conclusiones más destacables fueron:

• Actitud de resignación e indefensión ante la cesión de datos personales en Internet, percibido como una obligación para el acceso a productos y servicios digitales.
• Debido a esto, la comodidad y la sencillez en esta gestión de datos personales cobran gran importancia, dejando cuestiones sobre la seguridad en un segundo plano

Pocas semanas después de su finalización, la covid-19 cambió el mundo tal como lo habíamos conocido: parando unas actividades y acelerando otras. Potenciando la digitalización y limitando el contacto físico entre las personas.

Como consecuencia de esto, unos meses más tarde decidimos ver qué impacto había tenido la pandemia y sus efectos sobre estos temas. Para ello, realizamos un estudio que incluía:

• Una profunda revisión de artículos y estudios sobre el tema
• Seis entrevistas con expertos de distintos hábitos para entender el impacto social de la covid-19
• Una encuesta online a 1.400 personas, con representación y ajuste al tamaño de cada provincia, trabajando con un nivel de confianza del 95%

Cuestiones generales

La profunda aceleración de la digitalización que ha dado lugar a un cambio en el plano laboral, con la instauración generalizada del trabajo en remoto, y a un cambio en las relaciones personales que ahora están más mediadas aún por la tecnología. Esta “digitalización express” ha llegado a perfiles que hasta ahora habían permanecido ajenos a ella, como la población mayor de 65 años. Estos perfiles encontraron en la tecnología una forma de mantener el contacto con sus seres queridos y de seguir conectados con el mundo en general

Privacidad y gestión de datos personales

En este contexto, los ciudadanos se siguen sintiendo obligados a ceder sus datos personales como condición para poder acceder a productos y servicios, especialmente digitales. Esto genera, de entrada, actitudes de resignación y conformismo: entienden que éstas son las reglas del juego.

La pandemia de la covid-19 es una situación excepcional, y esto afecta a la actitud de los ciudadanos. La necesidad y búsqueda de un beneficio superior (tanto a nivel individual como colectivo) hace que los frenos hacia la cesión de los datos personales y la preocupación por la privacidad se diluyan. Esto es llamativo entre los perfiles más reacios y de mayor edad, que se sienten más afectados por la situación sanitaria y entienden que se beneficiarían más de esa cesión colectiva de los datos.

Por otra parte, esta digitalización forzada, de forma tan abrupta, ha hecho que los usuarios pongan aún más énfasis si cabe en el tema de la seguridad. Aquí, la Administración Pública y la banca aparecen como organismos que despiertan más confianza y proyectan mayor seguridad. En el otro extremo, los buscadores de internet y las redes sociales son los que ofrecen menores garantías en cuanto a protección de datos personales.

Tres perfiles de usuarios

El estudio ayudó a definir tres diferentes tipologías de usuarios respecto a la privacidad y la cesión de datos personales:

• El facilitador. Más joven y digital. Totalmente habituado a ceder sus datos personales en el entorno online. Lo viven con absoluta normalidad
• El reticente. Jóvenes adultos con cierta madurez digital. La cesión de los datos es para ellos una cuestión molesta que aceptan con resignación. No se sienten cómodos, pero lo asumen. No renuncian a ingresar en el mundo digital por tener que ceder sus datos.
• El controlador. Más mayores y menos digitales. Reacios a la cesión de sus datos salvo en contadas ocasiones. Lo viven como una imposición, con mucha desconfianza. Es el único perfil dispuesto a renunciar al acceso a ciertos servicios o productos por cuestiones de privacidad.

Conclusión

La propuesta de valor de Alastria ID parece tener un lugar a medio camino entre la preocupación de los ciudadanos por mantener la seguridad y el control sobre sus datos personales en Internet y la necesidad de un servicio sencillo, fácil de usar y que no suponga una carga cognitiva extra.

En función de los diferentes perfiles identificados, se puede poner más énfasis en uno u otro elemento de la ecuación. Se trata de una decisión estratégica , dependiendo del rumbo que el proyecto tome en próximos pasos.

En todo caso, la identidad digital soberana presenta un gran potencial y apunta a un tema relevante que preocupa a los ciudadanos como el de la gestión de los datos personales en el entorno online.

La innovación y revolución tecnológica que ha introducido el blockchain se ha visto reflejada muy positivamente, no solo en el ámbito de las operaciones financieras (como las criptomonedas), sino también en el ámbito de la salud, las telecomunicaciones, la justicia, o también en el marco del sector público, donde los sistemas distribuidos presentan un enorme potencial para transformarlo.

En la actualidad, esta innovación y transformación de las instituciones han ocasionado grandes desafíos, como riesgos y complejidad operacionales, corrupción, ataques cibernéticos cada vez más importantes, y también el incremento de la demanda de servicios. El uso de la tecnología blockchain presenta muchas ventajas potenciales en el ámbito de la gobernanza. Permite optimizar los sistemas de registro implementados por ella, consiguiendo de esta forma debilitar aquellos aspectos que alimentan la corrupción en el ámbito gubernamental, en donde gracias a esta tecnología todo el proceso de gobierno, administración, incluso la selección del mismo se da de una forma más segura a través de la cadena de bloques. Podemos decir que los pilares fundamentales en los que se basa el uso del blockchain para las entidades gubernamentales son una mayor descentralización, transparencia e integridad de los datos, junto con un incremento de la eficiencia y reducción de los costes operativos: Los sistemas blockchain y los smart contracts pueden emplearse para automatizar tareas y procesos de trabajo, lo que reduce el tiempo y dinero gastado en procesos burocráticos.

Todo ello conlleva beneficios tanto para las administraciones como para los ciudadanos, ya que entre las principales aportaciones que podría hacer el uso de esta tecnología al desarrollo de la gestión pública se encuentra el lograr un nuevo modelo de Administración mucho más transparente, efectivo y participativo, que permita integrar e implicar al ciudadano en los procedimientos de toma de decisiones y de prestación de los servicios públicos, y que facilite la realización de interacciones seguras entre la propia Administración y el ciudadano sin la participación de intermediarios. Hay que señalar que unos cuantos años antes de la aparición del blockchain, en el 2000, los sistemas digitales ya venían siendo empleados por los gobiernos. Estonia es uno de los mayores ejemplos pues, ya en el 2002, lanzó su programa de identidad digital y fue el primer estado en celebrar unas elecciones a través de Internet. Una década más tarde, en 2014, el gobierno estonio lanzaría el e-Residency program que menciona el uso de la tecnología blockchain para la gestión y seguridad de los datos digitales.

En este sentido mientras algunas aplicaciones son todavía hipotéticas, muchos países están experimentando ya con esta tecnología como Suiza centrada en el campo de la identificación, en donde a través de cadena de bloques pue- den presentar pruebas de residencia e incluso votar de forma online. El Consejo Federal Suizo parece dispuesto a implementar varias reformas para proporcionar mayor seguridad jurídica a la industria del blockchain. De ser aprobadas por el parlamento el próximo año, las propuestas harían de Suiza uno de los gobiernos más progresistas del mundo en cuanto a la adopción de la tecnología de cadena de bloques distribuida. En Gibraltar, su organismo regulador –la Comisión de Servicios Financieros de Gibraltar (GFSC)– lanzó una licencia para startups ‘fintech’ que usen blockchain como elemento base, incluso a la hora de transmitir pagos y en Finlandia, donde a través del blockchain, el Estado trabaja de la mano con sectores agrícolas. ¿Y En China?. En 2019 surgieron varios proyectos con aplicación de tecnología blockchain, especialmente en sistemas de identificación. Por ejemplo, un gran número de sistemas de gestión de asuntos públicos con sede en la provincia de Guangdong y el nuevo distrito de Xiongan, en la provincia de Hebei, están utilizando blockchain. Otro ejemplo, lo podemos encontrar en Londres y Ámsterdam, donde manejan cadenas de bloques para el control migratorio y en EEUU algunas agencias como Aduanas y Protección Fronteriza (CBP), Ciudadanía e Inmigración y la Administración de Seguridad en el Transporte (TSA) ya están inmersas en proyectos de atracción de startups que ofrezcan soluciones de blockchain aplicadas a sus respectivos campos de actividad.

También son muchos los países que, en la crisis actual por el COVID-19 que estamos viviendo, están utilizando la tecnología blockchain, como herramienta para luchar contra el virus. Así a modo de ejemplo, en Italia, la cruz roja lanza recaudación de fondos a través del Bitcoin, como medida para combatir el Coronavirus. Aunque es más que evidente que el uso de esta tecnología está en marcha y es más que palpable, no es menos cierto que en lo que atañe al sector público aún hay un largo camino por recorrer. En primer lugar es primordial que se lleve a cabo una importante y robusta transformación previa, la denominada y ya conocida por tod@s transformación digital. Un objetivo de las administraciones públicas, sí, pero sobre todo y por encima de todo una prioridad como consecuencia de la velocidad de vértigo con la que la digitalización ha irrumpido en general en nuestras vidas. Tod@s somos conscientes de que la mayoría de las administraciones no han sido capaces por falta de recursos, procedimientos, formación, decisiones encontradas, etc, de adaptarse todavía a esa nueva sociedad digital de forma plena. En el ámbito de la gestión de gobierno, si bien es cierto que en los últimos años se han obtenido avances con la aplicación de nuevas tecnologías, y en concreto con el uso de las tecnologías blockchain, todavía no se ha conseguido implantar un sistema que ofrezca una total seguridad y transparencia en el desarrollo de la labor de gobernanza y de prestación de servicios públicos. El camino está diseñado, la tecnología va por delante y los gobiernos irremediablemente más pronto que tarde tendrán que unificar criterios y subirse al carro de estas nuevas tecnologías que nos pretenden crear una sociedad más eficaz y en general más cómoda y colaborativa.

Empezamos el cuarto trimestre del año después de meses de un sinfín de vaivenes emocionales. Han sido tiempos complejos en los que hemos tenido que agudizar el ingenio y la creatividad, y en los que nos hemos dado cuenta de que la acción individual se ha convertido en esencial, en tanto que a todos nos corresponde liderar el cambio.

El COVID 19 ha acelerado los procesos de digitalización de las empresas y de los despachos de abogados. La seguridad jurídica y transparencia que aportan la tecnología blockchain resultan esenciales en este entorno de cambio y evolución hacia lo digital en el que nos hallamos sumidos. Esta tecnología disruptiva permite transacciones no manipulables registradas en bloques que se van encadenando a la red, dependiendo de su modelo de gobierno. La información se replica así en los diferentes nodos de forma simultánea de modo que cuanto mayor es la red, mayor es su resiliencia.

Así, con el objetivo de fomentar la generalización y el uso compliant de la tecnología blockchain, continúa viento en popa el desarrollo de la red “European Blockchain Services Infraestructure” (EBSI), gestada con el objetivo de apoyar la prestación de servicios públicos digitales transfronterizos con los más altos estándares de seguridad y privacidad. El objetivo es crear una red de blockchain público-permisionada que sea confiable y accesible de cara a respaldar los servicios digitales desplegados por actores públicos y, en el medio plazo, también privados. Desde EBSI se trabaja asimismo en el desarrollo de una Identidad Digital auto-gestionada a través del “European Self Sovereign Identity Framework” (ESSIF).

Son numerosas asimismo las iniciativas normativas europeas orientadas a la creación de un mercado digital líder a nivel mundial. Nuevas propuestas de regulación de la prestación de servicios digitales, la administración de justicia, la identidad o los activos digitales se hallan encima de la mesa de los Policy Makers.

Desde España, la Red T, promovida por los socios del ecosistema Alastria ha resultado clave en la generación de EBSI y ESSIF. Así mismo lo ha sido la labor del Comité Legal de Alastria, con su misión de generar confort legal en el uso de la tecnología blockchain. De alguna manera, Alastria y sus grupos de trabajo son el espejo al que miran desde Europa para construir esa red público-permisionada que permita liderar ese cambio en el mercado digital. Alastria lleva ya mucho camino recorrido construyendo futuro y su capacidad de influir en la construcción de esta Europa digital está resultando clave.

La Red T alberga ya importantes casos de uso de aplicaciones de contenido jurídico. Es el caso de Councilbox o de Boardchain, que permiten realizar todo el proceso de adopción de acuerdos por parte de órganos de gobierno de sociedades de forma integral, facilitando la adopción de acuerdos plenamente válidos e inscribibles en el Registro Mercantil. O de ClarkeModet, despacho de abogados especializado en propiedad industrial e intelectual, que ha desarrollado asimismo una aplicación que permite registrar información de manera confidencial y demostrar que no ha sido modificada. Asentify es otro claro ejemplo del uso de blockchain en el sector legal al permitir la gestión de los consentimientos y trazabilidad del uso de datos personales o cualquier otro dato dentro de un perímetro empresarial.

En fin, en ese entorno de cambio, toca también evolucionar el concepto, el rol y la responsabilidad del abogado, porque la innovación es una cuestión de personas. En esa evolución hemos de abandonar la perspectiva del letrado como centro de coste y empezar a creernos de verdad que somos estratégicos y esenciales en la toma de decisiones empresariales. Yo diría que el rol fundamental del abogado actual es encontrar la manera de que las cosas sean. Desde ahí, los abogados hemos de abrazar el conocimiento y el uso de la tecnología, acometer desde una perspectiva amplia el concepto de legaltech y por supuesto perder el miedo a ser creativos y hacer cosas nuevas. Debemos habituarnos a entender lenguajes y entornos diferentes, a incorporarnos a grupos de trabajo mixtos o híbridos y a ser parte de esa construcción de futuro, porque de otro modo nos quedaremos atrás.

Os animo a todos a ser parte de este cambio. Mucho es lo que puede sumar la tecnología blockchain en términos de procesos, transparencia y seguridad. Y como siempre, me despido recordando a Howard Gardner y su máxima: una mala persona no llega nunca a ser buen profesional.

No cabe duda de que las redes basadas en blockchain ofrecen muchas oportunidades en el campo de la confianza y la prueba de las transacciones electrónicas. Al tratarse de una base de datos distribuida en diferentes nodos puede garantizarse mediante funciones hash y sellados de tiempo la integridad, persistencia y exactitud de los datos electrónicos y de la fecha; imposibilitando una falsificación ulterior de los mismos. Estas cualidades del blockchain deben servir sin duda para aumentar la confianza probatoria de las operaciones realizadas en sede judicial y ello a pesar de que no tengan un valor probatorio específico reconocido legalmente en el marco jurídico actual y en particular en el Reglamento (UE) No 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y que deroga la directiva 1999/93/CE (“Reglamento eIDAS”)1.

Sin embargo, en relación con la atribución a una determinada persona de los datos electrónicos que comprendan declaraciones de voluntad, las redes blockchain no ofrecen ventajas especiales por sí mismas y ello sin perjuicio de las capacidades y ventajas que presentan dichas redes para el desarrollo de identidades digitales soberanas como luego explicaremos. En efec- to, la denominada “autenticidad subjetiva” de los documentos o autoría tiene que ver más con los sistemas de identificación previos a la emisión de dicha declaración de la voluntad que con la integridad del dato o exactitud temporal de los datos en sí. Esta autenticidad subjetiva dependerá en gran medida de dos factores inseparables: (i) la fehaciencia o fiabilidad del sistema de identificación; y (ii) el mayor o menor control del usuario sobre dicha identidad digital.

Así, por ejemplo, si la fiabilidad en el proceso de registro o de asignación de una identidad digital es alta pero no se garantiza un exclusivo control de su titular, la confianza que merecería dicho medio como forma de atribuir declaraciones de voluntad en el mundo online sería escasa. Del mismo modo, si la fiabilidad en la asignación de identidad digital no es tan elevada permitiéndose identidades falsas o uso de identidades de terceros, los actos posteriores no podrán ser atribuidos a una persona concreta ni impedir el repudio.

Las redes blockchain no resuelven por sí mis- mas los problemas jurídicos de la identificación entre ausentes cuando la identificación legal tenga que ser fehaciente. No obstante, sí es cierto que una primera ventaja indirecta que ofrece el blockchain y en particular las criptomonedas y los smart contracts es que reduce las necesidades de una identificación legal fehaciente de las contrapartes en un contrato. En efecto, si la recepción del pago en una venta puede verificarse de inmediato, las necesidades que tengo de identificar legalmente al comprador se reducen. Del mismo modo, si el código informático de un smart contract incorpora y permite ejecutar de forma automática los remedios y compensaciones contractuales para los supuestos de incumplimiento, la necesidad de conocer la identidad legal de la contraparte devendrá por lógica menos necesaria.

Pero más importante que lo anterior, son las ventajas que blockchain ofrecen al desarrollo e implantación de sistemas de gestión de identidad digital descentralizada y, en especial, de ese nuevo paradigma que es la denominada Self-Sovereign Identity, es decir, la identidad digital soberana controlada por el propio usuario. En la actualidad, existe una fragmentación de identidades digitales aisladas entre sí y controladas por una variedad de empresas, entidades y servicios que por lo general no se comunican entre sí. Esta concentración de identidades en unos mismos sistemas de información es un foco de atracción para el cibercrimen y ralentiza además el desarrollo de nuevos modelos y servicios.

En este sentido, desde hace tiempo se viene trabajando desde diferentes ámbitos, entre otros desde el Observatorio blockchain Europeo y la Comisión de Identidad de Alastria en el desarrollo de sistemas y modelos de Identidad Digital descentralizados y soberanos. El propósito es pasar de una identidad digital aislada en entidades y empresas a una controlada y gestionada por el propio usuario de modo que sea éste el que autorice y confirme en cada caso el acceso a los atributos de su identidad digital que sean necesarios (nombre y apellidos, títulos universitarios o formativos, datos médicos, etc). La participación de entidades públicas con capacidad de certificar algunos atributos de identidad básicos (especialmente los de identidad legal) contribuiría además a resolver los problemas mencionados con las transacciones ulteriores realizadas a partir de esa identidad digital legal verificada cuando sea necesario2.

Evidentemente, el desarrollo de estos modelos de identidad digital soberana no están exentos de dificultades ni tampoco de riesgos de seguridad en el posterior control por parte de los usuarios (también relevante a efectos probatorios) pero es sin duda el camino a recorrer para el desarrollo de nuevos servicios y modelos de negocios más conforme además con los principios del GDPR.

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1 Reglamento REGLAMENTO (UE) No 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado

2 Reglamento de Ejecución (UE) 2015/1502 de la Comisión de 8 de septiembre de 2015 sobre la fijación de especificaciones y procedimientos técnicos mínimos para los niveles de seguridad de medios de identificación electrónica con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, del Reglamento (UE) no 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior: https://www.boe.es/doue/2015/235/L00007-00020.pdf

Jimena Campuzano y Jesús Sieira, Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

La tokenización de activos inmobiliarios, como procedimiento tecnológico que implica la representación de un derecho real inmobiliario a través de un archivo digital, denominado token, en una red blockchain, no puede des- conocer la realidad física del bien inmueble tokenizado. La tokenización de activos inmobiliarios determina la simultánea existencia, por un lado, del activo físico y, por otro lado, de su representación digital, el token. Es im- prescindible asegurar que el token está inseparablemente unido al activo inmobiliario y, consecuentemente, al derecho real inmobiliario existente sobre el mismo. Sin esta vinculación permanente e indubitada, la tokenización de activos inmobiliarios estará condenada a la intrascendencia jurídica y no aportará valor añadido alguno a los operadores del mercado inmobiliario. Y esta vinculación permanente, in- dubitada y con absoluta legalidad y seguridad jurídica puede y debe realizarse a través de la institución encargada de la asignación, protección, defensa y publicidad de los derechos reales sobre bienes inmuebles, el Registro de la Propiedad.

Los bienes inmuebles son bienes tangibles, con una existencia física y ubicación determinada, bienes no fungibles. Estos bienes inmuebles perfectamente individualizados e identificados constituyen el objeto de los denominados derechos reales inmobiliarios. Y, estos derechos reales, si están inscritos en el Registro de la Pro- piedad, presentan tres efectos jurídicos esencia- les, conforme a los artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria (LH), consecuencia del control in- dependiente de legalidad registral de todos los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad, como impone el artículo 18LH. Por un lado, los derechos reales inmobiliarios, sólo serán oponibles a todo tercero, eficacia erga omnes, si están inscritos en el Registro de la Propiedad. Por otro lado, quien adquiere del titular registral e inscribe su derecho a título oneroso y de buena fe queda protegido, en todo caso, en su adquisición, aunque se anule o resuelva el derecho del transmitente por causas ajenas al Registro. Finalmente, a todos los efectos legales, se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento registral correspondiente.

Esta caracterización y efectos jurídicos de la institución del Registro de la Propiedad determinan que deba ser el oráculo o institución que conecte y vincule el activo físico inmobiliario y el token, el mundo on-chain y off-chain, de manera indubitada, con plena seguridad jurídica y plena transparencia para el tráfico jurídico inmobiliario. El control de legalidad independiente y bajo la responsabilidad patrimonial del registrador, la protección que los principios hipotecarios atribuyen a los titulares de derechos resales inscritos, la transparencia del procedimiento registral y la publicidad de los derechos inscritos, convierten al Registro de la Propiedad en la institución jurídica necesaria para permitir la vinculación jurídica entre activos físicos y tokens y, consecuentemente, dotar de seguridad jurídica y transparencia a la tokenización de activos inmobiliarios.

¿Cómo es posible realizar, a través del Registro de la Propiedad, esta vinculación entre el mundo físico y el mundo digital?

La respuesta la encontramos en el principio de especialidad registral del artículo 9 de la LH y desarrollado por el artículo 51 de su reglamento, que permite al titular registral del derecho real inmobiliario reflejar cualquier circunstancia de todo orden relativa a la naturaleza, extensión, condiciones y limitaciones del derecho real in- mobiliario inscrito. Que permite, en consecuencia, reflejar, por el titular registral la creación y emisión de los tokens –como representaciones digitales del derecho real inmobiliario inscrito– en el folio registral del bien inmueble tokenizado.

El derecho real –ya sea el derecho real de pro- piedad o un derecho real limitado de uso, garantía o adquisición preferente– si es tokenizado, modifica su caracterización y las facultades dispositivas del titular registral porque pasa a ser un derecho real que tiene, además, una representación digital mediante token, y que puede, por tanto, ser objeto tanto de tráfico jurídico no digital como de tráfico jurídico digital. Esta modificación en su naturaleza afecta a la extensión y contenido del derecho real tokenizado dado que ahora el derecho real puede ser objeto, además de disposición en forma verbal o documental, de disposición en forma digital en una plataforma bajo la tecnología blockchain, esto es, puede ser objeto de transmisión blockchainizada.

El Registro de la Propiedad, como puerto de llegada de esa evolución natural del derecho real inmobiliario, asigna –con carácter absoluto y erga omnes un derecho real a un titular determinado y esa atribución lo es con un con- tenido, extensión y limitaciones perfectamente conocido y especificado. En otras palabras, el asiento registral representa al bien inmueble y al derecho real existente sobre el mismo y es, en consecuencia, en ese mismo asiento registral donde debe reflejarse, a su vez, su representación digital mediante el token. Es a través del Registro de la Propiedad y sólo a través de él como puede quedar vinculado con plenas garantías jurídicas el inmueble con su derecho real y su representación digital, como puede quedar vinculado el activo físico y su token.

La tokenización de bienes inmuebles tiene dos características diferenciadoras de otros supuestos de tokenización. Por la especialidad de su objeto, nos encontramos, por un lado, en presencia de derechos reales y, consecuentemente, en la necesidad de diferenciar el ámbito de la forma de transmisión (título y modo) del ámbito de la publicidad y oponibilidad a terceros (registro). Por otro lado, puede dar lugar a una nueva forma de contratación y transmisión de bienes inmuebles –adicional a la verbal o documental– consecuencia de blockchainizar el proceso de contratación inmobiliaria.

La tecnología blockchain permite constatar y acreditar con sus técnicas de encriptación y distribución o réplica de información en nodos, la existencia, potencialmente el contenido, la fecha y, en caso de utilización de certificados electrónicos eIDAS, las partes intervinientes de un determinado hecho, acto o negocio jurídico.

De la misma manera que los hechos, actos o negocios jurídicos pueden reflejarse mediante forma verbal o de forma escrita –ya sea forma privada o pública– esta nueva tecnología permite reflejar y formalizar, igualmente, hechos, ac- tos o negocios jurídicos de una manera digital. Es la “forma digital”. La forma no es, con carácter general, requisito constitutivo para el nacimiento o transmisión de derechos reales inmobiliarios, 1278 a 1280CC, por lo que no existe ningún impedimento jurídico para que la transmisión de derechos reales se pueda realizar también a través de la “forma digital” mediante la utilización de la tecnología blockchain y, completarse posteriormente, obteniendo la protección y oponibilidad erga omnes, con la inscripción registral, conforme a la normativa vigente.

La tecnología blockchain no puede configurar- se como un registro jurídico de derechos, por- que como tecnología no puede realizar un control de legalidad independiente y responsable de los hechos, actos o negocios jurídicos que se reflejen en sus nodos. La tecnología es un instrumento al servicio de la seguridad jurídica nunca, al contrario. La tecnología blockchain puede reflejar o formalizar, hechos, actos o negocios jurídicos (forma digital), acreditando su existencia y contenido, pero no puede realizar pronunciamientos jurídicos, responsables e in- dependientes, consistentes en asignaciones de derechos, previo control independiente de su legalidad (registro de derechos). Por este motivo, en el ámbito inmobiliario, la tecnología blockchain no es una institución que pueda realizar una asignación, con plena responsabilidad patrimonial e independencia jurídica, de derechos reales y que pueda realizar un pronunciamiento jurídico erga omnes de su existencia, titularidad, contenido, extensión o limitaciones, con un previo control de legalidad de los hechos, actos o negocios jurídicos de derechos reales sobre bienes inmuebles, como por el contrario si realiza el Registro de la Propiedad. Es una tecnología que permite dar forma digital a un hecho, acto o negocio jurídico. No cabe confundir, pues, for- ma con publicidad, la forma atiende a la configuración del negocio jurídico, la publicidad a su exteriorización y eficacia frente a terceros mediante la inscripción. Sólo con la diferenciación de ambos planos se facilitará el desarrollo e implementación de esta tecnología blockchain y permitirá, la tokenización de activos inmobiliarios y obtener, la protección y oponibilidad erga omnes, de las transmisiones blockchainizadas, con el control de legalidad independiente de la inscripción registral.

En consecuencia, si el activo inmobiliario no está inscrito en el Registro de la Propiedad, no es viable jurídicamente tokenizarlo con seguridad jurídica porque no se podrá conocer, con plena eficacia frente a terceros, erga omnes, ni quien es el titular del derecho real, ni su extensión o contenido, ni si tiene o no cargas o gravámenes.

De la misma manera, si a pesar de estar inscrito el inmueble, se pretende tokenizar sin reflejarlo en el Registro de la Propiedad, el token no pue- de representar a ningún derecho real inscrito.

La razón reside en que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho real existe y pertenece al titular registral en la forma determinada en el Registro de la Propiedad, artículo 38LH. Si no se refleja en el Registro de la Propiedad la tokenización, pueden, por un lado, constituirse nuevas cargas
o gravámenes sobre el derecho inscrito o el titular registral puede disponer libremente del derecho real sobre el bien inmueble y que aparezcan terceros
protegidos por el artículo34delaLH, a los que no les afectará en ningún caso, la tokenización. De nada le servirá al adquirente del token alegar su previa adquisición, al no estar inscrita la tokenización, conforme al artículo 32LH. Por otro lado, además, como no se hizo constar en el Registro de la Propiedad la tokenización, el derecho real inscrito no habrá sido tokenizado y, consecuentemente, el token no representará el derecho real inscrito corres- pondiente y no se podrá hacer constar en la inscripción la transmisión del token, conforme a las exigencias del principio de especialidad y tracto sucesivo. Al no estar inscrita la tokenización, el Registro no recoge la vinculación entre el inmueble y el token, sin perjuicio de la inscripción, en su caso, de la transmisión del derecho real conforme a reglas generales.

Finalmente, la inscripción registral de la tokenización implica la posibilidad de transmitir derechos reales en “forma digital” y que dichas transmisiones de derechos reales inscritos tokenizados puedan, a su vez, inscribirse en el Registro de la Propiedad, previo su control de legalidad registral, para poder tener eficacia frente a terceros, erga omnes y estar protegidas por los principios hipotecarios, como cualquier otra transmisión inmobiliaria. Si, por el contrario, el adquirente del token decide no inscribir su adquisición en forma digital, cualquiera que sea la consideración jurídica de di- cha forma, sus efectos serán los mismos que los casos de adquisición de un derecho real en forma verbal o mediante documento no inscrito. El derecho real podrá haber sido adquirido, pero, no será oponible a terceros, erga omnes, ni gozará de los beneficios registrales de transparencia, fe pública, exactitud y legitimación, al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pablo Solano Díaz. Abogado. Uría Menéndez.

De manera preliminar, conviene destacar que las autoridades europeas han mantenido una tendencia general, cada vez más cuestionada, a trasladar a la economía digital el enfoque de aplicación de las normas de defensa de la competencia desarrollado en entornos analógicos. Ello ha supuesto inocular una dosis no desdeñable de innovación en las teorías del daño tradicionales para ajustarlas a nuevos fenómenos que, a veces, incluso encuentran difícil encaje en cualquier lógica de negocios hasta ahora conocida. Una muestra particularmente ilustrativa es la que proporcionan los proyectos colaborativos tendentes a generar alternativas descentralizadas a las estructuras de mercado con el fin de dar respuesta a necesidades comunes prescindiendo de intermediarios (por ejemplo, la necesidad de confianza en el caso de la tecnología blockchain).

La realidad anterior desafía la dicotomía entre coordinación y rivalidad en la que se basan las normas de defensa de la competencia. De este modo, los nuevos problemas presentan diversas lecturas que exigen una interpretación más flexible de las reglas vigentes.

A continuación, se exponen las características del blockchain (entendiendo por tal las redes distribuidas que permiten la verificación y el registro descentralizados de operaciones en bloques inmutables sobre la base de un mecanismo de consenso) que pueden percibirse como anticompetitivas o pro-competitivas y que requieren sustituir los conceptos rígidos por un análisis casuístico.

En primer lugar, podrían suscitarse dudas acerca del potencial que el blockchain presenta como instrumento de coordinación clásica entre competidores contraria al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y las disposiciones nacionales equivalentes, como el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). En efecto, las autoridades podrían sospechar que estas prácticas horizontales, normalmente calificadas como restricciones por su propia naturaleza con independencia de sus efectos en el mercado (las llamadas “restricciones por objeto”), encontrarían refugio en una red descentralizada basada en la validación entre pares y en la encriptación de la información. Sin embargo, puede anticiparse cierto margen para justificar, como restricciones accesorias a las operaciones legítimas registradas en la red, determinadas formas genuinas de coordinación inherentes al mecanismo de consenso entre nodos, que constituye la esencia de la tecnología blockchain como herramienta de validación.

Adicionalmente, podría interpretarse que los. algoritmos de consenso que sustentan el funcionamiento del blockchain fomentan la concertación al facilitar la identificación de un objetivo común y hacer más creíbles las represalias en caso de desvío. Desde esta perspectiva, las posibles objeciones se concentrarían en el nivel de la plataforma (sobre el cual se superponen las aplicaciones que operan en el blockchain), ya que los miembros de la red podrían diseñar el protocolo de consenso de tal manera que se estableciera un esquema de coordinación autorregulado en el que la identificación de desviaciones y la consiguiente represión sean automáticas, sin necesidad de contactos detectables.

Ello plantea el problema adicional de la atribución de responsabilidad. En concreto, cabe preguntarse si se extendería más allá de los miembros de la red presentes en los mismos mercados de bienes y servicios y alcanzaría a aquellos otros que no sean competidores, pero que participen en el mismo nodo, o incluso a miembros de otros nodos con funciones de validación de la red en su conjunto.

Las presunciones asociadas al concepto tradicional de facilitador pueden no ser suficientes a estos efectos, haciendo necesario un análisis específico de los intereses y permisos de cada uno de los miembros de la red involucrados (el concepto de “núcleo” del blockchain ha sido propuesto para aludir a los miembros principales con un particular interés en la supervivencia de la red).

No obstante, los incentivos de los participantes en la concertación también podrían verse subvertidos por la inmutabilidad y el determinismo de las aplicaciones descentralizadas que operan en el blockchain, tales como los contratos inteligentes (registrados en la forma de un conjunto de instrucciones de ejecución automática si se producen determinados eventos). Las partes en un acuerdo colusorio orquestado de esta forma no podrían modular su participación como reacción a cambios en el riesgo percibido de detección, la sospecha de desviaciones o la desconfianza en las otras partes. El resultado podría ser, en teoría, tanto un incremento de la estabilidad, y, por ende, del atractivo de la colusión debido a la mayor predictibilidad del comportamiento de las demás partes en el acuerdo, como justo lo contrario, a saber, la disuasión de un compromiso que las empresas concertadas no podrán romper si en el futuro cambian sus circunstancias o sus intereses. Lo primero pondría en riesgo los mecanismos de detección basados en los incentivos, como los programas de clemencia, mientras que lo segundo haría de la competencia una opción claramente preferible a la concertación.

En segundo lugar, las redes blockchain, en cuanto proyectos de colaboración entre competidores efectivos o potenciales, podrían ser analizados sobre la base del artículo 101 del TFUE o sus equivalentes nacionales como acuerdos de estandarización, en atención al Reglamento 1218/2010 y las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión. Aunque el enfoque contenido en estos textos no sea plenamente trasladable a un entorno de registro distribuido, puede anticiparse que seguirán siendo aplicables los principios básicos de transparencia y apertura del proceso de creación del protocolo de la plataforma, no sometimiento del uso de la plataforma al cumplimiento de reglas de gobernanza injustificadas y acceso ulterior a las tecnologías subyacentes en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. Estas consideraciones podrían influir en la elección de las reglas de gobernanza de la red y en la decisión entre su configuración privada, permisionada o pública.

En tercer lugar, los obstáculos al acceso por parte de terceros a la red o a la adquisición de determinada categoría de usuario, como desarrollador o validador, podrían ser considerados como un conjunto de restricciones verticales, también prohibidas por el artículo 101 del TFUE y sus homólogos nacionales. Por ejemplo, incluso los participantes que no compiten entre sí podrían estar vinculados frente a la red por obligaciones de exclusividad o de uso limitado de los resultados de la cooperación o beneficiarse de ellas. Las autoridades podrían ver en estos compromisos un potencial de exclusión, especialmente si la existencia de obligaciones paralelas en otras redes amenaza con generar un efecto cumulativo. Esta teoría del daño podría igualmente sustentar cargos de abuso sobre la base del artículo 102 del TFUE y sus equivalentes nacionales, como el artículo 2 de la LDC, si pudiera demostrarse que existe posición de dominio.

No obstante, la apreciación de la dominancia se antoja un ejercicio extremadamente arduo para las autoridades de defensa de la competencia, sobre todo por cuanto exige la previa definición de los mercados de referencia.

Finalmente, no conviene perder de vista las posibilidades de fomento de la competencia que conlleva el aumento de la transparencia, en la forma de decisiones de compra más informadas (con la consiguiente mayor dificultad de extracción de excedente del consumidor), asignación de recursos más eficiente y reducción de costes de transacción. Estas eficiencias podrían abrir nuevas posibilidades de aplicación de la exención del artículo 101.3 del TFUE y las normas nacionales equivalentes, como el artículo 1.3 de la LDC, cuando los beneficios específicos de la red superen cualquier restricción potencial que pueda demostrarse.

Además, la automatización de procesos a través de contratos inteligentes presenta un potencial sin precedentes para la puesta en marcha de sistemas de cumplimiento. En pleno debate sobre la consideración que merecen estas políticas de autorregulación o compliance como circunstancias atenuantes o incluso remedios en procedimientos sancionadores, el paso de responsables de cumplimiento internos y administradores externos a un mecanismo automático y mutualizado, basado en la presión social, ofrece perspectivas particularmente prometedoras.

Como conclusión, la tecnología blockchain constituye un ejemplo paradigmático de fenómeno colaborativo endémico de la economía digital que desafía la concepción tradicional de los problemas de competencia como obtención de beneficios no basada en los propios méritos. Efectivamente, los proyectos descentralizados que fomentan la transparencia no tienden necesariamente a reemplazar la rivalidad por la coordinación o a proteger las rentas económicas de los pioneros frente a los nuevos entrantes. Por el contrario, aspiran a incrementar la eficiencia reduciendo la intermediación o a potenciar la certeza y la seguridad a través de la mutua supervisión y la validación entre pares. En consecuencia, si bien no cabe esperar una revisión completa de las normas de defensa de la competencia, sí parece necesaria la sustitución de las preconcepciones ampliamente aceptadas hasta el momento por un análisis más casuístico que permita aprehender el carácter multívoco de realidades como el blockchain.